Balotario desarrollado para el concurso de nombramiento de Jueces y Fiscales (página 26)

Estimamos, pues, atinado y coherente para una política criminal mínimo-garantista seguir apostando por las medidas alternativas, aunque resulta oportuno reflexionar mejor sobre sus alcances y modos, a fin de otorgarles la mayor efectividad posible. Obrar de otra manera, eliminando o reduciendo su presencia normativa, frente a lo que es y representa materialmente la prisión en sociedades como la peruana, sería rechazar inconsecuentemente a uno de los pocos medios que permiten compatibilizar el castigo penal con la dignidad humana y con serias proyecciones de prevención especial. Al respecto Mercedes García Aran ha comentado lo siguiente: "… por mucho que no quepa ocultar el contenido de control presente en este tipo de instituciones, no puede negarse que éste es menor que el ofrecido por la cárcel y si se renuncia a ejercerlo en determinados casos, ello es un beneficio de consideraciones que tienden a evitar la desocialización del condenado, el efecto estigmatizador de la prisión y sus consecuencias sobre la dignidad humana. Por tanto, una política criminal orientada a la sustitución de las penas cortas de prisión por reacciones penales de distinta naturaleza se basa fundamentalmente en una concepción del Derecho Penal como última ratio, que en el caso español puede encontrar un válido apoyo en la proclamación constitucional de la libertad como valor superior del ordenamiento jurídico" (Francisco Muñoz Conde- Mercedes García Arán. Ob. Cit., p. 497).

EL SISTEMA DE MEDIDAS ALTERNATIVAS EN EL CODIGO PENAL PERUANO

GENERALIDADES

Uno de los principales rasgos característicos del proceso de reforma penal que tuvo lugar en el Perú entre 1984 y 1991, fue la clara vocación despenalizadora que guió al legislador nacional. Esta posición político criminal favoreció la inclusión sucesiva de nuevas medidas alternativas a la pena privativa de libertad, que al adicionarse a la condena condicional, pre-existente en el Código Penal de 1924 fueron configurando un abanico bastante integral de sustitutivos penales, y que alcanzó vigencia al promulgarse un nuevo Código Penal en abril de 1991. Sobre el particular, en la Exposición de Motivos se sostiene que "La Comisión Revisora, a pesar de reconocer la potencia criminógena de la prisión, considera que la pena privativa de libertad mantiene todavía su actualidad como respuesta para los delitos que son incuestionablemente graves. De esta premisa se desprende la urgencia de buscar otras medidas sancionadoras para ser aplicadas a los delincuentes de poca peligrosidad, o que han cometido hechos delictuosos que no revisten mayor gravedad. Por otro lado, los elevados gastos que demandan la construcción y el sostenimiento de un centro penitenciario, obligan a imaginar formas de sanciones para los infractores que no amenacen significativamente la paz social y la seguridad colectivos" (Ver en la Exposición de Motivos el apartado "Las Penas".

En cuanto al tipo de medidas alternativas incluidas, encontramos cinco modalidades que son las siguientes:

a.     Sustitución de Penas Privativas de Libertad.

b.    Conversión de Penas Privativas de Libertad.

c.     Suspensión de la Ejecución de la Pena.

d.    Reserva del Fallo Condenatorio.

e.     Exención de Pena.

Es de señalar que gran parte de estos sustitutivos eran desconocidos en el derecho penal peruano. Este hecho unido al breve tiempo de vacatio legis que concedió el legislador para la aplicación del Código del 91, fue originando una jurisprudencia muy heterogénea, pero, a la vez, interesante y rica en experiencias e interpretaciones. La doctrina en cambio, y pese a tratarse de innovaciones importantes para nuestro sistema penal, no dedicó mucho espacio al esclarecimiento teórico de las medidas alternativas, tal como se aprecia en las obras de Peña Cabrera (Cfr. Raúl Peña Cabrera. Tratado de Derecho Penal. Estudio Programático de la Parte General. Ob. Cit., p. 531 y ss.), Villavicencio Terreros (Cfr. Felipe Villavicencio Terreros. Código Penal. Ob. Cit., p. 213 y ss.), Bramont Arias y Bramont-Arias Torres (Cfr. Luis Bramont Arias – Luis A. Bramont-Arias Torres. Ob. Cit., p. 242 y ss.) y Zarzosa Campos (Cfr. Carlos Zarzosa Campos. Derecho Penal. Parte General I. Editorial Fondo de Fomento a la Cultura, Trujillo, 1993, p. 80 y ss.). Actitud que, por lo demás se explica por el escaso interés que entre los juristas peruanos producen, tradicionalmente, lo s temas relacionados con la sanción penal.

Seguidamente, haremos un breve estudio de las principales características que corresponden a cada uno de los sustitutivos penales que contiene el Código Penal de 1991.

LA SUSPENSION DE LA EJECUCION DE LA PENA

Se trata de uno de los procedimientos tradicionales de limitación de las penas cortas privativas de libertad. Se le conoce con distintas denominaciones, pero las más admitidas en el derecho penal comparado son condena condicional y suspensión de la ejecución de la pena. Curiosamente algunas legislaciones utilizan simultáneamente ambas denominaciones, por ejemplo el Código Penal peruano (Cfr. Arts. 57º y 58º). Sin embargo, para un sector doctrinal resulta más adecuado el término suspensión de la ejecución de la pena, puesto que, señalan, la condena no es suspendida en sus efectos accesorios o de indemnización civil. Lo único que se deja en suspenso es la ejecución efectiva de la pena privativa de libertad que se impuso al condenado. En ese sentido se pronuncia entre nosotros Villavicencio Terreros y, en España, García Aran (Cfr. Felipe Villavicencio Terreros. Código Penal. Ob. Cit., p. 233. Francisco Muñoz Conde – Mercedes García Aran. Ob. Cit., p. 498). Hurtado Pozo, al comentar el Código Penal de 1924, señalaba que el término condena condicional era más coherente con la fuente helvética, que siguió en legislador nacional (Cfr. José Hurtado Pozo. La Condena Condicional. Ob. Cit., p. 62 y 63).

En realidad, pues, como bien aclaran Cobo Del Rosal y Vives Anton estamos ante una medida de suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad, y no de sustitución de dicha pena, como ha venido ocurriendo con las medidas alternativas que se han analizado anteriormente. "La simple suspensión de la condena no representa, hablando en puridad, un mecanismo de sustitución de la pena, sino, en todo caso, una renuncia provisional al pronunciamiento o ejecución de la misma que, en su momento, puede convertirse en definitiva. Sustituir es cambiar una cosa por otra, y no es eso lo que sucede en la suspensión" (M. Cobo del Rosal – T.S. Vives Antón. Ob. Cit., p. 705).

La suspensión de la ejecución de la pena pertenece a lo que García Valdez califica como formas de tratamiento en régimen de libertad (Cfr. Carlos García Valdéz. Ob. Cit., p. 200). Su operatividad consiste en suspender la ejecución efectiva de la pena privativa de libertad impuesta en la sentencia condenatoria. De esta manera, pues, el sentenciado no ingresa a un centro carcelario para cumplir la pena fijada por la autoridad judicial, él queda en libertad pero sometido a un régimen de reglas de conducta y a la obligación de no delinquir.

Tales reglas y obligaciones deben ser observadas por el condenado durante un plazo de tiempo que se expresa en la ley o en la sentencia, y que se le denomina período de prueba. Si el plazo mencionado se vence sin que haya mediado incumplimiento de reglas o comisión de nuevo delito, se dá por extinguida la pena y se suprime la condena de los registros judiciales correspondientes. Caso contrario, procederán a aplicarse al condenado mayores restricciones o se le revocará la suspensión, debiendo, en consecuencia, de cumplir en su totalidad la pena privativa de libertad que se le impuso en la sentencia.

Los orígenes de la suspensión de la ejecución de la pena se ubican a finales del siglo pasado, en los procedimientos de "surcis" aplicados en Francia y Bélgica (Cfr. Heleno Claudio Fragoso. Licoes de Direito Penal. Parte Geral. 14º Ediâo. Forense. Río de Janeiro, 1993, p. 361 y ss.). En el derecho penal peruano fue introducido, como condena condicional, por el Código Penal de 1924, aunque limitada en sus efectos a los delitos culposos. Sin embargo, con posterioridad, y a través de reformas en el Código de Procedimientos Penales, se amplió su aplicación a toda condena a pena privativa de libertad no superior a dos años y siempre que el agente no fuere reincidente (José Hurtado Pozo. La Condena Condicional. Ob. Cit., p. 64).

En el Código Penal de 1991 la medida que estamos comentando se incluye como suspensión de la ejecución de la pena en el Capítulo IV, del Título III, de la Parte General, entre los artículos 57º a 61º.

Sus requisitos de procedencia son dos:

a.     Que la pena privativa de libertad impuesta al condenado no sea superior a cuatro años. No afecta, por tanto, a otro tipo de penas que deban ser aplicadas de modo conjunto.

b.    Que en atención a las circunstancias del hecho y a la personalidad del agente, el Juez asuma un pronóstico favorable sobre la conducta futura del condenado. Esto es, que el órgano jurisdiccional llegue a prever que el sentenciado no volverá a delinquir.

Por lo demás, la suspensión de la ejecución de la pena es facultativa para el Juez, y su concesión o denegatoria deberá estar motivada. En la praxis jurisprudencial, sin embargo, lo trascendente para la concesión se vincula con el carácter primario del infractor y con la escasa gravedad de la conducta delictiva cometida.

En cuanto al plazo de prueba la ley fija un término flexible entre uno y tres años, y que el Juez debe cuantificar de modo concreto en la sentencia. Tratándose de un imperativo legal, dicho plazo no puede ser inferior a un año, aún en el supuesto de que la pena impuesta sea menor a doce meses. Asimismo, es posible fijar un plazo de prueba menor al término de la condena. Es más, la judicatura nacional es proclive a este tipo de decisiones, que, se entiende, resultan motivadoras para que el condenado se adscriba positivamente a las reglas de conducta.

Ahora bien, en cuanto a las reglas de conducta, el artículo 58º dispone la imposición obligatoria de las mismas. Dicha norma, además, señala alternativamente un conjunto de opciones, las cuales pueden ser integradas con otras reglas que el Juez estime adecuadas al caso particular, siempre que no afecten la dignidad del condenado.

La reparación del daño ocasionado o reparación civil puede incluirse como regla de conducta, salvo que el agente haya acreditado, previamente, imposibilidad de cumplir con tal obligación. Sin embargo, si el pago de la reparación civil no se consigna expresamente en la sentencia como una regla de conducta, su realización quedará fuera del ámbito de suspensión de la ejecución de la pena.

Las reglas de conducta deben guardar conexión con las condiciones particulares del delito y con la personalidad del agente. Deben, igualmente, ser específicas y determinadas. No cabe, pues, imponer al condenado el cumplimiento de obligaciones ambiguas y equívocas como "abstenerse de concurrir a lugares de dudosa reputación".

El incumplimiento de las reglas de conducta, según se expresa en el artículo 59º del Código Penal, puede dar lugar a tres tipos de sanciones:

a.     La Amonestación del Infractor. La que puede materializarse en acto público y con concurrencia del condenado a la sede del Juzgado o, también, por intermedio de una notificación judicial personal.

b.    Prórroga del Plazo de Prueba. Dicha prórroga puede extenderse desde una mitad del plazo fijado en la sentencia, y hasta un límite de tres años. Ello quiere decir que en su extremo máximo, si el plazo de prueba inicial fue de tres años esté con la adición límite que establece el artículo 59º podría alcanzar los cuatro años y seis meses. Ahora bien, la cuantificación y determinación de la prórroga deben ser decididos por el Juez en atención a las necesidades y características de cada caso.

c.     La Revocación de la Suspensión. Se trata de la sanción más severa, por lo que su uso debe ser excepcional y luego de haberse aplicado las sanciones precedentes de amonestación o de prórroga. En todo caso, su uso debe limitarse, en lo posible, al hecho de que el sentenciado haya cometido nuevo delito, mereciendo por ello otra condena. A nuestro entender, resulta desproporcionado revocar la suspensión por el mero incumplimiento del pago de la reparación civil, como distorsionadamente se consideró inicialmente por cierto sector de la judicatura nacional.

d.    Es de advertir que la ley solamente regula un supuesto de revocación directa del régimen de suspensión. Ello ocurre cuando el sentenciado fuera condenado por la comisión de un nuevo delito doloso, realizado dentro del período de prueba, y se le impusiere una pena superior a tres años de pena privativa de libertad.

Como se precisa en el numeral 60º, el efecto de la revocatoria, aún en el caso del inciso 3º del artículo 59º, supone la "ejecución total de la pena suspendida condicionalmente y la que corresponda por el segundo hecho punible".

Si el período de prueba concluye sin que medie incumplimiento reiterado de las reglas de conducta, ni comisión de nuevo delito, "la condena se considera como no pronunciada". El efecto procesal que esto conlleva es la anulación de los antecedentes penales del condenado.

En España la medida que analizamos fue introducida en 1908. El Código del 95, trata de la "Suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad", entre los artículos 80º a 87º. En lo esencial sus características son las siguientes:

a.     De modo general la medida es procedente cuando la pena impuesta al condenado no excede a dos años de pena privativa de libertad. Sólo es aplicable a quienes hayan delinquido por primera vez. Y se requiere, además, que el sentenciado haya satisfecho las responsabilidades civiles que le alcanzan, salvo imposibilidad material de hacerlo.

b.    En lo formal, la concesión de la suspensión sólo tiene lugar cuando la sentencia ha adquirido firmeza. La inscripción de la pena suspendida se hace en una Sección Especial y Reservada del Registro de Penados y Rebeldes.

c.     El condenado queda obligado a no volver a delinquir durante el período de prueba que puede durar entre tres meses a cinco años, según el tipo de pena impuesta, la naturaleza del delito y las condiciones personales del sentenciado. Sólo de modo facultativo el Juez podrá imponer al condenado otras reglas de conducta y únicamente si la pena impuesta fue prisión.

d.    Si el condenado infringiere las reglas de conducta de modo reiterado, cabe revocar la suspensión. En otros casos las infracciones al régimen de conducta motivaron, alternativamente: sustituir la regla de conducta impuesta por otra y prorrogar el plazo de prueba sin que dicha prórroga puede excederse de cinco años.

Ahora bien, se producirá una revocatoria directa de la suspensión, si el condenado comete nuevo delito durante el plazo de prueba. Entendiéndose que se ha cometido nuevo delito, cuando se declare así en nueva sentencia condenatoria.

El efecto de la revocación implica la ejecución de la pena suspendida y su inscripción en el Registro Central de Penados y Rebeldes.

e.     Si el plazo de suspensión concluye sin que el condenado haya incumplido las reglas de conducta, no haya delinquido nuevamente, se declara la remisión de la pena y se ordena la cancelación de la inscripción realizada en la Sección Especial del Registro Central de Penados y Rebeldes.

Cabe anotar, finalmente, que en el Código Penal Español se consideran dos supuestos especiales de suspensión condicional de la pena, y a los que aluden el inciso 4º del artículo 80º y el artículo 87º. En ambos casos la suspensión se basa en consideraciones especiales que tienen relación con el estado de enfermedad grave e incurable que sufre el condenado, o por su condición de dependiente a drogas o alcohol.

En el derecho penal latinoamericano contemporáneo, la suspensión de la ejecución de la pena posee una regulación muy semejante a la que contempla el Código Penal peruano. No obstante, se observan notorias diferencias en lo concerniente a la extensión de la pena privativa de libertad que se suspende, y a los términos que corresponden al período de prueba. Es así que en el Código Penal brasileño la medida que comentamos, a la que se designa como Suspensâo Condicional da Pena, sólo procede para penas privativas de libertad no superiores a dos años, mientras que el plazo de prueba se puede extender entre dos a cuatro años (Art. 77º. Por su parte, el Código Penal de Colombia, que designa al mismo subrogado penal como Condena de Ejecución Condicional, precisa que es aplicable si la pena privativa de libertad impuesta no excede a tres años de prisión, y señala que el período de prueba puede alcanzar de dos a cinco años (Art. 68º).

 LA RESERVA DEL FALLO CONDENATORIO

La reserva del fallo condenatorio fue otra de las innovaciones que en el ámbito de las medidas alternativas introdujo en el derecho peruano, el Código Penal de 1991. Para ello el legislador nacional se guió por el modelo que incluía el Anteproyecto de Código Penal español de 1983 (Art. 71º y ss.). Esta referencia a la fuente es importante ya que, como lo sostuvo en su oportunidad Mir Puig, la suspensión del fallo, en los proyectos españoles, se apartó significativamente de la probación anglosajona, al prescindir del pronunciamiento de la condena y por ende de la pena (Cfr. Santiago Mir Puig. Tendencias Político-Criminales y Alternativas a la Prisión en la Europa Actual, en Revista del Ilustre Colegio de Abogados del Señorío de Vizcaya. Nº 34, 1987, p. 55 y ss.).

En efecto, la reserva del fallo condenatorio que se regula en los artículos 62º a 67º del Código Penal peruano, conforme a su fuente hispana, se caracteriza fundamentalmente porque el Juez deja en suspenso la condena y el señalamiento de una pena para el sentenciado.

En términos concretos la medida supone que en la sentencia se declara formalmente la culpabilidad del procesado, pero éste no es condenado ni se le impone, por tanto pena alguna. El fallo de condena queda de momento suspendido y se condiciona su pronunciamiento a la observancia de reglas de conducta durante un régimen de prueba, dentro del cual el sentenciado deberá abstenerse de cometer nuevo delito y tendrá que cumplir las reglas de conducta que le señale el Juez.

Si el período de prueba concluye sin infracción de las reglas impuestas, ni comisión de nuevo delito, el juzgamiento se deja sin efecto. Pero si, por el contrario, se incurre en infracción o se vuelve a delinquir, el Juez puede disponer la revocatoria de la reserva y el consiguiente pronunciamiento del fallo condenatorio con el señalamiento de la pena que deberá cumplir el sentenciado.

Ahora bien, el efecto procesal de la reserva del fallo es que no genera antecedentes al sentenciado, puesto que el no haber condena, no cabe inscripción en el Registro Judicial correspondiente.

Conforme al artículo 62º la reserva del fallo condenatorio, procede cuando concurren los siguientes presupuestos:

a.     Que el delito esté sancionado con una pena conminada no superior a tres años de pena privativa de libertad o con multa; o con prestación de servicios a la comunidad o limitación de días libres que no excedan a 90 jornadas semanales; o con inhabilitación no superior a dos años.

Cabe anotar que la reserva del fallo condenatorio también es aplicable en caso de penas conjuntas o alternativas, siempre que tales sanciones se adecúen a los marcos cualitativos y cuantitativos antes mencionados.

b.    Que el Juez en atención a las circunstancias del hecho y a la personalidad del agente, asuma un pronóstico favorable de conducta futura del imputado.

Como en el caso de la suspensión condicional de la pena, la Reserva del Fallo es una medida de uso facultativo para el Juez. El, por consiguiente, al aplicar la medida debe estar convencido que en el caso concreto, por razones de prevención especial, no es necesario condenar al procesado, pese a que en el proceso se ha acreditado su culpabilidad. Lo cual, por lo demás, como señala Peña Cabrera, debe quedar debidamente motivado en la sentencia (Raúl Peña Cabrera. Tratado de Derecho Penal. Estudio Programático de la Parte General. Ob. Cit., p. 550).

Tanto el plazo del período de prueba como el catálogo de reglas de conducta que pueden imponerse al sentenciado, son similares a los que el Código Penal contemplaba para la suspensión de la ejecución de la pena. Esto es:

a.     El plazo de prueba puede extenderse entre uno y tres años. No obstante en caso de infracción de las reglas de conducta, él puede prorrogarse hasta por una mitad del plazo inicialmente fijado.

b.    Las reglas de conducta deben adecuarse a los fines de rehabilitación del procesado. El Juez puede adicionar otras reglas de conducta distintas de aquellas que se definen en el artículo 64º, si resultan convenientes para el delincuente y no afectan su dignidad personal. Asimismo, es posible considerar como regla de conducta el cumplimiento del pago de la reparación civil.

c.     El incumplimiento reiterado de las reglas de conducta motiva una sanción. En este supuesto el Juez puede disponer la amonestación del sentenciado, la prórroga del plazo de prueba o la revocatoria de la reserva.

La revocatoria de la reserva del fallo condenatorio también procede, si el agente comete nuevo delito doloso durante el período de prueba (Art. 66º). Sin embargo, la ley considera dos supuestos: Primero, la revocatoria será facultativa cuando por el nuevo delito cometido se imponga pena privativa de libertad superior a tres años. Y, segundo, la revocatoria será obligatoria si el nuevo delito cometido por el sentenciado tiene pena conminada superior a tres años.

No resulta coherente la distinción que hace el legislador. Hubiera sido preferible mantener la revocatoria, condicionada únicamente a la extensión de la pena impuesta en la nueva condena, ya que vincular aquella con la sanción conminada, podría suscitar situaciones no equitativas. Por ejemplo, que en la comisión del nuevo delito puedan concurrir circunstancias atenuantes que afecten el mínimo de la pena legal y que, en consecuencia, la condena sólo imponga para el nuevo hecho punible una sanción inferior a tres años de pena privativa de libertad. Lo que sería posible de mediar una legítima defensa imperfecta o tratándose de un agente de imputabilidad restringida (Cfr. Art. 21º del Código Penal).

Ahora bien, la reserva del fallo condenatorio tuvo inicialmente una tímida acogida en la Magistratura Penal nacional. Por fuerza de la costumbre y falta de información, esta importante medida alternativa fue relegada por la aplicación de la suspensión de la ejecución de la pena. No obstante, con el transcurso del tiempo su utilización jurisdiccional se ha hecho más frecuente, sobre todo en delitos como la usurpación de inmuebles, la violación de la libertad de trabajo, el abuso de autoridad innominado, la receptación simple, y en las faltas.

La reforma penal española abandonó la suspensión del fallo desde el Borrador de 1991. Para un amplio sector de la doctrina hispana ello fue una decisión acertada. Sobre todo en  consideración a los trastornos e incongruencias procesales, que dicha medida podía suscitar y que han sido expuestos en detalle por varios autores como Maqueda Abregu, De Sola Dueñas y Valmaña Ochaita (Cfr. Silvia Valmaña Ochaíta. Sustitutivos Penales y Proyectos de Reforma en el Derecho Penal Español. Ministerio de Justicia. Madrid, 1990, p. 39 y ss.). En todo caso, algunos proyectos posteriores como el de 1992 procuraron reunir en la suspensión de la ejecución de la pena, algunas ventajas de la suspensión del fallo como han mencionado Cerezo Mir y De La Cuesta Arzamendi (Cfr. José Cerezo Mir. Consideraciones Político-Criminales sobre el Proyecto de Código Penal de 1992. Universidad de Zaragoza. Zaragoza, 1993, p. 33; José Luis De La Cuesta Arzamendi. Ob. Cit., p. 339 y ss).

En el derecho penal comparado, encontramos un régimen similar a la reserva del fallo condenatorio en el Código Penal de Portugal y al que se denomina "Régimen de Prueba" (Arts. 53º a 58º). Según este modelo, cabe aplicar un régimen de prueba cuando el procesado es culpable de un delito sancionado con pena de prisión no superior a tres años y si la suspensión de la ejecución de la pena no se muestra adecuada "para su recuperación social". Durante el período de prueba que puede tener una extensión, como en el caso peruano, entre uno y tres años, el sentenciado recibe la supervisión-colaboración de un trabajador social.

 LA SUSTITUCION Y LA CONVERSION DE PENAS

LA SUSTITUCION DE PENAS

Esta medida se encuentra regulada en los artículos 32º y 33º del Código Penal. Ella está vinculada con la operatividad de dos clases de penas limitativas de derechos: la prestación de servicios a la comunidad y la limitación de días libres. Su fuente legal extranjera la encontramos en el artículo 44º in fine del Código Penal brasileño de 1984.

Siguiendo el razonamiento de Cobo Del Rosal – Vives Anton estamos ante un auténtico sustitutivo penal, ya que la medida que analizamos involucra, como efecto, la aplicación en lugar de la pena privativa de libertad, de otra pena de naturaleza distinta y no detentiva del condenado.

Ahora bien, tal como aparece regulada, la sustitución de penas es una alternativa que la ley deja al absoluto arbitrio judicial. Unicamente se exige que la pena privativa de libertad sustituible no sea superior a tres años. En la medida, pues, en que el Juez considere en atención a la pena conminada, para el delito y a las circunstancias de su comisión que el sentenciado no merece pena por encima de dicho límite, él podrá aplicar la sustitución, consignando en la sentencia la extensión de la pena privativa de libertad que se sustituye. Sin embargo, somos de opinión que en la decisión sustitutiva deben sopesarse también otros factores como lo innecesario de la reclusión y la inconveniencia, por razones preventivo generales y especiales, de no optar por otro tipo de medida alternativa como la suspensión condicional o la reserva del fallo (Cfr. Luis Bramont Arias – Luis A. Bramont Arias-Torres. Ob.Ccit., pp. 207 y 208).

Como se adelantó las penas sustitutas son dos: prestación de servicios a la comunidad y limitación de días libres. El Juez deberá elegir entre ellas en función, se entiende, de las condiciones personales del condenado y del tipo de delito cometido. Su elección debe, pues, ser debidamente motivada. No cabe aplicar reglas de conducta u obligaciones complementarias al condenado. Este únicamente queda comprometido a cumplir la pena sustituta.

La deficiente regulación de esta medida alternativa ha afectado y restringido su utilización jurisdiccional. A la fecha se desconoce jurisprudencia sobre dicho sustitutivo. Al parecer, esta situación se debe a los siguientes defectos normativos:

a.     La equivalencia desproporcionada que fijaba la ley para determinar la extensión de la pena sustituta. En efecto, según el párrafo in fine de texto original del artículo 33º del Código Penal, para sustituir la pena privativa de libertad aplicable al condenado, el juzgador debería recurrir a las equivalencias que se estipulaban inicialmente en el artículo 52º. Pues bien, en este último dispositivo se establecían las siguientes equivalencias:

·         Un día de privación de libertad se sustituía por una jornada semanal de prestación de servicios a la comunidad.

·         Un día de privación de libertad se sustituía por una jornada semanal de limitación de días libres.

Teniendo en cuenta que en conforme a los numerales 34º y 35º las penas sustitutas se cumplen sólo los fines de semana, y que la sustitución en un principio podía alcanzar a penas privativas de libertad de hasta tres años, resultaba que en su extremo límite el condenado debería cumplir 1,095 jornadas semanales de prestación de servicios a la comunidad o de limitación de días libres. Lo que cronológicamente significaba que al condenado se le extendía el cumplimiento de su sanción sustitutiva hasta un período aproximado de 21 años.

Frente a  está  situación el legislador nacional ha modificado a través de la Ley N° 27186, del 19 de octubre de 1999, los artículos 32° y 52° del Código Penal. Es así que actualmente la sustitución alcanza a penas privativas de libertad hasta cuatro años, y la ecuación de sustitución considera que siete días de privación de libertad serán sustituidos por una jornada de prestación de servicios a la comunidad o de limitación de días libres. Está equivalencia es similar a la prevista en el inciso segundo del artículo 53º y permite un término de cumplimiento proporcional y coherente con la función asignada a las penas sustitutas.

a.     La ausencia de normas que regulen la revocación de la sustitución en caso de incumplimiento de la pena sustituida. Dicha omisión impide al Juez adoptar cualquier sanción, incluida la revocatoria de la sustitución, en caso que el condenado incumpla con las obligaciones propias de la pena sustituto de prestación de servicios a la comunidad o de limitación de días libres. De otro lado, los efectos del principio de legalidad que consagra el artículo II y, complementariamente, el artículo III del Título Preliminar, hacen inaplicable, para el supuesto que analizamos, el régimen de conversión que define el artículo 55º del Código Penal. Esta última norma sólo considera el caso en que las penas de prestación de servicios a la comunidad o de limitación de días libres, que fueron impuestas como penas principales y autónomas, fuesen incumplidas por el condenado.

En relación a este vacío normativo, estimamos, de lege ferenda, que resulta factible incorporar una respuesta al incumplimiento de la pena sustituto, en los mismos términos que se precisan en el artículo 53º. En este numeral se dispone la revocatoria, previo apercibimiento judicial, de la pena convertida y el consiguiente cumplimiento de la pena privativa de libertad.

La falta de disposiciones normativas que regulan la organización, supervisión y ejecución de las penas de prestación de servicios a la comunidad y de limitación de días libres. Esta asignatura pendiente que mantenía el legislador peruano desde la promulgación del Código Penal, ha sido en gran medida superada con la promulgación de la Ley N° 27030 del 29 de diciembre de 1998 y que regula los procedimientos de ejecución de las penas de prestación de servicio a la comunidad y de limitación de días libres.

En el derecho penal español la sustitución de penas privativas de libertad se encuentra también regulada en la Sección Segunda, del Capítulo III, del Título III del Libro I del Código Penal de 1995. A ella se consagran los artículos 88º y 89º. El Anteproyecto de 1992 (Arts. 87º y 88º) y el Proyecto de 1994 (Arts. 89º y 90º), también se ocuparon de esta medida alternativa, aunque con notables diferencias (Cfr. José L. De La Cuesta Arzamendi. Ob. Cit., p. 331 y ss.).

El legislador hispano ha considerado cuatro sanciones sustitutas: arresto de fin de semana, multa, trabajos en beneficio de la comunidad y expulsión. Esta última sanción, en realidad, es una medida de seguridad sustituta. En efecto, a tenor de lo dispuesto en el artículo 96º, inciso tercero, párrafo quinto, se considera a la "expulsión de extranjeros no residentes legalmente en España", como una medida de seguridad no privativa de libertad.

Ahora bien, conforme al artículo 88º, las penas de prisión no superiores a un año pueden ser sustituidas por penas de arresto de fin de semana o multa. Excepcionalmente la sustitución podrá alcanzar también a las penas de prisión que no excedan de dos años. Y, en ambos casos, el Juez deberá atender a las condiciones personales del agente, a los esfuerzos realizados por él para reparar los daños ocasionados por el delito, y a que el sentenciado no sea un reo habitual. Según el artículo 94º del Código Penal español, se considera reo habitual a quien hubiera cometido tres o más delitos, de los comprendidos en un mismo Capítulo, dentro de un plazo no superior a cinco años, y siempre que haya merecido condena por tales ilícitos.

De modo facultativo el Juez queda autorizado a imponer reglas de conducta al condenado.

Las equivalencias para la sustitución son las siguientes: cada semana de prisión será sustituida por dos arrestos de fin de semana. Y cada día de prisión será sustituido por dos cuotas de multa.

Asimismo, el inciso segundo del mencionado artículo 86º otorga al órgano jurisdiccional la posibilidad de sustituir las penas de arresto de fin de semana por penas de multa o de trabajos en beneficio de la comunidad. En este supuesto las equivalencias se establecen de esta manera: cada arresto de fin de semana será sustituido por cuatro cuotas de multa o por dos jornadas de trabajo.

En ambos supuestos, si el condenado incumple la pena sustituta, se le hará cumplir la pena privativa de libertad sustituida, con los descuentos a que hubiere lugar. Finalmente, las penas privativas de libertad inferiores a seis años que se apliquen a un extranjero con permanencia ilegal en España, pueden ser sustituidas por la medida de expulsión. Esta forma de sustitución que describe el artículo 89º genera para el condenado el impedimento de retornar a España dentro del plazo que se le fije en la sentencia, y que no puede extenderse más allá de los diez años, ni ser inferior a tres años.

Si el condenado quebranta la pena sustituida, regresando a España antes del tiempo señalado en la sentencia, se le hará efectiva la pena de prisión sustituida. Curiosamente, la ley no precisa en ese supuesto ningún tipo de descuento y que estimamos pertinente por razones de equidad y coherencia.

Cabe anotar, finalmente, con relación al derecho español, que en los casos de sustitución de las penas privativas de libertad que contempla el inciso 1º del artículo 89º, la ley exige que el Juez antes de adoptar su decisión sustitutoria escuche a las partes. Y tratándose de la hipótesis del inciso 2º, que se refiere al reemplazo del arresto de fin de semana, será necesario, para que opere la sustitución, que el condenado haya expresado su conformidad. En el derecho latinoamericano es de mencionar que el Código Penal cubano (Art. 34º) regula una forma de sustitución de penas a la que designa como "limitación de libertad". En este modelo se imponen al condenado, en vez de una pena privativa de libertad no superior a tres años, obligaciones específicas y reglas de conducta que deberá observar por igual plazo que la pena sustituida. Si el condenado incumpliese el régimen sustituto se le efectivizará la pena privativa de libertad con las deducciones que sean aplicables. Por su parte, el Código Penal portugués incluye también en sus artículos 43º y 44º, un régimen de sustitución de penas privativas de libertad que contempla dos casos. Primero, cuando la pena de prisión no exceda de tres meses, ella puede ser sustituida por una pena de prisión por días libres que viene a ser una sanción parecida al arresto de fin de semana español. La equivalencia que se emplea para este supuesto es de cuatro días de prisión por un fin de semana. El segundo caso de sustitución se da si la pena de prisión no fuera superior a seis meses. En esta hipótesis se podría sustituir la pena privativa de libertad impuesta en la sentencia por una pena equivalente, fijada en días-multa y a razón de un día-multa por cada día de prisión. 

LA CONVERSION DE PENAS

Está considerada normativamente entre los artículos 31º y  artículos 52º a 54º del Código Penal. Su fuente legal la hallamos Ojo en los artículos 80º y 81º del Código Penal Tipo para Latinoamérica (Diferente: Luis A. Bramont Arias y Luis A. Bramont-Arias Torres, que señalan como fuente al Proyecto peruano de 1991, pese a que la conversión de penas preexistió a dicho documento en el Proyecto de 1985 [Art. 65º]. Ob. Cit., p. 242).

En el derecho penal español, no ha sido prevista una medida similar. En la legislación latinoamericana, en cambio, tienen sustitutivos semejantes el Código Penal de Costa Rica (Art. 69º) y el Código Penal de Guatemala (Art. 50º), aunque la conmutación sólo es posible con penas de multa. El Código Penal cubano también desarrolla un sistema particular de conversión al cual denomina "limitación de libertad" (Art. 34º).

Este sustituto penal puede ser definido como la conmutación de la pena privativa de libertad impuesta en la sentencia, por una sanción de distinta naturaleza. En el caso del derecho penal peruano la conversión de la pena privativa de libertad puede hacerse con penas de multa, de prestación de servicios a la comunidad y de limitación de días libres. En otros países, en cambio, la conmutación suele realizarse únicamente con penas de multa.

Para que proceda esta medida alternativa se exigen dos condiciones:

a.     Que la pena impuesta en la sentencia condenatoria no exceda a cuatro años de pena privativa de libertad; y,

b.    Que en el caso concreto no sea posible aplicar al sentenciado una suspensión de la ejecución de la pena o una reserva de fallo condenatorio.

Estos dos requisitos permiten diferenciar la conversión de la sustitución de penas. Asumiendo la primera una condición excepcional y subsidiaria frente a la segunda, y ante otras medidas alternativas.

La vía de la conversión de penas privativas de libertad en penas de multa, prestación de servicios a la comunidad o limitación de días libres, se rige por las siguientes equivalencias que contiene el artículo 52º del Código Penal. Este dispositivo distingue dos situaciones. Primero, si la pena impuesta no es mayor de dos años de pena privativa de libertad la conversión se hace con la pena de multa y con la siguiente equivalencia: un día de privación de libertad se convierte en un día-multa.

Segundo, si la pena impuesta es mayor de dos años y menor de cuatro años de privación de libertad, la conversión se hará con penas limitativas de derechos y observando la siguiente proporción: siete días de pena privativa de libertad se convertirán en una jornada de prestación de servicios a la comunidad, o en una jornada de limitación de días libres.

Nuevamente aquí es de destacar lo acertado de las reformas introducidas con la  Ley N° 27186, pues posibilitan un término cronológico de cumplimiento de las penas convertidas aceptable y equitativo.

La conversión puede ser revocada en los casos que señalan los artículos 53° y 54°. Esto es, por incumplimiento injustificado de la pena convertida o por haber sido condenado por un nuevo delito doloso a una pena no menor de tres años. En estos supuestos se produce una reconversión de penas debiendo el condenado retornar a la pena privativa de libertad inicialmente impuesta. Cabe anotar que el artículo 53° establece un régimen de descuento de la pena convertida ejecutada antes de la revocación.

Al igual que lo ocurrido con la sustitución de penas, la utilización judicial de la conversión de penas privativas de libertad ha sido muy limitada (Cfr. Víctor Prado Saldarriaga. La Conversión de Penas Privativas de Libertad en el Derecho Penal Peruano y su Aplicación Judicial, en Anuario de Derecho Penal. 97 / 98, p. 264 y ss.).

LA EXENCION DE PENA

Esta medida alternativa se relaciona con los criterios generales del llamado perdón judicial. Esto es, con la facultad conferida por la ley al órgano jurisdiccional para dispensar de toda sanción al autor de un hecho delictivo.

El fundamento de la exención de pena resulta de consideraciones de prevención especial y de oportunidad o merecimiento de pena. De modo tal, que en atención a las circunstancias del hecho punible, a las condiciones personales del autor o partícipe, o a la naturaleza de los bienes jurídicos afectados, la respuesta punitiva aparece en el caso concreto como innecesaria o desproporcionada.

En términos concretos la medida que analizamos puede definirse como una condena sin pena. Ella implica, por tanto, una declaración de culpabilidad pero además una renuncia del Estado, a través del Juez,  a sancionar el delito cometido. En el derecho extranjero existe singular predilección por los procedimientos de renuncia a la pena. En ese sentido, el artículo 169º del Código Penal italiano autoriza al Juez a perdonar la pena, declarándola extinguida, si el autor del delito es menor de dieciocho años y siempre que la pena que correspondería aplicarle no exceda a dos años de pena privativa de libertad. Por su parte, el Código Penal alemán, en su artículo 60º, permite renunciar a la pena cuando la sanción a imponer es inferior a un año de pena privativa de libertad y las consecuencias del hecho ilícito han afectado de modo relevante a su autor. Pero además el legislador germano exige que la decisión de dispensar la sanción no produzca riesgos a la defensa del orden jurídico, vale decir, que ella no afecte criterios de prevención general.

En Latinoamérica cabe referirse al artículo 64º del Código Penal boliviano que regula el perdón judicial. En lo esencial la medida sólo puede aplicarse cuando el agente es primario, si el delito cometido no tiene pena conminada mayor de un año de pena privativa de libertad, y siempre que pueda deducirse de la levedad del hecho o de los motivos que impulsaron a su autor, que éste no volverá a cometer nuevo ilícito. El Código Penal boliviano, además, establece que el perdón judicial no afecta el pago de la reparación civil (Art. 65º).

El Código Penal peruano se ocupa de la exención de pena en el artículo 68º. Este dispositivo tuvo por fuente legislativa extranjera al artículo 75.I del Código Penal portugués de 1982. Su incorporación en el proceso de reforma tuvo lugar a través del Proyecto de Código Penal de setiembre de 1989 (Art. 71º). 

En cuanto a la denominación dada por el legislador nacional ella resulta equívoca y poco afortunada, en la medida que con el término exención de pena se designan también en el Código Penal supuestos diferentes a los que contempla el artículo 68º. Ello ocurre, por ejemplo, en el caso de los artículos 208º (exención de pena por vinculo familiar entre el autor con la víctima de un delito contra el patrimonio) ó 406º (exención de pena en caso de encubrimiento real o personal). Algo similar resulta de las normas sobre derecho penal premial que contemplan la Ley Nº 25499 (Art. 1º, II) y el Decreto Legislativo Nº 824 (Art. 19º, a) que también consideran una "exención de pena" para "los arrepentidos" involucrados en actos de terrorismo o tráfico ilícito de drogas.

Por consiguiente, quizás hubiera sido preferible designar a éste sustitutivo penal con otra nomenclatura, como dispensa de pena o renuncia de pena, tal como ocurre en el derecho comparado.

La legislación peruana establece dos requisitos para la procedencia de la exención de pena. Uno, cualitativo, está en función del tipo de pena conminada en la ley para el delito cometido. Y el otro, valorativo, toma en cuenta el grado de culpabilidad del autor o partícipe. 

El primer requisito señala que la medida es procedente si la pena prevista para el delito cometido es  privativa de libertad no mayor de dos años o se trata de pena de multa o de pena limitativa de derechos.

El segundo requisito alude a que la culpabilidad del agente sea mínima. Este criterio no ha sido desarrollado por el legislador. Tampoco la doctrina y la jurisprudencia nacionales han estructurado sobre el particular criterios de interpretación uniforme. En tal sentido, cabe sostener de lege data algunas consideraciones al respecto. En principio, es de afirmar que la ley toma en cuenta la culpabilidad concreta y personal del autor o partícipe, por lo que ella se mide en función de la presencia de circunstancias que aminoren su intensidad como lo son la imputabilidad relativa, la concurrencia de un error de prohibición vencible o de un error de comprensión culturalmente condicionado vencible, o la producción de un estado de necesidad exculpante imperfecto o de un miedo que en el contexto aparezca como superable. Ahora bien, por extensión se asume también la posibilidad de una menor culpabilidad en el caso del cómplice secundario.

Si bien el Código Penal a diferencia del precitado texto boliviano no alude a los efectos de la exención de pena sobre la reparación civil, resulta fácil inferir que su concesión no excluye el señalamiento de responsabilidades indemnizatorias, puesto que éstas son exigibles desde la producción de un hecho antijurídico. Por tanto, el Juez debe fijar en la sentencia la reparación civil que corresponda.

Por último, es de señalar que la sentencia condenatoria donde se aplique la exención de pena no debe ser inscrita en el Registro Judicial. La razón de ello deriva de la propia función que corresponde a la inscripción, cual es dar testimonio de la pena impuesta al condenado (En ese sentido también: Felipe Villavicencio Terreros. Código Penal. Ob. Cit., p. 238).

 PROBLEMAS JURISPRUDENCIALES DETECTADOS

Como se ha señalado, el Código Penal de 1991 fue muy receptivo con las medidas alternativas a las penas privativas de libertad de corta y mediana duración. El legislador nacional asumió, pues, una posición favorable a la utilización de todo mecanismo que evitara o flexibilizara la aplicación y ejecución efectiva de penas de prisión no superiores a cuatro años.

Ahora bien, algunas de estas medidas alternativas carecían de precedentes en el país como la reserva del fallo condenatorio y la exención de pena. Otras, en cambio, contaban con antecedentes, aunque su organización en el Código del 91 respondía a objetivos político criminales muy distintos. Ese fue el caso de la conversión y sustitución de penas. Estos factores de innovación y cambio, unidos a una breve vacativo legis, determinaron que los jueces penales inicialmente aplicaran medidas alternativas con significativas cuotas de error y distorsión y que con el transcurso del tiempo se han ido corrigiendo y superando de modo notable.

Sin embargo, resulta importante destacar que en lo que lleva de vigencia el Código Penal de 1991, en la praxis judicial sólo se han consolidado dos tipos de medidas: la suspensión de la ejecución de la pena y la reserva del fallo condenatorio. Muy recientemente los órganos jurisdiccionales vienen ensayando la aplicación de otras medidas, como la conversión de penas. Las demás medidas no han sido impuestas por la judicatura.

Seguidamente enunciaremos los principales defectos que se han detectado en torno al empleo judicial de las medidas alternativas.

Con relación a la reserva del fallo condenatorio, podríamos señalar que el principal problema suscitado, se relaciona con la posibilidad de su aplicación en caso de penas conjuntas. Al respecto se han desarrollado dos posiciones. 

La primera tendencia estima que es posible aplicar la reserva del fallo condenatorio si las penas conminadas para el delito cometido son privativas de libertad y multa. Por su parte, la segunda posición niega su aplicación en tales casos, argumentando que el artículo 62º inciso 1º sólo alude a supuestos de penas alternativas de privación de libertad o multa. Que, por consiguiente, tratándose de penas conjuntas, que involucran la voluntad del legislador de reprimir con mayor severidad determinadas conductas, a las que acumula una doble sanción, la reserva del fallo condenatorio no puede emplearse. A esta, interpretación  se le  ha objetado, que desde una perspectiva de razonamiento lógico, si la reserva del fallo es procedente en delitos con pena privativa de libertad no mayor de tres años y también es procedente para otros delitos con penas conminadas de multa, la consecuencia resultante sería que dicha medida puede también utilizarse para hechos punibles,  que estén sancionados simultáneamente con ambas penas. 

Se estima a la primera posición como acertada y es la que, de momento, predomina en el quehacer judicial. En la Ejecutoria Superior del 25 de marzo de 1997, recaída en la causa  N° 2207-96, procedente de la Primera Sala Penal de la Corte Superior de Lima, y en la Ejecutoria Superior del 03 de julio de 1998, correspondiente al expediente N° 1584-98 de la Sala Penal de Apelaciones Para Procesos Sumarios con Reos Libres, del citado Distrito Judicial, se reproducen ambas tendencias.

En la primera de dichas resoluciones, el operador jurisdiccional resalta las condiciones personales del agente para aplicar la reserva del fallo, pese a que se trata de un delito de lesiones leves, que conforme al artículo 122º es sancionado con penas conjuntas de privación de libertad y multa. 

Por su parte, en la segunda resolución se declaró nula la reserva del fallo dispuesta por el Juez sentenciador, destacándose que "la reserva del fallo condenatorio procede sólo en los casos taxativamente señalados en la ley, esto es, cuando el delito se halla penado con un máximo de tres años de privación o multa, mas no cuando ambas circunstancias concurren simultáneamente;  que en los presentes autos, el delito instruido de receptación se halla sometido a doble punición a título de principal, con  privación de libertad y multa, por lo que no resulta aplicable la reserva impuesta".

También merece singular atención los niveles de prioridad que la judicatura nacional concede la reserva del fallo condenatorio frente a  la suspensión de la ejecución de la pena, cuando el delito cometido permite al Juzgador considerar la aplicación de ambas medidas.

Resulta correcto sostener que las medidas alternativas no son derechos del imputado sino facultades del operador jurisdiccional. Que, por tanto, corresponde a éste decidir el tipo de medida que mejor se  adecúa a las características del caso sub judice. La legislación vigente no ha establecido, pues, reglas o pautas de prioridad para preferir una medida en vez de otra. Sin embargo, somos de opinión que el Magistrado debe otorgar resolver tal disyuntiva en base a consideraciones de prevención especial y al objetivo político criminal que tienen las medidas alternativas y que no es otro que procurar limitar o atenuar, en lo posible, riesgos de una pena corta de prisión para el delincuente.

De allí, pues, que si para el caso concreto resultan formalmente procedentes varias medidas alternativas, el Juez debe dar prioridad a la utilización de aquella que resulte menos gravosa para el imputado. Por tanto, la reserva del fallo debe ser la primera opción, ya que no produce condena y no genera pena, sin antecedentes penales. La experiencia judicial, sin embargo, nos ha mostrado que los jueces inicialmente preferían la suspensión de la ejecución de la pena, relegando con  mucho recelo, a la reserva del fallo, debido a que esta última no les era familiar y porque no poseían un nivel suficiente de información y de experiencia sobre sus consecuencias concretas. A modo de anécdota al respecto, en un sondeo de opinión que realicé en el interior del país,  entre 1992 y 1993, al indagar sobre el uso de la reserva del fallo condenatorio, un Magistrado me respondió con bastante convicción que "dado que la reserva del fallo era algo nuevo y complicado él prefería condenar al imputado y suspenderle la ejecución de la pena".

La Ejecutoria Superior del 25 de marzo de 1995 de la  Primera Sala Penal de la Corte Superior de Lima, vinculada al proceso N° 857-94, permite apreciar las diferencias de criterio en torno a la  prioridad de la medida que se debería imponer a la autora de un delito de usurpación. Para el órgano de fallo era aplicable la  suspensión de la ejecución de la pena, en cambio para el órgano de revisión lo pertinente era una reserva del fallo condenatorio, atendiendo, sobretodo, a que "la acusada carece de antecedentes penales".

Como reconoce la doctrina nacional y extranjera la suspensión de la ejecución de la pena y la reserva del fallo condenatorio son medidas que derivan de regímenes de prueba, como la probation anglosajona y la surcis franco-belga (Cfr. José Hurtado Pozo. Suspensión de la Ejecución de la Pena y Reserva de Fallo, en Anuario de Derecho Penal. 97/98, p. 233 y ss.).

En ambas medidas se coloca, pues, al sentenciado en la obligación de observar reglas de conducta durante un determinado período de tiempo al que se denomina período de prueba.  Si este último concluye sin que se infraccionen las reglas de conducta impuestas en la sentencia, se podrán aplicar al sentenciado o condenado los efectos beneficiosos que para tales casos establece la ley (Cfr.  Arts. 61º y 67º C.P.). Por el contrario, si durante dicha etapa se cometen reiteradas infracciones a las reglas de conducta, se hará recaer sobre el infractor sanciones que pueden, incluso, motivar la revocación de la medida (Cfr. Arts. 59º y 65º C.P.).

Desafortunadamente las condiciones y la función del período de prueba no han sido debidamente comprendidos por la judicatura peruana. La cual, las más de las veces, ha confundido el período de prueba con la pena impuesta, o lo ha ignorado; o ha distorsionado el sentido especial de las reglas de conducta y de la aplicación de sanciones en casos de infracción.

Todas estas disfunciones se han presentado tanto en procesos donde se ha dispuesto la suspensión de la ejecución de la pena así como en aquellos que han reservado el fallo condenatorio. Veamos en detalle algunos de estos defectos de aplicación:

a.     Problemas vinculados a la determinación del período de prueba. El período de prueba se constituye en la base operativa del régimen de suspensión de la ejecución de la pena y de la reserva del fallo condenatorio. Su función no es otra que permitir convalidar el pronóstico favorable de conducta futura que emitió la autoridad judicial al conceder tales medidas. Por consiguiente, sus características y extensión dependen exclusivamente del resultado de una valoración subjetiva pero fundamentada que hace el Juez sobre las condiciones personales del sentenciado y sobre los riesgos que evidencia de incurrir en un nuevo delito.

Pese a su notoria trascendencia, nuestros operadores jurisdiccionales han omitido, de modo reiterado, señalar el  período de prueba correspondiente en la sentencia. Ello ha ocurrido, por ejemplo, en las Ejecutorias Supremas del 05 de junio de 1997 (Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema, Exp.N°5713-96, procedente de Lima); del 16 de setiembre de 1997 (Sala Penal de la Corte Suprema, Exp. N° 4488-96, procedente de Ancash);  y del 29 de agosto de 1997 (Sala Penal de la Corte Suprema, Exp. N° 6089-96, procedente de Piura. Sobre estas resoluciones es de resaltar que ellas han sido emitidas en tres Distritos Judiciales diferentes:  Lima, Ancash y Piura. Y, además, que fueron pronunciadas luego de cinco años de vigencia del Código Penal, lo que permite inferir la magnitud nacional del problema. 

Ahora bien, en torno a si  tales omisiones subsanables en vía de revisión, los Plenos Jurisdiccionales de 1997 y 1998 no han objetado a que tales errores se superen con una integración de la sentencia. Esta actitud resulta correcta, ya que el período de prueba es en definitiva un aspecto subordinado a la decisión central del Juzgador de conceder al procesado una medida alternativa, lo cual fue expuesto de modo expreso en la sentencia. Por tanto la integración es  procedente conforme a lo que autoriza el artículo 298º in fine del Código de Procedimientos Penales y así ha sido expuesto en las resoluciones antes mencionadas.

También encontramos constantes equívocos en la cuantificación judicial  de la duración del período de prueba.  En este nivel, los Magistrados suelen decidir el término temporal del período de prueba, identificándolo con la duración de la pena privativa de libertad impuesta. Lo cual si bien puede coincidir en determinados casos, en atención a las condiciones personales del sentenciado, no debe adoptarse como una regla general en el proceder del Juez. Y ello porque la pena tiene un proceso de determinación diferente y que no puede ser asimilado para la definición del período de prueba. Pena y período de prueba son consecuencias distintas y, por tanto, responden, también, a objetivos de equidad y necesidad que el operador jurisdiccional debe diferenciar en su sentencia.

De allí que si bien  la pena privativa de libertad, por efecto de una circunstancia atenuante, debe reducirse y ser incluso menor a un año, dicha disminución no puede repercutir en el período de prueba. Para éste, los límites mínimo (un año) y máximo (tres años) que establece la ley para su duración son  absolutamente inalterables. Por el contrario, es correcto que si la pena aplicable es de cuatro años de privación de libertad y las condiciones personales del agente permiten un pronóstico muy favorable de conducta  futura, el período de prueba pueda merecer extensión mínima de un año.

Ahora bien, las Ejecutorias Supremas del 18 de diciembre de 1997 (Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema, Exp. N° 4870-97, procedente de Lima); del  03 de julio de 1997 (Sala Penal de la Corte Suprema, Exp. N° 3425-96, procedente de Lambayeque); y del 10 de enero de 1997 (Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema, Exp. N° 3992-95, procedente de Lima), se alejan de los propósitos del período de prueba, ya que en todas ellas se justifica el incremento de su duración valorando de modo preeminente  el hecho punible cometido por el agente. Esto es, el Juzgador equipara o subordina a la naturaleza y circunstancias del delito realizado por el sentenciado, sus  condiciones personales y la necesidad de convalidación del pronóstico favorable de conducta futura. Se confunden, pues, en este proceder, criterios de determinación de la pena con los que son propios del régimen de suspensión o de reserva. Al respecto resulta muy ilustrativo el razonamiento expuesto en la segunda de las ejecutorias antes citadas y que señala expresamente: "Que la reparación civil fijada por el Colegiado no guarda proposición con el daño ocasionado al agraviado, conforme lo establece el artículo noventitrés del Código Penal, por lo que es del caso elevarla en forma prudencial; que, de otro lado, conforme a lo dispuesto por la última parte del artículo sesentidós del Código Penal vigente, el plazo de reserva del fallo condenatorio es de uno a tres años, contando desde que la decisión adquiere calidad de cosa juzgada; que, en el presente caso resulta procedente aumentarlo en relación al delito investigado……declararon Haber Nulidad en la propia sentencia, en cuanto impone en un año el plazo de prueba de los encausados Díaz Iparraguirre y Bazán Sánchez…..reformándola en otros extremos: Impusieron a los encausados Díaz Iparraguirre y Bazán Sánchez, el plazo de prueba de tres años…..".

En la Ejecutoria Superior del 10 de marzo de 1997 (Primera Sala Penal de la Corte Superior de Lima, Exp. N° 1824-96) y en la Ejecutoria Suprema 15 de setiembre de 1997 (Sala Penal de la Corte Suprema, Exp. N° 1845-97, procedente de Tumbes) el órgano jurisdiccional excede los límites mínimo y máximo que establece la ley penal para la duración del período de prueba. Así, en la primera resolución al resolver la reserva del fallo condenatorio se consideró dicho plazo en seis meses. Mientras que, en la segunda resolución, que se refiere a un caso de suspensión de la ejecución de la pena, se señaló un lapso de extensión de cuatro años.

b.    Problemas vinculados a la determinación de las reglas de conducta.  El Período de prueba conlleva la aplicación de reglas de conducta que el sentenciado debe observar para facilitar la consolidación del pronóstico favorable de conducta futura y los efectos preventivo-especiales de la medida impuesta.

En consecuencia, pues, la determinación de tales normas conductuales debe definirse con un criterio de especialidad y necesidad.

No es correcto, entonces, que se apliquen todas las reglas de conducta que de modo enunciativo señalan los artículos 58º y 64º del Código Penal. Ni tampoco lo es, que se consideren las mismas reglas para todos los casos donde el operador judicial disponga la reserva del fallo condenatorio o conceda una suspensión de la ejecución de la pena, como, por ejemplo, "que el sentenciado se abstenga de consumir bebidas alcohólicas en exceso". Esta pauta de comportamiento será necesaria sólo si el imputado incurrió en delito por efectos de la ingestión de bebidas alcohólicas, mas no si el hecho punible fue cometido en circunstancias totalmente ajenas a un estado de ebriedad siquiera relativo.

E, igualmente, no es acertado aplicar reglas de conducta confusas o de alcances equívocos que desorienten al sentenciado e impidan su cumplimiento, como el disponer que "el condenado no concurra a lugares de dudosa reputación". Si estando a las características del caso conviene evitar que el sentenciado se desplace o asista a determinados lugares o actividades, el Juez debe especificar la naturaleza y tipo de aquéllas, sólo así podrá adquirir eficacia la regla impuesta. Al respecto, es de recordar las críticas formuladas por Hurtado Pozo al referirse a la praxis judicial imperante durante la vigencia del Código Penal de 1924: "El Juez debería abandonar estas tradicionales y estereotipadas frases, tratar de establecer exigencias concretas que impulsen al condenado a bien comportarse y que por su misma naturaleza sean fáciles de controlar". (José Hurtado Pozo. La Condena Condicional. Ob. Cit., p.75).

No resulta, por ende, superfluo o intrascendente motivar al condenado a que se abstenga de cometer nuevo delito, ya precisamente él ha inflingido el imperativo jurídico-social de respetar los mandatos normativos y los bienes jurídicos de las personas. De allí, pues, que no resulte adecuada a los objetivos de prevención especial que subyacen en el régimen de prueba y en sus reglas de conducta, posiciones jurisdiccionales como la sostenida en la Ejecutoria Superior del 19 de noviembre de 1998 (Sala de Apelaciones Para Procesos Sumarios con Reos Libres de la Corte Superior de Lima, Exp. Nº 687-98. En ella se afirma "Que en cuanto es la regla de conducta no incurrir en nuevo delito doloso, es menester declarar la nulidad por ser en realidad ésta un imperativo legal contemplado en el artículo sesenta del Código Penal Vigente, no constituyendo por ende regla de conducta". Es más, el artículo que cita esta resolución es una consecuencia y no un mandato: la revocación de la suspensión "por la comisión de un nuevo delito doloso", de allí que resulte necesario y justificado que en el sistema de reglas de conducta se insista en que el condenado no incurra en un nuevo hecho punible, como pauta, que permita convalidar el pronóstico favorable de conducta futura emitido por el juzgador.

La especialidad de las reglas de conducta se aprecia con nitidez en una Ejecutoria de la Sala Penal de la Corte Suprema, de fecha 30 de julio de 1997 emitida  en la causa  N° 848-97, procedente del Cuzco. Por su parte, la necesidad de aquellas se infiere del contenido de la Ejecutoria de la Sala Penal "C" de la Corte Suprema, de fecha 09 de enero de 1997 del expediente N° 5342-96, procedente de Lima.

La primera decisión de nuestro Supremo Tribunal integra la sentencia para incluir como regla de conducta que el condenando deje de realizar ruidos molestos. Los magistrados consideraron tal disposición al estimar que. "conforme lo dispone el inciso sexto del artículo cincuentiocho del Código Penal, al otorgarse la condena condicional, el Juzgador impondrá al condenado los deberes que estime convenientes para su rehabilitación social, siempre que no atente contra su dignidad, entendiéndose que las mismas deberán ser acordes a la naturaleza del delito; que en el caso de autos se tiene que la conducta imputada al acusado Jesús Arroyo Ubalde, se relaciona con su incumplimiento al mandato judicial que le ordena que se abstenga de realizar ruidos molestos; que no obstante ello, el Colegiado ha omitido fijar regla alguna que concretice dicho mandato, por lo que es del caso integrar este extremo de la sentencia…….fijaron:  como regla de conducta: que el citado sentenciado se abstenga de seguir causando ruidos molestos".

La segunda, de las ejecutorias antes citadas, cuestiona los plazos innecesarios y muchas veces irracionales e intrascendentes, que se suelen definir para que el sentenciado concurra a informar sobre sus actividades personales, como mecanismo de control para un cumplimiento exitoso del período de prueba. Sobre ello, La Corte Suprema establece que "el artículo cincuentiocho del Código Penal dispone al Juzgador imponer reglas de conducta y en su inciso tercero obliga al condenado a comparecer personal y obligatoriamente al Juzgado, para informar y justificar sus actividades y esta debe efectuarse cuando el Juzgado lo crea pertinente y no en forma mensual como se precisa en la sentencia venida en grado por lo que es del caso modificar dicha regla de conducta".

Cabe anotar que sólo en el caso de la reserva del fallo condenatorio, la ley alude expresamente, a un plazo mensual para la concurrencia del sentenciado a la sede judicial (Cfr. Art. 64º, Inc. 3º).

Particular referencia nos demanda la inveterada discusión judicial sobre la posibilidad de incluir como regla de conducta la obligación de abonar el monto de la reparación civil fijada en la sentencia.

Al respecto, debemos mencionar que dicho debate se remonta a la vigencia del Código Penal de 1924. Así, por ejemplo, en una Ejecutoria Suprema del 30 de octubre de 1933 se señalaba que "Procede la revocación de la condena condicional, si el acusado no cumple con satisfacer la reparación civil, aún cuando no se haya fijado en el fallo plazo para abonarla. La revocación de la condena condicional no lleva consigo la extinción de la responsabilidad civil" (Publicada en Anales Judiciales de la Corte Suprema de la República, 1933, p.265).

En otra, del 21 de julio de 1965, se destacaba, que "siendo el pago de la reparación civil una de las reglas de conducta que debe observar el condenado, el plazo su abono es el mismo de la duración de la pena suspendida" (Publicada en Revista de Jurisprudencia Peruana. 1965, p. 1104).

Por el contrario, en resoluciones posteriores como la Ejecutoria Suprema del 8 de octubre de 1975, se empieza a cuestionar la inclusión de la reparación civil como regla de conducta y a rechazar que el incumplimiento de su pago, dentro del período de prueba, pueda motivar la revocación de la suspensión de la ejecución de la pena. Según esta decisión judicial: "De acuerdo a las normas del régimen de la condena condicional, la forma de hacer efectiva la reparación civil está explícitamente diferenciada de las reglas de conducta que se imponga al condenado. Hacer depender la suspensión de la pena del pago de la reparación civil, dentro del plazo corto de la condena, desnaturaliza el carácter civil de la reparación y el fundamento mismo de la condicional, convirtiéndola en una forma compulsiva de pago. No procede señalar como regla de conducta el pago de la reparación civil dentro del término de la condena bajo apercibimiento de hacer esta efectiva". (Publicada en Anales Judiciales de la Corte Suprema 1975, p. 84).

Ahora bien, el cambio de criterio en la jurisprudencia  vinculada al Código Maúrtua resulta explicable a partir de una revisión histórica de la evolución de su articulado, particularmente del artículo 53º. En efecto, en su versión original dicha disposición señalaba expresamente que la reparación civil debería consignarse como regla de conducta y que el condenado debería satisfacer en un plazo determinado. Así se deduce de lo dispuesto en el párrafo cuarto de aquella norma: "La sentencia mencionará las razones que justifiquen la concesión de la condena condicional y las reglas de conducta impuestas por el Juez, tales como la obligación de aprender un oficio, de residir en un lugar determinado, de abstenerse de bebidas alcohólicas o de reparar el daño en un término dado". Sin embargo, con el artículo 13º de la Ley Nº 9014 del 23 de noviembre de 1939, el texto del numeral 53º fue sustituido por una redacción más breve y genérica donde la reparación civil no era mencionada, cuando menos, de modo indirecto. Según el texto reformado: "El Juez podrá a su juicio suspender la ejecución de la pena a los responsables de los delitos previstos en los arts. 82 y 83 del Código Penal, si los antecedentes y el carácter del condenado hacen prever que esta medida le impedirá cometer una nueva infracción".

No obstante ello, otras normas de la Ley Nº 9014, que fue conocida como de "La Reparación Civil y la Prescripción de la Acción Penal", contribuyeron con su ambigüedad a que la posibilidad de incluir la reparación del daño como regla de conducta se viera obscurecida aún más. Así, por ejemplo, el artículo 14º aludía a que la "La condena condicional se acordará de oficio y podrá extenderse a las penas accesorias y a las incapacidades establecidas en la sentencia, pero no a la reparación civil". Y luego, el artículo 15º disponía que "El Tribunal Correccional al conceder la suspensión de la pena, fijará las reglas de conducta a que quedará sometido el sentenciado y la forma de hacer efectiva la responsabilidad civil". El artículo 286º del Código de Procedimientos Penales, si bien autorizó la suspensión de la ejecución de la pena para delitos dolosos no hizo precisiones en torno a las reglas de conducta.

En la doctrina nacional el problema planteado no pudo alcanzar un análisis esclarecedor. Hurtado Pozo se refirió a él en términos que permitían asumir que la reparación civil podía constituir una regla de conducta en un régimen de condena condicional. Al respecto, ese autor señalaba: "En diversas oportunidades la Corte Suprema se ha visto obligada a declarar que el no cumplir con hacer efectiva la reparación civil (en casos de delitos contra la libertad y el honor sexual, también la dote), es causa de revocatoria de la condena condicional. Estos pronunciamientos de la Suprema se han debido a que los tribunales o jueces no habían fijado el término a que hace referencia el artículo 53 o a la forma de hacerla efectiva, indicada por el artículo 15 de la Ley 9014. El Juez debe, en la sentencia, fijar como regla de conducta el pago de la reparación civil en un plazo determinado, el cual no puede ser mayor de cinco años, duración del período de prueba". (José Hurtado Pozo. La Condena Condicional. Ob. Cit., p.77).

Peña Cabrera, en cambio, sostuvo que la reparación civil, siendo una obligación económica, no podía acarrear con el incumplimiento de su pago, la revocación de la suspensión de la ejecución de la pena: "El espíritu el artículo 286 del C.P.C. es incompatible con la revocación de la condena condicional, si el condenado no cumple con satisfacer la reparación civil. Admitir la revocación sería privar de la libertad a una persona por adeudar la obligación económica que entraña la reparación civil. Además es contrario al expreso mandato de la Constitución Política que prohíbe la prisión por deudas" (Raúl Peña Cabrera. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Ob. Cit., p.402).