Balotario desarrollado para el concurso de nombramiento de Jueces y Fiscales (página 39)

18. Sobre la postulación del proceso, es correcto afirmar que:a) La demanda es el acto jurídico procesal por medio del cual el demandante plantea sus acciones en el proceso.b) De acuerdo a lo establecido por el Código Procesal Civil del Perú, la pretensión planteada por el demandado en la reconvención no debe ser conexa con la pretensión planteada por el demandante en su demanda.c) Una vez dictado el auto de saneamiento procesal, el Juez ya no puede declarar la invalidez de la relación procesal.d) Conforme a lo establecido por el Código Procesal Civil, la rebeldía es un estado en el que se encuentra el demandado que ha sido debidamente notificado, cuando transcurre el plazo para contestar la demanda, sin que éste lo haya hecho.19. Si el Juez del fuero común procesa por robo agravado a quien, por el mismo hecho, se benefició con un sobreseimiento dictado por el Juez militar durante la etapa de instrucción por auto inhibitorio en razón de incompetencia:a) Se infringe la prohibición de doble persecución (non bis in ídem o double jeopardy), porque el hecho es el mismo en uno y otro caso.b) No se transgrede la prohibición porque el auto del Juez militar se limitó a un pronunciamiento sobre su propia competencia.c) Se infringe la prohibición de doble persecución porque el sobreseimiento debe ser entendido como una resolución con fuerza de cosa juzgada que pone fin al procedimiento.d) No se transgrede la prohibición porque se trata sólo de un acto sancionador.

20. El Banco Ahorro, debidamente representado por el señor Manuel López (quien además de las facultades para la celebración de contratos a nombre del Banco,cuenta con las facultades generales y especiales de representación procesal),celebró un contrato con los señores Zoila Alegría y José Fernández (accionistas de la empresa "La Carreta" S.A.) quienes se obligaron mancomunadamente al pago de la suma de US$ 100 000,00 a favor del referido Banco (el porcentaje de cada uno de los deudores ascendía al 50% de la deuda). Los señores Zoila Alegría y José Fernández solicitaron el mencionado crédito para destinarlo a la empresa de la cual eran accionistas. La señorita Catalina Hurtado se constituyó en fiadora solidaria y sin beneficio de excusión frente alBanco para garantizar la deuda mantenida por los señores Alegría y Fernández.La empresa "La Carreta" S.A. es una próspera empresa que, sin embargo, tiene muchos deudores, entre los cuales se encuentra Banco La Esperanza. Debido a la crisis económica en la que se encuentra el país no se le paga la referida deuda al Banco Ahorro, por lo cual, el abogado de dicho Banco elabora una estrategia procesal, la misma que plantea las siguientes alternativas:(I) Que el señor Manuel López demande a los señores Zoila Alegría y José Fernández para el pago de US$ 50 000,00 cada uno.(II) Que el señor Manuel López, en representación del Banco Ahorro, demande a Zoila Alegría el pago de los US$ 100 000,00.(III) Que el señor Manuel López, en representación del Banco Ahorro, plantee una demanda en la cual formule una pretensión para el pago de US$ 50,000,00 contra la señora Alegría y la señora Hurtado y otra pretensión para el pago de US$ 50 000,00 contra el señor Fernández y la señora Hurtado.(IV) Que el señor Manuel López, en representación del Banco Ahorro, plantee una pretensión contra los señores Alegría, Fernández y "La Carreta" S.A.para el pago de los US$ 100 000,00.(V) Que el señor Manuel López, en representación del Banco Ahorro, demande a "La Carreta" S.A. para el pago de los US$ 100 000,00.(VI) Que el señor Manuel López, en representación del Banco Ahorro, y haciendo uso de la sustitución procesal demanda a Banco La Esperanza para que éste cumpla con pagarle a la empresa "La Carreta" S.A.a) Sólo I es correcta.b) Sólo II es corecta.c) Sólo III es correcta.d) Todas son correctas.

21. La instructiva es la declaración del inculpado y según Ley, en ella solo pueden estar presentes:a) El Juez, el Fiscal, el abogado defensor, el procurador y el secretario.b) El Juez, el Fiscal, el inculpado, su abogado defensor, el secretario y de un intérprete, si el inculpado no entiende el castellano.c) El Juez, el Fiscal, el defensor de la parte civil y el inculpado.d) El Juez, el Fiscal el inculpado y el secretario.

22. La diversidad cultural de nuestro país ha propiciado que se acoja en el Código Penal vigente una forma especial de error, que en la doctrina se denomina "error de comprensión culturalmente condicionado". Cuando esto ocurra, quien comete un hecho punible:a) La pena a imponérsele se rebaja por debajo del mínimo aplicable.b) Está sujeto a medidas de seguridad.c) Se le aplica la reserva de fallo condenatorio.d) Está exento de pena en unos casos, y en otros la misma se atenúa.

23. La posición adoptada por el Tribunal Constitucional, de carácter vinculante, con relación al Decreto Legislativo 774, que creó el impuesto mínimo a la renta equivalente al 2% del valor de los activos netos de las empresas, fue:a) Declarar fundadas las acciones de amparo dirigidas en contra de su aplicación, en tanto afectaba la fuente productora de la renta.b) Declarar fundadas dichas acciones, en cuanto afectaba la renta producto.c) Declarar fundadas dichas acciones, en cuanto afectaba el principio de igualdad.d) Declarar fundadas dichas acciones, en cuanto vulneraba el principio de no razonabilidad.

24. Sobre el derecho de los contratos, es correcto afirmar que:a) Las declaraciones contractuales se entienden conocidas cuando el destinatario de las mismas toma real conocimiento de su contenido.b) La aceptación tardía y la oportuna que no sea conforme con la oferta equivalen a una contraoferta.c) La oferta no caduca por la muerte del destinatario de la misma.d) No es necesario que el compromiso de contratar contenga todos los elementos del contrato definitivo.

25. La Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos del 17 de septiembre de 1997 (caso Loayza Tamayo) ordenó la liberación de una persona condenada por la jurisdicción ordinaria por terrorismo luego de haber sido absuelta por la jurisdicción militar por el delito de traición a la patria. Esta Sentencia:a) Introdujo en el derecho interno el principio de presunción de inocencia.b) Delimitó el contenido de la prohibición de doble persecución o ne bis in ídem procesal, reconocido como derecho humano por la Convención Americana.c) Provocó que el Estado peruano se apartara del sistema interamericano para evitar su ejecución.d) Se refería al derecho de una persona a no ser procesada conforme a las reglas de traición a la patria cuando no era nacional del país en que se presentan los cargos.

26. Conforme a la Sentencia ya citada del 17 de septiembre de 1997 (caso Loayza Tamayo):a) La jurisdicción ordinaria no puede procesar a una persona que ha sido previamente absuelta por otra jurisdicción nacional por los mismos hechos.b) La jurisdicción ordinaria no puede procesar a una persona que ha sido previamente procesada ante una jurisdicción distinta, cual quiera sea el resultado de ese proceso anterior.c) La jurisdicción ordinaria no puede emplear normas sobre traición a la patria en contra de personas que no son nacionales del país de la jurisdicción.d) La jurisdicción militar no puede iniciar un procedimiento sin consultar primero a la ordinaria cuál es el órgano competente.

27. Los testigos que obligatoriamente deben comparecer ante el Juez, entre otros, son:a) Los señalados en la denuncia del Ministerio Público.b) Los abogados y médicos.c) Los padres del inculpado.d) La parte agraviada. 

28. Los tratados internacionales suscritos por el Presidente de la República, sin intervención del Parlamento, tiene estatus de:a) Norma con rango constitucional.b) Norma con rango legal.c) Norma reglamentariad) Norma administrativa.

29. Si la respuesta del Tribunal Constitucional es declarar la inconstitucionalidad parcial de la norma anterior, al generarse un vacío legal, se requiere:a) La no-regulación legal posterior pues se trata de una zona "no justiciable".b) La regulación del vacío por parte del Poder Ejecutivo.c) La regulación por parte del Poder Legislativo.d) La integración por parte del Poder Judicial.

30. Alejandro celebra un contrato con el Banco Hipoteca, por medio del cual la referida institución financiera cumple con prestarle la cantidad de US$ 40 000,00, considerando el patrimonio que tenía Alejandro. Debido a la crisis económica en la que se encuentra el país, Alejandro pierde el trabajo razón por la cual deja de cancelar las cuotas mensuales al Banco Hipoteca. Ante dicha situación, la institución financiera decide demandar a Alejandro el pago de las cuotas impagas. Al día siguiente de la notificación de la demanda, Alejandro decide celebrar un contrato de compraventa sobre el inmueble de su propiedad con José Roberto (73 años de edad), quien era su tío y tenía la condición de jubilado. El inmueble se encontraba valorizado en US$ 100 000,00 y en el contrato se había establecido que el precio de la venta era de US$ 15000,00. Además, José Roberto se encontraba enterado de la deuda que mantenía Alejandro con el Banco. Ante esta situación, el Banco está pensando en solicitar la ineficacia del acto jurídico por fraude a los acreedores (acción pauleana), para lo cual es correcto lo siguiente:

a) Como el crédito está sujeto a plazo no se puede pedir la ineficacia del acto jurídico de transferencia.b) Como el crédito es anterior al acto de disminución patrimonial, se hace preciso que José Roberto haya tenido conocimiento del perjuicio a los derechos del acreedor o que, según las circunstancias, haya estado en razonable situación de conocer de él.c) Alejandro tiene la carga de la prueba de la existencia del crédito.d) Corresponde al Banco la carga de la prueba sobre la existencia del perjuicio.

31. Sobre los medios impugnatorios es correcto afirmar que:(I) El recurso de casación es un medio impugnatorio de naturaleza extraordinaria.(II) El recurso de casación es un medio impugnatorio con efectos rescisorioso revocatorios concedido al litigante a fin de que pueda solicitar un nuevo examen de una resolución, el que deberá ser revisado por el órgano de más alta jerarquía judicial.(III) Los fines del recurso de casación son: cuidar la aplicación e interpretación del derecho objetivo; uniformar la jurisprudencia y obtenerjusticia al caso concreto.a) Sólo (I) y (II) son correctas.b) Sólo (I), (II) y (III) son correctas.c) Sólo (II) y (III) son correctas.d) Sólo (I) y (III) son correctas.

32. Sobre la competencia, es correcto afirmar que:a) La competencia es la aptitud legal que tiene un juez para ejercer válidamente la función jurisdiccional en un determinado ámbito.b) La competencia facultativa determina que el juez es el que decide cuándo es competente según su criterio.c) Conforme al principio de la perpetuatio iurisdictionis, la competencia puede ser modificada luego de iniciado el proceso.d) Las reglas que rigen la competencia no son de orden público, sin embargo deben determinarse y modificarse sólo por ley.

33. La Primera Sala Civil de la Corte Superior de Lima expide una resolución por medio de la cual confirma la sentencia de primera instancia que declara infundada la demanda. Contra dicha resolución la parte demandante interpone un recurso de casación formulando una pretensión impugnatoria revocatoria sustentada en el hecho que la Sala Civil ha inaplicado una norma de derecho material. Usted es vocal de la Corte Suprema de Justicia de la República y revisando dicho recurso de casación se percata de lo siguiente:

a) La resolución de la Corte Superior tiene un vicio que genera su nulidad, pero como el impugnante sólo ha planteado una pretensión impugnatoria revocatoria y no ha solicitado la nulidad de la sentencia, la Corte Suprema no puede declarar la nulidad de la sentencia atendiendo al principio de congruencia.b) La resolución de la Corte Superior tiene un vicio que genera su nulidad absoluta, y a pesar de que el impugnante sólo ha planteado una pretensiónimpugnatoria revocatoria y no ha solicitado la nulidad de la sentencia, la Corte Suprema puede declarar la nulidad de la sentencia.c) La resolución de la Corte Superior incurre en otros errores que no han sido denunciados por el impugnante, como haber interpretado erróneamente una norma de derecho material, con lo cual, en atención al precepto iura novit curia, la Corte Suprema puede revocar la resolución impugnada en dicho extremo no impugnado.d) El impugnante ha adjuntado el recibo por el pago de una tasa judicial diminuta, con lo cual Usted decide declarar la nulidad del admisorio del recurso e improcedente el mismo.

34. Banco "Los Créditos" le presta a Manuel la cantidad de US$ 50 000,00, interviniendo en dicho contrato Mariana como fiadora solidaria de la obligación contraída por Manuel. Es el caso que Manuel incumple con la obligación asumida, por lo cual el Banco decide demandar a Mariana para el cumplimiento de la obligación que había garantizado. Una vez notificada con la demanda, Mariana desea comprender en el proceso a Manuel para poder cobrarle la deuda en caso ésta tenga que pagarle al Banco. Qué forma de intervención de terceros es la que debe utilizar Mariana para solicitar la incorporación de Manuel al proceso.

a) Llamamiento posesorio.b) Llamamiento del tercero pretendiente.c) Llamamiento por fraude o colusión.d) Aseguramiento de pretensión futura.

35. Sobre el derecho de acción, es correcto afirmar que:a) El derecho de acción es considerado en la doctrina contemporánea como un derecho concreto.b) Quien no es titular del derecho que se discute en el proceso no tiene derecho de acción, pues el derecho de acción es el propio derecho material hecho valer en el proceso.c) El derecho de acción es el derecho abstracto que tiene todo sujeto de derecho de acudir al Estado para solicitar tutela jurisdiccional.d) En el proceso civil, atendiendo a la naturaleza de los derechos que se discuten en él, se puede decir que el derecho de acción es de naturaleza privada. 

36. El Impuesto General a las Ventas grava:i) La venta en el país de bienes muebles.ii) La prestación o utilización de bienes en el país.iii) Los contratos de construcción.iv) La importación de bienes.a) Solo i) y iv).b) Todas son verdaderas.c) Solo ii) y iii).d) Solo i), ii) y iv).

37. Se ha discutido académica e institucionalmente cuál es el rol del Tribunal Constitucional respecto a la interpretación de la Constitución. Desde el punto de vista de la regulación constitucional vigente, ¿cuál es ese rol?a) De mero intérprete.b) De supremo intérprete.c) De control político.d) De control constitucional.

38. Llega en nulidad, a la Corte Suprema, una sentencia dictada por un Tribunal sin Rostro contra Blanca Olmos, acusada de delito de terrorismo extorsivo, pero condenada por extorsión simple. En su sentencia, la Sala declaró probada la extorsión, pero no la pertenencia terrorista de la acusada. Declaró, además, que en aplicación del principio de determinación alternativa podía desvincularse de la acusación para condenar por un delito que no suponía nuevos hechos, pero si una sanción menor que la solicitada por el Fiscal.

a) Hay nulidad en la sentencia y debe absolverse a la acusada. El Tribunal sin Rostro sólo era competente para conocer casos por terrorismo. Si el caso era común, debió remitirse en la fase intermedia a la Sala competente.b) Hay nulidad en la sentencia. Debe remitirse todo lo actuado a la Sala competente para que se enjuicie a la acusada por el delito común.c) No hay nulidad en la sentencia. La Sala ha empleado correctamente los conceptos citados.d) No hay nulidad en la sentencia, aunque el principio que debió citarse es el non bis in ídem.

39. Giancarlo, actuando en nombre de Federica, celebra un contrato de compraventa con Marta. Marta se entera que Giancarlo no tenía el poder de representación que decía haber tenido. Ante ello, Marta tiene las siguientes opciones:a) Pedir la nulidad del contrato por falta de manifestación de voluntad del agente.b) Pedir la anulación del contrato por defecto en la representación.c) Pedir la ineficacia del contrato aduciendo que Giancarlo no era el representante.d) Pedir la nulidad del contrato por fin ilícito.

40. Respecto del acto jurídico, es correcto afirmar que:a) Las cláusulas de los actos jurídicos deben ser interpretadas de manera aislada, buscando cuál ha sido la real intención de quien ha manifestado su voluntad.b) El acto jurídico es válido, a pesar de que sus efectos se encuentren subordinados a una condición suspensiva que dependa de la exclusiva voluntad del deudor.c) Por regla general, la condición opera retroactivamente.d) La simulación absoluta supone que se aparenta celebrar un acto jurídico, cuando en realidad no existe voluntad para celebrarlo.

41. Sobre responsabilidad extracontractual, es correcto afirmar que:a) El sistema de responsabilidad objetiva, regulada en el Código Civil, se sustenta en que el causante del daño debe haber actuado con dolo o culpa.b) En materia de responsabilidad civil extracontractual no es responsable del daño aquél que ayuda o incita a causarlo.c) Son nulos los convenios que excluyan o limiten anticipadamente la responsabilidad por dolo o culpa inexcusable.d) Existe responsabilidad extracontractual a pesar de haber ejercido regularmente un derecho.

42. Sobre la nulidad procesal, es correcto afirmar que:a) La nulidad única y exclusivamente puede sancionarse por causa establecida en la ley.b) Cualquiera de las partes está habilitada para solicitar la nulidad de un acto procesal, sin importar si se encuentra o no perjudicada con el vicio que denuncia.c) Existe convalidación cuando el acto procesal, no obstante carecer de algún requisito formal, logra la finalidad para la que estaba destinado.d) No es necesario para el perjudicado con una nulidad, solicitarla en el primer momento que tenga para hacerlo.

43. Víctor celebra un contrato de compraventa con Martín, por medio del cual el primero de ellos le transfiere la propiedad de un automóvil a Martín a cambio de la suma de US$ 3 000,00. Es del caso que llegada la fecha en que Martín debió cancelar el precio no lo hace, razón por la cual Víctor decide resolver el contrato de compraventa, para lo cual piensa iniciar un proceso planteando las siguientes pretensiones:

(i) Resolución de contrato.(ii) Pago de indemnización de daños y perjuicios.(iii) Devolución del automóvil.(iv) Pago del precio.Usted debe establecer la forma correcta de la acumulación de las pretensiones antes descritas:a) Pretensión (i) como principal, pretensión (ii) como condicional, pretensión (iii)como accesoria y pretensión (iv) como alternativa.b) Pretensión (i) como principal, pretensiones (ii) y (iii) como accesorias y pretensión (iv) como alternativa.c) Pretensión (i) como principal autónoma, pretensión (ii) como condicional, pretensión (iii) como accesoria y pretensión (iv) como principal autónoma.d) Pretensión (i) como principal, pretensión (ii) como condicional, pretensión (iii)como alternativa y pretensión (iv) como accesoria.

44. El Fiscal presenta su requisitoria oral por los delitos de estafa y defraudaciones.La Sala, analizando las pruebas actuadas, decide que se trata de un caso de concurso aparente de delitos: se ha probado el delito de estafa, que en realidad absorbe la acusación por delito de defraudación, del mismo modo que el homicidio absorbe a las lesiones. En consecuencia:a) Debe absolver por defraudación y condenar por estafa.b) Debe condenar por defraudación y estafa, porque ya pasó la oportunidad para corregir la acusación.c) Debe condenar por estafa y declarar fundada una excepción de naturaleza de acción por el delito de defraudación.d) Debe condenar por estafa, declarando insubsistente la acusación en el extremo en que se pronuncia sobre el delito de defraudación. Lo contrario importaría un doble juicio sobre el mismo hecho.

45. La Ley 27765 de junio del año 2002 (Ley Penal contra el Lavado de activos) sanciona:a) La conversión o transferencia de dinero, el ocultamiento o tenencia de dinero o bienes en general y la omisión de comunicación de operaciones sospechosas vinculadas al lavado de activos provenientes de actos ilícitos en general.b) La conversión o transferencia de dinero, el ocultamiento o tenencia de dinero o bienes en general y la omisión de comunicación de operaciones sospechosas vinculadas al lavado de activos provenientes exclusivamente de actos de corrupción.c) La conversión o transferencia de dinero, el ocultamiento o tenencia de dinero o bienes en general y la omisión de comunicación de operaciones sospechosas vinculadas al lavado de activos provenientes exclusivamente de actos de narcotráfico.d) La conversión o transferencia de dinero, el ocultamiento o tenencia de dinero o bienes en general y la omisión de comunicación de operaciones sospechosas vinculadas al lavado de activos provenientes exclusivamente de actos de terrorismo.

46. El recurso de revisión ante la Corte Suprema procede:a) En casos de sentencias absolutorias o condenatorias.b) Sólo en casos de sentencias condenatorias.c) En las resoluciones que disponen el archivo definitivo de los procesos. d) En los casos de contiendas de competencia entre diversos fueros.

47. Patricio Noboa adquiere la propiedad de un inmueble ubicado en el distrito de Magdalena. Por motivos de trabajo la empresa donde labora lo envía al extranjero a realizar sus estudios de Maestría por un periodo de dos años. A los dos meses de encontrarse en el extranjero, el señor Pedro Pérez toma posesión del inmueble de Patricio. Ante esa circunstancia, el señor David Martínez, su mejor amigo, toma conocimiento de este hecho por el vigilante de la cuadra en la que se encuentra ubicado el inmueble. Luego de ello, el señor David Martínez acude donde su abogado, el doctor Figueroa, quien le plantea las siguientes alternativas; de las cuales se debe señalar la opción correcta:

a) Que Patricio Noboa envíe una carta simple en la que le confiere facultades de representación procesal a favor de David Martínez.b) No se puede hacer nada, pues el señor Patricio Noboa se fue al extranjero sin dejar poder y habría que esperar su retorno, pues David Martínez no tiene legitimidad para obrar.c) Que David Martínez inicie un proceso de desalojo contra el señor Pedro Pérez sin comunicarle a Patricio.d) Que David Martínez inicie un proceso de desalojo contra el señor Pedro Pérez alegando procuración oficiosa, comprometiéndose a que Patricio ratificará la demanda interpuesta dentro del plazo establecido por ley.

48. El sistema constitucional peruano admite dos formas de control de constitucionalidad: el concentrado, ejercido por el Tribunal Constitucional, y el difuso, ejercido por los jueces del Poder Judicial. El Poder Judicial no puede ejercer el control concentrado. Según el estado actual de las decisiones del Tribunal Constitucional, ¿éste puede ejercer el control difuso?a) Sí, pues puede inaplicar una norma legal al considerarla inconstitucional, en el marco de un proceso de habeas corpus o amparo.b) Sí, pues puede inaplicar una norma en el marco de una acción de inconstitucionalidad.c) No, pues sólo puede ejercer el control concentrado.d) No, pues los magistrados del Tribunal Constitucional no pertenecen al Poder Judicial.

49. El llamado criterio de conciencia, con el que los magistrados resuelven los asuntos relativos a su competencia, está regulado en la Constitución vigente como canon de apreciación:a) De las normas aplicables a un caso concreto.b) De la discrecionalidad con la que cuenta la judicatura.c) De los hechos que se establecen en el marco de un caso concreto.d) De los problemas jurídicos relevantes objeto de pronunciamiento.50. La función nomofiláctica de un supremo tribunal consiste en:a) Mantener la igualdad de la jurisprudencia.b) Mantener la uniformidad de la jurisprudencia.c) Mantener la equidad de la jurisprudencia.d) Mantener la limpieza técnica de la jurisprudencia.

51. Sobre la prescripción es correcto afirmar que:a) La prescripción extingue la acción y el derecho.b) La prescripción supone la extinción del derecho de acción de una persona.c) La prescripción supone la extinción de la pretensión planteada en un proceso.d) La prescripción supone la extinción del derecho.

52. Sobre el litisconsorcio, es correcto afirmar que:a) Todos los casos de litisconsorcio son supuestos de acumulación de pretensiones.b) El litisconsorcio facultativo es un caso de pluralidad de sujetos y unidad de pretensión.c) En el litisconsorcio cuasinecesario existe una pluralidad de pretensiones y una pluralidad de sujetos.d) El litisconsorcio necesario es un caso de unidad de pretensión y pluralidad de sujetos.

53. Sobre el derecho de los contratos, es correcto afirmar que:a) La excepción de cumplimiento puede ser formulada en todo tipo de contrato.b) La excepción de caducidad de plazo contractual permite suspender el cumplimiento de una prestación a cargo del deudor hasta que no se satisfaga la contraprestación.c) En los contratos con prestaciones recíprocas, cuando alguna de las partesfalta al cumplimiento de su prestación, la otra parte puede solicitar el cumplimiento o resolución del contrato.d) En la cesión de la posición contractual no se requiere que la otra parte preste su conformidad.

54. Sobre las medidas cautelares, es correcto afirmar que:a) La verosimilitud del derecho supone que el Juez realice un análisis de los argumentos expuestos por el solicitante de una medida cautelar y del material probatorio por él aportado, a fin de convencerse de los argumentos por él expuestos.b) Las medidas cautelares tienen la característica de ser resoluciones que, de manera definitiva, ponen fin a un incidente, sin que exista la posibilidad de que lo ordenado por una resolución cautelar pueda ser modificado.c) Las medidas cautelares innovativas sólo pueden ser solicitadas y concedidas dentro de un proceso.d) Las medidas cautelares son instrumentos esenciales para la eficacia de la sentencia que va a ser dictada por el Juez.

55. Sobre el derecho de los contratos, es correcto afirmar que:(I) La diferencia entre la rescisión y la resolución de un contrato es que la primera deja sin efecto un contrato por causal existente en el momento de celebrarlo, mientras que la segunda deja sin efecto un contrato por causal sobreviniente a su celebración.(II) La causal que da origen a la resolución del contrato sólo puede ser establecida legalmente.(III) Para que una parte contractual pueda solicitar la resolución del contrato, ésta no debe encontrarse en situación de incumplimiento.a) Sólo (I) es correcta.b) Sólo (I) y (III) son correctas.c) Sólo (II) y (III) son correctas.d) Sólo (I) y (II) son correctas.

56. La motivación de las resoluciones judiciales como garantía de un debido proceso supone:i. Su aplicación en el ámbito jurisdiccional.ii. También en el ámbito administrativo.iii. Así como en el ámbito de las personas jurídicas privadas.Es correcta:a) Todas.b) i y iic) ii y iiid) i y iii 

57. A criterio del Tribunal Constitucional, si una persona es condenada por un delito por el cual no se le ha instruido, ello constituye:a) Una violación del derecho de defensa.b) Una violación del principio de inocencia.c) Una violación del deber de motivación.d) Una violación del principio de congruencia.

58. Cuales de las siguientes opciones son ciertas:i) Los administrados tienen derecho a ser indemnizados por las lesiones de bienes y derechos, salvo en casos de fuerza mayor.ii) La indemnización incluirá los intereses legales devengados desde el día en que se produjo el perjuicio.iii) El plazo para interponer los recursos administrativos es de 15 días.iv) El plazo para que se resuelvan los recursos administrativos es de 30 días.a) Solo iii) y iv).b) Todas.c) Solo i), iii) y iv).d) Solo i), ii) y iii).

59. El artículo 300 del Código de Procedimientos Penales fue modificado por la Ley 27454 de mayo del año 2001. Esa reforma:a) Autorizó que se declararan nulas las sentencias que fallaron en base a una indebida ponderación del material probatorio.b) Prohibió que se eleve la pena impuesta al condenado cuando la Fiscalía no haya interpuesto recurso contra la Sentencia.c) Modificó las condiciones en que se tramita el recurso de nulidad para los procedimientos sumarios.d) Prohibió que la Corte Suprema eleve la pena impuesta al condenado en todos los casos, sin excepción

60. La misma reforma al artículo 300 modifica las reglas de los recursos en el procedimiento sumario de la siguiente manera:a) Disponiendo que las reglas dispuestas para el recurso de nulidad, conforme a la reforma, sean también de aplicación al recurso de apelación interpuesto contra las Sentencias dictadas en el procedimiento sumario.b) Disponiendo que el recurso de nulidad interpuesto contra las Sentencias de Apelación del procedimiento sumario se regulen conforme a sus disposiciones.c) Prohibiendo que la Corte Superior modifique la condena impuesta al condenado en todos los casos, sin excepción.d) Autorizando a las Cortes Superiores a revocar las sentencias dictadas al amparo de una indebida apreciación del material probatorio.

Conferencia del Dr. C. Fernández Sessarego

¨El Perfil del Juez"

SUMARIO

Palabras preliminares

1.- Introducción

1.1.- Qué se entiende por "perfil" del Juez

1.2.- El Juez y el vivenciamiento de los valores

1.3.- La estructura del ser humano en cuanto "sujeto de derecho"

1.4.- Los conocimientos básicos que el Juez debe poseer

1.5.- El Juez ideal y el Juez actuando en el Perú

1.6.- El rol de la Academia de la Magistratura en la formación integral del Juez

2.- El Juez y los valores

2.1.- El ser humano como vivenciador de valores

2.2.- Todos los seres humanos vivencian valores

2.3.- Los valores se vivencian en la vida de relación

2.4.- Los valores se dan "en" y "para" la vida humana

2.5.- El conocimiento de los valores

2.6.- La personal escala de valores

2.7.- Intensidad y finura en el vivenciamiento de valores

2.8.- El Derecho es, primariamente, vida humana social

2.9.- No existe conducta humana interferida ajena a una valoración jurídica

2.10.- La bipolaridad valorativa

3.- Lo que todo Juez debería saber

3.1.- El necesario aproximativo conocimiento de la naturaleza del ser humano

3.2.- El ser humano no es sólo un "ser racional"

3.3.- La escandalosa revolución del cristianismo

3.4.- El redescubrimiento de la libertad

3.5.- El vuelco filosófico de la primera mitad del siglo XX

3.6.- Las dos instancias de la libertad

3.7.- La libertad fenoménica no es absoluta

3.8.- La unidad psicosomática como instrumento

3.9.- Libertad y voluntad

3.10.- La coexistencialidad estructural del ser humano

3.11.- La dignidad del ser humano

3.12.- Derecho y Moral

4.- El sentido del derecho para la vida humana

4.1.- El sentido del Derecho

4.2.- El Derecho como creación del ser humano

4.3.- La persona como razón de ser del Derecho

5.- ¿Cuál es el objeto de estudio de la ciencia jurídica?

5.1.- La necesidad de conocer el objeto de estudio del Derecho

5.2.- La complejidad del Derecho

5.3.- La tridimensionalidad del Derecho

5.4.- Las normas jurídicas constituyen la dimensión formal del Derecho

5.5.- La expresión lógica de la norma jurídica

5.6.- La vida humana social

5.7.- Interacción dinámica de vida humana, valores y normas

6.- La potestad del Juez

6.1.- El sentido de ser Juez

6.2.- El Juez como creador de la sentencia

6.4.- La obligatoriedad de impartir justicia

6.5.- El Juez y el axioma jurídico

6.6.- La creatividad del Juez en la experiencia jurídica

6.7.- La ley sólo cobra vida en la sentencia

6.8.- El Juez como hacedor inmediato del Derecho

            6.9.- El Juez como protagonista del Derecho

            6.10.- El Juez como "justicia viviente"

7.- ¿Qué es lo que interpreta el Juez?

7.1.- Cómo opera el Juez frente a un caso sometido a su conocimiento

7.2.- La búsqueda previa de la fuente adecuada al caso

7.3.- El Juez y el movimiento circular

7.4.- ¿Qué significa aplicar la ley?

7.5.- La comprensión como vía cognoscitiva de las conductas

7.6.- La interpretación de las conductas por medio de la ley

7.7.- ¿Cómo obliga la ley al Juez?

8.- El Juez y la sentencia

8.1.- ¿Cuáles son los componentes de la sentencia?

8.2.- La relación existente entre los tres componentes de la sentencia

9.- Exigencias de la sociedad

10.- Requerimientos de la función jurisdiccional

11.- Esbozo del perfil del Juez

11.1.- Vocación por la justicia

11.2.- Integridad moral y honestidad

11.3.- Fino y sensible vivenciador de valores

11.4.- Conocedor del ser humano y del objeto del derecho

11.5.- Independencia

11.6.- Imparcialidad

11.7.- Capacidad profesional

11.8.- Capacidad de adaptación a los cambios sociales y a las nuevas corrientes de pensamiento

11.9.- Creador de derecho

11.10.- Defensor de la Constitución

11.11.- Actitud dinámica en busca de la verdad

11.12.- Capacidad intelectual

11.13.- Personalidad y carácter

11.14.- Disposición de servicio

11.15.- Conocimiento del medio en el que actúa

11.16.- Dominio del lenguaje

Palabras preliminares

Antes de iniciar la redacción de las breves líneas que siguen debemos aclarar que ellas no pretenden tratar exhaustivamente la materia, así como deseamos reconocer, con sincera humildad científica, que tal vez no seamos la persona más calificada para asumir esta tarea. De todos modos y en cualquier caso, conscientes de nuestras limitaciones, no podíamos rehusar el gentil llamado del Consejo Nacional de la Magistratura para contribuir, aunque fuere modestamente, en esta inmensa, delicada e importante tarea que es la de dotar al Poder Judicial de jueces idóneos y honestos. No es otro el propósito de este trabajo.

1.- INTRODUCCIÓN

1.1.- Qué se entiende por "perfil del Juez"

Se suele entender como "perfil del Juez" al conjunto de cualidades o características mínimas que debe poseer un ser humano que pretende ser Magistrado a fin de poder cumplir cabalmente su misión como tal y satisfacer las exigencias comunitarias en cuanto a su honesto y eficiente desempeño.

Las líneas siguientes reflejan la opinión personal de un abogado de larga trayectoria profesional – que no ha sido nunca Juez aunque sí árbitro – sobre cuáles podrían ser dichas cualidades, así como intentan comprender el proceso existencial – y no solamente lógico – en que consiste la elaboración de una sentencia.

1.2.- El Juez y el vivenciamiento de los valores

El Juez, en nuestro concepto, debe tener una definida noción de qué son y cuáles son los valores que se hallan en la cima o cumbre de la escala de valores propios del derecho presididos por la justicia. Ello es imprescindible desde que la primera y fundamental característica del Juez es el de ser un constante vivenciador de valores. El Juez, por ello, debe estar dotado de una fina sensibilidad para recrear en su conciencia, lo más intensamente posible, los valores que se viven – se realizan o dejan de realizar – en toda relación humana, con mayor razón cuando ella es conflictiva.

1.3.- La estructura del ser humano en cuanto sujeto de derecho

Al mismo tiempo, se hace también necesario que el Juez tenga un conocimiento aproximado del ser del sujeto cuyas conductas humanas intersubjetivas o interferidas debe vivenciar y valorar para su debido juzgamiento. Si el Juez no posee una noción, lo más clara posible, sobre la estructura propia del ser humano no podrá cumplir, satisfactoriamente, su misión primordial que es la de proteger integral y oportunamente a la persona humana que, por lo demás, es el fin último del derecho. Al ser humano se le protege tutelando su libertad y haciéndole justicia. Esta tutela ha de ser preventiva, unitaria e integral.

1.4.- Los conocimientos básicos que el Juez debe poseer

Valores y ser humano son, por consiguiente, dos situaciones que el Juez debe conocer, hasta donde ello es factible, para comprenderlas debidamente a fin que, en el ejercicio de su función, tenga una sólida base cultural, un firme y claro punto de partida en cuanto a la fundamentación de sus resoluciones. El Juez trabaja sobre conductas de seres humanos y vivencia los valores que a ellas le otorgan un sentido. Un Juez que ignore qué son lo valores que el ser humano vivencia durante su temporal existencia así como cuál es su presencia en la vida humana o que desconozca la realidad propia del ser humano carece, a nuestro criterio, de aquellas nociones básicas, previas y necesarias para un debido desempeño de sus potestades y funciones.

Cuanto más finamente se vivencie la justicia y los demás valores jurídicos y más profundamente se conozca la estructura propia del ser humano se será un mejor Juez. Por ello, desde nuestra perspectiva, la preparación del Juez – denominada capacitación – que imparte la Academia de la Magistratura debe empezar por desarrollar lo concerniente a esta específica y básica temática filosófico-jurídica. Después, lógicamente, se deben actualizar los conocimientos del Juez, de todos los niveles jerárquicos, sobre los más relevantes asuntos de la disciplina jurídica. Tal vez, el énfasis de la enseñanza debería ponerse en el Derecho de las Personas y en el Derecho de Daños desde que es el ser humano, y no el patrimonio, el eje y centro del Derecho, su creador, protagonista y destinatario. En síntesis, su sujeto.

1.5.- El Juez ideal y el Juez actuando en el Perú

Cabe distinguir entre el perfil de un Juez ideal, válido para aquél que cumple su función en cualquier lugar del mundo, y el perfil del Juez que actúa en nuestro país. Si bien las cualidades de ambos jueces son básica y esencialmente semejantes, existen ciertos matices diferenciales que se originan a partir de la realidad en la que ellos operan así como en cuanto a las peculiaridades y exigencias propias de cada sociedad. Se debe tener en cuenta las diferencias culturales de nuestra comunidad nacional en relación con la de otros países más desarrollados y, dentro de ellas, principalmente, las sociales, económicas, religiosas, políticas.

En el Perú, pocos lo pueden ignorar, por la acción escandalosamente corrupta de ciertos Magistrados de la última década vivida, al amparo de una dictadura y de una carencia de integridad moral, se acentuó la tradicional desconfianza de la población en el Poder Judicial o, para mejor decirlo, en la de un buen número de magistrados que se sometieron a los dictados del poder oculto. Rescatar la majestad y credibilidad de los jueces que componen el Poder Judicial es tarea prioritaria del país. La estabilidad democrática y social de la Nación depende, en gran medida, de un Poder Judicial cuyos miembros actúen con honestidad y eficiencia.

Puede sostenerse que la situación y grado de desarrollo y madurez de una comunidad nacional se percibe a través de la actuación y calidad de los seres humanos integrantes de su Poder Judicial. Por ello, la selección de los jueces que deben incorporarse a dicho Poder del Estado es tarea delicada y de gran responsabilidad. A ello se une la constante capacitación y actualización a que deben ser sometidos los jueces a fin de lograr una reflexión permanente sobre las calidades básicas que debe poseer el Juez así como destinada a aprehender los últimos desarrollos de la disciplina jurídica.

1.6.- El rol de la Academia de la Magistratura en la formación integral del Juez

La Academia de la Magistratura debe ser, por lo anteriormente expresado, no sólo una escuela de transmisión de conocimientos dogmáticos actualizados sino – y esto es de suma importancia – un centro de permanente reflexión e intercambio de opiniones sobre la función y realidad del Juez en el Perú. Debe tenderse, por ello, a la provocación de una sincera y sana autocrítica que ayude al Juez, cuando ello es pertinente, a una enmienda de rumbo en lo tocante a su actuación y desempeño como tal.

En el contexto antes mencionado un Seminario dedicado a poner de manifiesto las causas de la corrupción y sus posibles soluciones, escuchando a los propios jueces, sería altamente beneficioso para lograr una toma de conciencia colectiva sobre la importancia de la honestidad en el proceder de los miembros del Poder Judicial.

Para el efecto deseado resulta del todo claro que no son suficientes las tradicionales e imprescindibles lecciones magistrales, que han de ser impartidas por consagrados juristas de nuestro medio o del extranjero, sino que se hace necesaria la continua realización de talleres de reflexión colectiva en los cuales se puedan intercambiar ideas y debatir aquellos principios y posiciones que interesen a los jueces. La cultura, no podemos olvidarlo, reposa en la comunicación y en el diálogo.

La idea, por lo anteriormente expuesto, no es sólo buscar la capacitación y actualización de los conocimientos dogmáticos de los postulantes a Juez o de los actuales integrantes del Poder Judicial, sino también el lograr, hasta donde ello fuere posible, una formación integral en la cual el factor ético resulta decisivo. En este sentido, sería provechoso provocar una necesaria y oportuna catarsis, cuando ello fuere pertinente, de los miembros del Poder Judicial.

2.- El Juez y los valores

2.1.- El ser humano como vivenciador de valores

El hombre, por ser ontológicamente libertad, debe ineludiblemente proyectar su vida, de modo consciente o inconsciente. Para ello, en tanto ser libre y temporal debe decidir, por sí mismo, ante un abanico de posibilidades u opciones que le ofrece la circunstancia en la que se halla instalado, cuál ha de ser su proyecto personal. Decidir por sí mismo significa tener la potencialidad, propia de su ser libertad, de escoger y preferir uno o varios valores sobre otros a fin de otorgarle un sentido a su vida. Por cuanto el ser humano tiene la capacidad, inherente a su ser, de vivenciar valores es un ser estimativo. Es decir, capaz de otorgar un "sentido" a su vida. Toda las existencia humana posee un sentido, un rumbo, una dirección. El ser humano, por ello, no es como una nave al garete.

La persona sensibiliza, en mayor o menor medida, los valores. Algunos seres humanos tienen el privilegio de vivenciar, con más intensidad y finura, ciertos valores en particular. Al ser los valores bipolares, el ser humano vivencia el bien y el mal, la justicia y la injusticia, la utilidad y la inutilidad, el amor y el odio, la solidaridad y el egoísmo, la seguridad y la inseguridad, entre otros. Los valores se dan "en" la vida y sirven "para" decidir nuestro proyecto de vida. Sin valores no se comprendería la vida humana pues carecería de sentido, de razón de ser.

2.2.- Todos los seres humanos vivencian valores

Por lo anteriormente expuesto el ser humano, ya sea en la calle, en su casa o en la mesa de un bar, vivencia valores desde que permanentemente tiene que preferir entre un comportamiento u otros comportamientos que se le presentan como opciones. Es así que entre la gama de valores potencialmente vivenciables por la persona, ésta puede sensibilizar el valor justicia o el desvalor injusticia en relación con las conductas interferidas de las demás personas. Así, por ejemplo, cualquier persona puede valorar que fue injusto que el equipo de fútbol "A" perdiera frente al equipo "B", a pesar que el primero, por su mejor juego y las oportunidades de gol desperdiciadas, mereció la victoria. De ahí que se concluya que la victoria del equipo "A" sobre el "B" fue "injusta".

En el caso del ejemplo propuesto, es posible que dichas personas que valoran el resultado del juego ofrecido por los mencionados equipos de fútbol si se le preguntara por el sentido del valor justicia, no pudieran encontrar una respuesta adecuada. Pero, sin duda, ellos sienten qué es lo justo o qué es lo injusto. Por ello, son capaces de emitir un juicio de valor sobre los resultados del partido sobre el cual se extendían sus comentarios.

2.3.- Los valores se vivencian en la vida de relación

Los valores se viven y se sensibilizan, por consiguiente, en las conductas humanas intersubjetivas o interferidas. Ellos no se dan en el vacío o en la soledad individual. Los valores son inherentes a las conductas humanas compartidas al otorgarles un sentido. Para sensibilizar valores se requiere, por ello, de la interferencia de dos o más conductas humanas. No se puede predicar justicia o injusticia sino de la vida de relación. Una conducta es justa o injusta en relación a otra conducta. Uno siente amor en relación a otra persona que es el ser amado. Por ello el derecho sólo se refiere a conductas humanas intersubjetivas.

Cabe señalar a este propósito que si todo lo que está en la vida está en el derecho, todos los valores vivenciados por el ser humano en su vida de relación son jurídicos. Desde la justicia y la solidaridad hasta la utilidad.

2.4.- Los valores se dan "en" y "para" la vida humana

La discusión sobre la naturaleza de los valores aún no ha sido superada. Para unos, los valores son objetivos por lo que se hallan fuera del ser humano. Por el contrario, para otros, son subjetivos, es decir, una creación de la persona. Pero, más allá de estos dos puntos de vista, lo que interesa básicamente es saber que los valores se dan "en" la vida humana y "para" la vida humana. Una conducta sin valor ontológicamente no puede ser. Ello, en cuanto el ser humano, como está dicho, por ser libertad, tiene indefectiblemente que proyectar su vida y, proyectar, es necesariamente preferir "esto" sobre "aquello", una determinada conducta o un tipo de vida en relación con otro u otros. Para preferir, por lo tanto, hay que valorar. De ahí que el ser humano es estimativo, es decir, está naturalmente dotado para comprender el sentido valioso o desvalioso de las conductas humanas. Toda conducta humana tiene un sentido.

Como lo pusiera de manifiesto Dilthey, un filósofo alemán, la naturaleza se explica mientras que el ser humano se comprende. Comprender, como está dicho, es encontrar el sentido valioso o desvalioso de las conductas humanas intersubjetivas, el mismo que es dado por los valores que se realizan o dejan de realizar.

2.5.- El conocimiento de los valores

Es imposible definir los valores, conocerlos primariamente a través de la ontognosis, es decir, mediante un conocimiento racional. Los valores se captan a través de la ontostesia, es decir, en su vivencia, en su sensibilización por el ser humano. Los valores se sienten, se viven, ya sea cuando se encuentran actuantes en la propia conducta intersubjetiva del ser humano o en las obras u objetos creados por él durante su vida. A estos últimos se les conoce como objetos "culturales".

Luego de una aproximación cognoscitiva ontostésica cabe reflexionar sobre ellos. Los valores no son un "objeto" que se presenta delante de nosotros y que podemos conocerlos, describirlos o definirlos, a través de una intuición sensible o racional. Por ello, del valor no se puede decir otra cosa que él vale, que tiene valor en y para nuestra vida.

2.6.- La personal escala de valores

Cada ser humano formula, consciente o inconscientemente, una personal escala de valores que orientarán su vida. Los valores se jerarquizan de acuerdo con la sensibilidad de cada ser humano. Para unos, por ejemplo, el valor supremo es el amor, para otros, la justicia y, ciertamente, no faltan los pragmáticos que hacen de la utilidad el valor que rige en su vida. Cada ser humano escoge sus valores cimeros de acuerdo a su innata y especial sensibilidad. Los valores orientan el vivir, el proyecto de vida de cada cual. Les otorga un sentido.

2.7.- Intensidad y finura en el vivenciamiento de valores

Hay seres humanos que, como se ha apuntado, vivencian con mayor intensidad y finura determinados valores. Algunas personas sienten más intensamente el valor belleza. Son, por lo general, los artistas, los críticos de arte o de literatura, entre otros. El valor belleza es el valor supremo de la Estética. Otros seres humanos, vivencian con mayor intensidad el valor utilidad. Ellos son, por lo general, los economistas, los negociantes de todo orden. La utilidad es el valor supremo de la Economía. Otros, vivencian con mayor intensidad la justicia. Son los hombres y mujeres que, de algún modo, se ocupan del Derecho. Finalmente, para no alargar la relación, un sector de seres humanos vivencia con mayor intensidad el valor solidaridad. Éste es el valor que más intensamente vivencian los religiosos, los trabajadores o voluntarios sociales de todo orden, los defensores de los derechos humanos, entre otros. Este valor debería también ser, como la justicia, preferentemente vivenciado por los seres humanos que dedican su vida al Derecho.

2.8.- El Derecho es, primariamente, vida humana social

Todas las conductas humanas interferidas, sin excepción, pueden ser axiológicamente valoradas para, luego, ser reguladas mediante normas ya sean consuetudinarias o escritas. Todo lo que está en la vida está en el Derecho. Nada de lo que está en la vida humana social es ajeno al Derecho. Por ello, se puede predicar justicia o injusticia de cualquier conducta humana intersubjetiva.

Así, podemos decir a manera de ejemplo, que si Caín no mata a Abel no hay Derecho, pues no existiría ninguna conducta humana interferida que valorar para, luego, regular normativamente. Por ello, el Juez, que debería ser fino sensibilizador de valores, está condenado a emitir sentencia en cualquier situación en que se presenten conductas humanas interferidas.

La conducta humana intersubjetiva, si bien se constituye como la dimensión primaria del Derecho no es, sin embargo, la única. No hay Derecho sin valores y sin normas jurídicas.

2.9.- No existe conducta humana interferida ajena a una valración jurídica

No es posible hallar una conducta humana intersubjetiva de la cual no se pueda emitir un juicio de valor luego de ser sensibilizada o vivenciada por el ser humano. Las conductas humanas interferidas que son habituales o predecibles están ya reguladas normativamente en los diversos ordenamientos jurídicos positivos nacionales. Si no lo estuvieran, el Juez debe acudir a otras fuentes del Derecho como la costumbre, la jurisprudencia, los principios generales del derecho, contando en todo caso con el apoyo de la doctrina.

Así, por ejemplo, saludar a un amigo en la vía pública no es una conducta humana intersubjetiva ajena al Derecho aunque, obviamente, este derecho de la persona no esté regulado por norma expresa del ordenamiento jurídico positivo. En última instancia, para saber si dicho saludo está jurídicamente permitido, por justo, o prohibido, por injusto, se debe acudir al axioma jurídico que expresa que "todo lo que no está prohibido está jurídicamente permitido, salvo que se atente contra el orden público o las buenas costumbres". Saludar a un amigo en la calle no está prohibido ni atenta contra el orden público o las buenas costumbres, por lo que se trata de una conducta jurídicamente permitida por justa. De ahí que impedirla sea injusto y, por tanto, prohibido.

Por lo expresado en precedencia, los jueces pueden siempre resolver los conflictos humanos sometidos a su conocimiento, ya sea aplicando otras fuentes distintas a la ley o, en última instancia, el axioma jurídico antes referido. De ahí que se haga referencia a la "plenitud hermética del ordenamiento jurídico". O, en otros términos, se sostiene con razón que no hay lagunas en el Derecho, aunque las pueda haber, como suele ocurrir, en la ley. Y, ello, porque la ley, en cuanto norma escrita, no agota el Derecho desde que el ser humano, por libre, es impredecible y nunca todas sus posibles conductas pueden ser pensadas o imaginadas para el efecto de su regulación normativa. La ley, en cuanto norma escrita, es sólo la dimensión formal del Derecho. El Derecho, por ello, es más que la ley.

2.10.- La bipolaridad valorativa

Cabe remarcar que sin vivenciar valores es imposible trazar un proyecto de vida, con conciencia o sin ella. Los valores orientan nuestro quehacer existencial, le otorgan un sentido. No toda conducta es valiosa. Ella puede ser también desvaliosa desde que los valores, como se ha dicho, son bipolares. Entre un polo y otro, entre el valor y el desvalor, hay una gama intermedia de situaciones más o menos valiosas, más o menos desvaliosas. La conducta humana compartida se despliega en el tiempo entre estos dos polos, acercándose algunas veces más a uno que al otro pero sin superponerse plenamente con alguno de dichos polos. Nadie es siempre completamente justo o bueno o completamente injusto o malo.

Por ello, repetimos, es comprensible comprobar que son los valores los que otorgan un "sentido" a la vida. La vida humana puede, así, ser virtuosa o degradada, solidaria o egoísta. No obstante, por ser la libertad el núcleo existencial del ser humano, es posible la redención, es decir, la posibilidad, cercana o remota, de cambiar, en algún momento, el sentido de la propia vida. Todo depende de los valores que se vivencien en el transcurrir existencial del ser humano.

3.- Lo que todo Juez debería saber

3.1.- El necesario aproximativo conocimiento de la naturaleza del ser humano

El Juez, en cuanto juzgador, debe necesariamente vivenciar valores, recrear en su conciencia aquellos valores ínsitos en las conductas humanas intersubjetivas sometidas a su conocimiento. Para ello, resulta indispensable que posea una noción aproximada de la estructura de los seres humanos en cuanto sujetos portadores de valores. No olvidemos que, como se ha señalado, los valores se dan "en" y "para" la vida humana. Es por ello imprescindible que el Juez tenga una cierta comprensión de la naturaleza del ser humano en cuanto creador, protagonista y destinatario del derecho. Es explicable, por tanto, preguntarse al respecto ¿ cómo es posible que el Juez ignore la naturaleza de los entes cuyas conductas tiene que juzgar ?. ¿ Cómo juzgar a un ser humano sin tener una previa comprensión de su naturaleza ?. ¿ Cómo proteger adecuadamente lo que se desconoce o se conoce de modo imperfecto?. ¿ Nos hemos planteado alguna vez este problema o le hemos dado por sabido ?.

Los siguientes párrafos pretenden mostrar, sintéticamente, una nueva concepción de la naturaleza del ser humano en los umbrales de un nuevo milenio.

3.2.- El ser humano no es sólo un ser racional

Como primera aproximación al tema relativo al conocimiento del ser del hombre – hasta donde ello es posible – cabe señalar que dicho ser no se resume, como se ha sostenido a través de los siglos, en la racionalidad. El ser humano es biológicamente una unidad – indisoluble, indivisible, inescindible – de carácter psicosomático. Es decir, se trata de una unidad que comprende el soma o cuerpo, en sentido estricto, y la psique. Pero esta concepción tradicional del ser humano es sólo parcial, es decir, incompleta. Ella se refiere únicamente a lo que de naturaleza animal tiene el ser humano. Boecio, en el siglo VI, recogiendo la tradición filosófica precedente, definió al ser humano como "una unidad indivisa de sustancia racional".

El acento ontológico, como se aprecia, se ponía en la razón como elemento definitorio del ser humano. Pero, como apreciaremos más adelante, el ser humano no se agota, ni por lo tanto se le comprende, apelando tan sólo a su racionalidad ni a la voluntad ni a los sentimientos o reduciéndolo a su cuerpo o soma.

3.3.- La escandalosa revolución del cristianismo

El cristianismo comportó, en su momento, una escandalosa revolución, no suficientemente valorada, en cuanto a la comprensión de lo que ontológicamente es el ser humano. Es el cristianismo la doctrina religiosa que se refirió a él como un ser dotado de libre albedrío. Ello es explicable, pues si la persona careciese de libre albedrío no sería posible comprender qué es el pecado y qué la virtud, es decir, conocer el sustento del proceso de salvación o perdición de la persona.

La concepción cristiana, pese a su evidente trascendencia para la comprensión de la naturaleza del ser humano, no tuvo el debido eco entre filósofos y pensadores, los que siguieron interesados más en conocer el ser de las cosas del mundo que su propio ser. El mundo exterior era el preferido en cuanto a la búsqueda del ser.

3.4.- El redescubrimiento de la libertad

No obstante lo expresado en precedencia, la concepción cristiana del ser humano fue retomada, con el transcurrir de los siglos, por algunos notables pensadores. Entre los precursores del "redescubrimiento" de la libertad cabe recordar a Kant y al danés Sören Kierkegaard. Este último, en 1844, en su libro El concepto de la angustia, al proponerse hacer tan sólo un estudio puramente psicológico del pecado, concluye expresando su hallazgo filosófico en el sentido que el hombre, "al volverse hacia adentro, descubre también la libertad". Para Kierkegaard la libertad "no es mera posibilidad, tan pronto como es, es real".

3.5.- El vuelco filosófico de la primera mitad del siglo XX

Aproximadamente 75 años después de lo expresado por Kierkegaard, como natural reacción frente a los horrores derivados de las dos guerras mundiales de la primera mitad del siglo XX, los filósofos vuelcan su inquisidora mirada sobre sí mismos. Al hacerlo, "redescubren" que la libertad se constituye en el ser del hombre y que la unidad psicosomática es un instrumento a su servicio a fin de lograr su realización personal. La tesis del ser humano como un ser racional quedó atrás por su notoria insuficiencia para comprender la compleja y rica realidad del ser humano que, como está dicho, no se agota en la pura racionalidad.

Este hallazgo de la primera mitad del siglo XX, quizás el siglo filosóficamente más rico de la historia desde los griegos hasta nuestro tiempo, se debe al aporte de un notable grupo de filósofos conocidos como existencialistas. Cabe citar entre éstos a Sartre, Marcel, Heidegger, Jaspers, Zubiri, Mounier. A ellos se debe agregar, fuera de la escuela, a José Ortega y Gasset, entre otros.

3.6.- Las dos instancias de la libertad

La libertad, en cuanto núcleo unitario existencial del ser humano, tiene dos instancias: la subjetiva y la objetiva. La subjetiva consiste en la pura decisión a la que le es inherente la capacidad de gozar de derechos naturales – de todos los derechos naturales – y de poder potencialmente concretarlos o ejercerlos en la realidad de la vida. Es en esta íntima instancia donde se decide sobre el proyecto de vida. La instancia objetiva es la capacidad del ser humano de realizar en la vida de relación, a través de actos, conductas o comportamientos, sus propias decisiones. El ser humano, en tanto libre, es capaz de gozar ilimitadamente de derechos naturales y es capaz, salvo disposición contraria de la ley, de ejercerlos limitadamente en el curso de su vida, es decir, durante el proceso de desarrollo de su proyecto de vida. La esfera subjetiva de la libertad, donde se adopta un proyecto de vida, sólo se pierde con la muerte. No cabe limitación ni restricción de la capacidad llamada de goce o de derecho. Este ámbito es, por lo tanto, ajeno al derecho. La instancia objetiva, es decir, la del ejercicio de decisiones libres que integran el proyecto de vida, si es susceptible de ser limitada o restringida mediante la ley en cuanto libertad fenoménica.

3.7.- La libertad fenoménica no es absoluta

La libertad, en cuanto a su realización fenoménica, no es absoluta. El ejercicio de la libertad está tremendamente condicionado por su propia envoltura psicosomática, por los "otros" y por las cosas del mundo exterior. El ser humano, en cuanto ser libre, puede decidir un determinado proyecto de vida. En este ámbito subjetivo de la libertad no existe limitación alguna de parte del Derecho. Es en la dimensión fenoménica donde puede restringirse el ejercicio de la libertad.

Así, el tradicional ejemplo tomado de la Constitución peruana en el sentido que el extranjero no puede ser propietario de ciertos bienes, que ha sido mostrado como ejemplo de limitación de la libertad a ser propietario, es tan sólo una restricción de su libertad fenoménica. El extranjero, así, puede decidir libremente ser propietario en esa zona del país pero su decisión no podrá ser ejercida por la existencia de un condicionamiento proveniente del mundo exterior como es el impuesto por la ley. Ello no significa que haya perdido su capacidad de decidir sino tan sólo se ve impedido de concretarla en la realidad. El día que dicho dispositivo legal sea derogado no es que el propietario adquiere nuevamente su potencialidad de hombre libre sino únicamente la posibilidad de ejercerla.

No obstante, por más agobiantes que puedan ser los condicionamientos, la libertad, en cuanto ser del hombre, no se extingue. Sólo la muerte le pone fin.

Los esclavos constituyen un claro ejemplo de un variable proceso de una mayor o menor restricción de la capacidad de ejercer sus propias decisiones, sin haber perdido nunca su libertad ontológica. Es decir, aquella que lo hace ser.

3.8.- La unidad psicosomática como instrumento

La voluntad, la razón y los sentimientos – es decir, el aparato psíquico del ser humano – son instrumentos que nos permiten concretar en actos o conductas nuestras propias libres decisiones, aunque, como se ha dicho, en algunas ocasiones tales instrumentos pueden convertirse en condicionantes de la libertad. De igual modo, nuestro soma o cuerpo tiene un rol instrumental. En síntesis, todas nuestras potencialidades y energías están comprometidas en la realización del proyecto de vida. El proyecto de vida puede realizarse en todo o en parte. Pero, también, puede sufrir retardos o menoscabos, o frustrarse total o parcialmente.

3.9.- Libertad y voluntad

Por lo anteriormente expuesto, el Juez debe tener plena conciencia de que el ser humano es un ente ontológicamente libre y que su voluntad es un instrumento para su realización o para su frustración total o parcial. El ser humano es autónomo en cuanto es libre. La supuesta autonomía de la voluntad está sujeta a su mandato. Lo que es autónoma es la libertad en cuanto pura decisión. La voluntad, como bien lo precisara Sartre en El ser y la nada, es un instrumento a su servicio o un elemento condicionante de su libertad ontológica, según los casos.

3.10.- La coexistencialidad estructural del ser humano

Lo escuetamente dicho hasta ahora sobre el ser humano se refiere tan sólo a una de sus dos constitutivas dimensiones: la de ser una existencia individual y, por libre, única e irrepetible. La otra dimensión del ser humano es la coexistencial: el ser humano es social, hace su vida con los "otros". No se concibe al ser humano absolutamente en soledad, incomunicado, fuera de la sociedad. Lo social no está fuera de él: constituye su propia estructura.

3.11.- La dignidad del ser humano

La dignidad del ser humano se sustenta en que es libre y, por consiguiente, único, no estandarizado. Cada ser humano es un universo personal irrepetible. Lo es tanto por ser ontológicamente libre como también por poseer una clave genética única. Ello hace que el ser humano sea idéntico a sí mismo, no obstante que todos los seres humanos son iguales en cuanto a su estructura. En la libertad y en la identidad consigo mismo radica la dignidad de cada persona.

3.12.- Derecho y Moral

El Juez debe saber que el Derecho y la Moral tienen una estrecha relación en cuanto ambas disciplinas tienen como objeto la conducta del ser humano. La Moral, que tiene que ver con el mundo subjetivo del sujeto, es el sustento del derecho que surge sólo cuando existe interferencia de conductas. Rara vez la norma jurídica tiene un sentido inmoral. El área de coincidencia entre ambas normatividades es casi plena.

La Ética, dentro de una concepción hegeliana, es el conjunto de principios morales que cada comunidad acepta como aplicables a las relaciones interpersonales y que cada miembro de ella debe respetar. Estos principios resultan del consenso que surge entre los miembros de una sociedad dada. Ellos se inspiran en cierta Moral cuyos principios son los que predominan en la subjetividad de la mayoría de sus integrantes. Podríamos decir, desde esta perspectiva, que la Etica resultaría ser una Moral colectiva.

Desde otra perspectiva se suele considerar que la Ética es el estudio de los principios morales.

4.- El sentido del Derecho para la vida humana

4.1.- El sentido del Derecho

El Derecho carecería de sentido, de razón de ser, si no existiesen seres humanos ontológicamente libres y coexistenciales. El Derecho es, por ello, una exigencia existencial del ser humano. Sin reglas de Derecho el ser humano no podría realizarse como persona y convivir en sociedad. La convivencia requiere ineludiblemente de reglas de conducta. Por ello, los seres humanos coexistiendo en sociedad son los creadores del Derecho. De ahí que el Derecho sea un producto cultural y de ahí, también, que sea la persona el centro y el eje del Derecho. El sentido último del Derecho es proteger a la persona, a todas y cada una de ellas. Ello, siempre, dentro del bien común.

4.2.- El Derecho como creación del ser humano

El Derecho es, por lo expuesto, una creación exclusiva de seres libres para seres libres. Si el ser humano no fuese ontológicamente libre el Derecho carecería de sentido. Sólo a un ser libre -y no a un robot que está totalmente determinado – se le pueden proponer permisiones o prohibiciones o, dicho en otras palabras, la posibilidad de cumplir con su propio deber jurídico o de incumplirlo. Pero, al mismo tiempo, el Derecho tiene sentido porque el ser humano es coexistencial o social y requiere de reglas de conducta para poder convivir. En nuestro tiempo, esas reglas de conducta son las normas jurídicas, las mismas que se distinguen de las normas morales o de otra índole en que aquéllas son de obligatorio cumplimiento.

En síntesis, el Derecho pertenece a la estructura de la persona pues sin reglas de conducta – que son el producto de vida humana intersubjetiva axiológicamente valorada – sería imposible proteger a un ser que es, simultáneamente, libre y coexistencial.

4.3.-La persona como razón de ser del Derecho

El Derecho cumple, así, la función protectora del ser humano – de cada ser humano en sociedad – para que, en tanto ser libre, pueda realizar su personal proyecto de vida dentro del bien común. Por ello, el ser humano es, como está dicho, el centro y el eje del Derecho. Dicho en pocas palabras, su razón de ser. Y es, también por ello, que el primer deber genérico impuesto por el orden jurídico a la persona es el de no dañar al prójimo en el ejercicio de sus derechos, de cualquier derecho, en cualquier circunstancia. Este deber genérico es independiente de los deberes particulares, propios de cada institución jurídica desde que, a nivel fenoménico, no existen derechos absolutos.

Los derechos subjetivos, en cuanto a su ejercicio, no son absolutos. Todo derecho subjetivo conlleva, siempre y necesariamente, un deber genérico que se expresa en "no dañar al prójimo". En el ejercicio de cualquier derecho subjetivo se debe respetar la libertad del "otro" en el contexto social. De ahí, por ejemplo, que el artículo 19° del Código civil peruano prescribe que: "Toda persona tiene el derecho y el deber de llevar un nombre". Es decir que el nombre es, simultáneamente un derecho siubjetivo y un deber a cargo de su titular. El derecho consiste, como bien se sabe, que nadie puede contestar o usurpar el nombre, mientras que el deber es el de no cambiar de nombre pues lo demás tienen el derecho

5.- ¿Cuál es el objeto de estudio de la ciencia jurídica?

5.1.- La necesidad de conocer el objeto de estudio de la ciencia jurídica

El Juez, que conoce Derecho, que debe aplicar el Derecho, que actúa según el Derecho, no puede desconocer en qué consiste esta materia o, en otras palabras, ignorar cuál es el objeto de estudio de la disciplina jurídica. El Derecho es una disciplina del saber humano. El Juez, como todo jurista, debe, por ello, tener una noción, lo más clara posible, de cuál es el objeto de estudio del Derecho. Es indispensable saber cuál es la disciplina a cuyo servicio se hayan los juristas y los operadores del derecho, especialmente quién funge de Juez. Saber en qué consiste el derecho supone tener muy claro cuál es su objeto de estudio. Y ello, básicamente, porque es éste el objeto que ha de conocer el operador del Derecho.

Cabe preguntarse, a propósito de lo dicho en este parágrafo, ¿ cómo podría una persona trabajar toda su vida en una actividad que, en lo esencial, desconoce ?. ¿ Cómo podrían realizar su tarea los operadores del Derecho sin saber cuál es el objeto de la disciplina a la que dedican su existencia ?. ¿ Nos hemos planteado alguna vez este problema o lo hemos dado por sabido ?.

5.2.- La complejidad del Derecho

La respuesta a la interrogante planteada de saber cuál es el objeto de estudio del Derecho no resulta sencilla en tanto el Derecho es, de suyo, complejo. Históricamente, se ha considerado, al menos en siglos recientes, que el objeto de estudio de Derecho es un conjunto de normas jurídicas. En otro momento se ha sostenido que el Derecho es una especulación sobre los valores, principalmente del valor justicia. Una tercera corriente de opinión postula la tesis que el objeto del Derecho se encuentra en los propios comportamientos humanos sociales. Como se advierte, se trata de las tradicionales respuestas ofrecidas, a través del tiempo, por el formalismo-positivista, el derecho natural y el sociologismo jurídico, respectivamente. Sus respuestas resultan a todas luces fragmentarias, unidimensionales, incompletas, pues no nos proporcionan una visión completa, total, del Derecho. Ello justifica plenamente un replanteo de tan radical asunto.

5.3.-La tridimensionalidad del Derecho

Desde nuestra personal perspectiva, el Derecho es una experiencia tridimensional en tanto es vida humana social valiosamente regulada por normas jurídicas. El Derecho no es sólo, por lo tanto, un conjunto de normas jurídicas, ni tampoco sólo valores ni sólo vida humana social, no obstante que ninguno de estos tres objetos puede faltar cuando aludimos al concepto unitario "Derecho". El concepto "Derecho" es el resultado de la dinámica interacción de estos tres objetos.

5.4.- Las normas jurídicas constituyen la dimensión formal del Derecho

La perspectiva tridimensional a la nos hemos referido nos muestra que el Derecho no es, como pregonaba el formalismo jurídico, tan sólo un conjunto de normas. Las normas constituyen la estructura o dimensión formal del derecho. Las normas jurídicas son pensamiento y, como tal, son objetos formales, ideales, cuyo estudio y conocimiento es materia de la Lógica Jurídica. Las normas, que son formas lógicas, tienen un contenido que está dado por la vida humana social axiológicamente valorada. Es decir, que si no existiese vida humana social no tendría sentido referirse a las normas.

5.5.- La expresión lógica de las normas jurídicas

Por ser objeto de la Lógica Jurídica las normas pueden simbolizarse. Así podemos presentar a la norma jurídica mediante la fórmula de: Si es A debe ser B o si es no-B debe ser S. Es esta la estructura formal de la norma jurídica cuyo contenido es vida humana social axiológicamente valorada. La letra "A" simboliza el derecho subjetivo o facultad. La letra "B" simboliza el deber. Este el extremo de la norma jurídica que prescribe que frente al derecho subjetivo de un determinado titular existe el deber del otro o de los otros seres humanos de cumplir con respetarlo, de no impedir injustamente su ejercicio. El otro extremo de la norma contiene, mediante la simbología "no-B", el incumplimiento del deber de respetar o no impedir injustamente el ejercicio del derecho subjetivo de un determinado titular del mismo. Finalmente, "S" simboliza la sanción que le corresponde, civil, penal o administrativa, a cierta persona por haber incumplido con el propio deber de respetar el ejercicio de un derecho subjetivo.

La forma en que consiste la norma jurídica, a la que hemos aludido en el párrafo anterior, se puede llenar de cualquier contenido. Así podemos decir: La vida humana debe ser respetada o de no respetarla debe haber una sanción. Obsérvese que, como bien lo pusiera de manifiesto Hans Kelsen, lógicamente la libertad en que ontológicamente consiste el ser humano sólo se puede expresar mediante la cópula deber ser. Ello porque el ser humano siendo libre puede decidir cumplir con el propio deber o incumplirlo.

Las cosas del mundo, en cambio, se piensan con la cópula son. Ello, en tanto los objetos del mundo exterior son acabados, mientras que el ser humano, por libre, se halla en continuo dinamismo, va haciendo su vida en el tiempo, cumpliendo o incumpliendo con sus propios deberes jurídicos.

5.6.- La vida humana social

Como está dicho, cabe señalar que la vida humana social es la dimensión primaria del derecho. Sin vida humana social no es concebible el Derecho, por lo que tanto los valores como las normas jurídicas carecerían de sentido, de razón de ser. El Derecho está, por ello, primariamente en la vida humana. El Derecho es vida humana valiosamente vivenciada y normativamente regulada. Si no existiera vida humana social cabe preguntarse ¿ qué se valoraría ?, ¿qué se normaría ?. El Derecho, vale la pena reiterarlo, es una exigencia existencial del ser humano libre que tiene que convivir en sociedad, desde que vivir es convivir. El ser humano requiere de la protección del Derecho para, en cuanto ser libre, poder realizar su proyecto de vida.

5.7.- Interacción dinámica de vida humana, valores y normas

Para comprender en qué consiste y cómo funciona la interacción dinámica de vida humana social, valores y normas jurídicas pensemos en un ejemplo extraído de la experiencia. Nos referimos, en este caso, al concepto "motor". Estáticamente, lo que devendrá en "un motor" se presenta originalmente como un conjunto yuxtapuesto de piezas, colocadas una al lado de otra. En esta situación, cuando todavía nos tenemos ante nosotros el objeto motor", se puede prescindir de una o de otra pieza y no ocurre nada. Estaremos siempre ante un conjunto de piezas yuxtapuestas aunque en menor número. Sólo cuando tales piezas entran en interacción dinámica podemos decir que estamos frente a "un motor", el mismo que tiene "sentido" para la vida humana. Es útil. En esta situación no podemos prescindir de cualquiera de las piezas del motor que interactúan dinámicamente pues el motor se paralizaría, dejaría de ser tal.

Lo mismo que ocurre en cuanto al "motor" sucede en lo tocante al "Derecho". La vida humana social, los valores y las normas jurídicas, estáticas, yuxtapuestos uno al lado del otro, no se presentan como el concepto "Derecho". Para que logremos este concepto unitario se requiere de la acción dinámica de tres objetos. Por ello, también, ninguno de ellos puede faltar aunque ninguno de ellos, por sí mismo, constituye el concepto "Derecho".

6.- La potestad del Juez

6.1.- El sentido de ser Juez

El Juez cumple dos funciones básicas interrelacionadas: impartir justicia y crear Derecho. El Juez, dentro del sistema romano-germánico y desde la perspectiva de la ley, a través de la sentencia resuelve conflictos de conductas humanas intersubjetivas. El Juez es un creador de Derecho desde que éste, como la vida, se va haciendo a través del tiempo. La jurisprudencia es, en nuestro país, fuente supletoria de Derecho, entendiendo como fuente de derecho todo aquello en que se sustenta el Juez para emitir una sentencia. Quien hace el Derecho, de la manera más inmediata, es principalmente el juez, cuyos actos de voluntad integran la sustancia misma del derecho.