Balotario desarrollado para el concurso de nombramiento de Jueces y Fiscales (página 16)

b) Similitud en la naturaleza de la prestación.

c) Plazo vencido.

d) Que el acreedor sea el mismo.

e) Que todas las prestaciones sean a su vez fungibles y homogéneas.

2.- REGLAS DE LA IMPUTACIÓN AL PAGO.

Al momento de hacer el pago  yantes de aceptar el recibo emitido por el acreedor, el deudor deberá señalar a cuál de ellas se aplica  el pago, cuando existen varias obligaciones de la misma naturaleza, con prestaciones fungibles y homogéneas a favor de un solo acreedor. Es una copia del Art.1153 del C.C. Francés, sin embargo la ley prevee que este derecho del deudor sufre algunas restriccione:

d)    El deudor no puede imputar el pago a una deuda cuyo importe  sea superior a  la cantidad entregada, pues en todo caso se tendrá como pago parcial.

e)     El que debe capital, gastos e intereses, no puede sin la aceptación del acreedor aplicar el pago al capital antes que a otros gastos, ni aplicar los gastos antes que a los intereses.

f)     Cuando el deudor no ha indicado  a cual de las deudas debe imputarse el pagp,pero acepta el recibo del acreedor aplicando a cualquiera de ellas, no puede aplicar contra éste la imputación, salvo que exista  alguna causa que impida practicarla.( Art.l158 C.C.)

g)    Cuando no se expresa a qué deuda de hacerse la imputación, se aplica el pago a la menos garantizada, entre varias deudas igualmente garantizadas a la más onerosa   para el deudor y entre varias deudas garantizadas y onerosas a las más antigua. Si estas reglas no se pueden aplicar la imputación al pago  se hará proporcionalmente.

LA DACION EN PAGO.

Denominada en  Roma la DATIO IN SOLUTUM (Art. 1265 del C. C.) Consiste en una sustitución que hace el deudor con el consentimiento del acreedor de  la cosa debida, por otra o por otro servicio  para extinguir la obligación. Esta excluye  de modo expreso el dinero. Así los prescribe el Art. 1265 del C.C.

EL Art. l266 del C.C.  estipula  que las  relaciones del acreedor con el deudor  si se determina la cantidad por la cual el acreedor recibe del deudor  el bien en pago, su relación  con el deudor se regula por las reglas de la compra- venta. Ejm.  Una casa que se da en pago de una deuda.

EL PAGO INDEBIDO.

Se produce cuando el deudor paga por error de hecho o de derecho   una    deuda, al considerarse obligado a ello (Art. l267 del C.C. ) 

Cualquiera que haya sido la forma de pago, se considera no válido por carecer de fundamento jurídico, y por tanto quien lo ha efectuado tiene el derecho  de repetir contra quien lo haya recibido de buena o mala fe

l.-REQUISITOS :

a.     Entrega de un bien  en calidad de pago.

b.    El propósito de cancelar  la deuda.

c.     La falta de causa  en razón de que el bien no era el debido ( in debitum ex re ) o si existiendo la deuda ésta no sea de  cargo  de quien paga , ni a favor de quien recibe (in debitum ex personae).

2.- SUPUESTOS DEL PAGO INDBIDO EN NUESTRA LEGISLACIÓN.-

El pago indebido puede darse en los siguientes supuestos:

EL DOBLE PAGO.-Cuando por error se paga una deuda que ya estaba cancelada.

EL PAGO EN DEMASIA.-Cuando equivocadamente se paga más de lo debido, de modo tal que  esto puede dar lugar a solicitar la restitución del excedente

EL PAGO DE UNA DEUDA SUJETA A UNA CONDICION AUN PENDIENTE.- Quien contrae una deuda bajo condición  y paga sin que  aquella se de  también incurre en pago indebido.

EL PAGO DE UNA DEUDA A PLAZO SUSPENSIVO.-Según Eugenio Petit  quien ha prometido a plazo no es menos deudor  que aquel que paga antes del vencimiento, porque paga  lo que es debido y no puede en consecuencia repetir lo que pagó.

Todo pago hecho indebidamente da lugar a repetici´on por parte de quien pago, acción que la dirige  contra quien pago y recibió de buena fe, como contra aquel a quien pago y recibió de mal fe, no  teniendo en el primer caso  derecho a cobrar indemnización por daños y perjuicios  y en el segundo caso si.

LA TRANSACCION .CONCEPTO. REQUISITOS Y CONTENIDO .DIFERENCIAS Y SIMILITUDES CON OTRAS FIGURAS: RENUNCIA, MEDIACIÓN O BUENOS OFICIOS, CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE .TIPOS DE TRANSACCIÓN. RESTRICCIONES A LA FACULTAD DE TRANSIGIR.

LA TRANSACCIÓN. CONCEPTO

Es una categoría jurídica en virtud de la cual  dos o más personas extinguen obligaciones originarias, mediante un acuerdo en el que se hacen concesiones recíprocas, solucionando conflictos creados entre las personas (Art.l3O2  del C.C)

En Doctrina algunos consideran la transacción como el  modo de extinguir  las obligaciones por ser un acto meramente declarativo, otros en cambio dicen  que es un contrato por el cual las partes regulan  y crean    derecho al hacerse concesiones recíprocas. Así Salvat  nos dice "El carácter contractual de la transacción resulta incontestable, por cuanto ésta produce efectos jurídicos similares a cualquier otro contrato de obligaciones reciprocas, por cuanto no sólo se encarga de extinguir obligaciones, lo que muchas veces no ocurre, sino que produce en los contratantes  la obligación de cumplir con lo transado".

REQUISITOS DE LA TRANSACCIÓN.

Para que se de la transacción tienen que tenerse en cuenta los siguientes requisitos:

a)     Acuerdo de voluntades.

b)    Concesiones recíprocas.

c)     Debe contener la renuncia de las partes (Art. 1303 C.C).

d)    Debe versar sobre derechos patrimoniales.

e)     Debe hacerce por escrito bajo sanción de nulidad (Art. 1304 C.C)

f)     Es onerosa.

CONTENIDO DE LA TRANSACCIÓN.

Sólo se puede transar sobre derechos patrimoniales y sólo sobre ellos se pueden hacer concesiones recíprocas. Hay bienes patrimoniales que no pueden ser objeto de transacción como: los bienes de uso público, los derechos de uso y habitación, la obligación de prestar alimentos, sobre la herencia futura, etc.

Por otro lado cabe anotar que no se puede transigir sobre la acción penal que provenga de delito; pero sí sobre la responsabilidad civil que derive de aquello (Art. 1306), porque la responsabilidad penal es de orden público, pero independiente de la civil.

CARACTERISTICAS DE LA TRANSACCIÓN.

Son rasgos distintivos de la transacción  de la transacción:

a) Es un acto jurídico bilateral., es decir hay un acuerdo de voluntades  que consecuentemente pone a ambas partes en la obligación de hacerse concesiones recíprocas.

b) Debe ser a título oneroso.

c)  Es consensual

d) Es  un acto indivisible, pues la nulidad o anulabilidad de algunas de sus estipulaciones acarrean la nulidad del acto de la transacción, salvo pacto en contrario entre las partes.

DIFERENCIAS  DE LA TRANSACCIÓN Y SIMILITUDES CON OTRAS FIGURAS, RENUNCIA, MEDIACIÓN O BUENOS OFICIOS, CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE.

1.- CON LA RENUNCIA.

Se diferencia en que:

a)     Mientras la transacción es bilateral, la renuncia es unilateral.

b)    La transacción solo pesa sobre derechos patrimoniales, mientras que la renuncia se refiere a todos los derechos renunciables y no solamente a los crediticios.

c)     En la renuncia la persona abdica, abandona sus derechos, mientras que en la transacción sólo parcialmente.

d)    Mientras la transacción necesita de la acepción de la otra parte, la renuncia no.

e)     Se puede renunciar expresa o tácitamente, en cambio sólo se puede transigir por escrito bajo sanción de nulidad.

f)     Solo se transa sobre derechos versar sobre derechos controvertidos o no controvertidos.

Se asemejan la transacción con la renuncia en que ambas suponen actos voluntarios.

2.- CON LA MEDIACIÓN.-  Se diferencia en que:

g)    La mediación es una figura jurídica de Derecho Internacional Público, mientras que la transacción es una figura jurídica de Derecho Privado.

h)     La mediación supone un arreglo pacífico de disputas internacionales, mientras que la transacción lo es también pero de discrepancias o disputas privadas.

i)      La mediación es una forma de lograr zanjar conflictos entre los Estados, en cambio la transacción lo es entre las personas de derecho privado.

j)      En la mediación siempre interviene un tercero tratando de apaciguar los sentimientos de agravio que pudieran haber surgido entre los Estados desavenido, en cambio en la transacción sólo intervienen las partes en la obligaciones.

3.- CON LOS BUENOS OFICIOS.- Se diferencia en que:

a)     En los buenos oficios hay una participación amistosa de terceros para procurar solucionar pacíficamente una desavenencia  entre estados; pero implica la menor participación posible del oficiante; en cambio la transacción sólo se da entre las partes que son siempre personas naturales o jurídicas del Derecho Privado.

b)    En los buenos oficios es el tercero el que pretende coadyuvar a las partes a que logren una solución pacífica; en cambio en la transacción son las propias partes, las que con su propia iniciativa deciden llegar a un buen arreglo.

c)     Es una figura jurídica que corresponde al Derecho Internacional Público y por el cual un tercer Estado se ofrece a mediar en un conflicto para lograr una solución pacífica  al problema entre Estados, en cambio la transacción es una figura jurídica pero de Derecho Privado, que la celebran las propias partes a iniciativa de ellas mismas.

Se asemejan; sin embargo, ambas figuras porque tratan de dar solución pacífica a hechos controvertidos.

4.- CON EL ARBITRAJE.- La transacción se diferencia del arbitraje en que:

d)    El arbitraje consiste en el fallo dictado por un tercero que pone fin a la contienda, en cambio la transacción diríamos que ambas partes lo deciden, es consensual.

e)     El arbitraje es una forma de administrar justicia, en cambio la transacción se da judicial o extrajudicialmente.

f)     En el arbitraje interviene un tercero, que es el árbitro; en cambio en la transacción sólo las partes.

g)    El arbitraje es una figura jurídica de Derecho Internacional Público y Privado; en cambio la transacción sólo es de Derecho Privado.

Ambas figuras jurídicas se asemejan en que ambas para ser ejecutables tienen que ser aprobadas por el juez.

TIPOS DE TRANSACCIÓN.

Hay dos tipos o clases de transacción: La extrajudicial y la justicia.

LA TRANSACCIÓN JUDICIAL.- Es la que se da dentro de un  proceso judicial . Art. 1312 y 315 del C.P.C.  La transacción judicial se ejercita de la misma forma que la sentencia , es decir surte los mismos efectos que ésta, puesto que es aprobada mediante auto judicial .

TRANSACCIÓN EXTRAJUDICIAL.-  Se  da fuera del proceso.judicial , se hace valer en la vía ejecutiva acorde con el Art.l312 del C.C. y  693 inc. 5° C.P.C.

Es preciso señalar que los representantes de  ausentes e incapaces para transar necesitan de  autorización del juez, quien para ello escuchará  al Ministerio Público y al Consejo de Familia, cuando lo estime conveniente.

RESTRICCIONES A LA FACULTAD DE TRANSIGIR.

Tanto en el C.C como en el C.P.C encontramos algunas restricciones a la facultad de transigir. Estas son:

A LOS REPRESENTANTES DE AUSENTES E INCAPACES.- De acuerdo con el Art. 1307 del C.C los representantes pueden transigir con autorización del juez.

TRANSACCIÓN DEL ESTADO Y  OTRAS PERSONAS DE DERECHO PUBLICO.- Art. 336 del C.P.C. Según el cual el Poder Ejecutivo, Legislativo y Judicial, el Ministerio Público, los Órganos Constitucionales Autónomos, los Gobiernos Regionales y Locales y las Universidad, sólo pueden transigir previa aprobación expresa de la autoridad o funcionario competente.

Esta exigencia es aplicable también a la conciliación al desestimiento de la pretensión y al proceso.

LA MORA. CONCEPTO Y CLASES. MORA DEL DEUDOR Y MORA DEL ACREEDOR. CONCEPTO, REQUISITOS Y EFECTOS EN CADA CASO. LA CLAUSULA PENAL: CONCEPTO Y UTILIDAD DE ESTA FIGURA. DIFERENCIA CON LAS OBLIGACIONES ALTERNATIVAS Y LAS FACULTATIVAS. POSIBILIDAD DE LA REDUCCIÓN DE LA CLAUSULA PENAL, ASI COMO DE LA INDEMNIZACIÓN  DEL DAÑO ULTERIOR.

LA MORA CONCEPTO.

Es el retardo en el cumplimiento de la obligación. Según J. Arias Ramos es el incumplimiento justifica de la obligación por parte del deudor o la negativa injustificada del acreedor a recibir la prestación ofrecida por el deudor en tiempo oportuno.

Para  PETIT "El deudor falta a su compromiso cuando no ejecuta  totalmente su obligación o cuando la ejecución no la efectúa en tiempo oportuno. En toda obligación, por su naturaleza o en virtud de una cláusula especial, hay un momento a partir del cual el acreedor  puede exigir el pago. Cuando el deudor no paga y debe hacerlo, se dice que hay retrazo, mora"(29)

CLASES DE MORA.

Existen dos clases de mora:

MORA SOLVENDI O DEBITORIS.- Cuando es el deudor el que incurre en ella.

MORA CREDENDI O CREDITORIS.- Cuando incurre en ella el acreedor.

REQUISITOS DE LA MORA.- Son:

a)     La obligación debe ser válida y exigible.

b)    Debe versar sobre una obligación civil.

c)     Que retardo en el cumplimiento de la obligación.

d)    Debe referirse a obligación o interpelación; sin embargo para nuestra Ley Civil no es necesario la intimación para que la mora exista.

LA MORA DEL DEUDOR.

El deudor incurre en mora desde que el acreedor le exige judicial o extrajudicialmente el cumplimiento de la obligación (Art. 1333 C.C).

Sin embargo de acuerdo con  la norma suscrita no es necesario la intimacipón para que la norma mora existe en los siguientes casos:

1° Cuando la ley o el pacto lo declaran expresamente.

2° Cuando de la naturaleza o circunstancia de la obligación resultare que la designación del tiempo en que había de entregarse el bien o practicarse el servicio, hubiese sido motivo determinante para contraerla (Ejem. La entrega de un telescopio  a un astrónomo para la observación para la observación de un eclipse solar en una determinada fecha, si no se cumple en esa fecha, carecería de utilidad para el acreedor que se lo entreguen después).

3° Cuando el deudor manifiesta por escrito su negativa a cumplir con la obligación.

4° Cuando la intimación no fuese por causa imputable al deudor.

1.-EFECTOS DE LA MORA DEL DEUDOR.- Los efectos son:

El deudor responde los daños y perjuicios que irrogue el retrazo ene el cumplimiento de la obligación y por imposibilidad sobreviniente aún cuando resulte imposible el cumplimiento de la misma de la misma por causa no imputable a aquel.

Cuando a raíz de la  ora del deudor la obligación resulte sin utilidad para el acreedor, éste puede revisar su ejecución y exigir el pago de la indemnización de daños y perjuicios (Art. 1337 C.C).

2.-EFECTOS DE LA MORA DEL ACREEDOR.-  De acuerdo con el Art. 1338 del C.C el acreedor incurre en mora, cuando sin motivo legítimo se niega a prestar ofrecida por el deudor o no cumple con facilitar los actos necesarios para que se puede practicar la prestación, quedando obligado a indemnizar los daños ocasionados por su retrazo.

De igual manera el acreedor en mora asume los riesgos de la imposibilidad del cumplimiento de la obligación, salvo que obedezca a dolo o culpa inexcusable del deudor (Art. 1340 C.C).

LA CLAUSULA PENAL. CONCEPTO.

Se da cuando las partes para asegurar el cumplimiento exacto y oportuno de la obligación, de antemano señalan voluntariamente una pena a cargo del deudor y a favor del acreedor y que se hará efectiva en caso de retardo o irregularidad en el cumplimiento o ejecución de la obligación.

Para ALSINA, "Se denomina cláusula penal  a la estipulación accesoria  por la cual el deudor o un tercero  se obliga a favor de un acreedor o de un tercero, a una determinada prestación, con el fin de asegurar el cumplimiento  y de fijar el límite de resarcimiento en el caso  de retardarse o de no ejecutarse la obligación principal"(30)

CARACTERES DE LA OBLIGACIÓN CON CLAUSULA PENAL.-

Las obligaciones con cláusula penal  tienen las siguientes características:

a)     Es Condicional.-Su funcionamiento depende del incumplimiento o del retardo en el cumplimiento de la obligación

b)    Es Accesoria.- Porque se añade a la prestación principal, a cuyo cumplimiento contribuye.

c)     Es Subsidiaria.- Sustituye a la prestación principal. Solo puede exigirse en defecto del incumplimiento o el no regular cumplimiento de la obligación, porque está destinada a asegurar el cumplimiento de la obligación.

d)    Es Inmutable.- Porque ni el acreedor, ni el deudor pueden cambiar.

e)     Es Definitiva.- Porque una vez que surge el hecho condicionante es de exigibilidad, por parte del acreedor. , no pudiendo negar a cumplir el deudor.

f)     Es de Interpretación Estricta.-  Este carácter es adoptado por Llambías  que considera que supone un derecho excepcional. Dice que pactada una cláusula penal para el cumplimiento, no puede darse para la simple mora.

UTILIDAD DE ESTA FIGURA.

Permite prever de antemano una penalidad pecuniaria en caso de incumplimiento de la obligación, evitando tener que discutir posteriormente a cuanto ascienden los daños y perjuicios que irrogue aquel.

Es persuasiva, por cuanto las partes saben con certeza a lo que se atienen en caso de incumplimiento.

DIFERENCIAS DE LA CLAUSULA PENAL CON LAS OBLIGACONES ALTERNATIVAS.

La cláusula penal se diferencia de las obligaciones alternativas, porque éstas son obligaciones principales, todas las prestaciones están en obligación y sólo una se da en solución; en cambio en la cláusula penal, ésta es una obligación accesoria.

La cláusula penal es inmutable porque el acreedor ni el deudor la pueden cambiar, en cambio en las obligaciones alternativas el acreedor o el deudor al momento de elegir, pueden cumplir la obligación con cualquiera de las prestaciones.

La cláusula penal está sujeta a que no se cumpla con la obligación principal, en cambio las obligaciones alternativas de todas maneras tienen que cumplirse.

POSIBILIDAD DE LA REDUCCIÓN DE LA CLAUSULA PENAL ASI COMO DE LA INDEMNIZACIÓN DE LOS DAÑOS Y PERJUICIOS ULTERIORES.

La cláusula penal puede ser reducida por el juez, cuando ésta fuese excesiva o la obligación hubiere sido irregularmente cumplida. Ejem. El deudor tiene que pagar si los muebles que le fueron enviados a hacer no salen exactamente al modelo que le fue encomendado, estableciéndose como penalidad que pague el mismo valor doblado (Art. 1346).

Para exigir la pena no es necesario que se prueban los daños y perjuicios por el acreedor; sin embargo sólo puede exigirse cuando el incumplimiento obedece a causa imputable al deudor, salvo pacto en contrario (Art. 1343 C.C).

5.8 FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

LOS CONTRATOS

Fuente de la obligación es siempre en última instancia la ley. No se concibe obligación que no tenga, directa o indirectamente, su origen en la ley. Así, tenemos que las obligaciones creadas en forma inmediata por el contrato tienen su origen mediato en la ley, en tanto que siempre es ésta la que confiere virtualidad jurídica al hecho, al cual sí le atribuyese como efecto el nacimiento de una obligación, entonces lo convierte en fuente de la misma. La ley no produce la obligación sino es a consecuencia de los hechos jurídicos, y son éstos los que se toman en cuenta a los efectos de clasificar las fuentes de las obligaciones. En tal sentido, fuentes inmediatas de las obligaciones, como causa eficiente de la relación obligatoria, son el negocio jurídico, en tanto resulta de la voluntad o poder del hombre de constituir sus propias relaciones jurídicas (ex voluntate), y la ley en tanto fuente directa, o propiamente hechos legalmente reglamentados (ex lege), considerados idóneos por el ordenamiento jurídico para producir obligaciones. Entre las primeras, expresión de la autonomía privada, tenemos al contrato, la promesa unilateral, testamento, e incluso a la "conducta social típica" o "contrato de hecho", y los llamados "contratos forzosos" en tanto que existan respecto de ellos un deber de celebrarlos. Entre las segundas, en las que interviene la soberanía del Estado creándolas o estableciendo los supuestos de hecho de los que nacerían, tenemos al pago indebido, la gestión de negocios, el enriquecimiento sin causa, el hecho ilícito, el delito, y otras situaciones previstas en la ley y reguladas como fuentes de obligaciones, consideradas todas, por tanto, obligaciones legales, inclusive el contrato forzoso, en tanto constituya una imposición sin contrato de la relación jurídica, en cuyo caso el término contrato resulta de dudosa aplicación.

El más típico negocio jurídico (acto jurídico) obligatorio es el contrato, considerado por el Código Civil como fuente de obligaciones (ex contractu).

LOS CONTRATOS

TEORÍA GENERAL

Existen principios comunes a todos y cada uno de los contratos, en cuanto cada figura de contrato en concreto, aun teniendo un contenido peculiar, participa de una común naturaleza y estructura, a las que corresponden siempre las mismas normas. Por tal motivo, todo contrato resulta de elementos constantes, producto del esfuerzo de abstracción, no obstante puede ser distinta la sustancia de cada una de las figuras singulares.

Existen también reglas de las cuales participa un determinado grupo de contratos, como los onerosos o de prestaciones recíprocas, pero éstas concurren con las normas comunes a todos los contratos, a regular la disciplina del contrato singular. Finalmente, vienen las normas particulares a cada contrato, inspiradas en el peculiar contenido del mismo, las cuales se combinan con las reglas comunes a todos y con las propias de cada uno de los diferentes grupos.

Adicionalmente, debe tenerse presente que el Código Civil en el Libro II trata del acto jurídico, regulando la disciplina del mismo, aplicable a todos los actos jurídicos, inclusive a los contratos. Y en la Sección Primera del Libro VII se desarrolla la teoría general del contrato, que comprende las disposiciones generales de los contratos, el consentimiento, objeto, forma, los contratos preparatorios, con prestaciones recíprocas, la cesión de posición contractual, la excesiva onerosidad de la prestación, la lesión, el contrato a favor de tercero, la promesa de la obligación o del hecho de tercero, el contrato por persona a nombrar, las arras y las obligaciones de saneamiento. En suma, esta Sección del Código contiene las disposiciones aplicables al contrato, considerado como categoría general y abstracta, lo cual se corrobora con lo dispuesto por el Art. 1353, según el cual todos los contratos de derecho privado, inclusive los innominados (o atípicos), quedan sometidos a las reglas contenidas en dicha Sección, salvo en cuanto resulten incompatibles con las reglas particulares de cada contrato.

De lo expuesto tenemos que un contrato singular, como la compraventa, está sujeto a las reglas aplicables a los actos jurídicos como a las aplicables a los contratos en general.

EL CONTRATO PRIVADO: CONCEPTO, IMPORTANCIA Y FUERZA VINCULATORIA

Concepto.- El contrato es definido por nuestro Código Civil como el acuerdo de dos o más partes para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial (Art. 1351). Tal consistiría una definición legislativa. Pero el contrato podemos concebirlo como negocio jurídico (acto jurídico), como documento, como relación jurídica o como proceso. En el primer caso, el significado más auténtico tenido presente por la ley, el contrato viene a ser el negocio jurídico patrimonial de carácter bilateral o plurilateral, es decir, la resultante negocial unitaria de declaraciones provenientes de dos o más partes, que inciden sobre relaciones jurídicas de naturaleza patrimonial, creándolas, modificándolas, regulándolas o extinguiéndolas. Constituye así el instrumento para la autodisciplina de los intereses particulares; es decir, el consenso que dentro de los límites establecidos por el ordenamiento se presta a la realización de las más disímiles finalidades de las partes, diferenciándose de los negocios jurídicos de naturaleza familiar carentes de patrimonialidad. Como documento el contrato es un simple medio de prueba, o la materialización de un elemento constitutivo, cuando se trate de contrato solemne. Como relación jurídica se denomina contrato a la situación que sigue a la celebración del contrato, vale decir a la relación jurídica obligatoria (relación contractual) que nace, se regula, se modifica o se extingue como efecto de aquel. Finalmente, visto desde la dinámica del mismo, el contrato es un proceso que se inicia con los contactos sociales, tratativas, ofertas, consentimiento, ejecución, deberes poscontractuales, todo en una secuela sin separar en etapas.

Importancia.- Cualquiera que sea su figura concreta el contrato tiene una función y contenido constante, cual es el de ser el instrumento con el cual se realizan los más diversos fines de la vida económica, mediante la composición de intereses opuestos. Como tal, el mismo llena de sí la vida jurídica, además de la vida económica, extendiendo su círculo de acción, también, a las relaciones internacionales entre particulares. La variedad posible del contenido económico del contrato hace de él una herramienta flexible y particularmente precioso para la sociedad, en tanto que interviene en todas las fases de la economía, se trate de producción, circulación, distribución y consumo. En suma, el contrato es indispensable para la vida en comunidad dada la función que cumple en la satisfacción de las necesidades del hombre, desde las más simples hasta las más complejas.

Fuerza vinculatoria.- El contrato obliga a las partes que lo celebran a cumplir de manera satisfactoria las obligaciones asumidas y, en caso de incumplimiento, el Derecho contempla mecanismos  encaminados a su corrección o compensación. De allí que se haya llegado a sostener que "los contratos tienen fuerza de ley entre las partes", aunque en realidad la relevancia del contrato deriva de la norma jurídica, a la cual se encuentra subordinado en ese sentido. De tal manera, el contrato es un supuesto de hecho (fattispecie) caracterizado por el reconocimiento que el ordenamiento jurídico le da a la autonomía de los particulares por su intermedio, como instrumento de autorregulación de los intereses individuales, y que se realiza en la medida en que el derecho atribuye a sus expresiones un valor y una eficacia adecuada a su función, estableciendo un vínculo entre las partes en torno a la observancia del contrato. La obligatoriedad del contrato, es decir, la sujeción a sus efectos surge, pues, del hecho de que las partes han aceptado libremente el contenido del mismo, y surge, además, de la confianza suscitada por cada contratante en el otro con la promesa que le ha hecho. Concurre también el principio del respeto a la palabra dada (pacta sunt servanda).

LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD, EVOLUCIÓN, CRÍTICAS Y CONTRATO FORZOSO

Autonomía de la voluntad.- La necesidad del contrato guarda relación a la vez con el principio de la autonomía privada, en la medida que encuentra su fundamento en la idea misma de persona y en el respeto de la dignidad que a la persona le es debida. Esto es, que cada persona desarrolle la correspondiente libertad, según su propia voluntad, en sus relaciones jurídicas privadas. Se parte del criterio de que la ley debe abstenerse de intervenir en las relaciones de los particulares, ya que cada individuo tiene la facultad de crear, por voluntad propia, una determinada situación jurídica que el derecho positivo debe respetar. Ello implica un poder de autogobierno de los propios fines e intereses o un poder de autorreglamentación de las  propias situaciones y relaciones jurídicas al que la doctrina denomina "autonomía privada" o "autonomía de la voluntad". Dado el carácter de negocio jurídico bilateral o plurilateral del contrato, corresponde la idea de autonomía privada de las partes involucradas. Se trata, precisamente, de la exigencia del acuerdo que delimita el ejercicio de la autonomía privada de cada participante en cuanto que no puede decidir por sí solo, lo cual significa la necesaria consecuencia del reconocimiento de la autonomía del otro interesado. El contrato tiene, pues, su fundamento más hondo en el principio de autonomía privada o de autonomía de la voluntad. La autonomía privada en el campo contractual, se traduce en la "autonomía contractual" o "libertad contractual", la misma que comprende: a) libertad de conclusión o de contratación, en el sentido que cada uno puede decidir si quiere concluir la celebración o no de un contrato; b) libertad de elección de parte, el que quiere celebrar un contrato, puede escoger a la otra parte; c) libertad de elección del tipo contractual, según los fines que las partes se fijen; d) libertad de modificar el contenido legal de los contratos regulados por ley, conviniendo desviaciones de la regulación legal del tipo, en cuanto a normas dispositivas o supletorias; e) libertad de concluir contratos atípicos o innominados; f) libertad de forma, salvo en los casos de contratos solemnes; y g) libertad de determinar el contenido del contrato, dentro de los límites establecidos por las normas legales imperativas.  De estas  consecuencias de la libertad o autonomía contractual, las que tienen mayor relevancia son la propiamente llamada libertad de conclusión, denominada también libertad de contratar o de contratación, y la libertad de contenido, denominada propiamente libertad de configuración interna del contrato.

Evolución.- La autonomía de la voluntad ha seguido un largo proceso de desarrollo y evolución. El Derecho romano no tiene ninguna contribución importante al desarrollo del principio de la autonomía privada, por su carácter formalista y su carencia de una teoría general del contrato. El Derecho Canónico aporta el respeto a la palabra dada y la eficacia de los pactos nudos, conceptos ambos que reconocen el efecto obligatorio de las convenciones, que es el sustento de la autonomía privada. En Francia se mantuvo el apego casi religioso por la autonomía privada. La influencia de Domat y Pothier es decisiva para construir la teoría general del contrato, en la cual se inspiraron los redactores del Código Napoleón para introducir la regla según la cual las convenciones legalmente formadas tienen fuerza de ley entre aquellos que las han hecho, principios que sólo estarían limitados por las leyes que interesen al orden público y a las buenas costumbres. En el siglo XIX se considera el principio de la autonomía privada como un dogma científico, pero su fundamento deja de encontrarse en el respeto a la libertad individual para orientarse hacia la protección del desarrollo del comercio. Constituye así el postulado básico de la teoría clásica del contrato, basada en una concepción individualista, la misma que ha sido severamente combatida por diferentes escuelas filosóficas, políticas, económicas y jurídicas. La historia de la autonomía privada se confunde casi con la historia del contrato.

Críticas.- Con el desarrollo industrial acentuado, la aparición de grandes empresas y el progreso de la técnica surge la necesidad en el mundo contemporáneo de revisar los presupuestos de la teoría clásica del contrato. Así, la crisis del sistema jurídico liberal llevó a que la autonomía privada fuese relativizada. El orden liberal económico entra en crisis debido a la quiebra de sus postulados. La igualdad de las partes, necesaria para seguir sustentando una noción de contrato como acuerdo entre las mismas, se revela frente a la existencia de grandes mayorías que no tienen nada o muy poco frente a una clase social que detenta la mayor parte de los bienes. Surge así una serie de mutaciones importantes al régimen jurídico de los contratos, dando lugar a la aparición de una serie de modalidades contractuales de muy difícil encasillamiento. Aparecen así los contratos en masa o contratos  tipo. La idea tradicional de contrato no casa con la contratación en masa. No es posible que la empresa moderna utilice el mecanismo del contrato por negociación para acordar sus relaciones con cada uno de sus eventuales clientes. Un mínimo de racionalización y de organización empresarial, determina la necesidad del contrato único o del contrato tipo preestablecido por medio de formularios y de impresos. Las empresas mercantiles o industriales (agua, energía eléctrica, teléfono), mediante esos contratos en masa, imponen a sus clientes un clausulado previamente redactado, de suerte que la única posibilidad que a la otra parte de resta es la de prestar su adhesión o rehusar. Nacen así los contratos por adhesión, contratos por formulario o contratos con condiciones generales.

Por otro lado, una serie de condicionamientos de política económica y social hacen que el régimen de determinados contratos no pueda dejarse al juego de la libertad contractual, porque ello supone dejar a una de las partes, la económicamente débil, a merced de la otra y que el Estado tenga que asumir la tarea de dotar legislativamente de un contenido imperativo e irrenunciable a estos contratos (contratos de trabajo o arrendamiento de viviendas). Se recorta de esta manera la libertad contractual, pues, aunque las partes son todavía libres para contratar o no, si lo hacen deberán someterse a un esquema impuesto legalmente. Se habla así de contratos normados o con contenido imperativo determinado.

Finalmente, el dirigismo estatal ha dado lugar en ocasiones al denominado contrato forzoso, designándose así la fuente de constitución de una relación jurídica en la que las partes parecen verse inmersas sin su voluntad o contra su voluntad.

El contrato forzoso.- La más fuerte injerencia imaginable a la libertad contractual se produce cuando alguien viene obligado a la conclusión de un contrato. Aparece así el contrato forzoso como aquel en el que se impone el deber de celebrar. Se le llama forzoso por contraposición a los libres que, en teoría, nada constriñe a concluir. Sin embargo, esta compulsión no se circunscribe necesariamente a la libertad de contratación, sino que afecta también a la libertad para la determinación del contenido del contrato, vale decir, la libertad de configuración interna del contrato. La definición clásica de la contratación obligada se refiere, por eso, a la libertad de conclusión y de contenido, cuando se indica que contratación forzosa es la que con fundamento en una norma del ordenamiento jurídico a un sujeto de derecho sin actuación de su voluntad, en interés de un beneficiario le impone la obligación de concluir un determinado contrato o con contenido fijado por parte imparcial. Un ejemplo lo tenemos en el seguro obligatorio de automóviles.

Se duda si realmente la contratación forzosa establece la conclusión de un contrato, en tanto que "forzoso" y "avenirse" son precisamente antitéticos. Es decir, la idea de contrato forzoso aparece contradictoria en sí misma. No lo es en la medida que las partes se someten voluntariamente a ellos y celebran el contrato debido, en cuyo caso hay siempre contrato como acuerdo. El contrato celebrado en cumplimiento de la obligación legal, de un fallo judicial o de una orden de la Administración pública, no es menos contrato que cualquier otro. Distinta resulta la imposición sin contrato de la relación jurídica, es decir, la admisión de una relación obligacional legal, que inmediatamente se ordena a la prestación. Ante la negativa del particular a otorgar el contrato, el ordenamiento o la autoridad reaccionan imponiéndole, sin su voluntad, el establecimiento de la relación jurídica de que se trate. No obstante, para tal caso de contratación forzosa se da el tratamiento que reciben los contratantes en el tráfico jurídico usual, es decir, se comprende que incluso en la contratación forzosa se regule la relación entre los interesados mediante contrato y no por ley.

CAPACIDAD PARA CONTRATAR E IMPEDIMENTOS

La capacidad para contratar coincide con la capacidad general de obrar. Así, para contratar es necesario tener la correspondiente capacidad para obrar de ejercicio. Esta no es única para cualquier contrato, sino que varía de unos a otros, según la trascendencia que tengan para el interesado. El requisito de la capacidad para obrar refleja idoneidad del sujeto en relación con sus condiciones sico-físicas, etc., para celebrar el contrato. La capacidad de ejercicio es la aptitud de una persona para celebrar, por sí misma, un acto jurídico cualquiera, como un contrato. Dicho requisito fluye de lo dispuesto por el artículo 140, inciso 1º, del Código Civil. En cada caso habrá de establecerse si estamos frente a contratos celebrados por absolutamente incapaces o relativamente incapaces (arts. 43 y 44 del Código Civil). En el primer caso, los contratos serán nulos (Art. 219, inc. 2º, CC), en tanto que en el segundo son anulables y susceptibles de ser subsanados por confirmación (Art. 221, inc. 1º, y 320, CC). Existen situaciones intermedias en que los incapaces pueden celebrar contratos. El Art. 455 CC. autoriza al menor capaz de discernimiento a intervenir directamente como donatario. El Art. 456 permite al menor que tenga más de 16 años contraer obligaciones, siempre que sus padres que ejerzan la patria potestad  autoricen expresa o tácitamente el acto o lo ratifiquen. Los mayores sujetos a curatela tienen, a su vez, menor o mayor libertad de acción en el área contractual, según el grado de incapacidad que determine el juez.

A lo expuesto se suma el caso previsto por el Art. 1358 CC, que confiere a los incapaces no privados de discernimiento la facultad de celebrar contratos relacionados con las necesidades ordinarias de la vida diaria.

Dentro del ámbito en el que las personas son capaces para contratar, puede ocurrir que determinados contratos les estén prohibidos. Se trata de la existencia de una prohibición legal que impide a determinadas personas celebrar determinados tipos de contratos. La capacidad o incapacidad se encuentra siempre en función de las condiciones personales del contratante. Las prohibiciones, en cambio, se fundan en razones objetivas de conveniencia o inconveniencia de la celebración del tipo de contrato a que en cada caso la ley se refiere. Como consecuencia de ello, las incapacidades se refieren a toda clase de contratos, mientras que las prohibiciones se refieren sólo a tipos y supuestos determinados. Propiamente no es que se les impida celebrar un tipo de contrato, sino de que siendo capaces para celebrar el tipo específico, les está vedado en algún caso concreto verificarlo por determinada circunstancia que la ley contempla. Son casos de prohibición los del artículo 1366 CC. , que prohíbe que determinadas personas adquieran derechos reales, por contrato, legado o subasta pública, tanto directa o indirectamente o a través de testaferros, en razón de las situaciones que plantean sus diferentes incisos. Asimismo, se establece el impedimento de los cónyuges de contratar respecto de los bienes que integran la sociedad de gananciales en calidad de bienes sociales; lo cual significa que sí pueden contratar respecto de los bienes propios, o en todo caso, siempre que hayan establecido un régimen de separación de bienes (Art. 312, CC).

REGLAS Y LIMITACIONES AL CONTENIDO DEL CONTRATO

Siendo la libertad de configuración interna una manifestación de la autonomía privada y, por ello, un poder reconocido por el ordenamiento jurídico, tal libertad sólo puede ejercitarse dentro de los límites que el propio ordenamiento le impone. La libertad de contenido no puede, obviamente, ser omnímodo. Según nuestro Código Civil, la libertad contractual está limitada, de manera expresa e inmediata, por su conformidad a las normas legales de carácter imperativo, tal como lo señala el artículo 1354 de dicho Código. También está limitada, de manera mediata, por el artículo V del Título Preliminar del Código, que establece que es nulo el acto jurídico contrario a las leyes que interesan al orden público o a las buenas costumbres. La noción de libertad y autonomía no puede asimilarse a la de mero arbitrio, por lo cual, siempre presupone límites, ante todo aquel básico respeto por los intereses ajenos. La actividad de los particulares, permaneciendo libre, ha de someterse a la disciplina dictada por el ordenamiento que le impone una serie de reglas y límites, a los cuales han de sujetarse si es que quieren alcanzar sus propias finalidades dentro del derecho. En orden a ello, el Código Civil establece en su artículo 1355 que la ley, por consideraciones de interés social, público o ético puede imponer reglas o establecer limitaciones al contenido de los contratos. La razón del artículo es regular el intervencionismo del Estado en la contratación, el cual se manifiesta a través de reglas y limitaciones impuestas, que se incorporan al contrato, formando parte de él, aun en sustitución de las cláusulas que en contrario hubieran sido puestas por las partes. Se trata de proteger el interés público y social, que aparecen vinculados a los principios del orden público; así como el interés ético relacionado, mas bien, con las buenas costumbres, respondiendo a criterios de moralidad.

ELEMENTOS Y CARACTERES DEL CONTRATO

Elementos.- La tradición nos ha trasmitido la distinción entre elementos esenciales, elementos naturales y elementos accidentales del contrato. Los primeros son los requisitos generales del contrato o los elementos de identificación de los singulares tipos contractuales, a falta de los cuales el contrato no es calificable como perteneciente a un determinado tipo o es nulo. Elementos esenciales serán el consentimiento o acuerdo de las partes, la causa, el objeto y la forma en tanto esta constituya requisito de validez del contrato. Consentimiento es la concordancia de las dos o más voluntades declaradas de las partes que celebran el contrato. La causa es la función económica social del acto de autonomía contractual. El objeto es la creación, regulación, modificación o extinción de relaciones jurídicas patrimoniales, aunque en forma mediata o indirecta el objeto viene referido al objeto de la prestación, cual es el bien, servicio o abstención.  La forma en principio es un elemento natural de todo contrato en tanto que es el vehículo de exteriorización del acuerdo de voluntades; sin embargo, en sentido técnico y preciso la forma constituye un requisito de validez cuando la ley  o las partes hacen depender de ella el perfeccionamiento y la eficacia del contrato.

Los elementos naturales se identifican con parte del contenido legal de los singulares tipos contractuales que se introducen al contenido del contrato por normas derogables por voluntad de las partes  es decir normas dispositivas supletorias (Ej. Saneamiento por evicción).

Finalmente, elementos accidentales son aquellos meramente eventuales del contrato, como el término y la condición, que en el contrato se incluyen por voluntad de las partes y que afectan no a la validez, sino a la eficacia del contrato.

Caracteres:

a)     Carácter temporal, lo que surte efecto es la relación jurídica obligacional. El contrato crea esta relación y luego ya no interesa porque se agota cuando se cumple el consentimiento.

b)    Su función económica y social es la que hace al contrato que sea protegida por el derecho, es decir que tiene la tutela jurídica.

c)     Existe una distribución efectiva de riqueza, para cumplir esta función es necesaria la intervención del Estado pero no con límites (señalados en el Art. 2 de la Constitución.

d)    Carácter patrimonial, porque es susceptible de valoración económica.

CONTENIDO PATRIMONIAL

Para precisar el ámbito del contrato el artículo 1351 del Código Civil señala que la relación jurídica creada por éste debe ser patrimonial. La relación jurídica es patrimonial cuando versa sobre bienes o intereses que posean una naturaleza económica, es decir, cuando son susceptibles de valoración económica. Esta valoración debe medirse de una manera objetiva, es decir, con independencia de cual sea la postura o actitud del sujeto con respecto a los bienes en cuestión. Así, por ejemplo, aun cuando el interés del sujeto respecto del bien sea puramente sentimental o de afección, la relación jurídica será patrimonial siempre que el bien sobre el que recaiga, objetivamente considerado, posea valor económico.

CONCLUSIÓN DEL CONTRATO

Conclusión del contrato es la concurrencia de las declaraciones de voluntad para formar una declaración conjunta de una voluntad común, o sea el consentimiento. Desde el momento en que la aceptación recoge la declaración contenida en la oferta, haciéndola suya, y es conocida por el oferente, el contrato queda concluido. La conclusión del contrato vendría a ser el evento final del procedimiento de formación del contrato, dando lugar al perfeccionamiento del mismo. Normalmente, la conclusión del contrato consensual lleva consigo el perfeccionamiento del mismo, porque no se necesita algo más para que el contrato produzca efectos. Sin embargo, puede ocurrir que el contrato esté sometido a una condición suspensiva o a la determinación de su contenido por un tercero. En estos casos se dice por un sector de la doctrina, que el contrato estará concluido (celebrado), pues las partes han llegado a un consenso definitivo, siendo innecesario un nuevo acuerdo de voluntades, no obstante lo cual no es perfecto (completo) pues no ha dado lugar a la producción de sus efectos. De acuerdo a ello debería entenderse entonces que el contrato queda concluido por el consentimiento. La formación del contrato en sentido estricto comienza y termina con el encuentro de los dos actos constitutivos del acuerdo, y que se definen como oferta y aceptación, teniendo en cuenta su contenido y la función que cumplen.

TRATATIVAS

La formación del contrato comprende actos o series de actos que preceden o pueden preceder a la perfección de un contrato. Es frecuente en los contratos de importancia económica o de cierta complejidad que antes de que se produzca el concurso entre oferta y aceptación las partes entren en los tratos preliminares de contenido muy diverso, en los cuales las partes no quedan obligadas sino, simplemente animadas por su voluntad de discutir como querrían vincularse. Constituye la etapa pre-contractual, que se inicia cuando una de las partes se pone en contacto con la otra o conjuntamente se dan tratos o averiguaciones sobre el  negocio, y en la que debe estar presidida por una idea básica, la necesidad de actuar de buena fe.

Una de las formas típicas de las tratativas es la invitación a ofrecer y la invitación a negociar. Invitación a ofrecer: hay invitación del proveedor de bienes y servicios dispuesto a contratas para  lo cual le gustaría escuchar ofertas. Invitación a negociar: invitación a conversar, se comunica a la otra parte la posibilidad de llegar a un negocio.

Características de las tratativas:

-       No hay obligación de contratos.

-       Hay libertad  para retirarse.

-       Hay interés en contratar.

-       Aunque las partes no asumen la obligación de llegar a un contrato asumen ciertos deberes (buena fe objetiva: lealtad, honestidad, etc). Si la buena fe debe presidir el período precontractual, es lógico suponer que la ruptura de las tratativas de mala fe es fuente de responsabilidad por culpa in contrahendo o responsabilidad precontractual.

EL PRECONTRATO

La formación de un contrato puede en ocasiones producirse mediante un iter negocial complejo, de formación sucesiva, que se inicia con la celebración de un contrato preliminar, al que se denomina también precontrato, compromiso de contratar o promesa de contrato y al cual sucede en un momento posterior el contrato definitivo. Aunque la terminología puede resultar equívoca, el llamado precontrato es en sí mismo un contrato, puesto que supone la existencia de una concorde voluntad de las partes. Lo único que sucede es que esa concorde voluntad de las partes asigna al acuerdo entre ellas existente una pura función preliminar o preparatoria del contrato que en definitiva entre ellas se establecerá o podrá establecerse.

CLASES DE CONTRATOS

Se han propuesto numerosos criterios de clasificación, los cuales se conjugan entre sí, llegándose a proponer el siguiente:

Por la prestación: Se clasifican en unilaterales y bilaterales.

Por la valoración: Onerosos y gratuitos.

Por el riesgo: Conmutativos y aleatorios.

Por la estructura: Simples y complejos.

Por el área: Civiles, comerciales y especiales.

Por la autonomía: Principales, accesorios y derivados.

Por la formación: Consensuales, formales y reales.

Por la regulación: Típicos y atípicos.

Por la función: Constitutivos, reguladores, modificativos y extintivos.

Por el tiempo: De ejecución inmediata, diferida e instantánea y de duración.

Por los sujetos obligados: Individuales y colectivos.

Por la posibilidad de negociación: De negociación previa y contratos de adhesión.

Por el rol económico: Contratos de cambio, de colaboración, de prevención, de custodia o conservación, de crédito, de garantía, de goce, de liquidación, de disposición, y de restitución.

OBJETO Y FORMA DEL CONTRATO

Objeto.- La doctrina esta dividida en cuanto a la determinación del objeto del contrato. Para unos es la prestación o prestaciones que emanan de la celebración del contrato; para otros un bien, servicio, o abstención; otros sostienen que el contrato no tiene objeto sino sólo efectos, en tanto que el objeto constituiría propiamente un elemento de la obligación o relación jurídica consecuencia del contrato; finalmente, otros afirman que el objeto del contrato es la creación, modificación o extinción de una obligación. Esta última posición es la recogida por nuestro Código Civil en su artículo 1402. De lo dicho se observa que el objeto del contrato está considerado como un propósito, esto es, la creación, regulación, modificación o extinción de una obligación, y que, una vez lograda esa intención, el contrato ha cumplido básicamente su cometido y lo que sigue es la relación jurídica obligacional. Luego, objeto de la obligación es la prestación, sea de dar, hacer o no hacer; mientras que el objeto de la prestación estaría conformado por los bienes, servicios o abstenciones. Conforme al artículo 1403 del Código Civil, la obligación que es objeto del contrato debe ser lícita; en tanto que la prestación en que consiste la obligación y el bien que es objeto de ella, deben ser posibles, entendiéndose que se refiere a una posibilidad física y jurídica.

Forma.- En sentido amplio la forma es el medio por el cual se exterioriza la declaración de voluntad, y en el caso del contrato el acuerdo de voluntades. La voluntad tiene que manifestarse de alguna forma para que aparezca y tenga trascendencia en el mundo del Derecho. En tal sentido, todo contrato tendría implícita una forma determinada, utilizada por las partes como vehículo para exteriorizar su voluntad. Así, las partes podrán servirse de cualquier medio, siendo las más frecuentes la forma oral o la escrita.

En sentido estricto la forma se impone como un medio concreto y determinado para la exteriorización de la voluntad contractual. Aparecen así los contratos solemnes o formales en oposición a los no formales, constituyendo la forma así entendida como un requisito esencial para la validez del contrato, bajo sanción de nulidad, a la que se denomina formalidad "ad solemnitatem". Se diferencia de la formalidad "ad probationem", en que la exigencia de la forma en estos casos es una facultad que queda librada a las partes, sin que esto afecte la validez del contrato.

La formalidad "ad solemnitatem" puede ser legal o convencional, en la medida en que sea la ley o el convenio entre las partes el que lo imponga. El artículo 1352 del Código Civil consagra la formalidad "ad solemnitatem" que nace de la ley, mientras que el artículo 1411 se refiere a la que emana de la voluntad de las partes. Por su parte, el artículo 1412 viene referido a la formalidad "ad probationem".

EL CONSENTIMIENTO

El consentimiento consiste en la concordancia de las dos o más voluntades declaradas de las partes que celebran el contrato. Se da por la exteriorización de las declaraciones y su integración en la oferta y aceptación. Estas declaraciones presuponen una voluntad interior que no interesa en el contrato, solo tiene que declararse la intención de contratar o de propuesta contractual. Cuando se habla de consentimiento contractual hay que mantener separados los siguientes fenómenos: a) La voluntad interna e individual de cada contratante, en al que puede valorarse el simple querer y el propósito que la guía; b) La declaración que el contratante emite y a través de la cual su voluntad es conocida por el otro contratante; y c) lo que puede llamarse la voluntad o intención común es decir, aquella zona en que las dos declaraciones coinciden, de lo contrario habría disenso o desacuerdo, pero no contrato.

CONCORDANCIA DE LAS DECLARACIONES

El acuerdo de las partes consiste en el encuentro de sus respectivas manifestaciones o declaraciones de voluntad: el contrato se concluye o se perfecciona sólo si, o sólo cuando, se alcance plena y total coincidencia entre las declaraciones de voluntad provenientes de los contratantes. Un acuerdo parcial, que las partes hayan alcanzado en el curso de los tratos preliminares, no tiene efecto vinculante, sin perjuicio de la eventual responsabilidad precontractual o violación del principio de buena fe, no se puede distinguir entre puntos esenciales y puntos accesorios. La aceptación tiene valor de tal sólo si está totalmente conforme con la oferta, de lo contrario equivale a una nueva oferta que requeriría de la aceptación del oferente originario.

CONTENIDO DEL CONSENTIMIENTO

El consentimiento es un fenómeno que resulta no sólo del concurso de las voluntades, sino de su combinación. Cada declaración debe ser emitida y, además, comunicada a la contraparte. Las dos declaraciones y las correspondientes voluntades se combinan, en el sentido de que se integran recíprocamente y son así, complementarias. La formación del contrato en sentido estricto comienza y termina con el encuentro de los dos actos constitutivos del acuerdo y que se suelen definir como propuesta u oferta y aceptación, teniendo en cuenta su contenido y la función que cumplen.

DISENTIMIENTO

El disenso o disentimiento viene a ser el fenómeno de falta de encuentro de las voluntades de los contratantes. Existe falta de coincidencia, en otras palabras hay discrepancia en las declaraciones de las partes que quieren celebrar un contrato, pero finalmente no llegan a hacerlo por existir error en la declaración de una de ellas, sobre el sentido de la declaración de la otra. Esta falta de coincidencia debe ser involuntaria, esto es que las partes deseen celebrar el contrato y, en tal sentido sus declaraciones de voluntad están dirigidas a ello, pero, por algo que escapa a su deseo no se produce la coincidencia de estas declaraciones, o sea la declaración conjunta de la voluntad común. Este algo es generalmente el error.

El contrato es anulable o no existe por haber error en la declaración porque las partes no celebran el contrato aun cuando en realidad quieran hacerlo.

Hay dos tipos de disentimiento:

Manifiesto o Aparente: Cuando las partes obran sabedoras de la falta de encuentro de la oferta y la aceptación, caso en el cual no se pone en duda que jamás podrá considerarse concluido el contrato.

Oculto o Malentendido: Se reduce al desacuerdo no advertido por las partes acerca del sentido en que cada cual entiende el contenido contractual. Es este desacuerdo el que depende del error en que incurre un contratante sobre el sentido de la declaración del otro, del que además, no se ha percatado.

TEORÍA DEL CONOCIMIENTO Y CONTRATACIÓN ENTRE AUSENTES

Se entiende por ausencia el hecho de que una persona esta separada de la otra o alejada de un determinado lugar o que,  encontrándose físicamente presentes, no tengan posibilidad de diálogo por diferentes razones, como podría ser el hecho de hablar idiomas distintos. Habrá ausencia, por lo tanto, en la medida de que no exista entre oferente y destinatario una inmediata comunicación de voluntades. Para solucionar el problema de contratación entre ausentes se ha creado cuatro sistemas o teorías fundamentales: De la declaración, la expedición, la recepción y el conocimiento.

La teoría del conocimiento o cognición, señala que el contrato se perfecciona desde que el oferente conoce la aceptación del recipiendario de la oferta. El contrato existe, por consiguiente, sólo cuando ambas partes están informadas de que hay acuerdo entre ellas y se ha producido la coincidencia de voluntades. Esta teoría es la asumida por nuestro Código Civil  en el artículo 1374, adicionándose la presunción "juris tantum" de que la aceptación es conocida en el momento en que llegue a la dirección del oferente. La fórmula recogida por el código es en verdad una combinación  entre los sistemas del conocimiento y la recepción.

FORMACION DEL CONTRATO

FORMACIÓN DEL CONTRATO: LA OFERTA

La formación del contrato comienza y termina con el encuentro de los dos actos constitutivos del acuerdo como son la oferta y la aceptación. Constituyen en cierta forma los actos por medio de los cuales se realiza la participación de cada contratante.

La oferta o propuesta es la declaración de voluntad que requiere de otro extremo para crear el contrato (contrato es la integración de oferta y aceptación). En especial constituye el acto de iniciativa, con el cual una de las partes, que recibe el nombre de oferente, propone a la otra, que eventualmente deberá aceptar, una determinada regulación de intereses

NATURALEZA JURÍDICA DE LA OFERTA

Existen dos posiciones muy definidas en torno a determinar la naturaleza jurídica de la oferta para unos constituye un acto o negocio jurídico y para otros no. Conforme al primer criterio la oferta es una declaración de voluntad que tiene el efecto jurídico de obligar al proponente a no hacer acto alguno que haga imposible la ejecución de la relación que surgirá cuando la otra parte la haya aceptado, por lo cual  es un negocio jurídico. Para quienes la oferta no reúne las calidades de acto o negocio jurídico, ella no consigue por sí misma el fin inmediato relacionado con alguna adquisición, modificación o extinción de derechos, lo cual es conseguido por el negocio jurídico denominado contrato.

Si bien la oferta contractual tiene una finalidad, que es la de hacer posible la celebración del contrato, tal finalidad queda frustrada si la oferta no es aceptada. En tal eventualidad la oferta es ineficaz, no es apta para producir efecto jurídico alguno, lo que determina que no pueda ser considerada como un acto jurídico, sino como una declaración unilateral de voluntad en sentido estricto. Consecuentemente, la oferta no tiene vida propia, sino que está destinada a constituir conjuntamente con otra u otras declaraciones unilaterales de voluntad, una declaración bilateral o plurilateral de voluntad, que es la que produce efectos jurídicos como contrato.

DIFERENCIAS

La oferta es algo concluyente, por lo que supone emitir una proposición definitiva, que encierra el ánimo de quedar obligado si la otra parte acepta. Diferente de la oferta es la invitación a ofrecer o a contratar, que se dan cuando el que desea celebrar el contrato, en vez de proponer su celebración en determinadas condiciones, anuncia simplemente que proyecta celebrarlo y pide que le sean dadas a conocer las condiciones en que estarían dispuestos a contratar a quienes interese. Habrá invitación a ofrecer, en términos generales, todas las veces que en la declaración no se hallen contenidos los elementos esenciales del contrato.

La oferta al público es decir la destinada a persona incierta o a la generalidad, debe ser tenida como una mera invitación a ofrecer, conforme lo establece el Art. 1388 del Código Civil. Sin embargo, conforme al segundo párrafo de dicho artículo valdrá como oferta si el proponente indica que su propuesta tiene carácter obligatorio.

FORMA

La oferta no requiere una forma especial, salvo para aquellos contratos que se exija una determinada formalidad ad solemnitatem, o que así lo hallan acordado las partes. La forma de la propuesta debe ser idónea, según el caso, para una adecuada determinación del contenido contractual, y el mejor medio para esa finalidad es la declaración expresa, lo que no obsta para que pueda resultar de una conducta concluyente y unívoca (llámese declaración tácita). En todo caso, cualquiera que sea su forma, debe ser reconocible por su destinatario, pues de otro modo no serviría a su fin.

PLAZO

La oferta es temporal, está sujeta a un plazo el cual puede ser determinado, determinable o indeterminado.

Plazo determinado: Se señala el plazo de vigencia de la oferta.

Plazo determinable: El plazo puede ser destinado por las partes, recurriendo a un tipo de cálculo, operaciones o informaciones.

Plazo indeterminado: El oferente no ha dicho hasta que momento vale su oferta.

TEORÍAS SOBRE LA VINCULACIÓN DEL OFERENTE

Conforme a la teoría de la libertad de revocación, la oferta que no ha sido aceptada puede ser siempre revocada. Por otro lado, la teoría de la obligatoriedad de la oferta, sostiene la eficacia vinculatoria de la misma. El destinatario de la oferta tiene derecho de aceptarla o no, la oferta es obligatoria porque surte efectos, es decir vincula al oferente con el destinatario mediante nexo o lazo jurídico por el cual el oferente queda sujeto al aceptante y éste con su sola aceptación puede cerrar el contrato. De acuerdo con la posición tomada por el Código, la oferta, en principio, obliga al oferente. El artículo 1382 del código civil sanciona la obligatoriedad de la oferta, salvo que lo contrario resulte de su propia formulación, desde la naturaleza de la obligación planteada o, por último, de las circunstancias del caso, que pueden ser diversas.

El principal efecto de la obligatoriedad de la oferta es que ésta debe ser mantenida durante todo el plazo de su vigencia, de tal manera que el destinatario está en la aptitud de aceptarla dentro de dicho plazo, dando lugar con ello a que el contrato quede concluido.

CADUCIDAD Y REVOCACIÓN

La oferta caduca, es decir, deja de ser obligatoria, cuando transcurre el plazo determinado o determinable establecido por el oferente para la aceptación sin que se haya producido ésta. Si no se ha establecido ningún plazo, siendo así indeterminado, habrá de entenderse vigente por todo el tiempo que la buena fe o los usos, atendiendo a la naturaleza del contrato, impongan; fuera del cual, igualmente caduca. También caduca la oferta cuando el destinatario la rechaza, o cuando éste muere o deviene en incapaz. El artículo 1375 del Código establece que la aceptación debe llegar a conocimiento del oferente dentro del plazo establecido por él. El artículo 1385, por su parte, plantea en tres incisos diferentes hipótesis que se traducen en la caducidad de la oferta, o sea, en el hecho de que ésta pierde fuerza vinculante, siendo el plazo indeterminado. El primer inciso se refiere a la propuesta hecha a una persona con la que se está en comunicación inmediata (contratación entre presentes) sin que le haya concedido plazo, y el recipiendario no se manifiesta en el instante. El segundo inciso se refiere a la contratación entre ausentes, también en caso de inexistencia de plazo, siendo el razonamiento lógico el de considerar que deberá transcurrir un tiempo suficiente para que la respuesta llegue a conocimiento del oferente, por el mismo modo de comunicación empleado por éste, fuera del cual la oferta igualmente habría caducado. El tercer inciso consagra el principio de la libertad de revocación, cuando establece que caduca la oferta si antes de ser recibida o simultáneamente con ella llega a conocimiento del destinatario la retractación del oferente. La revocación de la oferta es, así, una declaración de voluntad de dejarla sin efecto de carácter recepticio, pues debe ir dirigida necesariamente al destinatario de aquélla. Finalmente, el Art. 1387 establece que la muerte o incapacidad sobreviniente del destinatario de la oferta determina la caducidad de ésta.

CLASES DE OFERTA

Ofertas alternativas.- Cuando el oferente formula varias ofertas al destinatario, en quien sólo que da la posibilidad de elegir una de ellas, quedando automáticamente rechazadas las demás (artículo 1377, CC).

Ofertas cruzadas.- Cuando las dos partes efectúan recíprocamente y simultáneamente ofertas y estas son coincidentes, se refieren a lo mismo, expresan una intención común. En tal caso el contrato se perfecciona con la oferta que resulte aceptada en primer término (artículo 1379, CC).

Ofertas al público.- Es una propuesta que tiene todos los requisitos exigidos a la oferta y además esta oferta no va dirigida a persona particular, sino a una generalidad de terceros, va dirigida al público en general, a todos los que puedan estar interesados en la oferta.

LA CONTRAOFERTA

El artículo 1376 dispone que la aceptación tardía y la aceptación oportuna que no sea conforme a la oferta equivalen a una contraoferta. Expresándolo en otros términos, el artículo quiere decir que la declaración tardía del destinatario de la oferta y la declaración oportuna del mismo que modifica la oferta, reciben el tratamiento de una nueva oferta. Así, si la aceptación es extemporánea o la oferta no es aceptada íntegramente, y aquel a quien se dirigió le introduce modificaciones que somete a la consideración del primer oferente, nos encontramos  ante una segunda oferta, que sigue a la desestimación o rechazo de la primera, en cuyo caso el oferente ha pasado a serlo a quien esa primera oferta iba dirigida.

Nada impide, sin embargo, que el oferente considere eficaz la aceptación tardía o la que se haga con modificaciones, y así lo señala el segundo párrafo del artículo 1376, con el propósito de alentar la celebración de los contratos y a condición que dé inmediato aviso en ese sentido al aceptante. En este caso, el aviso no tiene el carácter de una nueva declaración contractual. Su finalidad es simplemente informar al aceptante que el contrato se ha celebrado, no obstante haber llegado la aceptación a conocimiento del oferente en forma tardía o aun cuando se introdujeron modificaciones en la oferta. El aviso no es propiamente una aceptación.

LA ACEPTACIÓN

Desde que se perfecciona al ser recibida por su destinatario, hasta que se extingue, la oferta es susceptible de ser aceptada. La aceptación constituye el caso con el cual concluye el ciclo formativo del contrato. De este modo, la fase de perfeccionamiento de la aceptación viene a coincidir con la de la celebración del contrato.

CONCEPTO

La aceptación viene a ser una declaración de voluntad emitida por el destinatario de la oferta y dirigida al oferente mediante la cual aquél comunica a éste su conformidad con los términos de la oferta. En efecto, es el medio a través del cual el destinatario manifiesta su adhesión a la propuesta, tal como le ha sido formulada por la otra parte. Y, en ese momento, el del encuentro y de la congruencia de los actos dispositivos de las partes interesadas, se celebra el acuerdo.

Así como la oferta es la última proposición contractual, desde que contiene la propuesta definitiva que el oferente hace al destinatario, la aceptación es la última declaración contractual, pues con ella se forma el contrato, sin necesidad de ninguna declaración o intervención del oferente. El aceptante, en principio, no propone nada al oferente, sólo le comunica que con su aceptación ha quedado concluido el contrato.

NATURALEZA JURÍDICA

Su naturaleza jurídica es la misma que la de la oferta, es decir, constituye una declaración de voluntad unilateral en sentido estricto. Tanto la oferta como la aceptación son declaraciones de voluntad que, integrándose la una con la otra mediante la incorporación de la primera a la segunda, dan ambas lugar a la formación del contrato.

La oferta y la aceptación constituyen  las únicas declaraciones de voluntad aptas para concluir el contrato. Cuando se unen, esta unión produce el acto o negocio bilateral. Empero, cada una de ellas, separada de la otra, son meras declaraciones de voluntad en sentido estricto, cuya existencia sólo tiene sentido si preparan el camino para celebrar el contrato, que de no verificarse, haría que aquellas desaparezcan del ámbito jurídico sin dejar huella alguna.

CARACTERÍSTICAS

a)     Coincidencia o congruencia con la oferta, para ello hay que analizar el contenido y no la apariencia externa de la oferta.

b)    Denota intención seria y definitiva de contratar.

c)     Es oportuna, no es requisito de validez sino de eficacia, ya que debe darse dentro del plazo de vigencia de la oferta.

d)    Va dirigida al oferente, de lo que se advierte su carácter recepticio.

e)     Presenta forma o solemnidad cuando la oferta lo requiere.

f)     Cierra la etapa contractual porque el aceptante tiene el poder inmenso con la aceptación de reflejar el contenido del contrato.

FORMA

Como el caso de la oferta, cuando se trata de contratos solemnes la aceptación debe observar la formalidad requerida para el respectivo contrato. Rige entonces el principio de libertad de forma en la declaración de aceptación, que puede incluso consistir en conductas concluyentes (arrojar moneda al surtidor automático, o principiar la ejecución del contrato propuesto). Sólo será preciso que la aceptación se haga bajo forma determinada cuando así lo exige la ley para el contrato en formación, o la oferta o anteriores estipulaciones de las partes.

El artículo 1378 del Código Civil estipula que no tiene efecto la aceptación que se formule sin observarse la forma requerida por el oferente.

SITUACIONES: OPORTUNIDAD

Se pueden plantear dos hipótesis fundamentales en las cuales la fase de la aceptación adquiere distinta relevancia práctica y el problema de la formación del contrato se ofrece en términos diferentes.

Puede ocurrir que la aceptación se haya efectuado en presencia del proponente, quien por ello tuvo inmediato conocimiento. En este caso el acto de adhesión no reviste de por sí mayor alcance y la celebración del contrato, que se verificó instantáneamente, no da lugar a ningún problema. Pero también puede suceder que transcurra un intervalo prolongado de tiempo entre la emisión de la aceptación y su conocimiento por parte del proponente, lo cual se presenta en el caso de contrato entre ausentes. Aquí el acto de aceptación se distiende en el tiempo, con lo cual surge el problema de determinar el momento en que deba considerarse el acuerdo.

PERFECCIONAMIENTO

La fase de perfeccionamiento de la aceptación viene a coincidir con la de la celebración del contrato. La formación del contrato comienza y termina con el encuentro de los dos actos constitutivos del acuerdo, que son la oferta y la aceptación. Con la aceptación concluye el ciclo formativo del contrato, momento en el cual se celebra el acuerdo. Si bien la aceptación existe desde el momento en que es declarada; empero, dado su carácter recepticio, no produce el efecto que le es propio, o sea dar lugar a la conclusión o perfeccionamiento del contrato, sino a partir del momento en que es conocida por el oferente. Resulta así que la aceptación existe a partir del momento de su declaración, pero no es eficaz sino desde que es conocida por el oferente. Conforme al artículo 1373 el contrato ha de considerarse formado o perfeccionado en el momento y lugar en que el proponente tiene conocimiento de la aceptación. Evidentemente no existen problemas cuando la contratación se celebra entre presentes, dado que en ella la oferta y la aceptación son coetáneas y no media un intervalo de tiempo considerable entre las declaraciones de voluntad de las partes. En cambio sí se suscitan problemas tratándose de la formación de un contrato entre ausentes, pues entonces no existe coincidencia en cuanto al momento en que se formula la aceptación y aquél en que esta es conocida por el oferente. Por razón de la conjugación de los artículos 1373 y 1374 del Código Civil el momento de la formación de los contratos con falta de comunicación inmediata puede ser, bien cuando la declaración de aceptación es entregar personalmente al oferente y este se entera de su contenido o bien cuando llega a la dirección del oferente.

SILENCIO

El silencio, en sí mismo y por sí mismo, no tiene valor jurídico de consentimiento tácito; sólo puede tener semejante valor si las circunstancias en las que se observa  o que lo acompañan permiten atribuirle el significado de comportamiento concluyente. Así, el silencio circunstanciado o cualificado se produce cuando se haga una oferta frente a la cual se produzca un silencio que terminara teniendo valor de aceptación.

El silencio tiene, pues, valor neutral frente a la oferta, no es rechazo ni aceptación salvo en ciertos casos (artículo 1381, CC):

-       Por costumbre se pueden dar supuestos en los que por razones prácticas no se quiere la aceptación sino que el simple silencio de aceptación puede ser particular o generaliza.

-       En la invitación a ofrecer hay declaración o interés de contratar y la contra parte hace oferta si esta no es contestada este silencio será aceptación se le ha puesto deber de diligencia al invitante al decir que no quiere contratar. Se forma contrato cuando ha pasado el tiempo necesario en el cual se produce el rechazo.

-       Por el acuerdo previo entre las partes vía pre-contrato.

RENUNCIA Y REVOCACIÓN

Dentro de la línea de pensamiento fijada para los casos de la oferta (artículo 1385, inciso 3º, CC), se aplica la misma tesis respecto a la revocación de la aceptación, la que es también susceptible de retractación por parte del destinatario de la oferta y aceptante a la vez. De tal manera, la aceptación ya dada puede ser revocada, con tal de que la revocación llegue a conocimiento del proponente antes de la aceptación. Debe tenerse presente que aun cuando la aceptación exista en tanto es declarada por el aceptante, no es eficaz sino a partir del momento en que es conocida por el oferente, oportunidad en que da lugar a la conclusión del contrato. De allí que no exista inconveniente conceptual para que el aceptante pueda retractarse de su aceptación antes que ésta llegue a conocerse por el oferente, por cuanto todavía no es una aceptación eficaz. Así lo ha previsto el Código Civil en el artículo 1386, al sancionar en dicho supuesto como inexistente a la aceptación oportunamente revocada.

No cabe la retractación de la aceptación si es que la aceptación misma ha llegado antes a conocimiento del oferente, en virtud que por este hecho ha dejado de ser aceptación para dar lugar a la conclusión del contrato. Por tal motivo, para que pueda funcionar la retractación de la aceptación es necesario que el aceptante utilice para emitirla un medio de comunicación más rápido que el utilizado para comunicar su aceptación.