Balotario desarrollado para el concurso de nombramiento de Jueces y Fiscales (página 3)
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2.- Cuando ha sido perturbado en su esfera vital de intereses por una actuación administrativa ilegal, supuesto en el cual el ordenamiento, en servicio de más profundo sentido de la legalidad en el Estado de Derecho como garantía de la libertad, le apodera con un derecho subjetivo dirigido a la eliminación de esa actuación ilegal y al restablecimiento de la integridad de sus intereses. Así, serían los derechos subjetivos reaccionases o impugnatorios. (Cfr. "Sobre los derechos públicos subjetivos", Revista Española de Derecho Administrativo, Nº 6, Madrid, 1975, pp. 444-445).
DERECHOS NATURALES
La expresión derechos naturales (elaborado por la doctrina del iusnaturalismo racionalista) mantiene una tradición histórica, y como tal son derechos previos al poder y al Derecho positivo. Se conciben por la razón de la naturaleza humana. El Derecho Natural contemporáneo le ha dado otra denominación, a saber, derechos morales, tal como lo proclama Ronald Dworkin.
GARANTIAS CONSTITUCIONALES
Son los procesos o remedios constitucionales que sirven como medios de defensa para curar males patológicos (Fix-Zamudio). Así las garantías constitucionales o jurisdiccionales son herramientas que utiliza el ser humano para defenderse de una amenaza o violación. Citemos como botones de muestra dos, la Acción de Habeas Corpus y la Acción de Amparo.
En lo que respecta a la fundamentación filosófica, lo primero que habría que inquirir sería si es que ¿cabe fundamentar filosóficamente los derechos humanos? La acepción Derecho per se tiene fundamentación filosófica. Ahí están los casos de Helmut Coing que tiene un libro Fundamentos de Filosofía del Derecho, y del mentor de la "Teoría Tridimensional del Derecho" Miguel Reale, con su obra Fundamentos del Derecho. Ambos autores desde diferentes ángulos demuestran que el Derecho sí puede fundamentarse. El vocablo fundamento significa razón justificativa de todo filosofar. Para el Estagirita era la "razón de la necesidad de una cosa".
El Derecho se fundamenta, y el fundamento significa demostrar que el Derecho sirva para algo. Sin embargo, surge la pregunta: siendo los derechos humano incorpóreos, ¿se pueden fundamentar? No olvidemos, desde la mira histórica, que los estoicos fueron los que fundamentaron por vez primera los derechos humanos. Empero, había duda de su fundamentación. El punto crucial fue superado cuando se reunieron en l'Aquila (Italia) entre los días 14 al 19 de setiembre de 1964 un equipo de expertos en la materia para discutir, en el Coloquio del Instituto Internacional de Filosofía, sobre Le fondement des droits de l'home. Y le tocó a Chaïm Perelman plantear la posibilidad del fundamento de los derechos humanos. A partir de ahí se perfilan tres grandes tendencias que fundamentan, desde la filosofía, a los derechos humanos, conforme ha demostrado Pérez Luño.
FUNDAMENTO OBJETIVISTA
Se expresa en dos aspectos: a) Etica material de los valores cuya fuente de inspiración es el movimiento fenomenológico, y surgió como intento de superar el riguroso formalismo atribuido a la ley moral kantiana. El orden objetivo y jerárquico de valores no puede ser conocido a través de la razón, sino aprehendiendo por el sentimiento y la intuición de su evidencia. Y, b) Objetivismo ontológico cristiano, que nace con el propósito de recuperar el nexo entre el ser y el valor.
FUNDAMENTO SUBJETIVISTA
Apunta a la reivindicación del primado de la libertad individual como fundamento de los valores ético-políticos. Es una suerte de salvación del ser humano, del ser individual, dirigida según Karl Popper, a la defensa de la sociedad democrática, abierta y pluralista.
FUNDAMENTO INTERSUBJETIVISTA
Se empeña a concebir los derechos humanos como valores intrínsecamente comunicables, es decir, como categorías que por expresar necesidades históricas y sociales compartidas permiten suscitar un consenso generalizado sobre su justificación.
En consecuencia, la premisa filosófica demuestra que los derechos humanos tienen categorías y conceptos. Por ejemplo, la libertad es materia de fundamentación filosófica porque no se ha ido labrando al azar de la noche a la mañana, sino que se ha pergeñado a través de conquistas, enfrentamientos y revoluciones.
El contenido esencial y límites de los derechos fundamentales, es otro tema de viva actualidad. En tal sentido, la necesidad de la reconstitución de la vida social y política, tras la experiencia europea saldada con la última guerra mundial, sobre bases y valores que impidiesen su degradación hacia totalitarismos estatalistas, condujo a los constituyentes germano-occidentales de 1949 a la búsqueda de técnicas constitucionales capaces de hacer al propio texto constitucional resistente frente al destino propio de todo texto normativo: su disponibilidad por el propio legislador competente, según el sistema de producción normativa. (Cfr. Luciano Parejo Alfonso, "El contenido esencial de los derechos fundamentales en la jurisprudencia constitucional. A propósito de la sentencia del Tribunal Constitucional del 8 de abril de 1981", Revista Española de Derecho Constitucional, Vol. 1, Nº 3, Madrid, 1981, p. 169).
De lo expuesto se desprende que esta categoría se crea tanto en la doctrina como en la jurisprudencia alemana, y que se encuentra íntimamente relacionada a las distintas teorías de los derechos fundamentales:
A) Teoría positivista: el contenido esencial se vincula a la protección normativa de los intereses defendidos por el Derecho, mirando siempre a la tutela de la voluntad o autonomía individual frente a posibles intromisiones del Estado.
B) Teoría de los valores: tiende a identificar el contenido esencial con el núcleo objetivo intrínseco de cada derecho, como entidad previa a la reglamentación legislativa.
C) Teoría institucional: representada por Peter Häberle. Se refiere a la dimensión institucional que define el sentido, alcance y condiciones de ejercicio de los derechos fundamentales. De ahí que la protección del contenido esencial debe entenderse como una garantía institucional (institutionelle Garantie) que hace referencia a los fines objetivamente establecidos (institucionalizados) por la Constitución y en función de los cuales se reconocen los derechos y libertades fundamentales. (Cfr. Antonio-Enrique Pérez Luño, Derechos humanos, Estado de Derecho y Constitución, cit., pp. 311-312)
Un ejemplo preciso constituye el artículo 19 de la Ley fundamental de Bonn que entre otros mecanismos de aseguramiento de los derechos fundamentales establece la prohibición absoluta del legislador ordinario de cualquier afección al contenido esencial (Wesensgehalt) de aquellos derechos. Nos encontramos pues, frente a un límite a la potestad legislativa de regulación del ejercicio de los derechos fundamentales.
El Tribunal Constitucional de España, como "intérprete supremo de la Constitución", siguiendo la línea orientadora del derecho alemán, ha precisado los diversos límites que operan sobre los derechos fundamentales:
a) Límites inmediatamente derivados de la Constitución o que ésta "establece en si misma". Ejemplo: limitación del derecho de reunión por el riesgo fundado de alteración del orden público con peligro para personas o bienes. (Art. 21.1)
b) Límites mediata o inmediatamente derivadas de la Constitución por la necesidad de preservar o proteger otros derechos fundamentales. Ejemplo: el artículo 20.4 de la Constitución dispone que los derechos y libertades reconocidos en el número 1 del propio artículo, "tienen su límite en el respeto de los derechos reconocidos en este título, en los preceptos las leyes que lo desarrollen".
c) Límites mediata o indirectamente derivadas de la Constitución por la necesidad de proteger o preserva otros bienes constitucionalmente protegidos.
A juicio de Fernández Segado, el carácter limitado de los derechos es hoy una evidencia que no admite contestación alguna, y recuerda que la habilitación constitucional al legislador ordinario persigue, fundamentalmente, excluir al Ejecutivo, y a su producción normativa propia, los Reglamentos, de toda posibilidad de incidir sobre la regulación de estos derechos. Y que el principio de reserva de ley debe entenderse en el sentido de una ley expresa. Es más, la reserva de ley, competencia del legislador, ha supuesto la restricción de la posibilidad de habilitar legalmente al Ejecutivo para que pueda inmiscuirse en ámbitos propios de la libertad. (Cfr. La dogmática de los derechos humanos, Ediciones Jurídicas, Lima, 1994, pp. 100 ss. Antecede Estudio Preliminar de José F. Palomino Manchego)
De todo lo expuesto en esta parcela, ¿qué podemos decir a guisa de conclusión?
1.- En primer término, las definiciones de muchas categorías afines a la de los derechos humanos (en diversas ocasiones también en los propios derechos humanos) elaborados por la doctrina se han planteado como definiciones lexicales, esto es, como descripciones de usos lingüísticos de estas expresiones, cuando eran definiciones estipulativas, meras convenciones sobre cómo debían ser empleados. (Pérez Luño)
2.- Como una segunda contestación al tema, acentuaría que el término libertad es capital. ¿Cuál es la clave de bóveda de los derechos humanos? Sin disputa, la libertad, la exaltación de la libertad, que no es, por lo demás, una figura de cera.
3.- En tercer orden, la concepción de los derechos humanos tiene que darse mediante una posición ontológica, en la inteligencia que significa conducta rectilínea y no arbitraria.
4.- En cuarto lugar, no podemos pasar por alto la crisis de los derechos humanos. No hay cultor y promotor de los derechos humanos que en la actualidad desconozca que el mundo afronta un momento crítico. Pero no sólo esa vicisitud, sino también el maltrato, la intolerancia y la demagogia, que como puntos neurálgicos llevan a saltos a los derechos humanos.
5.- En fin, debemos pensar en la promoción permanente y reivindicación de los derechos humanos, en defenderlos a sangre y fuego, mediante el sentimiento constitucional que se entrena teniendo encarnado los documentos internacionales y el texto constitucional.
6.- Algo más todavía. Sentimiento constitucional entendido como el grado de adhesión que debe tener todo intérprete-aplicador al momento de interpretar la Constitución, y que se expresa en su formación apostólica con sentido humanista.
7.- El contenido esencial de un derecho fundamental es un "contexto jurídico indeterminado"
PRINCIPALES INSTRUMENTOS INTERNACIONALES SOBRE DERECHOS HUMANOS RATIFICADOS POR EL PERU
· Declaración Universal de los Derechos Humanes (Resolución Legislativa Nº 13282 del 24-12-1959).
· Declaración Americana de los derechos y deberes del hombre (Aprobada en la Novena Conferencia Internacional Americana de Bogotá de 02-05-1948).
· Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Decreto Ley Nº 22128 del 28-03-1978).
· Pacto Internacional Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Decreto Ley Nº 22129 del 11-07-1978).
· Convención Americana sobre Derechos Humanos "Pacto de San José de Costa Rica" (Decreto Ley Nº 22231 de 11-07-1978).
· Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (Resolución Legislativa Nº 23432 de 04-06-1982).
COMISION DE ESTUDIO DE LAS BASES DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL DEL PERU
Por ser de suma importancia este apartado, mencionaremos dos partes.
A) PRINCIPIOS FUNDAMENTALES
Fundamentación:
Un título como el que se plantea debe establecer el conjunto de principios y valores que dan sentido a la Constitución y que operan no sólo como cláusulas interpretativas, sino, también, como normas jurídicas vinculantes que integran el sistema de fuentes del Derecho. Por ello, la Comisión considera conveniente la incorporación de un título inicial que contenga estos principios fundamentales.
Propuesta:
Un título inicial que defina los principios constitucionales.
f) Principios fundamentales.
A) Dignidad de la persona humana.
B) Derechos fundamentales.
C) Orden democrático.
D) Estado social y democrático de Derecho.
E) Control y transparencia del poder público.
G) Economía social de mercado.
H) Integración.
I) Supremacía constitucional.
Vigencia de la Constitución ante formas de derogación no prevista por ella.
B) DERECHOS FUNDAMENTALES
Fundamentación:
En la medida que la persona humana es el fin supremo de la sociedad y el Estado, se considera conveniente tomar como base la enumeración de derechos reconocidos por la Constitución de 1979 incorporando, además, los aportes de los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, la doctrina sobre la materia, las recientes Constituciones, así como los aspectos positivos introducidos por la Carta de 1993. Tratándose de los derechos económicos, sociales y culturales, debe efectuarse una detallada revisión de lo dispuesto por la Constitución de 1979 a fin de establecer un adecuado equilibrio con las actuales tendencias que caracterizan a un Estado social y democrático, sin que ello importe el vaciamiento de tales derechos.
Es importante que el primer título de la Constitución esté referido a los derechos fundamentales. Así, se dejaría de lado la sistemática utilizada por la Carta de 1993 que ubica en capítulos distintos a los derechos fundamentales y a los derechos políticos, sociales y económicos, propiciando una diferencia que afecta la unidad de estos derechos. Además, debe unificarse el lenguaje constitucional de tal modo que no sólo se mencione al hombre como sujeto de derecho. Por ello, debe utilizarse un lenguaje sensible al género que claramente aluda a hombres y mujeres o, en general, se refiera a la persona.
Propuesta:
1. La persona humana como fin supremo de la sociedad y el Estado.
2. Vida.
3. Libertad personal.
4. Derecho a no ser detenido arbitrariamente.
5. Libertad y límites a la potestad punitiva.
6. Identidad personal.
7. Igualdad y no discriminación.
8. Derecho a la integridad personal y a una vida libre de violencia.
9. Debido proceso.
10. Libertad de expresión y secreto profesional de los periodistas.
11. Acceso a la información y trasparencia de las Administraciones Públicas.
12. Derecho a la protección de la información contenida en bancos de datos o registros informáticos.
13. Derecho a la protección judicial ante violaciones a los derechos humanos.
14. Objeción de conciencia.
15. Libertad de contratación.
16. Libertad de asociación.
17. Identidad étnica y cultural.
18. Petición.
19. Derecho de asilo, extradición y protección de refugiados.
20. Derecho a un medio ambiente sano.
23. Voto facultativo.
24. Voto de los miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional.
25. Partidos políticos.
26. Discapacitados.
27. Derechos de las comunidades nativas, campesinas y pueblos indígenas.
28. Familia.
29. Uniones de hecho.
30. Derechos sexuales y reproductivos.
31. Seguridad social.
32. Alimentación, vivienda y salud.
33. Educación.
34. Enseñanza de la Constitución y los derechos humanos.
35. Derecho a los beneficios de la cultura.
36. Universidades.
37. Derecho al trabajo.
38. Protección de derechos en la relación laboral.
39. Libertad de trabajo.
40. Remuneración mínima.
41. Prioridad de créditos laborales.
42. Protección a la mujer, al niño y al discapacitado.
43. Jornada de ocho horas.
44. Horas extras.
45. Descanso semanal y anual.
46. Principio de igualdad.
47. Irrenunciabilidad de derechos laborales indisponibles.
48. Principio in dubio pro operario.
49. Estabilidad laboral.
50. Participación de los trabajadores en la empresa.
51. Seguridad en el trabajo.
52. Derechos colectivos.
53. Derecho de acceder a la jurisdicción supranacional y al cumplimiento de sus decisiones.
54. Derechos de las organizaciones de personas.
55. Regulación de los derechos fundamentales.
56. Cláusula abierta en materia de derechos humanos.
El constitucionalismo social
¿Qué se entiende exactamente por constitucionalismo social? Es difícil dar una respuesta unívoca, por cuanto la expresión constitucionalismo social puede entenderse en diferentes sentidos. Lo cierto es que debemos de empezar por el vocablo constitucionalismo, a secas. El llamado constitucionalismo o movimiento constitucionalista es un proceso político-jurídico que en su versión inicial, a partir del siglo XVIII, tuvo por objetivo establecer en cada Estado un documento legal -la Constitución- con determinadas características procurando de esta forma racionalizar el poder político (Sagüés)
Como consecuencia de ello se gesta el denominado constitucionalismo clásico, individualista o liberal, cuyos contenidos consagran un positivismo y minucioso catalogo de facultades, garantías y derechos personales, públicos y privados, vinculados con la dignidad humana: la libertad y sus diferentes variantes. Sin embargo, los tres ideales supremos; libertad, igualdad y fraternidad, quedaron desvirtuados por aplicación del propio sistema jurídico-político que los proclamaba.
Es así como nace el otro tramo del constitucionalismo, es decir, el denominado constitucionalismo social a partir del siglo XIX, pero tomando cuerpo y reafirmándose en el siglo XX a través de tres documentos: Constitución de Querétaro de 1917, a raíz de la revolución mexicana de 1910, Constitución de la República Socialista Federativa de los Soviets de Rusia de 1918, y Constitución de Weimar de 1919. Se presenta el recorrido del Estado-gendarme individualista que cuida y vigila al Estado de bienestar (well-fare state) que hace y que promueve. Es decir del hombre-individuo se pasa al hombre masa, en realidad es el complemento sobre la base de nuevos enfoques de libertad, igualdad, participación política, dignificación ética y política del trabajo y de los trabajadores, función social de la propiedad, justicia social e intervencionismo estatal, complementado por un orden económico estatal nuevo.
En definitiva, el constitucionalismo social cumplía muchos contenidos, y como tal es la superación del liberalismo (derechos civiles y políticos) para poder dar nacimiento a los denominados derechos sociales y económicos. El constitucionalismo social, considera que el Estado debe estructurar un orden económico justo, que permita el acceso de todos los hombres a las fuentes de trabajo y de producción, y que haga posible una distribución equitativa de la riqueza y de los bienes de producción y de consumo.
El régimen de excepción y derechos constitucionales
El poder político. La regulación del poder político en la Constitución.
(Const., art. 45)
El vocablo poder (dominium, imperium, potestas, auctoritas) es un concepto universal que se ha ido larvando desde los orígenes de la historia. Poder significa don de mando, la capacidad de obrar o de producir efectos, ya sea relacionándolo con los individuos y los agentes sociales, como también los fenómenos de la naturaleza. Sin embargo, es bueno precisar que el término poder tiene muchos significados y varias connotaciones, en especial en la Ciencia Política. Desde luego, nos encontramos frente a un fenómeno social, y como tal, significa energía intelectual y física que es consustancial de la personalidad humana. En tal sentido, el poder tiene fuerza (con ella se identifica) y energía en su interior. La fuerza de la que está investido es el elemento típico del poder.
Ahora bien, una vez configurado el poder, ¿qué se entiende por poder político como elemento del Estado?
En el lenguaje constitucional es la decisión que se asume dentro del Estado abarcando la totalidad de manifestaciones de la vida social, para lo cual el poder tiene que se legitimado. Se entiende comúnmente por legitimidad la causa determinadora y el criterio justificante de la titularidad del poder político y de su ejercicio y actuación, con lo cual se contrapone a la usurpatio y a la detentación del poder. En fin, hemos de significar que el poder político se relaciona con uno de los fenómenos primigenios y originarios de la vida social: la política. (Rodríguez Molinero)
Cuando se cumplen los objetivos de la organización del poder es cuando nacen las formas de gobierno: monárquica, presidencial, semipresidencial.
Siguiendo el sentir de las constituciones anteriores, la de 1993 en el artículo 45 se ocupa de la caracterización del poder:
"El poder del Estado emana del pueblo. Quienes lo ejercen lo hacen con las limitaciones y responsabilidades que la Constitución y las leyes establecen".
Ninguna persona, organización, Fuerza Armada, Policía Nacional o sector de la población puede arrogarse el ejercicio de ese poder. Hacerlo constituye rebelión o sedición".
El Poder Legislativo. Funciones. Organos del Poder Legislativo. El Congreso y otros órganos que ejerzan función legislativa. Atribuciones del Congreso de la República (Const., arts. 90 al 109). Relaciones Ejecutivo-Legislativo (Const., arts. 130 al 136).
Marco legal:
· Texto Unico Ordenado del Reglamento del Congreso de la República.
· Ley que regula el derecho de los representantes del Congreso a solicitar información de las entidades públicas. (Ley Nº 24247 del 20-07-1994).
· Dictan norma para la clasificación e identificación de las Leyes Orgánicas en nuestro ordenamiento jurídico. (Ley Nº 26303 del 05-05-1994).
· Resolución Legislativa Nº 001-2001-CR. que modifica el inciso a) del artículo 35 del Reglamento del Congreso.
· Resolución Legislativa Nº 002-2001-CR. que modifica el primer párrafo del artículo 33 del Reglamento del Congreso.
· Resolución Legislativa Nº 006-2001-CR. que modifica el tercer párrafo del artículo 34 del Reglamento del Congreso.
El Poder Legislativo es un órgano constitucional que se encarga de la función legislativa y de control político, y de las demás que le asigna la Constitución; es unicameral y está integrado por ciento veinte congresistas elegidos en forma directa de acuerde a ley y por un período de cinco años. El Congreso es soberano en sus funciones, tiene autonomía normativa, económica, administrativa y política.
La función legislativa comprende el debate y la aprobación de reformas de la Constitución, de leyes, y resoluciones legislativas, así como su interpretación, modificación y derogación, de acuerdo con los procedimientos establecidos por la Constitución y su Reglamento que tiene fuerza de ley.
De otro lado la función de control político comprende la investidura del Consejo de Ministros, el debate, la realización de actos e investigaciones y la aprobación de acuerdos sobre la conducta política del Gobierno, los actos de la administración y de las autoridades del Estado, el ejercicio de la delegación de facultades legislativas, el dictado de decretos de urgencia y la fiscalización sobre el uso y la disposición de bienes y recursos públicos, el cumplimiento por el Presidente de la República del mensaje anual al Congreso de la República y el antejuicio político, cuidando que la Constitución Política y las leyes se cumplan y disponiendo lo conveniente para hacer efectiva la responsabilidad de los infractores.
El Congreso tiene también funciones especiales, tales como la de designar al Contralor General de la República, elegir al Defensor del Pueblo, así como a los miembros del Tribunal Constitucional, al Directorio del Banco Central de Reserva y ratificar al Presidente del Banco Central de Reserva y al Superintendente de Banca y Seguros. Le corresponde también la remoción de los casos previstos en la Constitución.
La organización parlamentaria del Congreso tiene los siguientes órganos: a) El Pleno, b) El Consejo Directivo, c) La Presidencia, d) La Mesa Directiva y e) Las Comisiones, que pueden ser ordinarias, de investigación y especiales. La Comisión Permanente tiene un régimen de organización especial.
El servicio parlamentario del Congreso tiene los siguientes órganos: a) La Oficialía Mayor, b) La Oficina de Auditoria Interna, c) La Dirección General Parlamentaria y d) La Gerencia General.
De conformidad con el artículo 102 de la Constitución, son atribuciones del Congreso:
f) Dar leyes y resoluciones legislativas, así como interpretar, modificar o derogar las existentes.
g) Velar por el respeto de la Constitución y de las leyes, y disponer lo conveniente para hacer efectiva la responsabilidad de los infractores.
h) Aprobar los tratados, de conformidad con la Constitución.
i) Aprobar el Presupuesto y la Cuenta General.
j) Autorizar empréstitos, conforme a la Constitución.
k) Ejercer el derecho de amnistía.
l) Aprobar la demarcación territorial que proponga el Poder Ejecutivo.
m) Prestar consentimiento para el ingreso de tropas extranjeras en el territorio de la República, siempre que no afecte, en forma alguna, la soberanía nacional.
n) Autorizar al Presidente de la República para salir del país.
o) Ejercer las demás atribuciones que le señala la Constitución y las que son propias de la función legislativa.
Mediante el procedimiento legislativo se persigue aprobar leyes de carácter general y resoluciones legislativas, las mismas que pueden ser:
a) Leyes ordinarias;
b) Leyes de reforma de la Constitución;
c) Leyes orgánicas;
d) Leyes presupuestales y financieras, incluyendo las de tratamiento tributario especial a que se refiere el último párrafo del artículo 79 de la Constitución;
e) Leyes autoritativas de legislación delegada;
f) Leyes de amnistía;
g) Leyes demarcatorias;
h) Resoluciones legislativas; y
i) Resoluciones legislativas de aprobación de las normas reglamentarias internas del Congreso.
Finalmente, el procedimiento legislativo se desarrolla por lo menos en las siguientes etapas: a) Iniciativa legislativa, b) Estudio en comisiones; c) Debate en el Pleno; y d) Aprobación y promulgación.
El Poder Ejecutivo. Composición. Estructura. Organización administrativa (Const., arts. 110 al 129).
Marco legal:
· Ley del Poder Ejecutivo (Decreto Legislativo Nº 560 del 29-03-1990).
De conformidad con el artículo 118 de la Constitución, corresponde al Presidente de la República:
1. Cumplir y hacer cumplir la Constitución y los tratados, leyes y demás disposiciones legales.
2. Representar al Estado, dentro y fuera de la República.
3. Dirigir la política general del Gobierno.
4. Velar por el orden interno y la seguridad exterior de la República.
5. Convocar a elecciones para Presidente de la República y para representantes a Congreso, así como para alcaldes y regidores y demás funcionarios que señala la ley.
6. Convocar al Congreso a legislatura extraordinaria; y firmar, en ese caso, el decreto de convocatoria.
7. Dirigir mensajes al Congreso en cualquier época y obligatoriamente, en forma personal y por escrito, al instalarse la primera legislatura ordinaria anual. Los mensajes anuales contienen la exposición detallada de la situación de la República y las mejoras y reformas que el Presidente Juzgue necesarias y convenientes para su consideración por el Congreso. Los mensajes del Presidente de la República, salvo el primero de ellos, son aprobados por el Consejo de Ministros.
8. Ejercer la potestad de reglamentar las leyes sin transgredirlas ni desnaturalizarlas; y, dentro de tales límites, dictar decretos y resoluciones.
9. Cumplir y hacer cumplir las sentencias y resoluciones de los órganos jurisdiccionales.
10. Cumplir y hacer cumplir las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones.
11. Dirigir la política exterior y las relaciones internacionales; y celebrar y ratificar tratados.
12. Nombrar embajadores y ministros plenipotenciarios, con aprobación del Consejo de Ministros, con cargo de dar cuenta al Congreso.
13. Recibir a los agentes diplomáticos extranjeros, y autorizar a los cónsules el ejercicio de sus funciones.
14. Presidir el Sistema de Defensa Nacional; y organizar, distribuir y disponer el empleo de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional.
15. Adoptar las medidas necesarias para la defensa de la República, de la integridad del territorio y de la soberanía del Estado.
16. Declarar la guerra y firmar la paz, con autorización del Congreso.
17. Administrar la hacienda pública.
18. Negociar los empréstitos.
19. Dictar medidas extraordinarias, mediante decretos de urgencia con fuerza de ley, en materia económica y financiera, cuando así lo requiere el interés nacional y con cargo de dar cuenta al Congreso. El Congreso puede modificar o derogar los referidos decretos de urgencia.
20. Regular las tarifas arancelarias.
21. Conceder indultos y conmutar penas. Ejercer el derecho de gracia en beneficio de los procesados en los casos en que la etapa de instrucción haya excedido el doble de su plazo más su ampliatoria.
22. Conferir condecoraciones en nombre de la Nación, con acuerdo del Consejo de Ministros.
23. Autorizar a los peruanos para servir en un ejército extranjero. Y
24. Ejercer las demás funciones de gobierno y administración que la Constitución y las leyes le encomiendan.
El Poder Judicial. Principios y derechos de la función jurisdiccional. Independencia. Autonomía y control del Poder Judicial (arts. 138 al 149)
Marco Legal:
· Texto Unico Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial (Decreto Supremo Nº 017-93-JUS del 02-06-1993).
· Ley Orgánica de la Academia de la Magistratura (Ley Nº 26335 del 21-07-1994).
El Poder Judicial es un órgano constitucional que se encarga de la impartición de justicia. Nos encontramos con uno de los problemas más delicados del Estado de Derecho, por cuanto de la judicatura depende a todas luces la juridicidad del Estado. Para ello requiere de la independencia en todo la magistratura, incluyendo la independencia económica.
De conformidad con el artículo 139 de la Constitución, son principios y derechos de la función jurisdiccional:
1. La unidad y exclusividad de la función jurisdiccional. No existe ni puede establecerse jurisdicción alguna independiente, con excepción de la militar y la arbitral. No hay proceso judicial por comisión o delegación.
2. La independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional. Ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el órgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones. Tampoco puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada, ni cortar procedimientos en trámite, ni modificar sentencias ni retardar su ejecución. Estas disposiciones no afectan el derecho de gracia ni la facultad de investigación del Congreso, cuyo ejercicio no debe. Sin embargo, interferir en el procedimiento jurisdiccional ni surte efecto jurisdiccional alguno.
3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley. ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por órganos jurisdiccionales de excepción ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su denominación.
4. La publicidad en los procesos, salvo disposición contraria de la ley. Los procesos judiciales por responsabilidad de funcionarios públicos, y por los delitos cometidos por medio de la prensa y los que se refieren a derechos fundamentales garantizados por la Constitución, son siempre públicos.
5. La motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los decretos de mero trámite, con mención expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan.
6. La pluralidad de la instancia.
7. La indemnización, en la forma que determine la ley, por los errores judiciales en los procesos penales y por las detenciones arbitrarias, sin perjuicio de la responsabilidad a que hubiere lugar.
8. El principio de no dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley. En tal caso, deben aplicarse los principios generales del derecho y el derecho consuetudinario.
9. El principio de inaplicabilidad por analogía de la ley penal y de las normas que restrinjan derechos.
10. El principio de no ser penado sin proceso judicial.
11. La aplicación de la ley más favorable al procesado en caso de duda o de conflicto entre leyes penales.
12. El principio de no ser condenado en ausencia.
13. La prohibición de revivir procesos fenecidos con resolución ejecutoriada. La amnistía, el indulto. el sobreseimiento definitivo y la prescripción producen los efectos de cosa juzgada.
14. El principio de no ser privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso. Toda persona será informada inmediatamente y por escrito de la causa o las razones de su detención. Tiene derecho a comunicarse personalmente con un defensor de su elección y a ser asesorada por éste desde que es citada o detenida por cualquier autoridad.
15. El principio de que toda persona debe ser informada, inmediatamente y por escrito, de las causas o razones de su detención.
16. El principio de la gratuidad de la administración de justicia y de la defensa gratuita para las personas de escasos recursos; y, para todos, en los casos que la ley señala.
17. La participación popular en el nombramiento y en la revocación de magistrados, conforme a ley.
18. La obligación del Poder Ejecutivo de prestar la colaboración que en los procesos le sea requerida.
19. La prohibición de ejercer función judicial por quien no ha sido nombrado en la forma prevista por la Constitución o la ley. Los órganos jurisdiccionales no pueden darle posesión del cargo, bajo responsabilidad.
20. El principio del derecho de toda persona de formular análisis y criticas de las resoluciones y sentencias judiciales, con las limitaciones de ley.
21. El derecho de los reclusos y sentenciados de ocupar establecimientos adecuados.
22. El principio de que el régimen penitenciario tiene por objeto la reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad.
23. Tribunal Constitucional. Jurisdicción constitucional (Const., arts. 201 y 202).
Marco Legal:
· Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (Ley Nº 26435 del 10-01-1995).
· Reglamento del Recurso de Queja ante el Tribunal Constitucional (Resolución Administrativa Nº 026-97-P/TC del 25-05-1997).
· Reglamento de organización y funciones del Tribunal Constitucional (Resolución Administrativa Nº 080-97-P/TC del 24-10-1997).
El modelo de jurisdicción constitucional actualmente vigente en el Perú, es el que un grueso sector de la doctrina nacional se ha inclinado por calificar de dual o paralelo. Con ello se ha querido poner en evidencia, que la facultad de impartir la justicia constitucional en nuestro país, no corresponde exclusivamente a los jueces del Poder Judicial, en el esquema del denominado sistema americano de control judicial de constitucionalidad de las leyes. Tampoco recae únicamente en el Tribunal Constitucional, al estilo del control concentrado de raíz kelseniana, ni, en fin, que tal tarea se haya encargado a un órgano que represente una solución de mixtura orgánica (un tertium genus) producto de la conjunción de los modelos originarios de control jurisdiccional de las leyes.
La juris dictio constitucional pues, ha sido confiada simultáneamente tanto al Poder Judicial como al Tribunal Constitucional, ambos de estructura orgánica distinta y con competencias algunas veces originarias y exclusivas (caso del proceso de Inconstitucionalidad o el Conflicto entre órganos constitucionales, residenciadas en sede del Tribunal Constitucional, o la Acción Popular, proceso constitucional éste residenciado en sede exclusiva del Poder Judicial), y en otras compartidas (como sucede con el proceso de Amparo, Habeas Corpus, Habeas Data y de Cumplimiento, donde la posibilidad que un proceso sea conocido por el Tribunal Constitucional, exige previamente el tránsito de las sedes judiciales ordinarias establecidas por ley, y siempre que allí se haya obtenido sentencia desestimatoria para el quejoso).
¿Qué se entiende por jurisdicción constitucional? Es la capacidad de "decir el Derecho" en materia constitucional, por parte del Tribunal Constitucional y del Poder Judicial, respectivamente.
Ahora bien, tal dualidad de magistraturas constitucionales entre nosotros, tampoco representa la coexistencia simultánea de los modelos puros u originarios de control constitucional de las leyes, el americano y el kelseniano simultáneamente según se ha dicho. Ello debido a que la recepción constitucional y las leyes que desarrollan ambos modelos, han añadido matices, que si bien no inciden en sus aspectos orgánicos, sí van a gravitar en sus aspectos funcional y competencial, que bien podría llevarnos a hablar de la configuración, en puro rigor, de un sistema funcionalmente dual de modelos de constitucionalidad, como enseguida trataremos de probarlo.
Que en el Perú no se ha introducido un sistema de concurrencia o dualidad de modelos originarios de magistratura constitucional, se muestra ya en los propios términos en los que ha sido configurado nuestro Tribunal Constitucional, por tantas cosas distinto al Tribunal Constitucional moldeado por el ilustre Hans Kelsen, que es el que ha servido de modelo o paradigma para caracterizar al modelo concentrado o europeo.
Como es sabido, el esquema de Tribunal Constitucional ideado por Kelsen, que fuera plasmado originalmente en la Constitución austriaca de 1920, es un modelo de jurisdicción concentrado, constituido en un único Tribunal, y que por tanto aparece separado del resto de tribunales de la justicia ordinaria. A éste se confía la dilucidación de las controversias estrictamente jurídico-constitucionales, con absoluta abstracción de los conflictos e intereses que subyacen, tanto en lo referente a las normas enjuiciadas como a los concretos casos de aplicación de los mismos.
En el esquema kelseniano, corresponde al Tribunal Constitucional guardar la compatibilidad de la ley con la Constitución, de tal forma que cada vez que el Tribunal advierta que una norma jurídica no guarda fidelidad a la Carta Magna, ésta tenga que verse con el resultado de su expulsión del ordenamiento jurídico. Porque en este enjuiciamiento de la ley, de comprobarse la inconstitucionalidad de la norma objeto del control, el resultado del juicio habrá de llevar al Tribunal a expulsarla del ordenamiento, lo que llevó a Kelsen calificar su labor como propia de un legislador negativo.
Conocido es que tras esa configuración del Tribunal Constitucional, subyacen una serie de valoraciones históricas, ideológicas y políticas de la experiencia constitucional europea, y en la que aquí no nos vamos mayormente a detener. Lo que sí importa destacar, es que dicho modelo de Tribunal, orgánica y competencialmente, es tributario de una específica concepción en torno a la idea de Constitución que Kelsen maneja. Esta concepción de Constitución, a la que aquí no cabe sino referirse muy sintéticamente, no va a ser otra que la de entenderla como una norma organizativa y procedimental, cuyo objeto va a consistir en determinar a los órganos del Estado, fijarles sus competencias, así como regular la producción de las normas generales.
La Constitución, en el pensamiento kelseniano, no es una norma que asegure los valores fundamentales de la convivencia social y que vincula a todos sin excepción, sino esencialmente la que estructura los órganos del Estado, señala los procedimientos de creación de las demás normas del ordenamiento estatal, y en esa medida, directamente vinculante, con carácter exclusivo, sólo al legislador ordinario.
El Tribunal Constitucional, como pieza que busca garantizar la coherencia del sistema de fuentes formales del Derecho, se convierte así en un órgano al que no cabe sino asumir, en exclusiva, la defensa del orden constitucional, orden que únicamente puede verse afectado por la principal expresión del órgano que representa la voluntad general, la ley.
Expresado en esos términos, la custodia de la Constitución que se le va a confiar, no es otra cosa que la custodia de las relaciones de fidelidad del legislador a la Constitución en la creación de las normas generales, esto es, la custodia de que no se altere o socave los grados normativos del ordenamiento jurídico, necesariamente escalonado y presidido por ella.
Tal concepción de Constitución kelseniana y el papel que le corresponde realizar al Tribunal Constitucional supondrá como premisa central del modelo, la separación radical de dos órdenes jurisdiccionales:
a) El primero, la jurisdicción de la constitucionalidad, al cuidado del Tribunal Constitucional; y
b) El segundo, el Poder Judicial, al que se someterá a la ley, y en esa medida se preverá la imposibilidad de enjuiciarla constitucionalmente, como jurisdicción de la legalidad.
No es nuestra intención detenernos a indagar las repercusiones que detrás de tal configuración entre las jurisdicciones de la constitucionalidad y el de legalidad pudieran presentarse. A los fines que perseguimos, sólo nos interesa poner de relieve, por un lado, que la configuración actual de los Tribunales Constitucionales, inclusive en la propia Austria, ya no responde a aquel esquema que la inspiró. Ello ciertamente no es sólo consecuencia del papel que los Tribunales Constitucionales vienen asumiendo en el control de constitucionalidad de las leyes, sino de la propia mutación del concepto de Constitución y de otras categorías (Ej. La soberanía). En segundo lugar, como consecuencia de la transformación de la idea de Constitución, el que los términos en que deban entenderse la jurisdicción de la constitucionalidad y el de la legalidad, ya no puedan ser semejantes.
Por de pronto, lejos está hoy de considerarse que la Constitución sólo sea un cuerpo de normas organizativas y reguladoras del procedimiento de creación de las demás fuentes del Derecho. La Constitución, como se ha venido recordando, contiene entre sus preceptos, y muy significativamente en la tabla de los derechos fundamentales, lo que la doctrina germánica ha considerado como el sistema de valores materiales del ordenamiento jurídico, normas portadores de valores, y por eso mismo, caracterizadas por tener una fuerte dosis de indeterminación y ambigüedad.
Como consecuencia de ello, la Constitución no va a ser una norma que sólo tenga como destinatario al Poder Legislativo, sino que vinculados a ella se encuentran, además, todos los poderes públicos (entre ellos el propio Poder Judicial), y aún a los propios privatos.
La Constitución de 1993 establece en su artículo 201:
El Tribunal Constitucional es el órgano de control de la Constitución. Es autónomo e independiente. Se compone de siete miembros elegidos por cinco años.
Para ser miembro del Tribunal Constitucional, se exigen los mismos requisitos que para ser vocal de la Corte Suprema. Los miembros del Tribunal Constitucional gozan de la misma inmunidad y de las mismas prerrogativas que los congresistas. Les alcanzan las mismas incompatibilidades. No hay reelección inmediata.
Los miembros del Tribunal Constitucional son elegidos por el Congreso de la República con el voto favorable de los dos tercios del número legal de sus miembros. No pueden ser elegidos magistrados del Tribunal Constitucional los jueces o fiscales que no han dejado el cargo con un año de anticipación.
Y el artículo 202 apunta que corresponde al Tribunal Constitucional:
v Conocer, en instancia única, la acción de inconstitucionalidad.
v Conocer, en última y definitiva instancia, las resoluciones denegatorias de habeas corpus, amparo, habeas data, y acción de cumplimiento.
v Conocer los conflictos de competencia, o de atribuciones asignadas por la Constitución, conforme a ley.
Un tema estrechamente relacionado al sistema de fuentes es el control constitucional, o de constitucionalidad. Toda la estructura normativa tiende a desarrollarse apoyada en dos soportes: a) La supremacía constitucional, y b) El control constitucional. Es tarea del operador judicial tomar en cuenta estas dos características con el propósito de mantener la armonía del ordenamiento jurídico. De ahí la importancia de su estudio. A manera de complemento se presentan dos temáticas que tampoco pueden escapar al operador-intérprete. Nos referimos a los criterios orientadores y órganos que le toca desarrollar a la interpretación constitucional.
Veamos a continuación el tenor conceptual, sin obviar la génesis histórica de cada uno de los temas arriba señalados.
El control constitucional es un mecanismo de carácter procesal que busca mantener incólume y operativa la supremacía de la Constitución.
Dentro de las variables y posibilidades el control constitucional ofrece cinco preguntas:
a) ¿Quién controla? Es decir, se refiere al sujeto controlador.
b) ¿Cuándo controla? O sea, alude al momento del control, ya sea antes, después o antes y después de dictarse la norma.
c) ¿Cómo controla? Se plantea aquí una temática procedimental.
d) ¿Cuánto controla? La interrogante se enmarca en lo jurídico, pero de honda entraña política.
c) ¿Con qué efectos se controla? Se trata de las consecuencias del control. O se deroga o subsiste la norma refutada inconstitucional (Sagüés).
Planteadas las interrogantes, conviene desarrollar cada uno de los modelos de control constitucional (o de jurisdicción constitucional). Conceptualizando, serían las formas, usos, estilos o estructuras existentes para analizar, procesar y resolver los problemas que planta la Constitución y su defensa (García Belaunde).
a) Modelos de control constitucional originarios o primigenios.
· Difuso: incidental, especial, declarativo.
· Concentrado: principal, general, constitutivo.
· Político.
b) Modelos de control constitucional derivados.
· Mixto: mezcla de dos o más modelos, donde no hay originalidad.
c) El modelo dual o paralelo como sistema derivado.
· Aquel que existe cuando en un mismo país, en un mismo ordenamiento jurídico, coexisten el modelo americano y el modelo europeo, pero sin mezclarse, deformarse ni desnaturalizarse. Tiene su partida de nacimiento en la Constitución de 1979 y se reitera en la Carta Política de 1993.
¿Qué criterios orientadores podemos utilizar en la interpretación constitucional?
a) Presunción de constitucionalidad.
b) In dubio pro libertatis.
c) Magisterio constitucional.
d) Fórmula política.
¿Qué órganos interpretan?
Distintos órganos constitucionales pueden llevar a cabo la tarea del control constitucional. Por ejemplo, en sentido lato, el Presidente de la República veta una ley y puede argumentar que es inconstitucional, y como tal, está cumpliendo una labor de control constitucional.
Sin embargo, en sentido restringido le corresponde la labor de interpretación al Poder Judicial y al Tribunal Constitucional (Organo de cierre o de clausura). Se reconoce, por cierto, una pluralidad de intérpretes (Häberle), tesis que también es válida: Poder Legislativo, y Jurado Nacional de Elecciones.
A manera de conclusión, debemos decir lo siguiente:
1. El tema del control constitucional es apasionante, y cada día viene tomando cuerpo en los regímenes constitucionales, donde se consolida como columna vertebral.
2. El control constitucional, como parte integrante del Derecho Procesal Constitucional (Sagüés lo denomina el alma mater de la disciplina) camina en armonía y al servicio del principio de la supremacía constitucional. Con lo cual la Constitución adquiere su prevalencia dentro de un ordenamiento jurídico. No se puede concebir ni analizar el control constitucional si es que no se toma en cuenta su génesis histórica.
3. Los criterios para interpretar la Constitución deben ser uniformes al momento de su aplicación por el operador-intérprete, de tal forma que se conciba cierta armonía cuando se pronuncie una sentencia.
4. Los órganos constitucionales, que diseñan e interpretan la Constitución, no deben extralimitarse en su función y rol protagónico, para no caer en contradicciones.
COMISION DE ESTUDIO DE LAS BASES DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL DEL PERÚ
Fundamentación
La Carta de l979 creó un organismo de control de constitucionalidad denominado Tribunal de Garantías Constitucionales. Dicho órgano fue disuelto por el autogolpe del 5 de abril de 1992. Seguidamente, la Carta de 1993 creó el Tribunal Constitucional con nuevas atribuciones, como por ejemplo, la de dirimir los conflictos de competencia. En este orden de ideas, es necesario, apuntalar las atribuciones de este organismo a fin de que ejerza las funciones de control constitucional de forma eficiente, considerando su condición de intérprete supremo de la Constitución.
Garantías (Procesos Constitucionales): Acción de Habeas Corpus. Acción de Amparo. Acción de Habeas Data. Acción de Inconstitucionalidad. Acción Popular. Acción de Cumplimiento. Conflictos de Competencia y de atribuciones (Const., arts. 202 al 205).
Marco legal:
· Ley de Habeas Corpus y Amparo (Ley Nº 23505 del 08-12-1992)
· Ley Complementaria de la Ley de Habeas Corpus y de Amparo (Ley Nº 25398 del 09-02-1992).
· Ley de Habeas Data y Acción de Cumplimiento (Ley Nº 26301 del 03-05-1994).
· Ley Procesal de la Acción Popular (Ley Nº 24968 del 22-12-1988).
A diferencia de la Constitución de 1979, la Constitución de 1993, incorpora tres nuevos procesos constitucionales que se han ido perfilando al compás de las exigencias de los justiciables, quienes han recurrido tanto al Poder Judicial como al Tribunal Constitucional, con el propósito de exigir sus derechos constitucionales. Al decir nuevos, no da a entender que son genuinos del constituyente peruano, sino que ha sido el mercado del Derecho comparado quien ha servido como fuente de inspiración para poder plasmarlos en nuestra Constitución.
El tema de los procesos constitucionales, o garantías jurisdiccionales o garantías constitucionales, ha sido materia de atención en el Derecho Constitucional Latinoamericano desde la centuria pasada. Recordemos tan sólo la figura del Juicio de Amparo mexicano que ha influido notoriamente en el constitucionalismo latinoamericano. En esta oportunidad trataremos de plantear algunos problemas que suscitan cada uno de ellos en el quehacer judicial práctico, como también la génesis evolutiva. Para lo cual describiremos la parte dogmática de cada uno de los institutos procesales.
Los procesos constitucionales se podrían clasificar de la siguiente manera:
a) Procesos constitucionales de tutela de derechos: Habeas Corpus, Acción de Amparo, Acción de Cumplimiento.
b) Proceso constitucionales de Control Normativo: Acción de Inconstitucionalidad y Acción Popular.
c) Proceso constitucional de conflicto competencial: Conflictos Constitucionales de Competencia y de Atribuciones.
NATURALEZA JURIDICA DEL HABEAS CORPUS
El artículo 200 de la Constitución de 1993 indica que son garantías constitucionales las que ahí se mencionan; el inciso 1° señala entre estas a la Acción de Habeas Corpus, que procede ante el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnere o amenace la libertad individual o los derechos constitucionales conexos a ella.
Este artículo no hace sino recoger, en sustancia, lo establecido en el artículo 295 de la Constitución de 1979. en lo referente a la amplitud del enunciado general y a lo que realmente protege, con los afinamientos que con posterioridad dio su ley reglamentaria, la número 23506 (desde 1982) y con el importante aspecto de que el Habeas Corpus puede emplearse aun contra particulares, lo cual fue aceptado por la jurisprudencia de la Corte Suprema en la década de 1940, pero solo plenamente admitida en 1979, con la Carta fundamental de ese año (García Belaunde).
NATURALEZA JURIDICA DE LA ACCION DE AMPARO
La Constitución de 1979 introduce por vez primera el amparo con rango constitucional y como garantía constitucional específica, distinta del Habeas Corpus. En la Constitución de 1993, el artículo 200, en su inciso 2° repite la institución al reconocer como garantía constitucional a la Acción de Amparo, la que procede contra el hecho o la omisión por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los demás derechos reconocidos por la Constitución, distintos a la libertad individual, y que opera también contra particulares (García Belaunde).
NATURALEZA JURIDICA DEL HABEAS DATA
El Habeas Data, como su nombre lo indica, tiene como objetivo proteger a las personas a fin de que no se dé información de ellas a terceros, en la medida en que están guardados en bancos de datos y afecten a la integridad personal y familiar. Así mismo, la de que no se registren datos que afectan a la persona en toda clase de servicios electrónicos, informáticos, etc., los cuales pueden ser borrados si eso sucede. Igualmente, a solicitar información sin expresión de causa, a cualquier entidad pública. En buen romance, es una defensa del derecho a la privacidad (o intimidad), a la dignidad y buen nombre, en la medida que es amenazada por el mundo informático, o sea por las computadoras y sus redes; así como un derecho a la información (García Belaunde).
La configuración normativa es uno de los problemas serios que afronta el Habeas Data. Hay dos posiciones:
A) Regularlo como figura autónoma, como es el caso de Brasil.
B) Regularlo dentro de otra entidad normativa, como es el caso de Argentina (parte del Amparo), Colombia (integra la Acción de Tutela) o México (Juicio de Amparo).
La Acción de Habeas Data se regula por el esquema procedimental de la Acción de Amparo.
LA ACCION (¿O PROCESO?) DE CUMPLIMIENTO
Procede contra la abstención administrativa por omisión o por inactividad material, y como tal, procede contra cualquier autoridad o funcionario renuente a acatar una norma legal o un acto administrativo, sin perjuicio de las responsabilidades de ley. Es decir, la Acción de Cumplimiento está destinada a pedir el cumplimiento de un acto administrativo o de una ley, en la medida en que tal incumplimiento cause perjuicio. En rigor, no es un instrumento de defensa de los derechos constitucionales, pues un acto administrativo puede cubrir cualquier materia, y una ley tiene ámbitos más extensos. Ante este abanico tan grande de posibilidades, es indispensable que la futura legislación limite este instrumento procesal, ya que para ello existen los correspondientes procesos en la vía ordinaria (García Belaunde).
¿Qué función cumple?
g) Protege el cumplimiento de las normas legales y de los actos administrativos.
h) Protege derechos constitucionales objetivos, abstractos y genéricos.
i) No procede contra particulares. No procede contra autoridades judiciales.
j) Se regula por el esquema de la Acción de Amparo.
El Tribunal Constitucional a través de su jurisprudencia ha sostenido que la Acción de Cumplimiento es un proceso constitucional orientado a materializar las obligaciones derivadas de una ley o de un acto administrativo respecto de los cuales existe renuncia por parte de cualquier autoridad o funcionario.
LOS CONFLICTOS CONSTITUCIONALES DE COMPETENCIA Y DE ATRIBUCIONES
Son verdaderos procesos conflictuales o competenciales que se tramitan en instancia única: Tribunal Constitucional. Se presenta entre reparticiones del Estado.
En 1979 se creó en Perú, conforme al modelo europeo, un Tribunal de Garantías Constitucionales, para el que se utilizó la nomenclatura empleada por la Segunda República española en 1931. En ese momento, por la radical innovación que significaba crear un tribunal de esta naturaleza, como ente autónomo e independiente, separado del resto de los poderes del Estado, se le asignaron pocas competencias, no obstante que la propuesta original las contempló en forma bastante completa.
Pues bien, la Constitución de 1993 ha reproducido dicha figura, pero ahora con el nombre de Tribunal Constitucional, siguiendo de esa manera la huella trazada por la Constitución de 1979. Pero a sus escasas atribuciones, ha añadido una, y que es importante (art. 202, inc. 3°): la de conocer los conflictos de competencia o de atribuciones asignadas por la Constitución, conforme a Ley.
Esto significa que la ley reglamentará en qué casos determinados conflictos serán resueltos en definitiva por el Tribunal Constitucional. Es evidente que los conflictos entre el Poder Legislativo y Poder Ejecutivo no serán resueltos por el Tribunal, pero es probable que la futura ley de la materia precise las competencias, que tentativamente podrían ser las siguientes:
i) Conflictos entre el gobierno central y los gobiernos locales,
ii) Conflictos entre los departamentos o regiones entre sí, cuando se instalen o funcionen libremente, y
iii) Conflictos entre otros órganos constitucionales (García Belaunde).
NATURALEZA JURIDICA DE LA ACCION POPULAR
De claros orígenes romanistas, la Acción Popular constitucional se introdujo en 1933 en la Constitución de ese año, pero solo fue reglamentada en 1963, en la Ley Orgánica del Poder Judicial de ese año. La Constitución de 1979 la reiteró y lo mismo ha hecho la de 1993, que señala que esta procede contra los reglamentos, normas administrativas o resoluciones y decretos de carácter general, cualquiera que sea la autoridad de la que emanen, en cuanto infrinjan la Constitución y la ley. Como podrá apreciarse, y esto es una constante desde 1933, la Acción Popular está inspirada en una suerte de control que ejerce cualquier ciudadano sobre el poder reglamentario de la administración pública, y más en particular, contra el Poder Ejecutivo, en la medida en que la administración, mediante su propia actividad, puede vulnerar las leyes y la Constitución (García Belaunde).
NATURALEZA JURIDICA DE LA ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD
El artículo 200, inciso 4°, prescribe que esta Acción procede contra las normas que tienen rango de ley (ley, decreto legislativo, decretos de urgencia, tratados, reglamento del Congreso, normas regionales de carácter general y ordenanzas municipales) que contravengan a la Constitución en la forma o en el fondo.
Esta Acción, abstracta y directa para efectuar el control de la constitucionalidad de las leyes y de normas de dicho rango, fue introducida por primera vez en la Constitución de 1979, siguiendo los modelos europeos sobre la materia (en cuanto atribuciones de los Tribunales Constitucionales).
Este nuevo control abstracto coexiste con el control difuso, que veremos a continuación.
Los constitucionalistas acostumbran hablar de "excepción de inconstitucionalidad", mientras que los procesalistas optan por referirse a "cuestión prejudicial". Sea lo que fuere, lo cierto es que en estos casos lo central no es el control de constitucionalidad, sino un proceso cualquiera en el cual hay un conflicto o defensa de intereses privados y en donde en forma incidental se plantea la inconstitucionalidad de una ley. Este sistema de inaplicación, de alcance ínter partes, conocido como sistema difuso, tiene una clara inspiración norteamericana, y se introdujo por primera vez en 1936, en el Código Civil de ese año, pero solo fue reglamentado en 1963, con la Ley Orgánica del Poder Judicial. Con carácter constitucional fue ratificada en la Constitución de 1979 (art. 236) y se ha repetido en la Constitución de 1993 (art. 138, in fine) (García Belaunde).
En definitiva, podemos concluir diciendo lo siguiente:
1. Los nuevos procesos constitucionales diseñados en el Código Político de 1993, por el simple hecho de no tener una tradición jurídica, se han visto en la necesidad de ser regulados bajo un prisma distinto al sentir del constituyente.
2. De acuerdo con el criterio orientador de la comunidad constitucional peruana, deben de aglutinarse en una suerte de Código Procesal Constitucional todas las garantías constitucionales. Para lo cual hasta donde alcanza nuestra información, existe una comisión ad hoc que está llevando adelante un anteproyecto de Código Procesal Constitucional. Sería desde el punto de vista de ordenamientos jurídicos nacionales el primero en el mundo occidental. A nivel local, la provincia Argentina de Tucumán utiliza esta nomenclatura.
COMISION DE ESTUDIOS DE LAS BASES DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL DEL PERU
Fundamentación:
Todo Estado democrático debe garantizar el respeto de los derechos humanos y del principio de supremacía constitucional a través de ciertos instrumentos procesales -llamados garantías o procesos constitucionales- y determinados órganos jurisdiccionales, ya sea el Poder Judicial o un Tribunal Constitucional. El modelo adoptado por la Carta peruana de 1979, fue modificado parcialmente por la de 1993 presentando problemas en su regulación y funcionamiento que la Constitución debe rectificar.
Régimen de excepción. Teoría y normatividad constitucional (Const., arts. 137 y 165).
Marco legal:
* Normas que deben cumplirse en los estados de excepción en que las Fuerzas Armadas asumen el control del orden interno, en todo o en parte del territorio. (Ley Nº 24150 del 07-06-1985)
La dinámica constitucional del Estado o del régimen político es continua, pero no siempre estable; hay cambios que rompen la estabilidad según la forma y la intensidad con que se realizan. La estabilidad no excluye el cambio, pero requiere absorberlo sin padecer fisuras o quebrantamientos. La estabilidad es compatible con la evolución y la reforma, pero en principio no lo es con la revolución y el golpe de Estado.
En la dinámica constitucional se habla de situaciones normales y de situaciones anormales o patológicas. Las situaciones de excepción, singulares, difíciles, anormales reciben el nombre de emergencias. Las emergencias son, pues, situaciones anormales o casos críticos, de carácter extraordinario, que perturban la dinámica constitucional (por ejemplo: la guerra, el desorden doméstico o la conmoción interna, la crisis económica).
Para remediar las emergencias, el Derecho Constitucional establece institutos de emergencia (por ejemplo; el estado de guerra, la ley marcial, el estado de sitio, etc.) Las emergencias son, entonces, acontecimientos o episodios reales, en tanto los institutos de emergencia son medidas de prevención, seguridad y remedio, para contener, atenuar o subsanar las emergencias (Bidart Campos).
En lo que concierne a los países de América Latina, la situación es por demás delicada, en especial debido a la inestabilidad y convulsión que se presentó en el siglo XIX, y en donde no hay una vocación verdadera de permanencia y de duración, en cuanto al respeto del sistema democrático.
La Constitución de 1993 al referirse al estado de excepción o régimen de excepción lo hace en doble sentido:
a) Estado de emergencia: Se presenta en caso de perturbación de la paz o del orden interno, de catástrofe o de graves circunstancias que afecten la vida de la Nación, y cuyo plazo no debe de exceder de sesenta días, y si se prorroga es a través de nuevo decreto. En esta eventualidad puede restringirse o suspenderse el ejercicio de los derechos constitucionales relativos a la seguridad personales, la inviolabilidad del domicilio, y la libertad de reunión y de tránsito en el territorio, sin que se pueda desterrar a nadie. En estado de emergencia le corresponde a las Fuerzas Armadas asumir el control del orden interno si así lo estima el Presidente de la República.
Con lo cual se supera la interrogante ¿qué se suspenden, los derechos o las garantías? Ha sido, a raíz de las opiniones consultivas OC-8/87 y OC-9/87 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que se ha superado el problema, ya que lo que se suspenden son los derechos (o el ejercicio de estos) y que además existen derechos no suspendibles y, adicionalmente, que determinadas garantías judiciales como el Habeas Corpus, no se suspenden en ninguna circunstancia (García Belaunde).
b) Estado de sitio: Se presenta en caso de invasión, guerra exterior guerra civil o peligro inminente de que se produzcan, con mención de los derechos fundamentales cuyo ejercicio no se restringe o suspende, durante un plazo que no exceda los cuarenticinco días; y para decretarse el Congreso se reúne de pleno derecho. Por lo demás, la prórroga requiere aprobación del Congreso.
Surge la pregunta: ¿a quién corresponde decretar los estados de excepción? La Constitución dice que le compete al Presidente de la República, con acuerdo de Consejo de Ministros, por plazo determinado, en todo o en parte del territorio nacional, dando cuenta a la Comisión Permanente.
Los criterios que ha sentado la Constitución de 1993 son los siguientes:
1) Los derechos fundamentales, durante los regímenes de excepción citados, se suspenden en forma restringida, y solo los que en ellos estén enumerados;
2) Los procesos constitucionales, en especial el Habeas Corpus, no se suspenden, o sea, pueden utilizarse ante autoridades judiciales, pero serán declarados fundados tan solo si la persona a la que se quiere proteger tiene relación directa con las causas del estado de excepción decretado; y,
3) Los jueces, durante los estados de excepción pueden analizar la razonabilidad y la proporcionalidad de las medidas adoptadas, y actuar conforme a ellas. No pueden pronunciarse sobre el estado de excepción en sí, ni sobre su procedencia. Se la considera, pues, una decisión política no justiciable (García Belaunde).
COMISION DE ESTUDIOS DE LAS BASES DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL DEL PERU
Fundamentación:
En los últimos veinte años, la potestad gubernamental de declarar regímenes de excepción ha sido ejercida con frecuencia y ha contribuida a que, ante la ausencia de controles efectivos, las autoridades políticas, policiales y las Fuerzas Armadas afecten los derechos de las personas. En este sentido, es conveniente que la Constitución, manteniendo estas instituciones, fortalezca los respectivos controles tanto jurisdiccionales como parlamentarios.
Estructura jerárquica del ordenamiento jurídico. Teoría y norma constitucional (Const., arts. 51 y 138).
Desde una acepción etimológica, la expresión fuentes del Derecho se refiere a todo aquello que el Derecho procede, es decir, al origen de las normas jurídicas. El proceso de creación del Derecho, en realidad, es el que alude al concepto de fuentes del Derecho, o sea, a las distintas manifestaciones del Derecho en un ordenamiento dado.
El momento cumbre de la Constitución radica cuando se constituye en fuente de fuentes. El rol que desempeña la Constitución en el ordenamiento jurídico debe ser materia de atención por parte del operador-intérprete, ora el juez. En especial, debe poner énfasis a la coherencia lógica de las normas jurídicas dentro de cada uno de los Estados modernos. Para lo cual se debe tener presente dos sistemas de articulación: a) el principio de jerarquía normativa, y b) el principio de competencia o distribución de materias.
Grafiquemos con un ejemplo. La Constitución de 1993 en su artículo 51, establece lo siguiente: "La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente". De igual forma, el artículo 138 apunta: "En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior".
Aquí está el principio (estructural) de jerarquía formal o normativa, que consiste en que a las normas se les asignan diferentes rangos, ya sea superior o inferior, según la forma que adopten (Ignacio de Otto). Es decir, hay diversas categorías de normas jurídicas que tienen diferente rango (prelación), relacionándose de manera jerárquica entre sí. Ahora bien, el respeto al principio de jerarquía normativa determina la validez de las normas jurídicas. Una norma que contradice a otra superior carece de fuerza normativa y adolece de un vicio de invalidez ab origene. De otro lado, el principio de jerarquía normativa es decisiva para determinar la vigencia temporal de las normas: lex posterior derogat anteriori.
Y, el principio (estructural) de competencia o distribución de materias supone, en su formulación más genérica, que cada norma sea dictada por el órgano que posea la potestad normativa, es decir, por el órgano correspondiente. Este principio demuestra también que en un mismo nivel jerárquico existen diversas categorías de normas.
Hagamos ahora, de manera sucinta, una evaluación final de todo lo expuesto.
1. Se puede convenir que, el concepto de Constitución (que históricamente tenía la labor de delimitar el poder político) debe concebirse, teniendo en mira dos principios rectores: la supremacía constitucional y la rigidez constitucional. El devenir histórico es parte sustancial en la evolución de la Constitución, es una realidad que debe aceptarse.
2. Por otro lado, el operador judicial está en la obligación de superar el desajuste que siempre se presenta, entre la norma constitucional y la realidad constitucional, y de esta manera superar el utopismo (no prometer lo irrealizable); el gatopardismo (es decir cuando las promesas constitucionales simulan un cambio que en definitiva sólo se opera en las palabras); y el fariseísmo (o sea, cuando la Constitución, impecable catálogo de ilusiones, sólo tiene por objeto ser exhibida en el mercado del Derecho Constitucional Comparado) (Sagüés).
3. A su vez, la Constitución es, cualitativamente, diferente de las demás normas jurídicas en razón de su contenido. Un buen ejemplo de este argumento sería el siguiente: la Constitución es elaborada por el constituyente, mientras que la ley (al igual que otros actos jurídicos) es hecha por el legislador ordinario.
4. Sin embargo, precisemos que el intérprete-aplicador (juez) no puede olvidar que el Derecho Constitucional (como disciplina jurídica cuyo marco de atención es la Constitución) tiene tres dimensiones, a saber: a) normativa; b) fáctica y c) axiológica. Con lo cual evita caer en un normativismo puro.
5. En tal sentido, se viene sosteniendo que la Constitución es un "Código de valores" (Fernández Segado).Vale decir, por su naturaleza per se, es una norma axiológica que define valores superiores, nucleares del ordenamiento jurídico. De ahí que las ideas de permanencia, dinamicidad y vivacidad constitucional tendrán que ser sus respectivas consecuencias. Solamente así, la Constitución se desarrolla como un conjunto coherente de preceptos, y como tal, asume una toma de posición valorativa. En fin, los valores constitucionales (justicia, libertad) hacen que el Código Político se amolde a realidades cambiantes, a través de una función técnico-jurídica que realiza el operador intérprete.
ESTRUCTURA DEL ESTADO. ORGANISMOS (ÓRGANOS) CONSTITUCIONALES
COMISION DE ESTUDIO DE LAS BASES DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL DEL PERU
Fundamentación:
La tendencia constitucional del Perú se ha inscrito en la figura del Presidente de la República, institución que en los hechos, por incidencia de la inestabilidad política y la fragilidad de los partidos políticos, desbordó las previsiones constitucionales. La Presidencia se asoció así a otras modalidades de ejercicio del poder: caudillismo, autoritarismo, cesarismo, etc. Más que en una clase dirigente o en partidos políticos, el Presidente se apoyó en sectores oligárquicos o en grupos militares. Esto fue determinante para llegar o salir del poder con la vía de los golpes de Estado.
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