Balotario desarrollado para el concurso de nombramiento de Jueces y Fiscales (página 25)

Tipicidad Objetiva: Se configura cuando la publicación de una correspondencia no autorizada se causa un perjuicio a otro. En primer lugar, el operador jurídico deberá verificar si el agente ha publicado una correspondencia epistolar o telegráfica, después deberá verificar que tal correspondencia no estaba destinada a la publicidad aun cuando aquella le estaba dirigida, y finalmente si con tal publicación se ha causado perjuicio económico o moral al remitente o a un tercero.

Debe causarse un perjuicio, que puede tratarse de cualquier perjuicio ya sea material, moral, económico o sentimental. El medio por el cual se materializa la publicidad indebida de la correspondencia es indiferente.

Para encontrarse ante una conducta típica y antijurídica, el operador jurídico deberá verificar si la correspondencia es indebida, ilícita o sin ningún amparo legal.

Bien Jurídico protegido

Aquí el derecho del secreto de las comunicaciones debe entenderse como aquel derecho que tiene toda persona a mantener en secreto o reservado su correspondencia, pues sólo de ese modo se puede resguardar la intimidad personal o familiar.

Tipicidad Subjetiva Dolosa.

Sujeto Activo: Cualquier persona. Podrá ser el propio destinatario de la correspondencia como un tercero que posea la correspondencia dirigida a otra persona-

Sujeto Pasivo: Cualquier persona con la única condición de que acredite el perjuicio de la publicación indebida de la correspondencia le ha ocasionado.

Tentativa y Consumación:  Sin duda la conducta delictiva puede frustrarse en plenos actos ejecutivos de la acción.

VIOLACION DEL SECRETO PROFESIONAL

Concepto de Secreto Profesional.- Aquel hecho o situación destinada a permanecer escondido a toda persona distinta del depositario profesional, ya sea por disposición legal o por legítima determinación de la persona involucrada, su violación o infracción afecta seriamente una parcela amplia de intimidad como aspecto trascendente de la libertad personal.

Art. 165: El que teniendo información por razón de su estado, oficio, empleo, profesión o ministerio, de secretos cuya publicación pueda causar daño, los revela sin consentimiento del interesado, será reprimido con pena privativa de la libertad no mayor de dos años y con sesenta a ciento veinte días multa.

Tipicidad Objetiva: Se verifica cuando el sujeto activo o agente revela sin consentimiento del sujeto pasivo, secretos a los que ha tenido acceso en virtud de su estado, oficio, empleo, profesión o ministerio. Aquí deben darse los supuestos anteriores a la conducta delictiva del agente, esto es, el sujeto pasivo debe haber confiado al sujeto activo  algún hecho o circunstancia que le interesa mantener en secreto; y que el sujeto activo deber haber tenido acceso al secreto por desempeñar alguna profesión, oficio, empleo, ministerio o por su estado.

Si se cuenta con el asentimiento del interesado para revelar o hacer público el secreto, así se verifique con ello, algún perjuicio o daño moral o económico, el delito no aparece. La conducta será atípica

Bien Jurídico Protegido

La inviolabilidad del secreto profesional resguardando de ese modo la intimidad personal y familiar de las personas como un aspecto trascendente del bien jurídico general que viene a ser el derecho a la libertad individual.

Tipicidad subjetiva.- Dolosa. Puede presentarse el error de tipo en cuando al consentimiento del interesado.

Sujeto activo.- dada las cualidades o calificativos respecto del sujeto activo de la conducta punible, se evidencia que se trata de un delito especial.

Sujeto Pasivo.- Cualquier persona que haya confiado; se advierte que no solo será el sujeto que confió sino todo aquel que se vea afectado con la revelación del secreto.

Tentativa y Consumación.- El mismo momento en que el profesional revela o pregona la información a la que ha tenido acceso en razón de su condición especial y que constituye secreto profesional. Se exige que la revelación cause perjuicio.

VIOLACION DE LA LIBERTAD DE REUNION

En nuestro sistema jurídico nacional, el derecho a la libertad de reunión se encuentra previsto en el inciso 12 del artículo 2 de la Constitución Política del Estado que prescribe que toda persona tiene derecho: a reunirse pacíficamente sin armas, las reuniones en locales privados o abiertos al público no requieren de aviso previo. Las que se convocan en plazas o vías públicas exigen anuncio anticipado a la autoridad, la que puede prohibirlas solamente por motivos probados de seguridad o de sanidad públicas.

IMPEDIMENTO O PERTURBACION DE UNA REUNION PUBLICA

Art. 166: El que, con violencia o amenaza, impide o perturba una reunión pública lícita, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de un año y con sesenta a noventa días multa.

Tipicidad Objetiva.- Se evidencian dos supuestos delictivos independientes: esto es, impedir la realización de una reunión pública lícita y el de perturbar el desenvolvimiento normal de una reunión pública convocada.

Impedir significa imposibilitar la ejecución de una cosa. Debe entenderse por impedir tanto el hecho de que el agente haciendo uso de la violencia o amenaza impide que la reunión convocada lícitamente llegue a efectuarse, o que una vez reunidos imposibilita su desarrollo.

Perturbar significa trastornar el orden y concierto de las cosas o su quietud y sosiego. Se entiende trastornar el orden en  que se desarrolla la reunión de modo que aquella no se desenvuelve con normalidad o en forma regular.

El elemento objetivo de carácter  normativo: reunión sea licita. Cuando concurren las siguientes circunstancias:

1. – Se trate de una reunión pacífica y sin armas.

2. – Aquella reunión se lleve a cabo en un local privado o abierto al público.

3. – Si aquella reunión se lleva a cabo en una plazo o vía pública, contar con el documento por el cual se anunció o comunicó su realización anticipadamente a la autoridad política.

4. – Que la reunión no haya sido prohibida por la autoridad política por razones probadas de sanidad y seguridad públicas.

Cualquier reunión de conducta ilícita será atípica.

Bien jurídico protegido.- El derecho a la libertad de reunión.

Tipicidad subjetiva.- Dolosa

Sujeto activo.- Cualquier persona

Sujeto pasivo.- Cualquier persona o grupo político.

Consumación y tentativa.-  el delito se consuma en tres momentos: en el primer supuesto el delito se perfecciona en el instante que el agente comienza a impedir que las personas se reúnan, en el segundo supuesto se perfecciona cuando el agente comienza a impedir el desenvolvimiento de la reunión, y tercero se consuma en el instante que  comienza los actos perturbatorios.

ABUSO DE CARGO

Art., 167. – El funcionario público que abusando de su cargo no autoriza, no garantiza, prohíbe o impide una reunión pública, lícitamente convocada, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años, e inhabilitación de uno a dos años conforme al artículo 36 incisos 1, 2 y 3.

Tipicidad Objetiva.-  cuando el agente que tiene la condición especial de funcionario público en ejercicio no autoriza, no garantiza, prohíbe o impide la realización de una reunión pública convocada lícitamente.

Debe perfeccionarse por el funcionario en pleno ejercicio de sus funciones esto es el funcionario se extralimita en sus funciones realizando cualquiera de las conductas descritas. Esto no se refiere a cualquier funcionario, sino que aquél que dentro de sus funciones establecidas por ley le corresponde autorizar. Otro elemento objetivo es que la reunión que no se autoriza, se prohíbe o se impide debe ser lícita.

Bien Jurídico protegido: Libertad de reunión.

Tipicidad Subjetiva: Dolosa.

Sujeto activo: se trata de un delito especial, el agente debe tener la condición de funcionario público.

Sujeto pasivo: puede ser cualquier persona particular o una persona jurídica que haya decidido organizar una reunión pública.

Consumación y Tentativa: Según sea la modalidad exteriorizada por el sujeto activo se perfeccionará el injusto penal.

VIOLACION DE LA LIBERTAD DE TRABAJO

Concepto de Libertad de Trabajo.- como el libre y voluntario ejercicio de los derechos esenciales y fundamentales de carácter o índole laboral reconocidos por nuestra Constitución Política.

Art. 168: Será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años el que obliga a otro mediante violencia o amenaza, a realizar cualquiera de los actos siguientes:

1. – integrar o no un sindicato

2. – Prestar trabajo personal sin la correspondiente retribución

3. – Trabajar sin las condiciones de seguridad o higiene industriales determinadas por la autoridad.

La misma pena se aplicará al que incumple las resoluciones consentidas o ejecutoriadas dictadas por autoridad competente; y al  que disminuye o distorsiona la producción, simula causales para el cierre del centro de trabajo o abandona éste para extinguir las relaciones laborales.

Tipicidad Objetiva

La conducta punible consiste básicamente en la coacción, entendiéndose por ésta el obligar al trabajador a aceptar condiciones laborales que perjudican sus derechos reconocidos por las disposiciones legales.

Al utilizar el verbo obligar el legislador le interesa reprimir conductas que restrinjan o anulen la voluntad y por ende su libertad de decisión del trabajador en determinadas circunstancias.

No le falta razón a Bramont Arias cuando citando a Juan Bustos Ramírez, afirma que al utilizar el término obligar se hace referencia a la idea de subordinación en el sentido de que se fijan condiciones sobre la base de una situación de superioridad o necesidad de los trabajadores.

La violencia (vis absoluta) se entiende como el desarrollo o exteriorización de la fuerza física sobre determinada persona con la finalidad de quebrantar su voluntad y obligarle a realizar conductas no queridas por aquél.

La amenaza (vis compulsiva) consiste en el anuncio de un mal futuro si no se realiza determinada conducta. La amenaza puede recaer directamente sobre el sujeto pasivo a sobre un tercero estrechamente ligado con aquél.

Las conductas que lesionan la libertad de trabajo son:

1.- Obligar a integrar o no un sindicato

2.- Obligar a prestar trabajo sin la correspondiente retribución.- atenta contra la constitución en su Art. 24.

3.- Obligar a trabajar sin las condiciones de seguridad e higiene industriales

Otros supuestos delictivos previstos por el legislador:

1-     Incumplir resoluciones consentidas o ejecutoriadas dictadas por la autoridad competente.- se perfecciona cuando el empresario se resiste a cumplir una resolución dictada por una autoridad laboral en ejercicio de sus funciones. Se entiende que dicha resolución debe haberle sido debidamente notificada requiriendo el cumplimiento. Autoridad competente se refiere a funcionario del Ministerio de Trabajo competencia para dictar resoluciones laborales, o la autoridad jurisdiccional que haya conocido un proceso laboral.

2-     Disminuir o distorsionar la producción: La única finalidad es perjudicar al Estado con el no pago de los impuestos reales y en forma indirecta a los trabajadores quienes se verían presionados por la supuesta escasa producción en su actividad.

3-     Simular causales para el cierre de trabajo.- se trata de un cierre ilegal cuya finalidad es extinguir la relación laboral con sus trabajadores.

4-     Abandonar el centro de trabajo para extinguir las relaciones laborales.- tiene que ser en forma injustificada e ilegal,

Bien Jurídico Protegido.- La libertad de trabajo.

Tipicidad subjetiva.- Dolosa

Sujeto activo.- Respecto de las primeras conductas en la primera parte del tipo penal el agente puede ser cualquier persona, tenga la calidad de empleador  o no. En los supuestos recogidos en el último párrafo el sujeto activo necesariamente será un empleador o empresario.

Sujeto Pasivo.- Puede ser cualquier persona con capacidad de desempeñar una actividad laboral

Consumación y tentativa

Las conductas delictivas se perfeccionan o consuman según sea su modalidad:

El hecho punible en el primer inciso del tipo penal se perfecciona en el instante que el agente por medio de la violencia  o amenaza obliga que el sujeto pasivo se integre a un sindicato o en su caso no se integre a aquel.

Por su parte se perfecciona la conducta del tercer inciso, en el mismo espacio temporal en que el sujeto activo haciendo uso de la violencia o amenaza, obliga al sujeto pasivo a trabajar sin las condiciones de seguridad.

Se perfecciona el incumplimiento de la Resolución consentida y ejecutoriada cuando el agente pese a estar debidamente notificado de la resolución, que le obliga a un hacer, no lo hace.

VIOLACION DE LA LIBERTAD SEXUAL

Art. 170.- El que con violencia o grave amenaza, obliga a otra persona a practicar el acto sexual u otro análogo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años.

Si la violación es realizada a mano armada y por dos o más sujetos la pena será no menor de ocho ni mayor de quince años.

Tipicidad Objetiva

El agente haciendo uso de la violencia o amenaza grave logra realizar el acto sexual en contra la voluntad de la víctima. El verbo "Obligar" utilizado en la redacción indica que se vence la resistencia u oposición de la víctima y en contra de su normal voluntad se practica el acto sexual. El acto sexual puede ser tanto por la vía vaginal u otro análogo(anal) no es uniforme la doctrina cuando se incluye el coito bucal (fellatio in ore).

Los medios típicos de la violación sexual: la fuerza física y amenaza grave.

La violencia o amenaza se asemejan en tanto que ambas resultan ser un medio de coacción tendiente a restringir o negar la libertad de la víctima. Pero mientras la violencia origina siempre un perjuicio presente e implica siempre el empleo de la fuerza física, la amenaza constituye un anuncio de causación a futuro.

Bien Jurídico protegido.- La Libertad sexual.

Tipicidad subjetiva.- El elemento subjetivo en el comportamiento delictivo de violación sexual lo constituye el dolo, esto es, el agente actúa con conocimiento y voluntad en la comisión del evento ilícito.

Sujetos del delito.- la relación entre el sujeto activo y pasivo es directa.

Sujeto activo.- Puede ser cualquier persona, hombre o mujer. En consecuencia si la que impone el acto sexual por medio de violencia o amenaza grave es la mujer, también se configurará el delito de violación sexual.

Sujeto Pasivo.- En delito de violación puede ser sujeto pasivo o víctima tanto el varón como la mujer mayor de 14 años sin otra limitación.

Autoría y Participación

En el caso que dos a más personas participen en la comisión del delito de violación sexual, todas responderán a título de coautores, así no hayan realizado el acto sexual con la víctima, limitándose sólo por ejemplo, a sujetar a la víctima. (Opinión de la mayoría de los juristas Villa Stein, Bramont Arias  Torres). En cuanto a la práctica judicial establece un precedente importante al considerar que es coautor aquel que si bien no realiza el acto sexual, presta colaboración decisiva en la comisión del injusto penal, ello debido al principio de reparto funcional de roles.

DELITOS ADUANEROS

La Ley Nº 26461 del 08 de junio de 1995 establecen los delitos aduaneros, cuyo bien jurídico protegido es el proceso de ingresos y egresos del estado, pero referido específicamente a los que percibe el estado a través del control aduanero de las mercancías. La referida norma señala los siguientes delitos: Contrabando, defraudación de rentas de aduana y receptación.

Contrabando

Sujeto activo: es cualquier persona. Sujeto pasivo es la administración pública, el fisco o el Estado que ve lesionado los ingresos que por concepto de operaciones aduaneras, debe percibir. El comportamiento consiste en ingresar mercancías del extranjero o extraerlas del territorio nacional, eludiendo el control aduanero. La tipicidad subjetiva está dada por el dolo. Se consuma con el ingreso o extracción de mercancías no exigiéndose provecho económico.

Defraudación de rentas de aduana

Sujeto activo puede ser cualquier persona física. Sujeto pasivo la Administración Pública. El comportamiento consiste en defraudar al Estado para dejar de pagar en todo o en parte, los tributos u otras imposiciones aplicables a la importación o aprovechar ilícitamente beneficios tributarios, valiéndose de astucia, engaño, ardid  u otra forma. La tipicidad subjetiva está dada por el dolo. Se consuma en el momento de la liberación de las mercancías, es decir, cuando el sujeto activo entra en posesión de las mercancías sin pagar los tributos respectivos.

DEFRAUDACION TRIBUTARIA

El bien jurídico protegido es el proceso de ingresos y egresos del Estado, El sujeto activo es deudor tributario. El sujeto pasivo es el Estado y la colectividad. El comportamiento consiste en defraudar, esto es en incumplir la obligación tributaria de pagar total o parcialmente los tributos que indica la laye, valiéndose de artificio, engaño, astucia, ardid u otra forma fraudulenta. La tipicidad subjetiva está dada por el dolo, así como el ánimo de lucro. Se consuma con la producción del perjuicio económico, que tiene lugar desde el momento en que no se paga, en todo o en parte el tributo.

DELITOS CONTRA LA CONFIANZA Y LA BUENA FE EN LOS NEGOCIOS

El bien jurídico es el orden económico, traducido en la garantía al respeto de las reglas de juego y la buena fe en las relaciones mercantiles y de crédito. Los delitos pueden encuadrarse en dos grandes grupos: a) aquellos que giran en torno a comportamientos defraudatorios, cuya finalidad es la de eludir el correspondiente pago de créditos vencidos (los delitos de quiebra arts. 209 a 213 del C.P.) y el delito de libramiento indebido Art. 215 del C.P. b) aquellas sustentadas en la idea de abuso de una concreta posición de dominio frente al deudor, que lo sitúan en un plano de virtual desigualdad frente al acreedor (delito de usura Art. 214 C.P.).

DELITOS CONTRA LOS DERECHOS INTELECTUALES

El bien jurídico protegido es el derecho intelectual, traducido en el derecho de autos y el derecho de propiedad industrial. Los delitos previstos se pueden agrupar en dos grandes grupos: a) aquellos que afecten los derechos patrimoniales y morales de un autor con respecto a su obra (Art. 216-220 C.P. y b) aquellos que inciden en los elementos de la propiedad industrial: patentes, marcas y diseños o modelos industriales (Art. 222-225 C)

DELITOS CONTRA LOS PODERES DEL ESTADO

a)     Rebelión.- El bien jurídico protegido es el Estado de Derecho y la estabilidad del régimen político. Sujeto activo puede ser cualquier persona. Sujeto pasivo es el Estado. La conducta típica consiste en alzarse en armas para variar la forma de gobierno, deponer el gobierno legalmente constituido o suprimir o modificar el régimen constitucional. La tipicidad subjetiva está dada por el dolo.

b)    Sedición.- El bien protegido es el Estado de Derecho y la estabilidad del régimen político. Sujeto activo puede ser cualquier persona. Sujeto pasivo es el estado. El comportamiento típico consiste alzarse en armas para impedir que la autoridad ejerza libremente sus funciones o para evitar el cumplimiento de las leyes o resoluciones o impedir las elecciones generales, parlamentarias, regionales o locales. La tipicidad subjetiva está dada por el dolo y el fin de no desconocer al gobierno legalmente constituido.

c)     Motín.- El bien jurídico protegido es el Estado de Derecho y la estabilidad del régimen político. Sujeto activo puede ser cualquier persona. Sujeto pasivo es el Estado. La conducta típica consiste en emplear la violencia contra las personas o fuerza contra las cosas, exigiendo a nombre del pueblo a la autoridad ejecute u omite un acto propio de sus funciones. La tipicidad subjetiva está dada por el dolo y el fin de atribuirse derechos del pueblo.

DELITOS CONTRA LA TRANQULIDAD PUBLICA

El bien jurídico es la paz pública. El sujeto activo de estos delitos es cualquier persona. El sujeto pasivo es la colectividad. Los ilícitos tipificados son: la reunión tumultuaria, apología del delito, agrupaciones ilícitas, ultraje de cadáveres.

DELITOS CONTRA LA VOLUNTAD POPULAR

El bien jurídico protegido es la voluntad popular. El sujeto activo de estos delitos es cualquier persona. El sujeto pasivo es la colectividad. Los ilícitos son: impedimento o perturbación al proceso electoral, coacción al elector, corrupción del elector, fraude en el voto, publicidad del voto y alteración de resultado electoral.

DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO

A. APROPIACION ILICITA

Concepto

La apropiación ilícita consiste en un acto cometido por el agente delictivo en  su provecho o en de un tercero, haciendo suya en forma indebida un bien mueble, una suma de dinero o cualquier objeto que se le haya entregado para su guarda o depósito, a título de administrativo o cualquier otro título no traslativo de dominio y que existe la obligación de devolver oportunamente el bien entregado en custodia.

Bien Jurídico Protegido

La doctrina es unánime al establecer que la propiedad sobre los bienes muebles, es el objeto de protección jurídica.

Con la apropiación ilícita se menoscaba un derecho personal sustentado en una relación jurídica de obligación, merced a lo cual el sujeto activo de la relación (acreedor) se asegura del sujeto pasivo de la misma relación (deudor) el cumplimiento de una determinada prestación.

Tipicidad Objetiva

a.     Sujeto Activo

Puede ser cualquier persona que después de haber recibido el bien mueble en virtud de un título no traslativo de la propiedad, es decir que transmita solamente la posesión inmediata, teniendo la obligación de devolverlo, entregarlo o darle un uso determinado.

b.    Sujeto Pasivo

Es el titular de los bienes muebles, objeto del delito,  pudiendo ser cualquier persona física o jurídica.

c.     Acción Típica

El comportamiento consiste en la apropiación de un bien mueble, dinero o un valor que se ha recibido en depósito, comisión, administración u otro título semejante que produzca obligación de entregar, devolver o hacer un uso determinado.

Tipicidad Subjetiva

Se requiere el dolo; el sujeto activo ha de conocer y querer la apropiación de  un bien mueble objeto. Además se requiere un elemento subjetivo del tipo, el ánimo de lucro, animus ren sibi habendi, que comprende la intención de apoderarse del bien y la de obtener un beneficio o provecho que puede recaer sobre el sujeto activo o un tercero. No es posible el tipo legal culposo.

Grados de desarrollo del delito:

a.     Consumación

Lo apropiado representa el momento consumativo y no la falta de  entrega o devolución del bien. Las diversas manifestaciones de apropiación, dificultan la elaboración de una regla general.

b.    Tentativa

Es difícil concebirlo en este delito, pues admitida la calificación del mismo como de "omisión", es incompatible o extraordinariamente difícil, pues no hay intervalo entre el momento de la omisión y el de la infracción.

Pena

El artículo 190 del C.P. en su primer párrafo establece pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años.

B. ESTAFA Y OTRAS DEFRAUDACIONES

ESTAFA Y DEFRAUDACIÓN

La estafa es  una especie dentro del género defraudación.

La estafa y defraudación son términos que a veces se usan como sinónimos pero es indudable que existe diferencia entre ambos.

Para que haya estafa debe mediar siempre la artimaña, el árbitro falso, el encubrimiento de la verdad.

La defraudación es un delito contra el patrimonio comprendiendo él cuantos perjuicios económicos pueden producirse abusando de la mala fe. Defraudación es cualquier fraude o engaño en las relaciones con otro.

LA ESTAFA

Concepto

El Delito de estafa, es el uso de artificio o engaño, a fin de procurar para él o para terceros un provecho patrimonial   en perjuicio ajeno.

Bien Jurídico Protegido

El delito de estafa es considerado, en efecto, por la doctrina absolutamente dominante como el delito patrimonial por antonomasia. Se dice que el concepto de patrimonio emerge desmandado por la estafa y son por las propias exigencias de la etapa el desarrollo que alcanza esta figura delictiva.

Tipicidad Objetiva

a.   Sujeto Activo

Conforme a nuestro Código Penal de 1991, el sujeto activo en el delito de estafa puede ser cualquier persona física. El agente activo delito es el autor del engaño, astucia, ardid u otra forma fraudulenta, mediante el cual induce en error al sujeto pasivo, a fin de obtener, en perjuicio de éste un provecho patrimonial ilícito a su favor o para un tercero.

b.    Sujeto Pasivo

En este delito, el sujeto pasivo es la persona que sufre el perjuicio patrimonial

Generalmente, la persona que padece el perjuicio es la engañada, pero puede suceder que la persona engañada sea diferente de la que sufre el perjuicio; en este caso, sujeto pasivo del delito será la que sufre el perjuicio, y la persona engañada será el sujeto pasivo de la acción.

c.     Acción Típica

Conforme al artículo 196 del Código Penal Peruano los elementos que se requiere, para la configuración del delito de estafa son:

1)     Engaño, astucia, ardid u otra forma fraudulenta.

2)     Error.

3)     Acto de disposición patrimonial.

4)     Perjuicio.

Engaño, astucia, ardid u otra forma fraudulenta.

El engaño consiste en la mutación o alteración de la verdad, tendiente a provocar o mantener el error ajeno, como medio de conseguir la entrega del bien.

Astucia

Es la habilidad, carácter mañoso y audaz con que se procede para conseguir un provecho ilícito creando  error en  la víctima.

Ardid

Es un medio empleado, hábil y mañosamente, para el logro de algún intento.

Error

El otro extremo del engaño es el error, necesario para que l a persona engañada hala la disposición patrimonial. Dentro del proceso sucesivo de los hechos que integren una estafa, la situación del error, podría decirse que es central. Debe ocupar un lugar intermedio entre el ardid y la disposición patrimonial y con ambos ha de mantener una estrecha relación de razón suficiente. El ardid debe haber determinado el error, y éste a su vez, deba haber determinado la prestación.

El error consiste en la ausencia de conocimiento (ignorancia) o crecimiento equivocado de la realidad. El error es la falsa representación mental de la realidad (del hecho o de derecho) o la ignorancia de la misma.

Acto de Disposición Patrimonial

El engañado a consecuencia del error debe realizar una disposición patrimonial, es decir, la entrega de un bien o la prestación de un servicio; lo mismo da que consista en un hacer (realizar un pago) que un omitir (renunciar a un crédito.

C. FRAUDE EN LA ADMINISTRACIÓN DE PERSONAS JURÍDICAS

Concepto

La palabra fraude no tiene un significado inequívoco: unas veces indica astucia y artificio, otras el engaño y en una acepción más amplia una conducta desleal. Una conducta fraudulenta persigue frustrar los fines de la ley o perjudicar los derechos de un tercero. Hay dos especies de fraude: el fraude a la ley y el fraude a los acreedores. El fraude consiste en el comportamiento malintencionado de quien se aprovecha o de otra u otras personas, manteniéndolas en engaño y suponiéndolas en su honradez o buena fe.

Bien Jurídico

El bien jurídico tutelado es el patrimonio social,  considerado como  una universalidad jurídica de derechos y obligaciones; no obstante no puede soslayarse la protección del a buena fe en los negocios, comprendida como confianza y honestidad en las relaciones comerciales entre representantes y representados.

El delito de fraude en las personas jurídicas, al igual que el delito de estafa, requiere un engaño, siendo característica especial de este tipo que la acción tiende a  perjudicar el patrimonio de una persona jurídica o lesionar el patrimonio de un tercero, utilizando algún fraude en la persona jurídica.

Tipicidad Objetiva

Sujeto Activo

El artículo 198 del C.P. considera como sujeto activo "… el que, en su condición de fundador, miembro del directorio o del Consejo de Administración o del consejo de vigilancia, gerente…"

Fundador

Se considera fundadora a quien otorga la escritura constitutiva y suscribe las acciones, si se trata de fundación simultánea de una persona jurídica, o los firmantes del programa de fundación, tratándose de constitución por suscripción pública, y en cualquier clase de fundación a  las personas por cuya cuenta hubiesen actuado los fundadores.

Miembro del directorio

El directorio es órgano colegiado elegido por la junta general. Cuando una o más clases de acciones tengan derecho a elegir un determinado número de directores, la elección de dichos directores se hará en junta especial.

Consejo de Administración

Donde observamos el consejo de administración es en las cooperativas.

El consejo de administración es el órgano responsable del funcionamiento administrativo de la cooperativa y como tal, ejerce atribuciones como: elegir a su presidente, vicepresidente y secretario; como elegir y remover al gerente, aprobar los planes y presupuestos anuales de la cooperativa, entre otros.

Consejo de Vigilancia

Lo tenemos también en las cooperativas.

El consejo de vigilancia es el órgano fiscalizador de la cooperativa y actuará sin interferir ni suspender el ejercicio de las funciones ni actividades de los órganos fiscalizadores, y con las atribuciones determinadas en la ley, las cuales no  podrán ser ampliadas por el estatuto ni la asamblea general.

Gerente

Es la persona encargada de la administración directa e inmediata de la persona jurídica, y es el ejecutor de las decisiones y resoluciones del órgano superior, ya sea del directorio o de la Junta General de Socios. El cargo de gerente está basado en la confianza y es revocable en cualquier momento por el órgano de quien emanó su nombramiento. El cargo le permite autonomía sin necesidad de consentimiento o de ratificación de otro órgano.

Administrador

Son personas naturales que representan y gestionan los negocios de la persona jurídica. Hay administradores mayormente en las sociedades irregulares o en asociaciones en participación.

Liquidador de una persona jurídica

La disolución de la persona jurídica produce la casación del contrato y al mismo tiempo la extinción de la relación social, en el sentido que los socios ya no están obligados a perseguir la finalidad que en principio se propusieron con los medios comunes, sino que están autorizados para pretender la situación en dinero o en especies de las respectivas aportaciones.

En este proceso, donde el liquido cumple un rol importante, pues viene a constituirse en el representante legal de la sociedad encargado de realizar las operaciones propias de la liquidación.

Sujeto Pasivo

Es la persona jurídica, o un socio o un tercero.

Acción típica

El Código Penal en el artículo 198, enumera las acciones en las que se configura el delito de fraude en la administración de personas jurídicas.

1. Ocultar a los accionistas, socios, asociados o terceros, interesados, la verdadera situación de la persona jurídica falseando los balances; reflejando u omitiendo en los mismos beneficios o pérdidas o usando cualquier artificio que suponga aumento o disminución de las partidas contables.

Para la configuración de la conducta mencionada, debe el sujeto activo informar a los accionistas, socios o terceros interesados, ocultando la verdadera situación de la persona jurídica, falseando los balances, reflejando u omitiendo en ellos, beneficios o pérdidas o usando cualquier artificio que suponga aumento o disminución de las partidas contables. Se configura el tipo cuando se informa en asamblea o en junta general, con falsedad.

2. Proporcionar datos falsos relativos a la situación de una persona jurídica.

Esta figura se concreta cuando el sujeto activo proporciona datos falsos que no se condicionan con la realidad.

3. Promover por cualquier medio fraudulento, falsas cotizaciones de acciones, títulos o participaciones.

Acción es una parte del capital social de la sociedad anónima, en la que se reúne un conjunto de derechos y obligaciones del accionista en contribuciones de su aporte.

4. Aceptar, estando prohibido hacerlo, acciones o título de la misma persona jurídica como garantía de crédito.

 La acción típica consiste en aceptar las acciones o los títulos de la misma persona jurídica como garantía de algún crédito, cuando está expresamente prohibido por ley por los estatutos. Es decir, el accionista, socio y asociado no puede beneficiarse con préstamos dejando como garantía los títulos o acciones de la persona jurídica a la cual pertenecen.

5.     Fraguar balances para reflejar y distribuir utilidades inexistentes.

La conducta consiste en distorsionar o fraguar balances de la persona jurídica para reflejar utilidades inexistentes y distribuirlas entre los accionistas o socios.

6.     Omitir comunicar al directorio, consejo de administración, consejo directivo u otro órgano similar, acerca de la existencia de la existencia de intereses propios que son incompatibles con los de la persona jurídica.

La acción típica consiste en omitir comunicar al directorio, consejo de administración, consejo directivo u otro órgano similar, acerca de la existencia de intereses propios que son incompatibles con los negocios de la persona jurídica.

7.     Asumir préstamos para la persona jurídica.

La acción típica consiste en asumir préstamos para la persona jurídica sin haber seguido los principios de veracidad y publicidad que la ley o los estatutos señalan.

8.     Usan en provecho propio, o de otro, el patrimonio de la persona.

La ley penal protege el patrimonio de las personas jurídicas contra al administración deshonesta, que por actos de liberalidad puede pone en peligro el capital social en perjuicio directo de los interesados.

Tipicidad Subjetiva

Todas las conductas son dolosas. Es decir, el sujeto activo tiene conocimiento de la ilicitud del acto, sin embargo, lo realiza.

Bramont-Arias Torres, L.A. expresa que el texto legal no hace referencia a ningún elemento subjetivo del tipo, no se exige un ánimo de lucro en el sujeto activo; si bien, en la mayoría de los casos éste concurrirá.

Pena

Las conductas señaladas en los 8 incisos del Art. 198 del C.P. tienen la misma pena privativa de libertad no menor de uno ni  mayor de cuatro años.

DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PUBLICA

A. CONCUSIÓN

Bien Jurídico Protegido

La norma penal al conminar penalmente los comportamientos señalados busca proteger el regular funcionamiento, el  prestigio y la buena reputación de la administración pública conjuntamente a la corrección y probidad de los funcionarios y servidores públicos.

Sujeto Activo

Sujetos activos pueden ser tanto los funcionarios, como los empleados o servidores públicos en ejercicio.  Incluso si éstos han cesado en sus funciones, si el bien o beneficio patrimonial es producto de un acto abusivo cometido durante el ejercicio del cargo.

Sujeto  Pasivo

La administración pública (El Estado)

El agraviado físico, que puede ser una persona natural o jurídica, o un colectivo social, es aquí la víctima material.

Comportamientos Típicos

Los componentes materiales de tipicidad del comportamiento son los siguientes: a) abuso del cargo;  b) obligar o inducir a una persona a dar o prometer; c) el elemento normativo: indebidamente; d) el objeto de la concusión un bien o un   beneficio; y e) El destinatario: para sí o para otro.

a)     Abuso del cargo

Abusando del cargo es sinónimo de haciendo mal uso de la calidad que le ha sido otorgado, es decir, del oficio o investidura pública poseída, aprovechando  así ilícitamente el funcionario o servidor de las facilidades o ventajas que confiere el cargo.

b)    Obligación de dar o prometer

El abuso del cargo practicado por el sujeto activo debe comprender el uso de la violencia o el convencimiento ejercido sobre la víctima quien es forzada en su voluntad a acceder a las ilegítimas pretensiones del agente.

Inducir a dar o prometer

Aquí el medio que emplea el sujeto activo consiste  en vencer la voluntad de la persona mediante la persuasión, el convencimiento, la apariencia, haciendo uso de estratagemas, falsedades o silencios que  tengan  la suficiente fuerza determinadora para que la víctima dé o prometa dar el bien o beneficio patrimonial.

d) El dar y el prometer dar

El dar y el  prometer tienen como presupuestos típicos necesarios la existencia previa de un uso abusivo del cargo expresado en el obligar o inducir que operan o actúan sobre la voluntad de la víctima.

B. PECULADO

La Naturaleza Jurídica

Es motivo de debate doctrinario, aún no concluido, si los delitos de  peculado poseen fundamentalmente naturaleza patrimonial o son en cambio manifestaciones de deslealtad del funcionario para con la gestión de los recursos públicos, si se trata de un delito pluriofensivo –como sostiene la mayoría de la doctrina italiana– lesionando, por lo mismo, por igual el patrimonio público y el regular ejercicio de las funciones públicas.

Bien Jurídico Protegido

El objetivo genérico de la tutela penal es el de proteger el normal  desarrollo de las actividades de la administración pública. Por tratarse el peculado de un delito pluriofensivo, el bien jurídico se desdobla en dos objetos específicos merecedores de protección jurídico penal de un lado, el garantizar el principio de no lesividad de los intereses patrimoniales de la administración pública y,  por otro lado, evitar el abuso de poder –del que se halla facultado-del funcionario o servidor público que quebranta los deberes funcionales de lealtad y probidad.

Sujeto Activo

Tanto en el delito doloso como culposo de peculado sólo puede ser autor el funcionario o servidor público que reúne las características de relación funcional exigidas por el tipo penal, es decir, quien por el  cargo tenga bajo su poder o ámbito de vigilancia, en percepción, custodia o administración las cosas (caudales o efectos) de los que se  apropia y utiliza para sí o para otra.

Sujeto Pasivo

El estado, en la amplia diversidad de sus  manifestaciones.

Comportamientos Típicos

Los verbos rectores del peculado con apropiar y utilizar, los mismos que configuran las dos modalidades de  peculado contenidos en el Art. 387: peculado por  apropiación y peculado por utilización o uso.

Los elementos materiales del tipo penal son las siguientes: a) existencia de una relación funcional entre el sujeto activo y los caudales y efectos; b) la percepción, administración o custodia; c) modalidades de comisión: apropiación o utilización en cualquier  forma; d) destinatario, para si o para otro; y e) objeto de la acción:  los caudales o efectos.

a)     La relación funcional: Por razón del cargo

La posesión de los caudales o efectos de la que goza el funcionario o servidor público debe basarse en el ámbito de competencia del cargo, determinado o establecido en la ley o normas jurídicas de menor jerarquía (reglamentos).

b)    La percepción, administración y custodia

El contenido de la posesión que por su cargo  ejerce sobre los caudales o efectos el funcionario o servidor se materializa a través de las tres únicas formas o modos de    poseer establecidas en el tipo penal, las mismas que pueden darse juntas o separadamente y que objetivan de tal modo la relación funcional y que lo diferencian del tipo penal común de apropiación ilícita, donde la fuente productora y  vinculante de la posesión puede ser cualquier título al margen del nexo por razón  del cargo público.

1.     Percepción. Se alude con este término a la acción de captar o recepcionar caudales o efectos de procedencia diversa pero siempre ilícita (del tesoro público, de particulares, de fuentes extranjeras, donaciones, productos de operaciones  contractuales, provenientes incluso de otras agencias estables, etc.) y que ingresan o pasan a integrar al patrimonio estatal en calidad de bienes públicos.

2.     Administración. La posesión confiada al funcionario o servidor, en este caso implica funciones activas de manejo y conducción (gobierno).

3.     Custodia. Esta forma típica de posesión implica la protección, conservación y vigilancia debida por el funcionario o servidor de los caudales y efectos públicos.     

a)     Modalidades delictivas: Apropiación o utilización

La apropiación, a diferencia de la sustracción, supone que el sujeto activo del delito posee ya consigo el bien o caudal del caulentra en disposición personal contraviniendo sus deberes de función.  Apropiarse es hacer suyo caudales o efectos que pertenecen al Estado, apartándolo de la esfera de la administración pública y colocándose en situación de disponer de los mismos.

El usar o utilizar (términos idénticos) los caudales o efectos configura el peculado de uso.

b)    El destinatario: para sí o para otro

El sujeto activo puede actuar delictivamente por cuenta propia, o también para favorecer a terceros. El pronombre indefinido "otro" puede referirse a un particular o a una persona jurídica y, dentro de esta última, cabe la posibilidad que sea una persona jurídica de derecho público

c)     El objeto material de la acción: Los caudales o efectos

Los caudales son bienes en general de contenido económico incluido el dinero y los valores negociables, como los cheques y bonos, de exigencia actual o futura.

Elemento Subjetivo

El peculado en análisis es doloso por cuanto exige del funcionario o servidor público que sus actos sean hechos con conocimiento de que los bienes de los que se apropia y utiliza voluntariamente son de pertenencia pública.  El dolo requerible para consumar el tipo es el dolo eventual al no requerir     el tipo ningún propósito especial.

C. CORRUPCION DE FUNCIONARIOS

La Corrupción

La corrupción pública puede ser definida siguiendo a Alfonso Sabán Godoy como la utilización de potestades públicas para el interés privado cuando éste difiere del general que toda actuación pública se debe pro mandato constitucional o legal.     

Corrupción, Cohecho y Soborno

Las tres palabras se utilizan indistintamente en el ambiente jurídico y social en general para referirse al quiebre de la imparcialidad con manifiesta venalidad del funcionario y/o servidor público en  el desempeño de sus atribuciones o uso del cargo.

El sustantivo cohecho tiene en materia penal un significado preciso: la conducta o el comportamiento de corrupción imputable a los sujetos públicos así como el comportamiento de terceros que corrompen a dicho sujeto.  El cohecho es así un término que abarca dos centros generadores de corrupción: los funcionarios o servidores públicos, y los terceros o particulares.

Al igual que con el verbo corromper, sobornar es un verbo transitivo que connota el acto de corromper a alguien mediante empleo de donativos o dádiva para conseguir algo de él.  Soborno tiene una mayor denotación que cohechar, pues éste se restringe al ámbito como al de las interacciones privadas.  Sin embargo, sobornar tiene una menor riqueza conceptual, pues en  propiedad sólo se circunscribe a las dádivas o donativos.

Modalidad de Corrupción Delictiva

a)     Cohecho Propio

Se tiene corrupción o cohecho propio cuando el comportamiento del funcionario o servidor vinculado a dádiva o ventaja entregada o prometida implica la realización de acatos contrarios a los deberes funcionales los mismos que pueden consistir en hacer algo en contra de lo ordenado en leyes y reglamentos como en omitir lo que está obligado a hacer por razón de su función, cargo o servicio.

b)    Cohecho Impropio

A diferencia del cohecho propio, aquí el comportamiento del funcionario o servidor público se limita a cumplir sus obligaciones, es decir, a actuar de conformidad con el derecho, pues los actos que realiza no están prohibidos.  No se producen esta variedad de cohecho, violación o transgresión de  sus funciones o atribuciones. La ilicitud, lo reprobable penalmente radica en el hecho de haber recibido o solicitado dádivas, ventajas o promesas futuras de dádivas o ventajas para practicar actos propios de la función o el servicio.  La antijuricidad  es plenamente material.  El dolo es fundamental en esta variedad de delito, y es lo que fundamenta la penalidad.

c)     Cohecho Pasivo

La corrupción es pasiva en cuanto el funcionario o servidor se limita a recibir o aceptar el medio corruptor (dádiva – ventaja o promesa) para hacer u omitir un acto de función o servicio  violando sus deberes o para hacer  un acto de función o servicio o sin faltar a sus obligaciones.  O simplemente, en caso extremo, por admitir donativos y obsequios en consideración a su cargo sin vinculación con el ejercicio de sus atribuciones.

d)    Corrupción Activa

En esta variedad de cohecho denominada también "Soborno" la atención de la norma penal se dirige al "extraneus", al sujeto indeterminado que trata de corromper o comprometer penalmente al funcionario o servidor `público para que haga u  omita algo faltando o en contra de sus deberes (corrupción activa con destino propio) ó activa con destino propio) o en el cumplimiento de las mismas (corrupción activa con destino impropio.  Siendo lo mismo para efectos de la consumación del delito que sólo se intente o que realmente se corrompa, pues en los dos casos el delito imputable al "extraneus" se habrá consumado.  Definen así a la corrupción activa tanto la calidad del sujeto activo como la direccionalidad y contenido comisivo de sus actos. La norma penal no se circunscribe a una noción estrictamente semántica de la frase, pues de ser así es tan activa etimológicamente la corrupción del "extraneus" como la del funcionario que solicita.

e)     Cohecho antecedente y cohecho subsecuente

Clasificación que se explica según se produzca la entrega o recepción del medio corruptor antes de (y para) la realización de actos comisivos u omisivos por parte del funcionario o servidor (cohecho antecedente), o según la entrega o recepción se efectivicen una vez ejecutado el acto y omisión atribuible al sujeto público, es decir, por actos yaz cumplidos o pasados.

Los Medios Corruptores

El donativo, la promesa o la ventaja utilizadas por nuestra legislación penal (incluido la dádiva y el presente) adquieren naturaleza de medios corruptores en la medida que estén vinculados a acatos que quiebren o intenten quebrar la honradez e integridad de los funcionarios y servidores públicos en el  ejercicio de sus atribuciones.

a) El donativo

El donativo penalmente relevante de los delitos de corrupción es aquel dado o prometido a cambio de los actos u omisiones del funcionario o servidor público, no siendo debido legalmente.

b) La promesa

La promesa como la aceptación del donativo implica un pacato tácito de complacencia recíproca de naturaleza delictiva.  Si se presenta, por parte del sujeto público, coacción, intimidación o violencia para obtener la promesa, el supuesto de hecho concursará con el delito de concusión. El cumplimiento o no de lo pactado es irrelevante pues el delito se consuma a nivel típico con la simple promesa (delito de simple actividad y peligro).

c) Las ventajas

La ventaja otorga así un privilegio o beneficio no merecido al sujeto público.  Su naturaleza puede ser, por lo tanto, patrimonial o no patrimonial, material o subjetiva (honores, investiduras, etc. "Cualquier  otra" o "de cualquier clase" son predicaciones que ponen en evidencia que para la norma penal no interesa cuál sea la ventaja, con tal que sea idónea para propiciar las prestaciones de ilícita reciprocidad o las tentativas de prestación vinculados a actos de función o servicio.

d) Casos particulares: los cohechos disfrazados, las coimas y los favores

La frase "cohecho disfrazado" es utilizada en el argot jurídico penal para mencionar con ella a aparentes actos de cortesía y de convencionalismos sociales que esconden la naturaleza    corrupta del don activo o ventaja otorgada en circunstancias supuestamente desvinculadas de relevancia típica.  Casos como los obsequios inopinados de cajas de   licores finos, joyas, descuentos inusuales en la venta de mercancías, donaciones de enciclopedias costosas, aportes de materiales diversos de uso profesional (computadoras, disquetes), etc., aprovechando de las circunstancias de onomásticos de los funcionarios y servidores públicos, así como la navidad, año nuevo, fiestas patrias, día de la madre, reconocimientos de honores, ascensos, etc.

El Bien  Jurídico Protegido

Proteger el principio de imparcialidad en el desenvolvimiento de las funciones y servicios por parte de los sujetos públicos, lo que se expresa en la ausencia de interferencias en la adopción de las decisiones públicas.

8.3 TEORIA DE LA PENA

Concepto de Teoría de la Pena que sigue el Código Penal vigente

Cuando se hace referencia al aspecto teleológico de la pena se está inquiriendo sobre la finalidad de la misma y al respecto tenemos el Art. IX  del Título Preliminar del Código Penal que a la letra dice: "La pena tiene función preventiva, protectora y resocializadora". Esta disposición tiene como fuente el Art. 12 del Código Penal colombiano de 1980.

Ya los Proyectos peruanos de Código Penal de agosto de 1985 (Art. VIII del Título Preliminar), abril de 1986 (Art. VII del Título Preliminar) y enero de 1991  (Art. IX del título Preliminar) plasmaban tal disposición aún cuando incluían entre las funciones de la pena la retributiva. Fernando Velásquez al comentar en el  Art. VIII del Título Preliminar del Proyecto de Abril de 1986 afirmaba que "apareciera afiliarse a una concepción mixta o teorías de la unión pues se alude a la función preventiva (prevención general y especial), protectora (prevención general y especial), retributiva (retribución) y resocializadora (prevención especial).

El Art. IX del Título Preliminar del Código Penal al hacer mención de la función preventiva de la pena se refiere a la prevención general como a la prevención especial.

El mencionado articulado hace mención también de la función protectora de la pena que como señala Alvaro Pérez Pinzón "está emparentada con la "Defensa Social" y con su versión contemporánea la "Nueva Defensa Social"- Quierese entonces resguardar a la comunidad incluidos los condenados mediante varios instrumentos: Defensa de bienes jurídicos a través de la amenaza y aplicación de la pena, resocialización con criterio no policial sino de beneficencia, tratamiento, aislamiento, así como con medidas anteriores al delito como las necesarias modificaciones políticas, económicas, culturales, religiosas, etc. que impidan al hombre sano crear en la criminalidad.

Finalmente, la indicada disposición del Código se refiere a la función de resocialización, la que está vinculada a la prevención especial.

En conclusión, la referida disposición del Código Penal establece la finalidad preventiva de la pena.

CLASIFICACIÓN DE LA PENA

De acuerdo al Código Penal (Art. 28) tenemos las siguientes clases de pena:

Privativa de libertad;

Restrictivas de libertad;

Limitativas de derechos; y Multa

Las restrictivas de libertad (Art. 30) se subdividen en:

Expatriación; y

Expulsión.

Las limitativas de derechos (Art. 31) a su vez se dividen en:

Prestación de servicios a la comunidad;

Limitación de días libres; e

Inhabilitación.

Concepto de cada una de ellas:

a.- Pena privativa de libertad: Conforme al Art. 29 del Código Penal modificado por el Decreto Ley 25475 (06/05/92), esta pena tendrá una duración mínima de dos días hasta cadena perpetua. Empero con las sucesivas modificaciones hoy tenemos que esta pena puede ser considerada con el criterio de  temporalidad de dos clases:

De carácter  temporal: con una duración de 2 días a 35 años de cadena perpetua.

b.- Pena restrictiva de libertad: (Art. 30  del Código Penal)

Son:

b.1 La expatriación, tratándose de nacionales con una duración máxima de 10 años.

b.2 La expulsión del país, tratándose de extranjeros.

Ambas se aplican después de cumplida la pena privativa de libertad.

c.- Penas limitativas de Derechos: (Art. 31,32 y 33 del Código Penal)

Son:

c.1 Prestación de servicios a la comunidad (Art. 34 del Código Penal)

Por esta se obliga al condenado a trabajos gratuitos en entidades asistenciales, hospitalarias, secuelas, orfanatos, otras instituciones similares u obras públicas.

Se asignan estas labores considerando las aptitudes del condenado, debiendo cumplirse en jornadas de diez horas semanales, entre los días sábados y domingos, de modo que no se perjudique la jornada normal de su trabajo habitual. El condenado puede ser autorizado para prestar estos servicios en los días útiles semanales, computándosele la jornada correspondiente. Esa pena se extenderá de diez hasta ciento cincuentiseis jornadas de servicios generales. Pueden ser autónomas como sustitutivas o alternativas a la pena privativa de libertad (ley 27186).

c.2 Limitación de días libres: (Art. 35 del Código Penal)

Consiste en la obligación de permanecer los días sábados, domingos y feriados por un mínimo de diez y un máximo de dieciséis horas en total por cada fin de semana, en un establecimiento organizado con fines educativos y sin las características de un centro carcelario. Recibiendo el condenado durante todo este tiempo orientaciones tendientes a su rehabilitación.

c.3 La inhabilitación: (Art. 36 y ss. Código Penal)

Producirá según lo disponga la sentencia, entre otras: Privación de la función, cargo o comisión que ejercía el condenado; incapacidad para obtener mandato, cargo, empleo o comisión de carácter público; suspensión de los derechos políticos; incapacidad para ejercer por cuenta propia o por intermedio de tercero profesión, comercio, arte o industria; incapacidad para el ejercicio de la patria potestad, tutela o curatela; suspensión o cancelación de la autorización para portar o hacer uso de armas de fuego; suspensión o cancelación de la autorización para conducir cualquier tipo de vehículo; privación de grados militares o policiales, títulos honoríficos u otras distinciones que correspondan al cargo, profesión u oficio del que se hubiese servido el agente para cometer el delito.

d.- La multa: (Art. 41 y 44  del Código Penal)  

Obliga al condenado a pagar al Estado una suma de dinero fijada en días multa. Se extenderá de un mínimo de diez días-multa a un máximo de  trescientos sesentiocho días-multa, salvo disposición distinta. Debiendo ser pagada dentro de los diez días de pronunciada la sentencia.

Cabe anotar que el día-multa equivale al ingreso promedio diario del condenado y se determina atendiendo al patrimonio, rentas, remuneraciones, nivel de gastos y demás signos exteriores de riqueza; no podrá ser este importe día-multa menor del veinticinco por ciento ni mayor del cincuenta por ciento del ingreso diario del condenado cuando viva exclusivamente de su trabajo.

CONVERSIÓN DE PENAS

Entendida como la institución que se realiza de una por otra. Desde esta perspectiva algunos autores nacionales la han denominado como conmutación de penas.

El campo de aplicación de esta institución penal tiene como característica central el ser residual, pues al no poder el juez aplicar la suspensión de la ejecución de pena, ni la reserva de fallo condenatorio, entonces de acuerdo con el Art. 52 del Código Penal, el juez podrá convertir la pena privativa de libertad.

No mayor de dos años a pena de multa, con la equivalencia de un día de privación de libertad por un día de multa; no mayor de cuatro años en otra de prestación de servicios a la comunidad, con la equivalencia de siete días de privación de libertad por una jornada de prestación de servicios a la comunidad; no mayor de cuatros años en otra de prestación de limitación de  días libres, con la equivalencia de siete días de privación de libertad por una jornada de limitación de días libres.

Sin embargo, la aplicación de la conversión es reversible, pues si no se cumple injustificadamente con las equivalencias antes referidas, entonces en un primer momento se la apercibirá judicialmente, si el incumplimiento perdura se revocará la conversión (revocación por incumplimiento de pena convertida) (Art. 53 Código Penal).

Dicha revocación implica la inmediata ejecución de la pena privativa de libertad fijada en la sentencia penal.

Cabe distinguir otro supuesto especial de revocación de pena convertida constituido por la comisión de un delito doloso por parte del condenado, siempre y cuando el delito cometido tenga como pena conminada la privativa de libertad no mayor de tres años. La revocación automática se señalará en la condenada por el nuevo delito cometido.

La pena que cumplirá el condenado será considerando la primera condena, la privativa de libertad, descontando lo cumplido de acuerdo a las  equivalencias señaladas en el Art. 53 del Código Penal, es  decir de las penas convertidas y considerando, la segunda condena, ésta se cumplirá luego de agotada la primera condena.

En los artículos 55 y 56 del Código Penal. , se precisa las reglas de  conversión de las penas de prestación de  servicios a la comunidad y limitación de días libres; y la pena de multa respectivamente.

VICTIMOLOGIA

Considerando el fenómeno criminal como algo de carácter real, a lo que no obsta el que sea producto de un proceso de definición, también es un dato real que así como la mayoría de las personas dentro de cualquier sistema carcelario del mundo pertenecen a un determinado estrato social, también la mayor parte de las víctimas pertenecen a una determinada categoría social. La selectividad y desigual distribución de los bienes se dan no solo en relación con los delincuentes, sino también con respecto a las víctimas. Ahora bien, esto implica, en lo tocante a la víctima, que en los conflictos sociales hay alguien que aparece en un plano de desigualdad, y en este caso, dada la existencia el sistema penal y consecuentemente del fenómeno criminal, aparece como relevante dentro del sistema social que el sistema penal provea de instrumentos de protección a la víctima, en el sentido de igualarla en el conflicto social que le ha tocado vivir. Esa función de igualación tanto simbólica como instrumental resulta, con todas las restricciones que se le puedan imponer por los procesos de selectividad que obran dentro del sistema penal como rescatable. Más aún, el antiguo planteamiento desdice de la presunción de igualdad de todos ante la ley, ya que ciertamente la víctima, por diferentes razones no se encuentra en tal situación, y de ahí que el sistema penal haya de partir justamente de esa consideración (luego de desigualdad no solo está referida al delincuente, sino también a la víctima.

Ahora bien, si ello es así, resulta contradictorio que el Estado se apropie del conflicto y coloque en una especie de capacidad disminuida da la víctima, pues entonces se  acentúa el proceso de victimización y por tanto de  desigualdad en su posición en el sistema. De ahí entonces la necesidad de que el sistema penal le devuelva a la víctima, si es que realmente quiere protegerla, su conflicto social. Las formas básicas para ello se dan actuando a los niveles de  la primera y tercera victimización mediante los Servicios de Apoyo a la víctima, la instauración de sistemas de indemnización y reestructurando los organismos de persecución del delito; pero además y especialmente, operando en la segunda victimización. Esto es, que sean las partes (víctima y ofensor) quienes resuelvan su conflicto. Ello implica que el sistema penal se configure no sólo como un sistema penal mínimo, sino como un sistema penal de alternativas. Esto es, que el propio sistema penal esté en capacidad de tolerar y propiciar que el conflicto social (criminal) se resuelva más allá de su propio sistema, con lo cual, además, se llega a hacer desaparecer los conceptos de ofensor y víctima, pues solo se tratará de partes que llegan a un acuerdo sobre su conflicto. Y con ello no solo el sistema penal se anula a sí mismo, sino también la victimología, que es lo propio de todo proceso de contra definición, y rasgo característico de una criminología y victimología crítica. En esto reside el futuro de la victimología.

EL DERECHO PENAL  PREMIAL

Los instrumentos que facultan a los funcionarios judiciales conceder rebajas de pena u otros beneficios similares, ante la efectiva colaboración de los delincuentes con la administración de justicia, hacen parte del que algunos han llamado derecho penal premial, que viene siendo aplicado en muchas legislaciones, como mecanismos para combatir ciertas y especiales formas de criminalidad, generalmente, la asociada con el secuestro, el narcotráfico, la subversión o el terrorismo.

LECTURA

MEDIDAS ALTERNATIVAS A LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD

Dr. Víctor Prado Saldarriaga

CONCEPTOS GENERALES

En la doctrina y en el derecho comparado se suelen emplear las expresiones medidas alternativas, sustitutivos penales o subrogados penales, para identificar a un variado conjunto de procedimientos y mecanismos normativos, que tienen como función común la de eludir o limitar la aplicación o la ejecución de penas privativas de libertad, de corta o mediana duración. De La Cuesta Arzamendi precisa que se trata de mecanismos que operan de modo diferente sobre la "pena privativa de libertad que tratan de sustituir o evitar:

-       Algunos sirven para una ejecución atenuada, más suave, moderada de la privación de libertad.

-       Otros, basados en la no necesidad para el sujeto concreto de una pena cualitativamente tan grave, buscan la sustitución pura y simple de esas penas por otras, pretendidamente menos dañosas para el individuo y la sociedad.

-       Existen también sistemas que apoyados, en la probable falta absoluta de necesidad de pena, procuran la evitación de la prisión a través de la instauración de períodos de prueba, que si se superan satisfactoriamente no darán lugar a la imposición de pena alguna.

-       Finalmente, hay hasta instituciones orientadas a la evitación completa, condicional o no, de toda reacción penal y no exclusivamente de la plasmada en privación de libertad" (José L. de la Cuesta Arzamendi. Ob. Cit., p. 322 y ss.).

En atención, pues, a sus formas y efectos sobre la pena privativa de la libertad, cuya utilización formal o material flexibilizan, cabe considerar a tales medidas, sustitutivos o subrogados como decisiones e instrumentos de despenalización. Es más, ya el Sub-Comité de Descriminalización, del Comité Europeo sobre Problemas de Criminalidad, en un conocido informe emitido en 1980, les otorgaba dicha calificación político criminal. Según el citado documento "el concepto de despenalización define todas las formas de atenuación dentro del sistema penal. En este sentido el traspaso de un delito de la categoría de <<crimen>> o <> a la de delito menor, puede considerarse como una despenalización. Esto también ocurre cuando se reemplazan las penas de prisión por sanciones con menores efectos negativos o secundarios, tales como multas, sistemas de prueba, trabajos obligatorios, entre otros" (Descriminalización. Informe del Comité Europeo sobre Problemas de la Criminalidad. Estrasburgo 1980. Ediar. Buenos Aires, 1987, p. 23). Por su parte, en España, Enrique Ruiz Vadillo, aunque con ciertas reservas ha sostenido que "también se despenaliza cuando se establece un sistema de medidas alternativas" (Cfr. Enrique Ruíz Vadillo. Descriminalización y Despenalización. Reforma Penal y Descriminalización, en Reformas Penales en el Mundo de Hoy. Instituto Vasco de Criminología. San Sebastián. 1984, p. 378).

El origen de estos procedimientos y mecanismos despenalizadores varía en atención a su modalidad. Así por ejemplo, los sistemas de prueba como la condena condicional y el régimen de la probación se vienen empleando desde finales del siglo pasado. Mientras que el mayor número de sustitutivos o medidas alternativas, hoy conocidos, han sido promovidos a partir de los movimientos de la política criminal de la década del sesenta (En ese sentido José Luis De La Cuesta Arzamendi. Ob. Cit., p. 322). Sin embargo, en todos ellos subyace un mismo objetivo: neutralizar el acceso a la prisión por breves períodos de tiempo. Sobre todo en atención a que la experiencia criminológica demuestra que este tipo de encarcelamientos breves, resultan estigmatizantes y negativos para el condenado. Y además al contrariar toda expectativa de prevención general o especial resienten las exigencias del principio de humanidad (Cfr. M. Cobo del Rosal – T.S. Vives Antón. Ob Cit., p. 633).

Ahora bien, como ha destacado Larrauri Pijoan, el uso judicial indiscriminado que se ha venido haciendo de medidas alternativas, así como su excesiva formalización, suscitaron, a mediados de los ochenta, importantes cuestionamientos en torno a su utilidad real. En lo esencial se ha objetado que aquellas no ejercen un efecto relevante sobre el acceso a los centros carcelarios, ni sobre su descongestión. Asimismo, se afirma que estos procedimientos han extendido de modo desmesurado el control penal fuera de la cárcel, y que lo han delegado a agencias extra-penales que actúan con ausencia de garantías para los condenados. Por último, se cuestiona también que la proyección de los sustitutivos sobre formas leves de criminalidad, configura un instrumento de reafirmación y de relegitimación de la cárcel, no apoyando en nada las propuestas superadoras de la prisión, que son enarboladas desde la criminología crítica y el abolicionismo. En otros términos: el uso de medidas alternativas tendría un signo reaccionario y simbólico, serían más que alternativas, "complementos" de la cárcel (Cfr. Elena Larrauri Pijoán. Las Paradojas de Importar Alternativas a la Cárcel en el Derecho Penal Español, en Derecho Penal y Criminología. Nº 43, 1991, p. 139 y ss; Véase también: J. Cid – E. Larrauri. Penas Alternativas a la Prisión. Bosch. Barcelona, 1997, p. 16 y ss).

Al respecto, la jurista barcelonesa señalaba: "Adicionalmente resultaba que las alternativas estaban complementando a la cárcel. Se afirmaba que la población reclusa no había disminuido un ápice, por lo que en vez de alternativas a la cárcel resultaba más apropiado hablar de complementos o añadidos. Este efecto de complemento parecía deberse a varios motivos: por su presunta benevolencia las alternativas eran aplicadas más frecuentemente de lo que hubiera sido una condena de cárcel, al introducir nuevos requisitos introducían paralelamente nuevos motivos de encarcelamiento si estos se vulneraban, al expandir la capacidad de la cárcel los tribunales volvían a sentenciar a la cárcel, al fracasar respecto de los considerados delincuentes duros relegitimaban que para estos la cárcel era la única posibilidad. En breve se producía una bifurcación: la cárcel seguía repleta con los delincuentes considerados más peligrosos y las alternativas iban dirigidas a sectores (jóvenes, delincuentes por primera vez, delincuentes de cuello blanco) que tampoco eran tradicionalmente condenados a la cárcel. Las alternativas se configuraban como alternativas a la puesta en libertad" (Elena Larrauri Pijoán. Ob. Cit., p., 140 y ss). Otro efecto disfuncional de los sustitutivos tiene más bien un origen psicosocial. En efecto, su presencia normativa produce en los sectores sociales una agudización del espectro de inseguridad ciudadana o del sentimiento socializado de la víctima, principalmente cuando aquellas medidas se aplican a formas de delincuencia que coyunturalmente se estiman relevantes. Pues bien, la respuesta política que a ello otorga el Estado se materializa, generalmente, en una decisión sobrecriminalizadora que vuelve a abrir las vías de la cárcel, sea porque se anula la aplicación de tales medidas de modo general o específico, o debido a que se incrementan los mínimos penales de los delitos cuestionados para hacerlos inaccesibles a los alcances despenalizadores de las medidas alternativas. Un claro ejemplo de esta consecuencia negativa lo podemos apreciar en la Ley Nº 26461 (promulgada el 24 de mayo de 1995). Este dispositivo legal se originó en la reacción de diversos grupos de presión ante el tratamiento "benigno", que por vía de los sustitutivos penales alcanzaba la represión de los delitos aduaneros de contrabando y defraudación de rentas de aduanas. La nueva legislación elevó los mínimos de las penas privativas de libertad a cinco años, con lo que los mencionados ilícitos quedaban fuera del radio de acción de los subrogados penales. Paralelamente se impedía que los Jueces pudieran considerar las dimensiones del injusto o la condición personal del agente, para decidir la efectividad de la pena de prisión aplicable. Similar actitud político-criminal se ha adoptado frente al delito de defraudación tributaria a través del Decreto Legislativo Nº 813, promulgado el 19 de abril de 1996.

Sin embargo, muchas de las críticas expuestas han sido absueltas de modo consistente, con dos argumentos tan simples como realistas y sólidos. Por un lado, se ha dejado en claro que el objetivo de las medidas alternativas nunca ha sido el de abolir la prisión. Y por otro lado, que a pesar de sus disfunciones los sustitutivos siguen siendo un medio de control penal menos dañino que la cárcel (En ese sentido: Francisco Muñoz Conde – Mercedes García Arán. Ob. Cit., p. 496 y ss.). De allí, pues, que no debe estimarse como negativo que el derecho penal contemporáneo siga incorporando sustitutivos penales en mayor o menor proporción. Praxis que, por lo demás, podemos fácilmente detectar como todavía predominante, con una rápida revisión de los códigos penales promulgados en los últimos quince años.

Es así que encontramos medidas alternativas o sustitutivos penales, en el Código Penal portugués de 1982; en el Código brasileño de 1984; en el Código Penal cubano de 1987; en el Código Penal peruano de 1991; en el Código francés de 1992 y en el Código Penal español de 1995. Pero, además, el volumen y la diversidad de los subrogados penales que se incluyen en tales códigos es mucho más amplio y rico en opciones, que los que fueron incorporados al influjo del movimiento descarcelatorio de los sesenta en el Proyecto Alternativo alemán de 1966; en el Código Penal austríaco de 1974; en el Código Penal alemán de 1975; y en los códigos sudamericanos y centroamericanos que se elaboraron en base a los lineamientos del Código Penal Tipo para Latinoamérica sobre todo el costarricense y el colombiano.