Potencial reforma judicial y uso progresista del derecho en Costa Rica (página 5)

Así, la construcción de un otro referencial de reglamentación implica dar prioridad a los anhelos más inmediatos de la sociedad civil, envolviendo la articulación de un proyecto cultural desmitificador y emancipatorio. Y no sin conjuntamente, conforme postulan los colombianos Mauricio García-Villegas y César Rodríguez, dar paso a la importante tarea de involucrar todos aquellos pensadores comprometidos con la instauración de un nuevo marco emancipatorio para el Derecho en América Latina en el esfuerzo de desarrollar referentes comunes para la reflexión, así como explicaciones consistentes cuanto a la especificidad de las prácticas y de la cultura jurídicas de la región.

Tal proceso, en su dimensión pedagógica tiene la función estratégica de preparar, a nivel social y político, los horizontes de un nuevo paradigma de legalidad. La propuesta de legalidad, pensada para el siglo que se inicia, se basa en un cierto tipo particular de pluralismo, capaz de reconocer y legitimar normas extra e infra-estatales, engendradas por carencias y necesidades provenientes de nuevos actores sociales, y de captar las representaciones legales de sociedades emergentes marcadas por estructuras de igualdades precarias y desintegradas por espacios de conflictos permanentes.

Se afirma así, la propuesta configurada por un tipo específico de pluralidad jurídica abierta, flexible, participativa y democrática, síntesis de todos los intereses cotidianos, individuales y colectivos.

Un esquema de este escenario socio-jurídico puede ser delimitado, en la presente exposición, en cuatro etapas:

1. Pluralismo Jurídico, naturaleza y caracterización.

2. Pluralismo Jurídico como proyecto conservador.

3. Pluralismo Jurídico como proyecto emancipador.

4. Pluralismo Jurídico y Legalidad Alternativa.

En este apartado es donde toma importancia de denuncia es trabajo, cuando demostramos en los siguientes puntos citados en el proyecto, de los avances que las agencias internacionales instituidas para esos cambios, han logrado en los primeros once años del siglo XXI:

4-. Que estructurar un Estado de derecho es indispensable para que el mercado global funcione adecuadamente, por dos razones distintas:

En primer lugar, en la escala nacional, el Estado de derecho provee un ambiente estable para la inversión de capital y una estructura institucional predecible en la que el sistema judicial protege de manera eficiente los derechos de propiedad…

En segundo lugar, en la escala internacional, un "Estado de derecho global" –cuyo paradigma, lo imponen agencias internacionales de USA, es el Banco Mundial La Organización Mundial de Comercio, Banco Interamericano para el Desarrollo y la USAID, entre otras, para garantizar un marco regulatorio que facilitará las transacciones de bienes, servicios y capital con mejor eficacia.

Por lo tanto, desde esta perspectiva, los países en desarrollo, incluyendo a Costa Rica, alrededor del mundo deben emprender amplias reformas del derecho y de sus sistemas judiciales encaminadas a fortalecer el Estado de derecho y, así, atraer la inversión extranjera. De forma similar, la comunidad internacional debe continuar desarrollando el marco jurídico incipiente que actualmente garantiza las condiciones de existencia de una economía globalizada.

5-. Que estas agencias que financian las reformas de estructuras han sido el blanco de críticas de académicos y activistas tanto en los países en desarrollo como en los países desarrollados. Que se ha podido demostrar, a pesar del discurso técnico de neutralidad del que se valen las teorías y los programas que proponen reformas al derecho para facilitar la expansión de la globalización que pueden ser altamente conflictivo, e incluso pueden ser un obstáculo serio para el uso progresista del derecho.

6-. De hecho, tal como es presentado en el discurso dominante, el Estado de derecho consiste en un conjunto de normas e instituciones que garantizan la inviolabilidad de los contratos y de la propiedad privada. En este sentido, dicha versión del Estado de derecho y las reformas judiciales implementadas para reforzarlo hacen parte de lo que

Se ha llamado de forma adecuada "democracia de baja intensidad", esto es, un conjunto de estándares formales que facilitan la acumulación de capital y que no proveen oportunidades para una amplia participación política y para la protección efectiva de los derechos de los marginados. Así comprobado por sendas investigaciones de Crítica Sociológica Jurídica, por teóricos, como De Souza Santos y otros que se citarán en el trabajo conforme avance…

Tal fenomenología impuesta por dichas agencias internacionales, por intereses de Estados Unidos, afectan directamente la soberanía estructural del derecho nacional, o el mismo Estado de Derecho Social.

Pluralismo jurídico: naturaleza y caracterización.

El pluralismo jurídico franquea diversas fases de la historia occidental, en las sociedades medioevales, modernas y contemporáneas, implantándose en una complicada diversidad de elucidaciones, viabilizando perspectivas características por la existencia de más de una realidad y por la pluralidad de campos sociales con particularidades propias.

Si bien pueden ser identificadas numerosas doctrinas en el pluralismo de tenor filosófico, sociológico o político, el pluralismo jurídico no deja de ser trascendente, ya que comprende muchas predisposiciones con orígenes diferenciados y características singulares, comprendiendo el conjunto de fenómenos autónomos o elementos heterogéneos que no se reducen entre sí.

No es fácil consignar una cierta uniformidad de principios en razón de la amplitud de paradigmas y protagonistas aglutinados en su defensa desde matices conservadores, liberales, moderados y radicales, hasta espiritualistas, sindicalistas, corporativistas, institucionalistas, socialistas; anarquistas, como se apuntó arriba.

De los que más se han dedicado al tema Boaventura De Souza Santos, expresa en su libro Sociología Jurídica Crítica, que el surgimiento del pluralismo legal reside en dos situaciones concretas, con sus posibles desdoblamientos históricos: a) "origen colonial"; b) "origen no colonial". En el primer caso, el pluralismo jurídico se desarrolla en países que fueron dominados económica y políticamente, siendo obligados a aceptar las normas jurídicas de las metrópolis (colonialismo inglés, portugués etc.). (DE SOUZA Santos, opcit, cap. 2, pp,54-80).

Se aplicó, ineludiblemente, la unificación y administración de la colonia, posibilitando la coexistencia, en un mismo espacio, del "Derecho del Estado colonizador y de los Derechos tradicionales", autóctonos, convivencia ésta que se volvió, en algunos momentos, factor de "conflictos y de acomodaciones precarias".

Más allá del contexto explicativo colonial, Boaventura De Souza Santos resalta que se debe considerar en el ámbito del pluralismo jurídico de "origen no colonial", tres situaciones distintas. En primer lugar, países con culturas y tradiciones normativas propias, que acaban adoptando el Derecho europeo como forma de modernización y consolidación del régimen político (Turquía, Etiopía etc.).

Por otro lado, se trata de la hipótesis en que determinados países, después de sufrir el impacto de una revolución política, continúan manteniendo por algún tiempo su antiguo Derecho, a pesar de haber sido abolido por el nuevo Derecho revolucionario (repúblicas islámicas incorporadas por la antigua URSS). Finalmente, aquella situación en que poblaciones indígenas o nativas no totalmente exterminadas o sometidas a las leyes coercitivas de los invasores, adquieren la autorización de mantener y conservar su Derecho tradicional (poblaciones autóctonas de América del Norte y de Oceanía).

Teniendo en cuenta ponderaciones sobre la naturaleza de la justicia, como reflejo de la aplicación del Derecho en la sociedad brasileña de los años 70/80, Joaquim A. Falcão introduce, de forma innovadora, la aserción de que la causa directa del pluralismo jurídico debe ser encontrada en la propia crisis de la legalidad política. Al contrario de lo que puedan creer ciertas corrientes del pluralismo, Falcão entiende que, en países del Tercer Mundo, como Brasil, la aparición de reglas para-legales, paralelas o extralegales, incentivadas, aceptadas o no por el Derecho oficial, está correlacionado directamente con la variable de legitimidad del régimen político. (José Joaquim Pereira Falcão (Miranda do Corvo, 1 de Junho de 1841 — Coimbra, 14 de Janeiro de 1893), mais conhecido por José Falcão, foi um professor de Matemática na Universidade de Coimbra e político republicano).

Se puede reflexionar sobre una nueva disquisición del entorno del pluralismo, o sea, su especificidad no está en negar o minimizar el Derecho estatal, sino en reconocer que éste apenas es una de las muchas formas jurídicas que pueden existir en la sociedad. De este modo, el pluralismo legal cubre no solamente prácticas independientes y semiautónomas, con relación al poder actual, sino también prácticas normativas oficiales/formales y prácticas no oficiales/informales.

La pluralidad envuelve la coexistencia de órdenes jurídicas distintas que definen o no las relaciones entre sí. El pluralismo puede tener como meta, prácticas normativas autónomas y auténticas generadas por diferentes fuerzas sociales o manifestaciones legales plurales y complementarias reconocidas, incorporadas o controladas por el Estado.

La complejidad y el extenso cuadro de fenómenos legales pluralistas viabilizan las posibilidades de diversas propuestas de clasificación. A pesar de que no existe un consenso entre los que tratan la cuestión de las modalidades del pluralismo legal, se debe subrayar sólo una distinción y yuxtaposición proyectada para sociedades de capitalismo periférico.

Es en este nivel en que se procesa la dualidad entre "pluralismo jurídico estatal" y "pluralismo jurídico comunitario". Se concibe el primero como aquel modelo reconocido, permitido y controlado por el Estado. Se admite la presencia de numerosos "campos sociales semiautónomos", con relación a un poder político centralizador, así como múltiples sistemas jurídicos establecidos vertical y jerárquicamente a través de grados de eficiencia, siendo atribuido al orden jurídico estatal un positivismo mayor.

Ante esto, los derechos no estatales representan una función residual y complementaria, pudiendo ser minimizada su competencia o bien, incorporada por la legislación estatal. En lo que concierne al "pluralismo jurídico comunitario", éste actúa en un espacio formado por fuerzas sociales y sujetos colectivos con identidad y autonomía, subsistiendo independientemente del control estatal.

Finalmente, en lo que se dice respecto a las "objeciones" hechas al pluralismo jurídico, cabe citar las objeciones apuntadas por los autores de perfil teórico, tanto tradicional, como de los innovadores. Parte del argumento es percibido por la etapa ambigua del pluralismo jurídico que, tanto se puede revelar como una táctica global progresista, como un proyecto de aspecto conservador.

Entonces, si por detrás de un pluralismo se encuentra un George Gurvitch o un Proudhon, por otro lado, en el rol del monismo, se alinean pensadores como Marx y Hegel. La relatividad de estas ponderaciones refuerza la propuesta de que, para Norberto Bobbio, la propuesta teórica del pluralismo puede ocultar tanto una ideología revolucionaria inserta en un orden que contribuye para la "progresiva liberación de los individuos y de los grupos oprimidos por el poder del Estado", como una ideología reaccionaria interpretada como "un episodio de la desagregación o de la substitución del Estado y, por lo tanto, como síntoma de una eminente e incomparable anarquía". (Georges Gurvitch (en ruso: ???´???? ????´????? ??´????;) n. 11 de noviembre de 1894 en París, Francia – murió 12 de diciembre de 1965 en Novorossiysk, Rusia) fue un sociólogo y jurista ruso. Es considerado uno de los principales sociólogos de su época y en una especialista en la "Sociología del Conocimiento". En 1944 fundó la revista Cahiers Internationaux de Sociologie). (Pierre-Joseph Proudhon (15 de enero de 1809 – 19 de enero de 1865), filósofo político y revolucionario francés, y, junto con Bakunin y Kropotkin uno de los padres del pensamiento anarquista y de su primera tendencia económica, el mutualismo). (Norberto Bobbio (Turín, Italia, 18 de octubre de 1909-9 de enero de 2004), jurista, filósofo y politólogo italiano. Un eminente pensador de los últimos tiempos. Llamado por muchos el «filósofo de la democracia», en materia política Bobbio tendió siempre a la defensa de tres ideales auto-implicados y que él mismo reconoció expresamente: democracia, derechos del hombre y paz; así lo citaba ya en las páginas VII a VIII de la introducción a L"età dei diritti: «Diritti de l"uomo, democrazia e pace sono tre momenti necessari dello stesso movimento storico: senza diritti de l"uomo riconosciuti e protetti non c"è democrazia; senza democrazia non ci sono le condizioni minime per la soluzione pacifica dei conflitti. Con altre parole, la democrazia è la società dei cittadini, e i sudditi diventano cittadini quando vengono loro riconosciuti alcuni diritti fondamentali; ci sarà pace stabile, una pace che non ha la guerra come alternativa, solo quando vi saranno cittadini non piú soltanto di questo o quello stato, ma del mondo» [Derechos del hombre, democracia y paz son tres momentos necesarios del mismo movimiento histórico: sin derechos del hombre reconocidos y protegidos no hay democracia; sin democracia no se dan las condiciones mínimas para la solución pacífica de los conflictos). 

En síntesis, la introducción del pluralismo jurídico implica, hoy, no sólo admitir que el tema involucra complejidad, ambigüedad y límites, como sobre todo, que el mismo puede ejercer una función ideológica instrumental "conservadora" o "emancipadora".

 Pluralismo jurídico como proyecto emancipador

Retomando el tema del pluralismo como un propósito de " legalidad alternativa" se refiere, por un lado, a la superación de las modalidades predominantes del pluralismo, identificado con la democracia neoliberal y con las prácticas de desreglamentación social, y por otro lado, la construcción de una intención política jurídica; resultante del transcurso de prácticas sociales insurgentes, motivadas para la satisfacción de las necesidades esenciales.

El proyecto de un pluralismo jurídico como objetivo alternativo para espacios periféricos del capitalismo latinoamericano presupone la existencia y articulación de determinados requisitos, para lo cual se observa: a) la legitimidad de los nuevos sujetos sociales, b) la democratización y descentralización de un espacio público participativo, c) la defensa pedagógica de una ética de la adhesión, d) la fortalecimiento de procesos conducentes a una racionalidad emancipatoria.

Antes que todo se señala la materia de los nuevos sujetos sociales que polarizan u ocupan el papel central del nuevo paradigma.

No se trata del antiguo sujeto privado, impreciso y metafísico, de tradición liberal individualista que, como sujeto cognoscitivo "a priori", se adaptaba a las condiciones del objeto dado y a la realidad global establecida. Actualmente el enfoque se centra sobre un sujeto vivo, actuante y libre, que participa, se denomina y transforma lo mundial del proceso histórico social. Lo "nuevo" y lo "colectivo" no deben ser pensados en términos de identidades humanas que siempre existieron, según el criterio de clase, etnia, sexo, edad, religión o necesidades, sino en función de la postura que permitió que sujetos inertes, dominados, sumisos y espectadores, pasasen a ser sujetos emancipados, participantes y creadores de su propia historia.

Es de este modo que, al caracterizar la noción de sujeto como entidad que implica lo "nuevo" y lo "colectivo", debemos privilegiar en una pluralidad de sujetos a los movimientos sociales recientes. Los movimientos sociales son en la actualidad, los sujetos de una nueva ciudadanía, revelándose como auténticas fuentes de una nueva legitimidad.

Se habla entonces, de un grupo social mundial, con normas dirigidas a solucionar los conflictos que surgen por contradictorios obligacionales a nivel internacional en el mercado global.

Con la aparición de los nuevos sujetos colectivos de legalidad, internalizados en los movimientos sociales, se justifica la existencia de todo un complejo "sistema de necesidades". Este "sistema de necesidades" se califica como la segunda suposición en la elaboración del nuevo pluralismo de tenor comunitario participativo.

En su sentido genérico, las necesidades involucran exigencias valorativas, bienes materiales e inmateriales. El conjunto de las "necesidades humanas", que varían de una sociedad para otra, propicia un amplio proceso de socialización del mercado por elecciones cotidianas sobre "modos de vida" y "valores", tales como la libertad, la vida, la justicia etc. Quiere decir un sistema completo, para que sea entendido en cualquier lengua y en cualquier grupo étnico, que tenga alguna relación de comercio en el mundo entero.

Las condiciones económicas generadas por el capitalismo, impiden la satisfacción de las necesidades, generando un sistema de falsas necesidades, carestías que no pueden ser completamente satisfechas. Lógicamente este mercado, no es un mercado para todo ciudadano del mundo, sino para los que tienen capacidad de pago en niveles comerciales globales.

El desarrollo coyuntural y estructural del capitalismo dependiente latinoamericano favorece la interpretación de las "necesidades" como producto de las carencias primarias, de luchas y conflictos engendrados por la división social del trabajo y por exigencias de bienes y servicios vinculados a la vida productiva.

Las condiciones de vida experimentadas por los diversos segmentos populares latinoamericanos, básicamente, aquellas condiciones negadoras de la satisfacción de las necesidades identificadas con la sobrevivencia y subsistencia, acaban produciendo reivindicaciones que exigen y afirman derechos.

No hay duda que la situación de privación, carencia y exclusión, constituyen la razón motivadora de la aparición de las necesidades por derechos. Resumiendo, los derechos objetivados por los agentes de una nueva ciudadanía colectiva expresan la intermediación entre necesidad, conflictos y demandas.

El tercer supuesto para articular un pluralismo comunitario consiste en viabilizar las condiciones para la implementación de una política democrática que direccione y al mismo tiempo reproduzca un espacio comunitario descentralizado y participativo.

Tal propósito no parece ser muy fácil en estructuras sociales con alto grado de inestabilidad socio política, como la brasileña, ya que están contaminadas hasta las raíces por una tradición centralizadora, dependiente y autoritaria.

Parece claro que la ruptura con este tipo de estructura societaria, demanda profundas transformaciones en las prácticas, en la cultura y en los valores de modo de vida cotidiana. Más allá de la subversión a nivel de pensamiento, discurso y comportamiento, importa, del mismo modo, reordenar el espacio público individual y colectivo, desgatando formas de acción humanas que pasan por las cuestiones de la "comunidad", "políticas democráticas de bases", "participación y control popular", "gestión descentralizada", "poder local o municipal" y "sistemas de consejos".

Lo importante en el nuevo orden político del espacio público, con el concerniente proceso de consolidación de la democracia participativa de base, es el descubrimiento de una nueva sociedad pluralista marcada por la convivencia de los conflictos y de las diferencias, propiciando otra legalidad apoyada en las necesidades esenciales de los nuevos sujetos colectivos.

Cabe apuntar una cuarta condición para la composición de la legalidad alternativa: la formulación de una ética de la solidaridad. El agotamiento de la cultura burgués capitalista de cuño individualista nos lleva a la crisis ética de la modernidad. Se vive en la actualidad, las consecuencias de una ética calcada en el individualismo, en el poder, en la competición, en la eficiencia y la eficacia, en la producción, en el relativismo etc.

La ética de la solidaridad no se prende de ingenierías "ontológicas" y de juicios universales "a priori", colocados para ser aplicados en situaciones vividas, sino que traduce concepciones valorativas que emergen de las propias luchas, conflictos e intereses de nuevos sujetos insurgentes en permanente afirmación.

La ética de la solidaridad es la ética antropológica de la liberación que parte de las necesidades de los segmentos excluidos y se propone generar una práctica pedagógica, capaz de emancipar a los sujetos oprimidos, sin acceso a justicia y expropiados. Por ser una ética comprometida con la dignidad del "otro", encuentra sus bases teóricas tanto en las prácticas sociales cotidianas como en supuestos extraídos de la "filosofía de la liberación".

La última condición que se hace necesaria considerar para fundamentar un nuevo paradigma de legalidad se refiere a la elaboración de una racionalidad de carácter emancipatoria, engendrada a partir de la práctica social resultante de intereses, carencias y necesidades vitales.

El modelo tradicional de racionalidad técnico formal, está suplantado por el modelo crítico dialéctico de racionalidad emancipatoria, generado en la realidad de la vida concreta. No se trata de una "razón operacional" predeterminada y sobrepuesta a la vida, direccionada para modificar el espacio comunitario, sino de una razón que parte de la totalidad de la vida y de sus necesidades históricas.

En síntesis, se trata de la construcción de una racionalidad como expresión de una identidad cultural como exigencia y afirmación de libertad, emancipación y autodeterminación.

Pluralismo jurídico y legalidad alternativa

Por lo expuesto, se percibe que la emergencia de nuevas y múltiples formas de producción del Derecho está internalizada en el fenómeno "práctico histórico" del pluralismo jurídico.

Se trata de la producción y la aplicación de derechos provenientes de las luchas y de las prácticas sociales comunitarias, independientes del favor de los órganos o agencias del Estado.

La prueba de esta realidad, por demás reformadora, que no se centraliza en los Tribunales, ni en las Asambleas Legislativas ni en las Escuelas de Derecho sino en el seno de la propia comunidad, que son los nuevos sujetos sociales. Con esto, aflora toda una nueva lógica y una "nueva" Justicia que nace de las prácticas sociales y que pasa, dialécticamente a orientar la acción libertadora de los agentes sociales excluidos.

Se fragmenta con la ordenación fabulosa de que el Derecho emana sólo de la norma estatal, instaurándose la idea consensual del Derecho como "acuerdo", fruto de carestías, parangones y requerimientos de las fuerzas sociales en la arena política.

Por lo tanto, en un espacio como el latinoamericano, donde la fluidez de significados y prácticas sociales derivados del pluralismo jurídico irrumpió como quebraduras en la fija unidad mono-racionalista de la modernidad; no es de extrañar que el derecho oficial deba ser re-conceptualizado como un sistema cultural en el cual diferentes posiciones discursivas interactúan en un proceso constructivo.

Un conjunto de vestigios confirman la implementación creciente de nuevos mecanismos de autorregulación de los conflictos y de la resolución de los intereses emergentes. Sin negar o abolir las manifestaciones normativas estatales, se avanza democráticamente en dirección a una legalidad plural, fundada no exclusivamente en la lógica de una racionalidad formal, sino en la satisfacción de las necesidades y en la legitimación de nuevos sujetos legales.

Siendo así, nuevos modelos plurales y democráticos de justicia apuntan para el desarrollo de ciertas prácticas llamadas de "legalidad alternativa". No se trata propiamente de un "uso alternativo del Derecho", sino de un proceso de construcción de otras formas jurídicas. Ciertamente que el objetivo más importante de transformación jurídica no consiste, en la reemplazo de una normatividad injusta por otra más favorable, sino en equiparar el Derecho con los sectores mayoritarios de la sociedad.

El portento de las prácticas jurídicas alternativas que se inserta en la globalidad del pluralismo jurídico comprende prácticas no siempre homogéneas e idénticas; que es lo que pretenden en las agencias que financian estas proyecciones de cambios en los sistemas judiciales del mundo. Un ejemplo de esto puede ser constatado en dos tipologías recientes. La locución genérica del Derecho alternativo se refiere a las formas del Derecho indígena, del Derecho de transición social o del Derecho insurgente.

El Derecho consuetudinario de las comunidades indígenas es el Derecho nativo de resistencia que subsiste pese a las ofensivas imperialistas de los países coloniales. El Derecho de transición social es aquel que surge de sociedades políticas que pasaron por un proceso revolucionario (Portugal en el tiempo de la Revolución, la Nicaragua de los Sandinistas). Por fin, el Derecho insurgente "creado por los oprimidos de acuerdo con sus intereses y necesidades".

Por otro lado, en la experiencia de los años 90 en Brasil, el magistrado Amilton B. Carvalho, en su obra "Derecho Alternativo en la Jurisprudencia", propone que el "movimiento del Derecho alternativo" en su sentido general, comprende los siguientes frentes de lucha: 1º) Uso alternativo del Derecho: utilización, vía interpretación diferenciada, de las "contradicciones, ambigüedades y lagunas del derecho legislativo en una óptica de democracia".

2°) Positivismo de combate: uso y reconocimiento del derecho positivo como arma de combate, es la lucha para la efectividad concreta de los derechos que ya están en los textos jurídicos pero que no están siendo aplicados.

3º) Derecho alternativo en sentido estricto: "derecho paralelo, emergente, insurgente, encontrado en la calle, no oficial, que coexiste con aquél otro emergente del Estado, es un derecho vivo, actuante, que está en permanente formación/transformación.

Por lo tanto, las múltiples y diversas prácticas del llamado Derecho Alternativo, en Brasil, comprenden un proceso mayor que debe ser reconocido como pluralismo jurídico.

Visto que la proyección y difusión del "movimiento alternativo" es relativamente nueva, todavía no ha sido posible definir claramente su conceptuación, caracterización, funcionamiento e influencia. (CARVALHO, Amilton Bueno de. Magistratura y Derecho alternativo. San Pablo: Acadêmica, 1992. p. 88-90).

Los criterios que expresan prácticas alternativas de reglamentación implican informalidad, separación y democratización de los procedimientos, factores que, bien explotados y estimulados, se constituyen en el medio más adecuado para operar las demandas para el acceso a la justicia y adecuar los conflictos colectivos de espacios societarios, marcados por inestabilidades constantes y profundas mudanzas sociales.

Estos pasos en dirección de una sociedad latinoamericana pluralista y democrática ya están siendo puntualizados, siendo que, el papel pedagógico de la "crítica socio-jurídica" es fundamental como estrategia para crear en un primer momento de redefiniciones paradigmáticas, las condiciones epistemológicas y político ideológicas de una justicia material efectiva que podrá expresar, en un horizonte no muy lejano, la globalidad de un espacio público, realmente participativo, capaz de buscar una nueva hegemonía, síntesis de la "voluntad general" coexistiendo con la pluralidad de los intereses particulares, en una igualdad fundada en las diversidades y en las diferencias.

Se entenderá entonces que el pluralismo jurídico implica la aceptación de que varios órdenes jurídicos pueden comprenderse en un mismo espacio y tiempo, negando la exclusividad estatal en la producción de normas jurídicas. En estos últimos años, muchos analistas de la realidad jurídica latinoamericana están utilizando en sus investigaciones empíricas y en sus teorizaciones, este argumento del pluralismo jurídico. Los diversos estados modernos se fueron formando a través de la eliminación y absorción de los ordenamientos jurídicos superiores e inferiores por la sociedad nacional, por medio de un proceso que se podría llamar de monopolización de la producción jurídica. Si por poder entendemos la capacidad que tienen ciertos grupos sociales para promulgar normas de conductas válidas para todos los miembros de la comunidad, y de hacerlas respetar aún con el recurso de la fuerza -el llamado poder coactivo- la formación del Estado moderno corre paralela a la formación de un poder coactivo cada vez mas centralizado y por lo tanto a la supresión gradual de los centros de poderes inferiores, lo que tuvo como consecuencia la eliminación de todo centro de producción jurídico que no fuera el mismo Estado.

La tendencia a Identificar derecho con derecho estatal, que todavía hoy existe, es la consecuencia histórica del proceso de concentración de poder normativo y coactivo que caracterizó el surgimiento del Estado nacional moderno. La elaboración teórica mas depurada de este proceso es la filosofía de Hegel, en la cual el Estado es considerado como el dios terrenal, como sujeto último de la historia, que no reconoce ningún otro sujeto ni por encima ni por debajo de él".

El fortalecimiento del Estado moderno, superando los órdenes plurales del feudalismo, implica el no reconocimiento de cualquier otro sistema jurídico en el mismo espacio donde el derecho estatal impone su existencia. El pluralismo jurídico surge como respuesta a esa aspiración monopolista y centralizadora del Estado. La concepción de la Escuela Histórica del derecho, glorificando la tradición y la costumbre por encima de la ley positiva, se vincula a esta respuesta aunque será la sociología del derecho de nuestro siglo la que fundamentará con mejores argumentos el tratamiento plural del derecho.

La soberanía es la expresión de la exclusividad de la validez de un sistema normativo. Presupuesto el orden jurídico estatal como soberano, el hombre no puede hallarse sometido jurídicamente sino a un solo orden: el orden estatal, ya lo habíamos estudiado en le teoría de Hans Kelsen, cuando señalaba el aspecto del derecho respecto a la soberanía de las naciones.

La juridicidad se subyuga a partir de este modelo a los cánones legales puestos por la actividad estatal, sintetizando incluso, el nombre de la propia escuela (positivismo- del latín "positum" ó "puesto"). Quiere decir que el Estado moderno, desde esta perspectiva, no tolera otros lugares de producción jurídica. Solo hay lugar para un solo derecho, el derecho estatal.

El Ordenamiento Jurídico es uno por que se confunde con el Estado. Y en un medio social dado, lógicamente, solo puede existir un solo Estado. Una de las primeras reacciones contra el estatismo procedió de la teoría de la institución, doctrina con pretensión de convertirse en "teoría del derecho", y cuyos representantes más importantes fueron Maurice Houriou en Francia, y Santi Romano en Italia, éste último, autor de un libro que tuvo gran eco ("El ordenamiento jurídico", de 1917). (HOURIOU Maurice, Ladiville, 1856-Toulouse, 1929) Jurisconsulto francés. Uno de los principales autores del derecho público francés, entre sus obras destaca Principios de derecho público (1910) y Manual de derecho administrativo (1929).

El elemento decisivo en el derecho es la organización, en el sentido que lo jurídico nace en el momento en el cual un grupo social pasa de una fase inorgánico a una fase estructurada organizada una clase social es en verdad una forma de grupo humano pero al carecer de una organización propia no produce un derecho propio, y por ende no es una institución.

Una asociación para delinquir, en cambio, en cuanto se manifiesta en una organización y crea su propio derecho, es una Institución. El criterio fundamental para la determinación de lo jurídico -desde esta perspectiva- sería, entonces, el fenómeno de la organización. Cuando un grupo se organiza para establecer un orden, se transforma en "sociedad jurídica".

De esta forma, también este grupo organizado, empieza a producir una cultura jurídica propia, en el tanto que rige su normatividad, su Ordenamiento Jurídico, en un modelo propio, en el cual no se reciben culturas de ninguna índole desde otras latitudes, ni otros grupos sociales extraños a su propia superestructura orgánica. La teoría de la institucionalidad se divorció con el círculo cerrado de la teoría estatista del derecho que considera derecho solamente al estatal.

Las ideas de la teoría de la institución fueron seguidas, entre otros, por Guido Fasso, para quien: "el institucionalismo influyó eficazmente en la remoción del dogma del estatismo del derecho, principal secuela del positivismo jurídico del siglo XIX, derivado del carácter centralista del Estado napoleónico, y reafirmó el principio de la pluralidad de los ordenamientos jurídicos, abriendo una visión del derecho como actividad no limitada a un ámbito restringido, sino extendidas a muchos aspectos de la vida humana.

En el ámbito de la sociología jurídica, el pluralismo jurídico se va a convertir en una categoría importante. El mismo objeto de estudio de la disciplina, que se ocupa de la interrelación entre el derecho y la sociedad, indujo al reconocimiento de otras esferas jurídicas frente al Estado. El concepto de "fuentes" se amplía y la producción jurídica excede la actividad estatal. Así, muchos sociólogos del derecho concibieron la existencia de lo jurídico como diverso. Tal es el caso de George Gurvitch, quien expone una variedad de planos de profundidad en el derecho, como por ejemplo, derecho organizado, inorganizado, flexible, etc. (FASSO Guido "Historia de la Filosofía del Derecho' Ed. Pirámide- Madrid– 1983-p.237). (GURVITCH George "Sociología del derecho" -Ed. Rosario- 1945-pp.240).

En esa corriente, han sido muy conocidos los trabajos de Eugene Ehrlich, quien para muchos autores es el fundador de la sociología jurídica y quien llega a negar la dependencia del derecho frente al Estado, afirmando en cambio que su despliegue debe rastrearse en la propia sociedad, cuyo orden jurídico se manifiesta en el "entrecruzamiento de una pluralidad de ordenamientos autónomos de agrupamientos particulares".

Su concepción deriva de considerar que todo el derecho es "derecho de asociaciones" y la vida de la asociación es independiente de la fuerza exterior del Estado. Esta asociación es la fuente del poder coercitivo de las normas, por eso el fenómeno jurídico debe ser estudiado no por las palabras de la ley sino a partir de las relaciones de dominación y de posesión que los usos asignan a cada miembro de la asociación. El derecho a estudiar sería, entonces, el "derecho viviente", aún si no se ha plasmado en normas jurídicas.

A las modernas teorías críticas del derecho no les ha sido indiferente el argumento del pluralismo jurídico. La intranquilidad por el tema no aparece aquí en forma recurrente ó primordial, pero se conecta, y de un modo importante, con el abordaje sociológico que las teorías hacen al derecho. Revisar el modo en que el pluralismo se presenta en estas teorías es importante en el desarrollo que se viene haciendo, los trabajos sobre pluralismo jurídico que mayoritariamente se muestran en Latinoamérica, tienen que ver mas con el abordaje crítico del derecho que con las teorías expuestas, aún cuando es innegable la influencia de éstas.

En esta perspectiva la forma sutil, en la que se articula ese dispositivo, es mediante la imposición por parte del Estado, de un "lenguaje común" (por ende un sistema de comunicación, mas que un sistema de normas) que otorga unidad a los conflictos." Como derivación de la tesis anterior, aparece como objeto de estudio, el problema de la efectividad del derecho, y aquí es donde el argumento del pluralismo jurídico es tratado de un modo mas particularizado, pues consideran en este terreno los fenómenos de juridicidad no estatal.

"La necesidad de una paz cotidiana -dice Antoine Jeammaud- llevan a los elementos de clases o capas objetivamente opuestas a poner "contractualmente" y explícita ó implícitamente en varios lugares de la vida cotidiana (lugares de vivienda o de trabajo) normas infra o extra-estatales mas o menos abiertamente contrarias a la normatividad estatal, oficial, y que sin embargo se deben reconocer de naturaleza jurídica. Estas normas -para el autor- de algún modo develan una clase de inefectividad del derecho producido por el Estado. (JEAMMAUD Antoine, "En torno al problema de la efectividad del derecho," en Revista Crítica Jurídica-U:A:P:-Nro. l-México-1985-p-28).

Aún cuando todas estas orientaciones, aquí muy brevemente delineadas, provienen de posiciones teóricas ó ideológicas tan diversas, sustentan todas, la misma desconfianza en el poder del Estado y en la legalidad, como mecanismo de emancipación social. Combaten -así- la legalidad como forma de hipertrofia jurídica del Estado en detrimento de la construcción de esferas jurídicas autónomas en el seno de la sociedad civil.

Uno de los autores pioneros en utilizar el argumento del pluralismo jurídico ha sido Boaventura De Souza Santos, quién a partir de investigaciones en la favelas brasileras concluye que en esas experiencias se desarrollaban procesos sociales de pluralismo jurídico como alternativa a la legalidad. Para Souza Santos, el derecho de las favelas incluye normas del derecho oficial y otras que no pertenecen a él.

Dice Souza Santos: "A comienzos del siglo XXI, el sistema interestatal está sufriendo cambios arrolladores –particularmente en la región europea del sistema mundo– , como consecuencia de la desaparición de los regímenes comunistas en Europa central y del Este. Pero, generalmente, la dramática identificación de las prácticas globales de las últimas tres décadas ha ocasionado transformaciones en estructuras y prácticas estatales, que aunque pueden diferir según sea la ubicación del Estado en el sistema mundo –centro, semi-periferia—son, no obstantes, decisivas. Al contario a lo que acontecido en momentos anteriores, la principal fuerza motriz tras la transformación del Estado y su legalidad es la intensificación de prácticas e interacciones globales. Bajo esa presiones, las funciones reguladoras del Estado nación se vuelven derivativas, como especie de franquicia política o subcontrato." (DE SOUZA Santos Boaventura, opcit. Cap. 2, pp72).

Se está considerando que este es un fenómeno del universo, y que adopta distintas formas en el centro, la periferia o la semi-periferia y así lo expresa en su obra reciente De Souza Santos: "La posición del Estado en el sistema mundo afecta a su papel en la regulación social, así como a su relación en el mercado y con la sociedad civil, fenómenos que la teoría del sistema mundo ha debatido en la relación con la fuerza relativa del Estado, tanto interna como externa. Sus consecuencias para la producción del derecho dentro de cada territorio estatal no son automáticas, pero son sin duda excesivas. La pregunta que se ha de responder no es sólo en qué grado la hipótesis del monopolio legal se falsifica, sino también el grado existente de isomorfismo o simetría entre el derecho estatal y el no estatal. Estamos atravesando un período en el que el Estado se reproduce así mismo en forma de sociedad civil. Así que se puede esperar que en muchas áreas se dé un alto grado de afinidad o paralelismo entre el derecho estatal y el no estatal. Pero por otro lado, el reciente protagonismo de poderosos actores privados en la regulación social se debe a su habilidad para generar tipos de gobiernos jurídicos privados que serían políticamente inaceptables o incluso inconstitucionales si fueran generados por el Estado." (DE SOUZA Santos Boaventura, opcit. Cap. 2, pp72).

Otros rasgos que destaca el autor es la no separación entre lo legal y las consideraciones ético-sociales. El derecho, no se atomiza en los procesos y deja de ser el elemento exclusivo para basar la posible solución. Así, el objeto de la litis (a diferencia de los Códigos Procesales) no queda circunscripto al inicio, pues un punto de partida puede ser reducido o ampliado en el curso del proceso. Lo que importa es resolver la hostilidad, entonces el discurso no está limitado por la propuesta, ya que el juez puede entender que el objeto principal es otro, que por ejemplo no se menciona por ignorancia.

Para que esta modalidad sea posible, Souza Santos rescata otro rasgo típico: la formalidad no existe y nadie es perjudicado en su pretensión por haber omitido un requisito procesal o formal. Otro elemento relevante del espacio de este discurso es que no presenta una ruptura lingüística que es tan común en el lenguaje del derecho, que lo convierte en inaccesible a personas no especializadas.

Personalmente he criticado esta visión semiológica, creada por los abogados que no deja forma d interpretación para los legos y desconocedores de este lenguaje pedante, como diría Pedro Abba, en uno de sus enunciados semánticos del derecho.

Repetimos entonces que el argumento de pluralismo jurídico tuvo su origen en la sociología jurídica al punto de confundirse con su mismo objeto de estudio. De tal forma que, la disciplina no sólo aparece como receptiva al concepto sino que se constituye en uno de sus centros de atención al ocuparse del derecho realmente vivido por una comunidad, abordando las normas como efectivamente cumplidas en un medio social determinado.

La sociología jurídica, en la mayoría de sus expresiones, no dudará en aceptar al derecho plural como derecho realmente existente. Souza Santos -por ejemplo- da una definición de derecho tal que pueda abarcar estos fenómenos: "conjunto de procesos regularizados y de principios normativos, considerados justiciables en un grupo social dado, que contribuyen para la creación y prevención de litigios y para su resolución, a través de un discurso argumentativo de amplitud variable, apoyado o no por la fuerza organizativa".

Agrega De Souza Santos: "La diversidad del fenómeno observado exige un esfuerzo comparativo a escala global. Además la perspectiva del sistema mundo no se limita a enfatizar la ubicación estructural. También enfatiza la historicidad y la temporalidad. Un concepto de campos socio-jurídicos que opera en escalas con múltiples estratos probablemente expandirá el concepto del derecho y, en consecuencia, e concepto de la política. De esta manera se adaptará para descubrir relaciones sociales de poder que van más allá de los límites esbozados por la teoría convencional liberal y, por consiguiente, a descubrir a través del derecho formas de opresión o de emancipación no imaginadas, por eso ampliará el campo y radicalizará el contenido del proceso de democratización. Ante esta definición, el concepto de pluralidad jurídica no tiene un contenido político fijo. Puede ser de utilidad para una política progresiva o reaccionaria. La misma situación de pluralidad jurídica puede evolucionar de un tipo de política a otra sin muchos cambios en las situaciones estructurales o institucionales que la apoyan. Comprende así, como el propio Estado, relaciones sociales que cambian con el tiempo. El valor despótico o democrático de órdenes jurídicos concretos varía ampliamente a través de las configuraciones jurídicas y políticas de una sociedad determinada. Este tipo de variación puede estar relacionado de diferentes maneras con la posición del país en el sistema mundo y también con la específica historicidad de la construcción o transformación del Estado. Ante eta afirmación no hay razón intrínseca alguna por la que el derecho estatal deba ser menos despótico o de hecho, menos democrático que el no estatal. Existen muchos órdenes jurídicos no estatales que son más despóticos que el orden jurídico estatal del país en que operan (por ejemplo, el derecho de la mafia). La variedad externa de situaciones en sociedades periféricas y semi-periféricas nos debería advertir contra la formulación de una hipótesis general inversa en relacione con esas sociedades. En las situaciones en las que el derecho estatal se puede considerar más democrático que el derecho no estatal, el concepto de pluralidad jurídica tiene importancia en dos sentidos: 1) relativizar el contenido democrático del derecho estatal dentro de una configuración jurídica más amplia; 2) fortalecer la lucha contra las arbitrariedades existentes en los órdenes jurídicos no estatales, con base en el orden jurídico estatal. Por ejemplo, cuando la igualdad de las mujeres garantizada por el derecho estatal no es reconocida por el derecho no estatal (societario, tradicional) de los espacios –tiempo domésticos, de la producción, o de la comunidad, la lucha entre estos dos derechos permite revelar los contextos políticos e ideológicos que están por detrás de diferentes concepciones de lo que es legal o ilegal.

El contenido democrático del derecho estatal puede apoyarse en la premisa de su coexistencia con órdenes jurídicos privados con los que interactúa y se inter-penetra en diversos modos. Aunque formen parte de la configuración jurídica, a esos órdenes jurídicos privados se les niega, por parte de la teoría liberal hegemónica del Estado y del derecho, la calidad del derecho. Por este motivo, se evita que su despotismo haga sombra y relativice la naturaleza democrática de la única legalidad reconocida de forma oficial: el derecho estatal. Al denunciar dicha ocultación ideológica, es posible que la pluralidad jurídica revele algunas caras ocultas de la opresión; pero, del mismo modo, es posible que abra nuevos campos de práctica emancipadora.

El Estado, el mundo y la política de la legalidad son los indicadores del amplio contexto desde el que se debate la multiplicidad de las escalas y de los espacios-tiempo del derecho para situar la política de la legalidad en un nuevo nivel ye n su nuevo y esperanzador discurso emancipatorio." (DE SOUZA Santos Boaventura, opcit. Cap. 2, pp73-75).

Pero en la ciencia jurídica (en su actual modelo hegemónico) el tratamiento no es tan sólo adverso, sino antitético, desde que el derecho plural se convierte en objeto, de algún modo especialmente excluido. Al ser la actual ciencia del derecho portadora del modelo positivista, que tiene – como vimos- sus raíces en la concepción estatista, vinculará la producción jurídica solo a la actividad estatal, y será derecho existente sólo el derecho estatal.

La nota común de los sistemas designados como derecho establece que consisten en ordenamientos de la conducta humana dotados de coacción, mas el rasgo distintivo de otros sistemas normativos como la moral, las normas sociales, las reglas de las asociaciones privadas, etc., es el hecho de que algunas de sus reglas están dirigidas a regular el ejercicio del monopolio de la fuerza estatal.

En la medida que esa sociedad se haga mas compleja se irán haciendo evidentes determinadas falencias de su sistema normativo, que determinará el pase de un mundo pre-jurídico a un mundo jurídico y cuya superación conduce a recurrir al tipo de reglas que son las distintivas a un sistema jurídico: las reglas secundarías, que no se ocupan directamente de lo que los individuos deben ó no hacer, sino de las reglas primarias.

Son reglas secundarias: las reglas de reconocimiento que sirven para identificar qué normas forman parte de un sistema jurídico y cuales no, determinando las condiciones para que una regla sea válida, las reglas de cambio, que dan competencia a ciertos individuos para crear nuevas reglas ó derogar las existentes, y las reglas de adjudicación que facultan a ciertos órganos a aplicar las normas a los casos particulares.

Estas normas, que como distintivas del derecho, apuntan, en definitiva, a una propiedad que muchos autores -como por ejemplo, Alf Ross- coinciden en considerar definitorio en el concepto de derecho: su carácter institucionalizado, o sea el que sus normas establezcan autoridades U órganos centralizados para operar de cierta manera las normas del sistema. Se debe entender la regulación del monopolio de la fuerza como elemento diferenciador del derecho, pero presupone el otro rasgo distintivo, la institucionalización del sistema, pues si el sistema no establece órganos centralizados que son los únicos autorizados para aplicar medidas coactivas, no hay monopolio de la fuerza estatal, y por ende sólo los sistemas que presentan ambas notas (coacción e institucionalización pueden ser considerados como derecho de un Estado. (Alf Niels Christian Ross,  10 de junio de 1899 – 17 de agosto de 1979,) fue un filósofo del Derecho danés, formidable representante de la representación del Derecho vista desde un punto de vista realista y sociológica. Perteneció a la escuela empirista-emotivista de la filosofía del derecho. Visto desde el punto de vista de la clasificación de las Escuelas Iuspositivistas, como un monismo metodológico positivista, proyectado en la Escuela de Upsala.

Alf Ross plantea que su filosofía del Derecho responde a dos influencias (Hans Kelsen y Axel Hägerström), tal como él lo admite: Sobre Hans Kelsen: "Que me inició en la filosofía del Derecho, y me enseñó la importancia del pensamiento coherente". Sobre Axel Hägerström: "Que me hizo ver la vacuidad de las especulaciones metafísicas en el campo del Derecho y de la Moral"

Alf Ross se propone llevar diferentes concepciones empiristas al campo del derecho, como resultado de la corriente altamente positivista que representa.

Ross y la Democracia ¿Por qué la democracia? Pregunta del Alf Ross La democracia como ideal y como realidad: El Filósofo escandinavo desarrolla la idea de la Democracia analizando los usos cotidianos de la misma; encontrándolo en 3 sentidos: uno político (para referirse a una determinada forma de gobierno), uno económico (aludiendo a las decisiones gubernamentales, específicamente de carácter socialista); y por último, en sentido más ampliamente humano (refiriéndose a la actitud o forma de vida de no imponer un punto de vista). Ross se ocupa de la primera acepción; considerando que la tercera es perfectamente plausible, pero la segunda (aunque Ross fue socialista) no le gusta decir "democracia" para referirse a un orden económico. Según él la democracia en sentido político se define comúnmente como "La forma de gobierno en que el poder político (soberanía) pertenece en derecho a la población toda y no meramente a una persona singular o a un grupo específico y limitado de gentes"; definición que, no obstante, es una idea tradicional, no es clara y resulta vaga.

Críticas que Ross hace al significado común de democracia (en sentido político) 1. Porque el gobierno no pertenece al pueblo como totalidad; 2. Porque no se entiende exactamente que significa "gobierno", cuando decimos que este depende en una democracia del pueblo en su totalidad. 3. Porque es vago sostener que es al "pueblo todo" a quien pertenece el poder político en una democracia).

¿Significa que el argumento del pluralismo jurídico es incompatible con el concepto de constitucionalismo? En alguna medida ello es así, en el alcance que aquí se interpreta a esa expresión, desde que niega la exclusividad estatal en la producción del derecho. El objeto de las constituciones de los estados modernos es justamente la individualización de quienes y bajo qué formas se crea el derecho, como un modo singular y único, o bien qué fuentes jurídicas se permiten al interior del ordenamiento.

Se intenta debatir la convivencia (ó coherencia) del argumento del pluralismo jurídico, con los conceptos de constitucionalismo, Estado de derecho, etc. No significa ello negar la existencia de fenómenos de pluralismo jurídico, ya que -hemos visto- que la sociología jurídica ha demostrado la vigencia de derechos como paralelos, opuestos a la legalidad estatal. Ni tan siquiera obsta a configurar ó denominar esa normatividad plural como derecho pues como ha dicho Norberto Bobbío- nadie tiene el monopolio de la palabra derecho, que en definitiva es una definición estipularía, convencional.

Pero no se trata sólo de ver en que sentido empleamos el vocablo (mas restringido ó mas amplio), sino de constatar si esos derechos paralelos tienen las propiedades del derecho estatal, pues -y aquí el debate adquiere contornos prácticos- éste es el derecho que aplican los jueces en sus sentencias al ser el derecho formalmente válido , que forma parte del ordenamiento constitucional, pues la norma es, en definitiva el criterio para la determinación de las potestades jurídicas, y los derechos subjetivos se apoyan en la existencia de un preestablecido derecho objetivo puesto, promulgado según los cauces establecidos y no contrario a la constitución y a las normas jerárquicamente superiores. La teoría positivista (Kelsen, Hart,) no hace otra cosa que ofrecer elementos para explicar y comprender el fenómeno jurídico desde esa perspectiva, y tal como funciona (se reproduce) en el estado moderno. De allí la vigencia de estas teorías, aún con sus limitaciones. Pues nos guste ó no (y sin considerar aquí la importancia de analizar los intereses subyacentes, o la impronta ideológica del modelo), esa es la modalidad que adquiere la existencia y funcionamiento del sistema legislativo en el Estado de Derecho.

Otra cuestión que podemos advertir en las exposiciones sintetizadas, es la diferencia en la utilización de argumento del pluralismo en Europa y Latinoamérica, de donde surge una paradoja: mientras en los países centrales el pluralismo jurídico aparece como modo de resistencia a la omnipotencia estatal, en Latinoamérica la ecuación es inversa, pues el desarrollo de una normatividad paralela surge ante la ineficacia de la actividad estatal para contener a vastos sectores sociales.

Digamos que si el primer caso es un pluralismo resultante de un exceso de Estado, el segundo se origina por la ausencia de Estado. El hecho -incontrastable- de que en nuestro continente ciertos grupos disponen de diferentes códigos jurídicos, no siempre implica alternativas plurales en relación al derecho estatal, si no más bien como reacción a la ausencia de legalidad. No se trata propiamente de la construcción de una identidad jurídica típica frente a la insatisfacción, como de la rigidez de la reproducción insistente de la identidad del sistema legal.

En el ejemplo de las asociaciones de barriada de las grandes ciudades latinoamericanas, se desarrolla una de las formas difusas e inestables de las "estrategias de supervivencia" en el campo jurídico". Vale como demostración de los que estamos diciendo el hecho de que innumerables trabajo de investigaciones de fenómenos de pluralismo jurídico se producen en el estudio de la ocupación ilegal de la tierra en los grandes conos urbanos latinoamericanos (Lima, México, Río de Janeiro, Buenos Aires, etc.), que obviamente se vincula a una situación denigrante arrastrada ancestralmente a la que los Estados periféricos aún no han dado respuestas.

Por ello, más que la defensa de identidades culturales ó formas de vida características, lo que se advierte es la construcción y desarrollo de mecanismos extra-estatales de solución de conflictos, como modo de enfrentar la falta de acceso a los beneficios del sistema jurídico estatal, totalmente ineficiente para contener a todos los grupos sociales.

En Europa, la existencia de fenómenos de pluralidad tiene orígenes bien distintos, al nacer contra los rígidos moldes impuestos por la sociedad industrial, ó lo que ha sido mas común, por la histórica situación de dominio (aún subsistente) entre pueblos de diferentes culturas y tradiciones, que produce la subsistencia de sistemas legales mas arraigados a los impuestos por la fuerza del Estado dominante.

Por lo expuesto nos parece que la utilización del argumento en Latinoamérica se presenta de dos modos diferenciados: uno sería el que intenta aplicar el denominado pluralismo sociológico – este sería por ejemplo el caso del pluralismo jurídico a la miscelánea social: el problema de la falta de identidad de las esferas de juridicidad en la modernidad periférica y sus aplicaciones en América Latina'.

Para concluir este tema del pluralismo jurídico de cualquier modo, y aún con las dudas que plantea, se dirá que el argumento del pluralismo jurídico pone de relieve – una vez mas- la necesaria interrelación entre los distintos saberes jurídicos al ensanchar el horizonte del derecho como fenómeno social complejo, continuamente recreado por la sociedad, no siempre con adecuación a los patrones impuestos por el Estado.

Si el derecho es -en definitiva- una técnica de organización social, el análisis de las características y modalidades que adquiere el mismo cuando no es elaborado u operado por el Estado desde sus aparatos burocráticos, sino por sus propios agentes, pone de manifiesto necesarias condiciones para que sea accesible a todos, como se ha visto, de consenso, participación, igualdad, flexibilidad en sus rituales, comprensión de su lenguaje, etc.

Desconocer o desvalorizar el aporte de estos argumentos implica un innecesario empobrecimiento (y desfiguración) del derecho, pues por sí solos, los conceptos del positivismo jurídico (y por ende de la Ciencia del Derecho) son necesarios, pero insuficientes para la comprensión del derecho. Y también de su diversidad, cuyo desconocimiento pone en juego la misma legitimación del derecho, si éste es insensible a la pluralidad de valores en la sociedad.

Capítulo IV

Reformar el Derecho…

Antes de demostrar este grupo de puntos, propuestos en el Proyecto de este trabajo, será importante formular la idea de la política judicial, en algunos países de América Latina y por supuesto señalar que ocurre en esta materia en Costa Rica, en este capítulo se debe demostrar lo siguiente: Que un grupo de agencias financieras internacionales, específicamente de Estados Unidos, tienen interés de que se produzcan cambios en los sistemas judiciales del mundo.

5-. Que estas agencias que financian las reformas de estructuras han sido el blanco de críticas de académicos y activistas tanto en los países en desarrollo como en los países desarrollados. Que se ha podido demostrar, a pesar del discurso técnico de neutralidad del que se valen las teorías y los programas que proponen reformas al derecho para facilitar la expansión de la globalización que pueden ser altamente conflictivo, e incluso pueden ser un obstáculo serio para el uso progresista del derecho.

6-. De hecho, tal como es presentado en el discurso dominante, el Estado de derecho consiste en un conjunto de normas e instituciones que garantizan la inviolabilidad de los contratos y de la propiedad privada. En este sentido, dicha versión del Estado de derecho y las reformas judiciales implementadas para reforzarlo hacen parte de lo que se ha llamado de forma adecuada "democracia de baja intensidad", esto es, un conjunto de estándares formales que facilitan la acumulación de capital y que no proveen oportunidades para una amplia participación política y para la protección efectiva de los derechos de los marginados. Así comprobado por sendas investigaciones de Crítica Sociológica Jurídica, por teóricos, como Sousa Santos y otros que se citarán en el trabajo conforme avance…

Tal fenomenología impuesta por dichas agencias internacionales, por intereses de USA, afectan directamente la soberanía estructural del derecho nacional, o el mismo Estado de Derecho Social.

7-. Se demostrará que por lo tanto, el potencial emancipatorio del Estado de derecho –representado, por ejemplo, por disposiciones constitucionales que garanticen derechos y mecanismos de protección que permitan a la ciudadanía combatir los abusos del Estado y las desigualdades económicas, y por un poder judicial activista en la protección de dichos derechos– tiende a ser marginalizado y eventualmente excluido de las teorías y programas de reforma del derecho.

8-. Establecer un manifiesto consensual, de los teóricos latinos y costarricenses, tomando en cuenta a los líderes de los Poderes del Estado, contra este telón de fondo, poner en tela de juicio dichas reformas se vuelve una tarea necesaria. En el contexto latinoamericano dicha tarea es urgente, dada la proliferación de reformas de los ordenamientos jurídicos encaminadas a transformar instituciones de todo tipo –v.gr., las fiscalías, los consejos superiores de la judicatura, los juzgados y las facultades de derecho–. Como explicaré más adelante, estas reformas han sido implementadas en las dos últimas décadas por los gobiernos de la región con el auspicio y asesoría de instituciones tales como el Banco Mundial, USAID, la AID y el BID.

9-. Se demostrará que el Estado Costarricense, por medio de su Ministerio de Educación y la Universidad Estatal a Distancia,(UNED), están poniendo en práctica programas informales en aulas escolares y de secundaria, para instaurar ideas de normatividad, que los propios estudiantes instauran y aplican directamente, para sancionar ciertas acciones dentro de los Centros Educativos.

10-. Que esos programas son proposiciones estructurales de las agencias interesadas en esos cambios estructurales y que instauran en forma sublime, para uniformar una conducta desde temprana edad…

11-. Establecer que la mejor forma de comenzar a problematizar dichas reformas, es ubicándolas en el contexto histórico en el que han surgido, para poder oponer las posibles excepciones en contra de esos conflictos que se forma con los cambios sugeridos.

12-. La opinión general de esta tesis tiene dos partes:

En primer lugar desde un punto de vista descriptivo, que hay similitudes y diferencias relevantes entre las dos generaciones de derecho y desarrollo. De un lado, se muestra que ambas generaciones están fundadas en una visión liberal, favorable a la expansión de la economía capitalista, de acuerdo con la cual es necesaria la construcción de un andamiaje jurídico que permita la operación libre de los mercados, que constituye en dicha visión el motor del desarrollo económico.

En este sentido, algunos autores críticos señalan que existe una clara continuidad entre la teoría de la modernización –que inspiró la primera generación de derecho y desarrollo– y las teorías neoliberales de la globalización sobre las que descansa la segunda generación. De otro lado, hay algunas diferencias visibles entre la orientación y los procedimientos utilizados por las dos generaciones, como se explicará con detenimiento más adelante.

En segundo lugar, desde una perspectiva prescriptiva, se critica en esta tesis los programas actuales de derecho y desarrollo porque enfatizan el potencial regulatorio y represivo del derecho en detrimento de su potencial emancipador, incluyendo normatividad exclusiva para guardar intereses determinado de las agencias internacionales mencionadas y del grupo económico con el poder global.

Quinientas personas controlan el poder económico global de la sociedad humana, y son estas personas las que proponen uniformar los distintos sistemas procedimentales del Orbe. Se habla aquí de una teoría crítica, en un mundo que tiene demasiado para criticar, no es una invención contemporánea, abunda material de este calibre sociológico que puede aplicarse a esta investigación, con bases científicas elementales para aspirar a tener resuelta una hipótesis potencialmente esclarecida.

Si las perspectivas críticas tradicionalmente tenían desconfianza consistente del Derecho, en la actualidad asistimos a la confianza que se debe tener en el sistema jurídico de una sociedad, en su juridicidad, que, al margen de un interés heurístico se podría interpretar como el intento, incluso de aferrarse al grito energético social, de una emancipación desigualmente cristalizada en una disciplina científica, como esperaríamos del Derecho.

Buscar la luz al final del túnel, y poder entender que aunque precariamente, el Derecho, puede ser una resolución, a ese grito protestante de toda la historia, para hacer respetar la soberanía, y la estructura sociológica de un grupo cultural, echando mano de todas las ciencias al servicio de la humanidad. La sociología, como disciplina de crítica, del sistema jurídico; la epistemología, basada en una hermenéutica elemental para descubrir esa luz donde sea que se encuentre.

No se está inventado nada, desde la Escuela de la Exegesis, se busca la interpretación adecuada, propicia, científica de las leyes; el Derecho en sí, como instrumento sociológico debe responder al Estado y debe ser utilizado selectivamente con objetivos certeros de ofrecerle a la sociedad un fin emancipatorio, combinando cualquier disciplina epistemológica, como la Sociología, y el mismo derecho.

La evolución del Derecho como Ciencia social, solo puede servir para una transformación social benéfica y para eso necesariamente el Derecho debe cambiar en su forma, para evitar la hegemonía de otras latitudes sociales, que no corresponden al cosmopolitismo subalterno y servil. No se está en contra de la evolución sana de los diversos códices nacionales, si se pueden llamar así, sino de que no sirvan, como instrumentos elementales a las clases que conforman el poder globalizado, que permitan acabar con las asimetrías de poder, y que sirvan en su coordinación sistémica, como los elementos básicos, convergentes, al servicio de la paz social.

Las asimetrías de poder en los pueblos de América Latina, no han variado en su estructura, más bien se han intensificado y han crecido, en la medida, que los colonizadores de siempre lo han deseado. La globalización de los sistemas jurídicos, es un elemento de divergencia, en la actualidad y así se quiere demostrar con este trabajo…

Hipótesis a demostrar:

El énfasis no se sitúa entre sistemas jurídicos estatales diferentes, lo que sería el campo tradicional, del Derecho Internacional Público. La afectación, la encontramos en a) las formas jurídicas, (regulaciones, instituciones, culturas, y estructuras), que tienen características transnacionales en todo su origen y esquema básico generalizado. Lo relevante es que aunque tengan su génesis en la localidad o nacionalidad de un Estado específico, su producto surge en una característica de sistema globalizado, mediante mecanismos diferentes a las normales relaciones interestatales. b) Los campos jurídicos nacionales, igual que los ordenamientos jurídicos estatales e infra-estatales, o locales, persiguen una determinada estrategia jurídica, en la medida en que son transformados por los intereses sociales transnacionales.

La hipótesis es que los campos jurídicos nacionales de las sociedades de América Latina, se encuentran cada vez más filtrados, y lo mismo pasa en Costa Rica, e influenciados, por estructuras jurídicas de organizaciones extrañas a los esquemas nacionales, como son las transnacionales, que se desarrollan a través de complejas relaciones con el orden jurídico estatal y además local.

Sobre la base del desarrollo y la intensificación espectacular de la interacción de organizaciones transnacionales en las últimas tres décadas, se puede concebir una globalización del campo jurídico; como un fenómeno radicalmente nuevo, sin ninguna raíz en el pasado. No obstante, hay que determinar, que el bloque estructural de imposición global, tiene su base en los mismos intereses del poder ideológico y político en el mundo.

Se podría hablar más bien de una evolución cualitativamente nueva, tómese en cuenta que el sistema mundo moderno, en el cual se producen interacciones sociales, ha existido desde el siglo XVI y que las raíces de la transformación, proviene de ese siglo y de los mismos intereses.

La cultura, el fenómeno social, económico, ideológico, político y económico tiene un mismo paradigma y un mismo génesis de desarrollo humano, enclavado en la visión de algunos científicos de la Administración y de la política, como lo fueron Adam Smith, Montesquieu, Rousseau, Voltaire, Carl Marx, Fredrick Engels, por mencionar a algunos. Se habla de un proceso que en este momento, cuando apenas inicia una centuria, parece tener un gran resultado determinante con la existencia de una cultura jurídica transnacional, que antecede al sistema Mundo Moderno, como muestra extraordinariamente la recepción del Derecho Romano en el siglo XII y posteriores.

Aún a finales del siglo XIX, en una época en la que la teoría política liberal había impuesto la equivalencia entre nación, Estado y Derecho, la idea de un derecho globalizado florecía como una subcultura jurídica, que en la actualidad es parte de una todo integrado, esquematizado y estructurado, para nacer como un sistema nuevo de regulación global.

Significa que en los primeros once años del siglo XXI, se busca la homogenización continua, e irreversible de las condiciones de vida social en todo el Mundo, como producto del capitalismo y del progreso asociado con el desarrollo científico y tecnológico. Las comunicaciones globales, la reingeniería de los sistemas educativos, y el mensaje de mercadotecnia, taladrando las mentes nuevas y los sistemas judiciales, han logrado un gran avance en este afán de unificar ordenamientos judiciales del Mundo.

No es nada más que el Droit commun de l`humanitè, (Edouard Lambert), 1990.

Se consolidaría esta hipótesis específica, con tres relaciones, que incluso darían cabida a una nueva investigación de tal magnitud: a partir de los factores comparativos, en la unidad de propósitos tales que, en las áreas afectadas por ellos, las funciones reguladoras del Estado aparecen con claridad como derivadas y originadas extraterritorialmente, como si fueran una franquicia o subcontratación de carácter política, donde se desarrollan campos jurídicos semiautónomos, dentro del derecho estatal, más que fuera de éste; se trata de una nueva forma de pluralidad de ordenes jurídicos, constituidos por lógicas de regulación relativamente desconectadas y altamente discrepantes, que coexisten dentro de la misma estructura jurídica estatal.

Se entiende que el Estado Nación se convierte en sí, con estas medidas nuevas, en una red de micro Estados, cada uno de los cuales maneja una dimensión de soberanía diluida, (pérdida de lo que significa soberanía), con una lógica y un estilo de regulación específica, que proviene de altos intereses comerciales.

Entonces se consolida la hipótesis de la siguiente manera a partir de tres factores comparativos antes indicados: a) En los Estados periféricos y periféricos, en el sistema Mundo. (En el trabajo se indicará de qué se está hablando con estas descripciones). b) en los Estados cuya ruta hacia la modernidad fueron destino de la Colonia y la puerta de la modernización controlada frente a la amenaza externa; y c) en los Estados cuya cultura jurídica dominante tradicionalmente ha sido parte de familias jurídicas muy influidas por la religión, tales como el derecho islámico, e indio, al igual que, en cierta medida, en los sistemas del Lejano Oriente, pero también en América Latina y específicamente en Costa Rica.

¿Qué es el Poder Judicial en las sociedades Latinoamericanas?

Responder este cuestionamiento no es tan difícil, cuando el pueblo murmura por debajo y a escondidas en algunas sociedades, donde también es fácil encontrarse con una bala perdida; en Costa Rica por ejemplo la gente habla en los bares, en las calles y dice las cosas cómo se ven, a través de los medios de comunicación, con una prensa un poco desaliñada, y sin una cultura propicia para denunciar de frente. En una campaña política, un candidato a la Presidencia, viéndose ofendido y amenazado por la Dirección de una televisora de renombre, prometió a los propietarios eliminar la frecuencia (que pertenece al Estado), sino despedían a los Directores del Telenoticiario.

Se produjo el capricho del político; estas influencias, pueden acabar con determinados movimientos críticos de la prensa; pero cuidado; también la tendencia subjetiva de algunos periodistas, o incluso objetiva, puede acabar con las aspiraciones de un político de trascendencia.

Todo esto con el propósito de que se entienda cómo los políticos pueden cambiar la historia en determinadas circunstancias, máxime, cuando se trata de cuidar sus propios intereses. En Costa Rica, los políticos, con poder dentro del ceno de la Asamblea Legislativa, tienen la potestad de nombrar a los magistrados de la Corte Suprema de Justicia y los diversos tribunales de justicia, de acuerdo a la Constitución Política que dice en el Título IX, de la Organización de la Asamblea Legislativa, CAPITULO II, Atribuciones de la Asamblea Legislativa Artículo 121.- Además de las otras atribuciones que le confiere esta Constitución, corresponde exclusivamente a la Asamblea Legislativa: inciso 3) Nombrar los Magistrados propietarios y suplentes de la Corte Suprema de Justicia; y el inciso 20) Crear los Tribunales de Justicia y los demás organismos para el servicio nacional.

Esta misión determinada por una Constituyente, establece, quiénes tienen el poder en estas circunstancias. También ayuda a establecer, y entender el protagonismo social y político de los jueces; para Boaventura De Souza Santos, este es un fenómeno nuevo, sin embargo, después de 35 años de periodismo, cubriendo diversos ámbitos de la realidad nacional, diría, que no hay nada nuevo, toda la vida ha sido igual, los poderosos nombran a los jefes, jueces y fiscales, y son ellos los que designan el comportamiento que deben seguir dentro del sistema.

No hay vuelta de hoja, sabemos quiénes son los que denominan la realidad y las circunstancias determinadas en diferentes ámbitos del desarrollo de un grupo social, no ha sido diferente en Colombia, ni Venezuela, ni Nicaragua, se entiende cuál es la realidad de estos menesteres judiciales. En Costa Rica, se dice por lo bajo, y algunos ciudadanos han denunciado sobre la posibilidad de corrupción que se produce en el Poder Judicial en diferentes aspectos, se incluirá aquí un texto determinante, que se expresa en la Net, libremente de parte de un ciudadano costarricense, que tiene un blog definido como "Carepicha Blog Rompiendo esquemas al por mayor." *

Atribuyéndole la información a wikileaks titulan:

Wikileaks: "Injerencia Política en el Poder Judicial…" con fecha del 2 marzo, 2011.

"Ayer les decía a los compas de Facebook, que me tenía muy feliz el hecho que La Nación suscribiera un acuerdo con Wikileaks ,y  el encuentro propio de una película, para difundir los cables relacionados con Costa Rica, así que vamos a empezar a comentarlos.

Injerencia Política en el Poder Judicial

Hace menos de un mes los jueces de nuestro país indignados con Jorge Chavarría emiten un comunicado de prensa en donde lo contradicen y nos dicen que "las llamadas de los políticos y jerarcas del Poder Ejecutivo a los funcionarios judiciales no son una práctica habitual en nuestro país".

Todo parece indicar que nuestro Fiscal General nos salió más honesto o carebarro, de lo que pensábamos cuando dijo: ""En este país se acostumbra eso; es una práctica normal la de mandar mensajitos a través de interpuestas personas".

Me imagino que la "injerencia política" en el Poder Judicial, no es un tema controversial en el mundo político, y esto nos los termina de confirmar Wikileaks, que nos muestra al Poder Ejecutivo liderado por Oscar Arias y como tenia claro conocimiento de cómo iba a votar la Sala sobre el TLC , y la existencia de magistrados que ideológicamente estaban en contra del TLC. Un punto que vale la pena destacar es como la actual Presidenta de la República, y Vicepresidenta en ese momento se reúne con el presidente de la Corte, donde este le adelante criterio a la entonces vicepresidenta y esta hasta le solicita a Paulino Mora un plazo para que resuelva;  lo cual hace ver a la Sala Constitucional como un tribunal muy parecido a una Asamblea Legislativa en donde se impone criterios políticos sobre los técnico jurídicos.

Esto nos tiene que hacer reflexionar sobre como la metodología para elegir magistrados es contraproducente para una sana separación de Poderes, ya que todo Magistrado queda debiendo "favores" en la Asamblea cuando es elegido, y todavía más si la votación se pone reñida.