Potencial reforma judicial y uso progresista del derecho en Costa Rica (página 4)

Se entiende que todo el pasado humano se ha fundado en la violencia, la esclavitud, el engaño, el error; pero en este momento, las nuevas generaciones herederas de estas condensaciones y circunstancias de ese pasado, no pueden anonadarlo, por decreto y muchos líderes concienzudos del momento, (no se sí existirán), deberán aprender a negociar, para poder echar andar sus países; no se puede dar cabida a las payasaditas, como las que improvisa un Presidente allá por el sur de América, por el poder que le confieren los yacimientos de petróleo y por no hacerse asesorar apropiadamente.

No se pueda gobernar una nación democrática por decreto, no es el objetivo de una sociedad en desarrollo, que desea la democracia y la libertad verdadera, pero tampoco se puede aceptar, que una agencia (o más de una), internacional, venga, mancillando eso que denominamos soberanía, e imponga las pautas, los paradigmas, los esquemas, para reformar, lo que les venga en gana a los que tienen el poder económico del mundo.

El rol de protagonismo de este siglo, es la negociación, no es posible que se siga derramando sangre en los campos, por caprichos humanos y por falta de un convenio civilizado. Se entiende que los sentimientos de injusticia siempre han estado siempre en los espíritus de los no poseedores y no tienen ningún privilegio de ninguna índole, para tomar decisiones sangrientas.

De tal forma que hace falta la cordura, progresiones planificadas, para saber cuál es el objetivo de cada estructura social y económica, las convenciones legales, vendrán a darle fuerza a las relaciones humanas del mundo, pero deberá haber respeto de la inteligencia de esas naciones, que están conformadas como Estados sociales globalizados; pero además consenso, sin manipuleos de ninguna índole.

En este momento todos dependen de cada cual, los países latinos, que han alimentado y vestido y enriquecido a algunos estados europeos, deberán lograr negociar, para hacer desarrollar con dignidad a sus pueblos, educación y trabajo y lucha contra el hambre extrema, es un objetivo patente y necesario para plantearlo ante los líderes globales, ; no es de nuevas particiones realizadas por la violencia, sino de transformaciones, de nuevos paradigmas, que sean integrales para cada grupo social en todos los países. En el mundo.

Constantemente se observa en la Net mundial, como las mujeres a una corta edad se prostituyen y como los niños son abusados, por carencias de alimentos, porque el frío los atormenta en las calles y porque no cuentan con la educación apropiada, para desarrollarse dentro de sus propios núcleos sociales en sus países; observamos como muchos ciudadanos tienen que abandonar sus hogares en busca de nuevos horizontes y sueños, que muy pocas veces se consolidan y se hacen realidad. Pero los que no tienen esa oportunidad se dejan llevar por la ola del vicio, el alcoholismo y las drogas.

No es creíble la idea de que si un ser humano, tiene en su país una posición social, con alimentos y educación para sus hijos, que tengan que abandonar sus hogares, sus hijos, sus esposas y madres, para buscar la esclavitud y el martirio en otra naciones, en donde muchas veces solo encuentran violencia y rechazo por racismo, y falta de equidad. Entonces la Teoría del Derecho que se debe proponer es esa disciplina jurídica que permita el equilibrio social, la buena relación comercial, y de toda cualidad y pensar que el mundo es una comunidad para todos.

Max Weber acentúa, que el Estado moderno se caracteriza por el monopolio de la fuerza. Convoca el poder político. En las ciencias políticas son diferenciadas dos formas que interactúan entre sí en el ejercicio del poder: Mediante la fuerza y a través del consenso. De tal manera que no es para nada banal sino particularmente significativo afirmar que el consenso también puede ser una forma de ejercicio del poder.

En el modelo liberal el Estado concentra la prerrogativa del ejercicio de la fuerza y la sanción de las leyes. Un Estado que mantiene el orden sólo a través de la obligación y la violencia es un Estado limitado. Por eso cada Estado debe también legitimarse mediante el beneplácito de las mayorías. Los grupos sociales poderosos deben aceptar al Estado como instancia de orden legítima. Un Estado amplio asegura su poder también a partir de la sociedad civil.

Entonces es que entra en juego el rol del significado de la soberanía, para poder entender cómo un Estado se denomina libre y soberano.

(Maximilian Carl Emil Weber (Erfurt, 21 de abril de 1864 – Múnich, 14 de junio de 1920) fue un filósofo, economista, jurista, historiador, politólogo y sociólogo alemán, considerado uno de los fundadores del estudio moderno, antipositivista, de la sociología y la administración pública. Sus trabajos más importantes se relacionan con la sociología de la religión y el gobierno, pero también escribió mucho en el campo de la economía. Su obra más reconocida es el ensayo La ética protestante y el espíritu del capitalismo, que fue el inicio de un trabajo sobre la sociología de la religión. Weber argumentó que la religión fue uno de los aspectos más importantes que influyeron en el desarrollo de las culturas occidental y oriental. En otra de sus obras famosas, La ciencia como vocación, la política como vocación, Weber definió el Estado como una entidad que detenta el monopolio de la violencia y los medios de coacción, una definición que fue fundamental en el estudio de paciencia política moderna en Occidente. Su teoría fue ampliamente conocida a posteriori como la Tesis de Weber.

Weber aplicó la investigación sociológica a diversos campos: política, derecho, economía, música y religión. Junto a Karl Marx, Vilfredo Pareto, Ferdinand Tönnies y Émile Durkheim, Max Weber fue uno de los fundadores de la sociología moderna. Mientras Pareto y Durkheim trabajaron en la tradición positivista siguiendo los postulados de Auguste Comte, Weber creó y trabajó en una tradición antipositivista, idealista y hermenéutica, al igual que Werner Sombart, su amigo y para entonces, el más famoso representante de la sociología alemana. Estos trabajos iniciaron la revolución antipositivista en las ciencias sociales, que marcó la diferencia entre éstas y las ciencias naturales, especialmente debido a las acciones sociales de los hombres. Los primeros trabajos de Weber estaban relacionados con la sociología industrial, pero son más conocidos sus últimos trabajos sobre sociología de la religión y sociología del gobierno.

La estructura fundamental del capitalismo abarca, junto al mercado y las mercancías, al Estado. El Estado es un campo de poder, con centro y periferia, en el que influyen diversos protagonistas. No es una imagen cerrada, como por ejemplo un ministerio donde existen muros que separan el exterior del interior.

Tanto el hospital de la ciudad como el provincial, la sala de primeros auxilios de cualquier hospital del mundo, como los hospitales lujosos, la seguridad social auto-gestionada y los sistemas de salud privados que pueden sobrevivir a través de subsidios masivos; cualquier hospicio de huérfanos, todos ellos forman parte de la política de salud del Estado.

La política de salud pública actúa en un campo estatal que funciona con reglas determinadas y con medios coercitivos (impuestos, afiliación obligatoria, etc.) y también por consenso.

El Estado es la forma como se organiza el predominio político en el capitalismo. Es un nudo de una estructura de dominación. En las cortes, los príncipes y reyes establecieron, a través del tiempo, una administración con un funcionamiento independiente. Esa burocracia tiene intereses propios y una lógica propia, pero también tiene que administrar el sistema económico ya que es dependiente del buen curso de los negocios.

Junto al Ejecutivo que se ocupa del gobierno y la administración trabajan los que dictan las leyes y administran la justicia. En conjunto conforman las estructuras fundamentales de los Estados modernos. Eso viene a resumir la idea de la Teoría del Derecho, para que sirva como instrumento social de resoluciones beneficiosas, de acuerdo a la justicia.

La economía de mercado está estrechamente vinculada con el capitalismo, las relaciones de intercambio se organizan a través del mercado. Nadie más que el mercado es una institución importante en la vida económica. Pero la regulación de la sociedad a través del mercado significa que los objetos, la esencia de la vida y los hombres mismos deben convertirse en mercancías para poder ser objeto de cambio.

Ese es el meollo de este trabajo, hacer un llamado de atención, para que no haya entrega de los pueblos y sus soberanías a entidades que únicamente cuidan los intereses directos de esa pequeña comunidad de mercaderes, a esos procuradores medievales, que tienen el poder material de la historia.

La visión de los que tienen el poder, por medio del mercado global, establecen que el capital va de la mano con el poder del Estado: La riqueza produce necesariamente una aristocracia definida, pues pone condiciones de poder elegir a las mujeres más bellas, de pagar los mejores maestros; Alejandro el Magno tuvo como maestro a Aristóteles; y no fue gratis.

Procura al ser humano las mejores propiedades, el tiempo para ejercitar su cuerpo y la posibilidad de evitar el trabajo corporal, que embrutece a los peones.

En tal sentido el dinero, las riquezas son creadoras de todas las condiciones, que son necesarias para dominar la historia de los que no poseen tales posibilidades y privilegios.

En este sentido la justicia no alcanza a las mayoría, es entendible, también que hay algunos que se esfuerzan más que otros y por eso alcanzan sus metas diversas, eso no se puede negar.

Estado y capital

El poder político del Estado y el poder económico del capital se necesitan el uno al otro, también cuando ellos en ocasiones, se sienten mutuamente como factores que se perturban. Como clase los capitalistas tienen intereses comunes, pagar salarios e impuestos bajos, lo que no obsta para que los empresarios sean siempre competidores. Al poder político le incumbe regular esa competencia de tal suerte que el Estado garantice la propiedad y permita la competencia.

De esta manera limita las posibilidades de acumulación de los capitalistas individuales; esta salvaguarda del Estado, al poner límites a la propia fuerza empresarial, con frecuencia pretende presentarse como un obstáculo. El liberalismo alimenta este prejuicio.

El Estado y el capital constituyen una unidad y forman una parte de las instituciones, como el derecho y las asociaciones de intereses comunes que están integradas en una economía de mercado. El capitalismo es un orden social que no sólo sustituyó al feudalismo, sino que es una nueva capa que se conformó sobre la base de las viejas estructuras. Los órdenes anteriores eran distintos. No obstante, merece la pena entender la lógica social de otras sociedades no solamente de la última, puesto que ellas perduran, tanto en la periferia como en el centro.

Teoría de la regulación:

La teoría de la regulación representa una teoría de economía política modernizada, crítica y perfeccionada. Surgió en Francia en los años 1970 y experimentó desde entonces un significativo perfeccionamiento. Michel Aglietta y Robert Boyer son sus connotados representantes. En la teoría de la regulación se intenta llegar a analizar cada forma específica de funcionamiento histórico-geográfico del capitalismo.

La acumulación y la regulación son dos conceptos centrales de esta corriente teórica.

La teoría de la regulación analiza cómo el desarrollo capitalista, a pesar de sus contradicciones puede llegar a estabilizarse. La regulación del desarrollo es un proceso complejo. Es necesario contar con ideas y conceptos para tener una mirada que abarque todo del conjunto.

En el capitalismo se pueden construir relaciones sociales sobre una lógica social propia, bajo la forma de mercancías en la modalidad de comprar y vender o con formas estatales en el modo de organización de los derechos y deberes ciudadanos. Ambas formas ejercen una permanente presión sobre las instituciones y organizaciones sociales capitalistas. Las estructuras familiares y de las aldeas permanecen. La dificultad para construir redes sociales alternativas duraderas muestra el peso de las formas estatales y mercantiles.

De esta forma se pudo verificar que las propuestas de modo de vida alternativo impulsadas por el movimiento del "68 fueron en gran medida abandonadas a poco de andar. Frente al modelo de familia reducida burguesa no existe a la vista un modelo alternativo y tampoco pude oponerse a la familia ampliada, su fragmentación. La fuerza de trabajo, la competencia, el dinero y la naturaleza son válidos como formas estructurales fundamentales.

La regulación de la organización social es la que posibilita la estabilidad de la sociedad de mercado capitalista. La estabilidad domina entonces, cuando las estrategias de acumulación armonizan con las regulaciones sociales, políticas y culturales y sobre ellos los modelos de acción duraderos.

La periodicidad del desarrollo capitalista es importante para poder evaluar mejor la libertad de acción. La economía política conoce no sólo de estabilidad, sino también de crisis. Para el caso sirve de ejemplo el colapso del sistema cambiario tras la crisis del petróleo de1973.

(Michel Aglietta (1938, Chambéry) es un economista francés conocido por ser uno de los fundadores de la escuela de la regulación, junto a Robert Boyer, Alain Lipietz y Benjamin Coriat entre otros. Profesor emérito de ciencias económicas en la Universidad de París X Nanterre. Desempeña también las funciones de consejero científico en el Centro de Estudios Prospectivos y de Informaciones Internacionales (CEPII) desde 1980, consultor en Groupama-AM y profesor de macroeconomía en la Escuela de Estudios Superiores de Comercio (HEC). Aglietta ha sido miembro del Círculo de Economistas entre los años 1998 y 2006, del Consejo de Análisis Económico del primer ministro entre 1997 y 2003, y del Instituto Universitario de Francia (2000-2005).

(Boyer define sus investigaciones de la siguiente manera: ¿Cómo y por qué las regularidades económicas se transforman en la historia? ¿Por qué razones los modos de regulación difieren en cada época? Tanto las transformaciones institucionales acometidas desde los años 70 como las investigaciones sobre las transformaciones del capitalismo norteamericano, y luego francés, suscitaron la emergencia de una problemática que se reagrupa bajo el nombre de Teoría de la Regulación. En lo esencial, las investigaciones apuntan a la elaboración de una macroeconomía institucional e histórica, a través del análisis de la relación salarial, de los sistemas de innovación, de los regímenes monetarios y financieros, de la formación de una política económica, de las configuraciones internacionales, y sin olvidar la historia de las ideas y de las teorías económicas. Dos instrumentos han sido privilegiados: los estudios históricos en el largo plazo y las comparaciones internacionales sistemáticas sobre el periodo contemporáneo. Recientemente, se han explorado las bases institucionales y macro sociales de una microeconomía.

En su libro La teoría de la regulación, Boyer desarrolla una alternativa al modelo neoclásico de equilibrio general. Busca comprender cómo se transforman las estructuras económicas y sociales en el largo plazo, adoptando una aproximación institucionalista: los fenómenos económicos sólo pueden ser comprendidos a partir de la interdisciplinariedad. Boyer define la regulación como "la manera en la que se reproduce la estructura determinante de una sociedad en sus leyes generales". Tras el agotamiento del régimen de crecimiento fordista, Boyer se cuestiona la posibilidad de la emergencia de un nuevo modo de regulación fundado sobre las finanzas y su capacidad para relanzar el crecimiento de forma sostenida).

En tiempos de crisis el espíritu abierto hacia el futuro es particularmente grande y el desarrollo de la coyuntura particularmente imprecisa. Las interacciones pueden ser valiosas para organizar las estructuras. No obstante, las soluciones de las crisis no son ni arbitrarias ni casuales. Las estructuras antiguas y sus fases estables surten mucho más efecto, aún en tiempos de crisis. Su fortaleza consiste en reivindicar, mediante estrategias selectivas, determinadas interacciones e impedir otras.

En una crisis económica, como ocurre en la actualidad, el Estado puede procurar que los ricos asuman las consecuencias, pueden aumentar los impuestos y restringir las subvenciones. Las posibles contramedidas como la fuga de capitales así como la caída de las inversiones determinan que semejantes medidas sean desechadas. Finalmente, el Estado depende de los impuestos. Pero en el caso de Costa Rica, a la recaudación efectiva y eficaz, pero también a la necesidad de que todos paguen equitativamente.

Esa selección de las estrategias dirige las acciones del Estado en direcciones determinadas y hace aparecer otras interacciones como inviables. De tal suerte que las estructuras no son determinantes para la solución de los conflictos, la selectividad estratégica favorece, no obstante, una salida de la crisis que garantice la continuidad de las estructuras de poder.

El capitalismo es una formación social, en el que visto históricamente se alternan las fases de crisis y estabilidad. Diferentes fases abren distintos espacios de acción económica. De ahí es la periodicidad del desarrollo capitalista no sólo un desafío intelectual, sino un desafío político.

La economía política parte de una comprensión histórica del tiempo y de ahí se limita el concepto de lógica y del tiempo siempre repetible. En este sentido el capitalismo es una formación histórica, la que se produce en un determinado tiempo y en un determinado lugar. El capitalismo se concreta en esos distintos lugares pero no de la misma manera.

Más bien hay diferentes formulaciones histórico-geográficas de capitalismo, o sea distintos capitalismos. Algunos funcionan mejor otros peor, algunos amplían las posibilidades de vida de las personas otros reducen éstas drásticamente.

La teoría de la regulación se concentra sobre todo en una etapa histórica determinada, concretamente en el periodo de la postguerra, el que fue percibido como una fase de desarrollo capitalista estable. Esa imagen veloz y pintarrajeada del capitalismo de la postguerra es conocida como el fordismo, como el periodo de la producción masiva para un consumo masivo. (El término fordismo se refiere al modo de producción en cadena que llevó a la práctica Henry Ford; fabricante de automóviles de Estados Unidos. Este sistema comenzó con la producción del primer automóvil a partir de 1908- con una combinación y organización general del trabajo altamente especializada y reglamentada a través de cadenas de montaje, maquinaria especializada, salarios más elevados y un número elevado de trabajadores en plantilla y fue utilizado posteriormente en forma extensiva en la industria de numerosos países, hasta la década de los 70 del siglo XX (cuando fue reemplazada por el Toyotismo). El fordismo como modelo de producción resulta rentable siempre que el producto pueda venderse a un precio relativamente bajo en relación a los salarios promedio, generalmente en una economía desarrollada).

Sin embargo los decenios de estabilidad de la postguerra se continuaron, desde los años 1970, con una profunda crisis mundial del modo de desarrollo de los Estados nacionales centrados. La acumulación se detuvo y las viejas formas de regulación no hicieron posible por mucho tiempo el restablecimiento de un ciclo capitalista que funcionara. En Costa rica se produjo un esquema ficticio de la economía, que hizo pensar que ésta era una sociedad acomodada, pero era un sofisma, porque se vivía de empréstitos, sin tener un producto interno, que respondiera ante una balanza comercial inapropiada.

El desarrollo capitalista es una sucesión de fases de estabilidad y crisis periódicas. En ese sentido los modelos de desarrollo pueden llegar a parecerse a las fases de los modelos de desarrollo históricos. El modelo clásico de desarrollo latinoamericano fue estudiado por la CEPAL que definió las fases como el modo de integración en la economía: En ese sentido, hasta 1930 tuvo una fase de desarrollo orientada hacia el (comercio) exterior, luego y hasta 1980 una fase de desarrollo orientada al interior (mercado interno), finalmente pudo observarse una reorientación hacia el exterior.

Hasta 1930 predominó una determinada política liberal, luego una regulación centrada en los Estados nacionales (en los países emergentes frecuentemente un fordismo periférico), que luego fue reemplazada nuevamente por una política liberal.

Teniendo claro todos estos conceptos, de las sociedades, la perspectiva sociológica, como ciencia de estudio del Derecho y de la economía, como disciplina científica, y en todo el desarrollo histórico, ideológico de la humanidad, entonces, se puede establecer un concepto de lo que podría ser la Teoría del Derecho para enfrentarlo en la actualidad, en un momento de lamentaciones por la crisis económica global y en un momento en que hacen falta nuevos paradigmas, para poner en práctica en una forma respetuosa; cuando haya necesidad de relaciones internacionales.

Es admitido que entre el Derecho y el poder ha preexistido y es ineludible que concurra una vinculación muy estrecha, no hay acuerdo sobre el sentido y el alcance que tiene o debe tener esa relación, por lo que este punto ha sido objeto de elucidaciones substancialmente dispares a lo largo de la historia.

Identificación del Derecho con el poder:

Esta teoría explica que el Derecho como simple expresión o manifestación del poder, establece, de alguna forma, una vinculación tan esencial entre el Derecho y el poder, que equivale a una reducción del primero al segundo.

Dentro de esta teoría, se distinguen dos actitudes claramente diferenciadas.Por un lado, aquellos autores que parecen moverse por ofrecer una fiel interpretación de lo que realmente ocurría en las relaciones sociales de su época: el control que ejercían sobre el Derecho los sujetos sociales (individuos o grupos) que monopolizaban el poder.Por otro lado, quienes han propugnado la tesis de la reducción del Derecho al poder: que el más fuerte domine al más débil.

Dentro de esta última, Nietzsche proclamó que el Derecho es siempre fruto de la conquista, que no hay Derecho sin poder. Autores más actuales, como Kelsen, han caracterizado al Derecho como un conjunto de normas que se definen de la aplicación de la fuerza física. (Friedrich Wilhelm Nietzsche (AFI  f?id??ç v?lh?lm nit??) (Röcken, cerca de Lützen, 15 de octubre de 1844 – Weimar, 25 de agosto de1900) fue un filósofo, poeta, músico y filólogo alemán, considerado uno de los pensadores modernos más influyentes del siglo XIX. Críticas sobre la Teoría del Estado y del Drecho. Realizó una crítica exhaustiva de la cultura, la religión y la filosofía occidental, mediante la deconstrucción de los conceptos que las integran, basada en el análisis de las actitudes morales (positivas y negativas) hacia la vida. Este trabajo afectó profundamente a generaciones posteriores de teólogos, filósofos, sociólogos, psicólogos, poetas, novelistas y dramaturgos. Meditó sobre las consecuencias del triunfo del secularismo de la Ilustración, expresada en su observación «Dios ha muerto», de una manera que determinó la agenda de muchos de los intelectuales más célebres después de su muerte).

(Hans Kelsen (Praga, 11 de octubre de 1881 – Berkeley, California, 19 de abril de 1973) fue un jurista, político y filósofo del derecho austríaco de origen judío. Kelsen defendió una visión positivista (o iuspositivista) que llamó teoría pura del Derecho: un análisis del Derecho como un fenómeno autónomo de consideraciones ideológicas o morales, del cual excluyó cualquier idea de derecho natural. Analizando las condiciones de posibilidad de los sistemas jurídicos, Kelsen concluyó que toda norma emana de otra norma, remitiendo su origen último a una norma hipotética fundamental que es para Kelsen una hipótesis o presuposición transcendental, necesaria para poder postular la validez del Derecho. Sin embargo nunca consiguió enunciar una norma jurídica completa basada solamente en su modelo. Más tarde, Kelsen situó dicha norma en el Derecho internacional, de ahí que defendiese la primacía de éste sobre los ordenamientos nacionales. Kelsen consideraba a la moral como parte de la justicia, pero no exclusivamente, sino como un elemento anexo interconectado con la Justicia (que es uno de los fines del Derecho); así, en su Teoría pura del Derecho dijo «en tanto la justicia es una exigencia de la moral, la relación entre moral y derecho queda comprendida en la relación entre justicia y Derecho».

La contraposición entre el Derecho y el poder:

La doctrina de la distinción y contraposición entre el Derecho y la aplicación del poder y la fuerza ha dado origen a dos posturas divergentes:

a) La que afirma una oposición radical.

Esta postura sostiene que Derecho y poder representan fenómenos tan esencialmente distintos, que se excluyen entre sí, constituyéndose en alternativas de actuación radicalmente contrapuestas. Conforme a este punto de vista, el Derecho representa el orden social éticamente bueno, mientras que el poder y la fuerza sólo pueden generar una organización social violenta y represiva. Por eso, al Derecho se le ha asignado siempre la misión de controlar el ejercicio del poder dentro de las relaciones sociales.b) La que admite algún tipo de convergencia entre ambos.

Este punto de vista afirma, en cambio, que el Derecho y el poder, a pesar de ser dos diferentes principios de acción, no sólo no son incompatibles, sino que están llamados a complementarse en la función de ordenar las relaciones sociales.

El Derecho tiene siempre algo que ver con el poder: no sólo necesita del poder para existir y para ser eficaz, sino que, en alguna medida, él mismo es poder que somete las voluntades de los que pretenden oponerse a sus directrices. Su propia naturaleza y la función esencial de orden y seguridad que desempeña dentro de la vida social, exigen que el Derecho cuente con un poder que sea capaz de imponer de forma irresistible el cumplimiento de sus mandatos.

Sin embargo, y a pesar de esta argumentación, entre la imposición de la regulación jurídica y la simple aplicación impositiva de los designios del poder social media una gran distancia.

Las relaciones entre el Derecho y el poder político han sido siempre especialmente estrechas. De un lado, el poder político es un elemento inevitable para el mantenimiento de la cooperación estable en los grupos humanos, mientras que, por otro lado, el Derecho es el principio ordenador que regulariza las relaciones colectivas y somete el ejercicio del poder al control de la normatividad social general.

Consecuentemente, el poder político, para cumplir su peculiar función, utiliza sobre todo directrices formuladas a través de normas generales y estables. El poder político reclama, por tanto, la existencia del Derecho, puesto que éste es precisamente el instrumento de racionalización de los mandatos del poder.

A su vez, el Derecho reclama la presencia y el respaldo de un poder político capaz de garantizarle la eficacia. La función básica que el Derecho cumple en la organización de la vida social y los principios valorativos a los que se orienta, hacen de él una realidad que es siempre parcialmente autónoma y que termina imponiéndose, casi siempre, a los intereses primarios del ejercicio del poder.

En esa medida, la relación entre el Derecho y el poder político incluye también con frecuencia alguna dosis de tensión, puesto que, si bien el poder utiliza al Derecho para imponer su orden, al intentar institucionalizar ese orden mediante la legalidad jurídica, termina sometiendo su propia arbitrariedad a la eficacia estabilizadora del Derecho que crea.

Pero, a su vez, el Derecho, que es quien deslinda las esferas de poder político y que se constituye en control reglado de ese poder, necesita que la organización política lo defina y lo garantice mediante los mecanismos de su poder. El análisis de la vinculación que existe entre el Derecho y el poder político desemboca inevitablemente en la necesidad de examinar las relaciones existentes entre el Derecho y el Estado, ya que este último es, precisamente, la muestra histórica más representativa de la institucionalización del ejercicio del poder político.

La cuestión de la primacía conceptual

¿Es el Estado el fundamento y la raíz del Derecho, o es más bien el Derecho la base y el agente configurador del Estado? Esta es la gran pregunta que focaliza la preocupación de cuantos pensadores se ocupan del tema de las relaciones entre Derecho y Estado.Frente a esta pregunta, las respuestas pueden reducirse a alguno de estos 3 planteamientos:1) El que afirma la primacía del Estado frente al Derecho:

Para esta primera posición doctrinal, la existencia, el alcance y la vigencia del Derecho dependen directamente del Estado, hasta el punto de que todo ordenamiento jurídico positivo ha de ser reconducido en última instancia a la voluntad estatal que lo sostiene.Es siempre el Estado el que decide la existencia y el contenido del Derecho, de tal modo que solamente llega ser Derecho aquella normatividad social creada e impuesta por un Estado.2) El que propugna la primacía del Derecho frente al Estado:

Según esta segunda posición, el Derecho es anterior al Estado, no sólo desde el punto de vista cronológico, sino también desde el punto de vista lógico o conceptual, ya que, mientras el Derecho puede ser pensado y explicado con independencia de la noción de Estado, éste sólo es pensable dentro de una organización política vertebrada por el Derecho.3) El que defiende la equiparación e incluso la identidad entre Derecho y Estado:Según esta teoría no existen el problema de la prioridad entre el Derecho y el Estado, puesto que ambos son manifestaciones de una única realidad.

Según Kelsen, lo que el Estado tiene de tal desde el punto de vista jurídico, es lo que tiene de Derecho, pues sólo a la luz de éste se puede delimitar lo Estatal. Así que el Estado no es más que la personificación de la totalidad del ordenamiento jurídico positivo. Y el Derecho es el Estado como situación normada. Se trata, pues, según esta posición, de dos palabras diferentes para designar un mismo objeto científico.

Ahora bien, ¿cuál de estas interpretaciones recoge con mayor precisión el sentido de las relaciones entre el Derecho y el Estado? No es fácil decidirlo, ya que, en realidad, esas relaciones han sido tan complejas que cualquiera de ellas puede resultar defendible desde algún punto de vista. La sociología jurídica plantea que el derecho es producto de la historia, la ley es consecuencia de movimientos sociales pasados. Desde esta perspectiva, estaríamos planteando la gnoseología del surgimiento de una disciplina tan seria, controversial y fundamental, para el desarrollo de una sociedad.

El problema de la creación del Derecho

Dentro de las relaciones entre el Derecho y el Estado, una cuestión ha acaparado tradicionalmente la atención de los autores: si el Derecho positivo es una creación exclusiva del Estado (monismo jurídico), o si es producido, en exclusiva o juntamente con el Estado, por otras instancias o centros de poder social (pluralismo jurídico).La doctrina del pluralismo jurídico, centrada en la afirmación de que las fuentes reales de creación del Derecho desbordan los límites estrictos del Estado, parece relejar la interpretación más correcta, por cuanto, si bien el Derecho actual es mayoritariamente de origen estatal, existen múltiples sectores del Derecho que han surgido, o bien totalmente fuera del ámbito de competencia estatal, o bien al margen de la actividad jurídica del Estado. Así, nos encontramos, por ejemplo, con el Derecho internacional, el Derecho eclesiástico, el Derecho consuetudinario, el Derecho asociativo…

En cambio, la tesis del monismo jurídico responde a una visión que simplifica excesivamente la cuestión y que sobrevalora en demasía la importancia de uno de los agentes creadores (el Estado), ignorando la intervención de los otros.Otro aspecto a tener en cuenta dentro del problema de la creación del Derecho es el que se refiere a la creación material y a la creación formal de las normas jurídicas.En relación con este aspecto, puede afirmarse que es en definitiva el Estado el que da validez jurídica a toda esa normatividad social que producen los diversos centros de regulación o autorregulación que funcionan en el seno de la sociedad, puesto que las normas que esos centros establecen sólo tienen valor de Derecho en la medida en que el Estado las reconoce y las hace socialmente eficaces con el respaldo de su poder central.

De esta manera, cuando el Estado no las reconoce de alguna forma, esa normatividad no llega a ser nunca Derecho. Así pues, según este planteamiento, si bien el Estado no crea todo el Derecho desde el punto de vista material, sí es él quien lo constituye en última instancia en normatividad propia y técnicamente jurídica y quien lo hace eficaz a través de la acción de órganos integrados en la propia estructura estatal.

Puede concluirse, por tanto, que en la actualidad el Derecho, para valer e imponerse como tal, tiene que ser reconocido, asumido y respaldado en alguna forma por la voluntad suprema del Estado.

La vinculación jurídica del Estado:

La estrecha relación que existe actualmente entre el Derecho y el Estado es el resultado de una larga evolución que ha ido modificando profundamente la configuración de ambas realidades. Uno de los rasgos característicos de esa evolución del Estado, ha sido la apropiación del proceso de creación y aplicación del Derecho: el Estado, no sólo se esforzó en actuar como legislador supremo y único, sino que, al mismo tiempo, hizo todo lo posible para convertirse en el máximo garante de la eficacia de sus propias leyes. Además, simultáneamente, sometió a regularización legal el ejercicio de sus poderes y convirtió a las leyes estatales en el instrumento básico de ordenación de la actividad política, reglamentando, mediante las normas jurídicas, el ejercicio de las funciones y oficios públicos.

Así, llego a consolidarse a lo largo del siglo XIX un amplio movimiento doctrinal que apostó por definir al Derecho en términos de Estado y al Estado en términos de Derecho, que condujo hasta la consagración definitiva de una categoría o principio cultural: el Estado de Derecho. Hoy puede afirmarse que es Estado de Derecho aquel que presenta las siguientes características:

• Primacía o imperio de la ley. Ley que, en su calidad de expresión de la voluntad del pueblo soberano, regula toda la actividad estatal a través de un sistema jerarquizado de normas jurídicas.

• Separación de los poderes legislativo, ejecutivo y judicial, como garantía de la libertad de los ciudadanos y freno a los posibles abusos estatales.

• Afirmación de la personalidad jurídica del Estado.

• Reconocimiento y garantía de los derechos y libertades individuales.

• Legalidad de las actuaciones de la Administración y control judicial de las mismas a través de un sistema de responsabilidad y de recursos contencioso-administrativos.

Por otra parte, el proceso de evolución y transformación interna de alguna de estas características del Estado de Derecho, ha impuesto la necesidad teórica de distinguir varios tipos o formas históricas de este «Estado de Derecho»: el Estado Liberal de Derecho, el Estado Social de Derecho, el Estado Democrático de Derecho… lo que ha provocado una cierta conciencia de crisis del Estado de Derecho.

La nota elemental que definitoria del Estado de Derecho es, sin duda, la subordinación de toda la actividad estatal a la regulación jurídica. No obstante, en la actualidad se postula que, para que un Estado pueda ser reconocido como verdadero Estado de Derecho, ese Estado ha de cumplir la exigencia básica de estar vinculado y sometido a un orden jurídico estructurado en torno al reconocimiento de la dignidad de las personas humanas y orientado a la realización de las exigencias que dimanan de esa dignidad.No es, por tanto, suficiente la mera legalidad formal: se exige al Estado de Derecho que se realice en una legalidad de contenido. Y el contenido de esa legalidad integral no puede ser otro que la realización plena de la dignidad personal en la vida cívica de la humanidad, puesto que las propias personas son siempre creadoras y destinatarios del Estado y del Derecho.El contenido de esta sección puede concentrarse en los siguientes puntos:

• En el debate sobre el papel que corresponde desempeñar al poder en los procesos de creación y aplicación del Derecho destacan dos posiciones contrapuestas: la que identifica el Derecho con los mandatos de quienes detentan el poder, y la que afirma la distinción y relativa independencia del Derecho respecto del poder.

• Las relaciones entre el Derecho y el poder político, no sólo han sido siempre especialmente estrechas, sino que se presentan también como una exigencia ineludible para la supervivencia de ambos. Por eso, tales relaciones se inscriben dentro de un profundo vínculo de complementariedad funcional.

• El análisis teórico de las relaciones del Derecho con el Estado ha de resolver dos cuestiones centrales: de una parte, la primacía conceptual de uno u otro y, de otra, el protagonismo que corresponde al Estado en la actividad creadora del Derecho.

En relación con la primera, la ponderación de las diferentes interpretaciones formuladas hasta la fecha parece abocar a la conclusión de la primacía del Derecho. En relación con la segunda, resulta manifiesto que, si bien desde el punto de vista material el Estado no es el único creador de normas jurídicas, en la actualidad y desde el punto de vista formal, todo Derecho, para imponerse como tal, necesita ser reconocido, asumido y respaldado en alguna forma por la voluntad suprema del Estado.

• Esta profunda vinculación que ha unido al Derecho y al Estado desde los inicios de la época moderna dio finalmente nacimiento a una institución paradigmática: el Estado de Derecho. Es decir, el Estado que somete todas sus actuaciones a la suprema dirección de los valores, principios y reglas contenidos en el respectivo ordenamiento jurídico.

Aunque generalmente se admite que entre el Derecho y el poder ha existido y es inevitable que exista una vinculación muy estrecha, no hay acuerdo sobre el sentido y el alcance que tiene o debe tener esa vinculación, por lo que este punto ha sido objeto de interpretaciones radicalmente dispares a lo largo de la historia.

Los intentos de identificación del Derecho con el poder:

Esta tesis explica el Derecho como simple expresión o manifestación del poder. Establece, de alguna forma, una vinculación tan esencial entre el Derecho y el poder, que equivale a una reducción del primero al segundo. Dentro de esta teoría, se distinguen dos actitudes claramente diferenciadas.

Por un lado, aquellos autores que parecen moverse por ofrecer una fiel interpretación de lo que realmente ocurría en las relaciones sociales de su época: el control que ejercían sobre el Derecho los sujetos sociales (individuos o grupos) que monopolizaban el poder.Por otro lado, quienes han propugnado la tesis de la reducción del Derecho al poder: que el más fuerte domine al más débil. Dentro de esta última, Nietzsche proclamó que el Derecho es siempre fruto de la conquista, que no hay Derecho sin poder. Autores más actuales, como Kelsen, han caracterizado al Derecho como un conjunto de normas que se definen de la aplicación de la fuerza física.

El poderoso, una vez que decide realizar una guerra a cualquier país vecino, podrá ser creativo de una causa (causa belli), y un mensaje para justificar su acción de invasión el poder, el armamento y esa justificación permitirán imponer un derecho a una cultura diversa y a un pueblo inferior. De esta forma, se puede entender como nace un derecho para una sociedad que ha perdido una guerra. Nada ha variado desde las invasiones de los romanos a otros pueblos.

Pluralismo del Derecho

Efecto del derecho moderno sobre la conciencia y la creación del sujeto como objeto de consumo.

El liberalismo sigue tras de la mayoría de las organizaciones sociales, aunque ahora liberado de su revestimiento metafísico logra o por lo menos se adjudica el papel de integrar a la comunidad global. El derecho ha sido capaz de incorporar este politeísmo de valores (proveniente de distintas causas: religión, cultura, o simple life style). Desde su óptica (la del derecho), la procedencia racial o religiosa (o cualquier otra) parece dejar de importar, el sistema solo ve lo que tiene que ver y no ve lo que no tiene que ver –según la frase de Niklas Luhmann–. Por lo tanto, el color de la piel o las creencias le son indiferentes. Todas las diferencias son absorbidas por el principio, ya mencionado, de la igualdad. Esta igualdad tiene un efecto negativo a causa de la conversión del sujeto en una partícula homogeneizada, como parte de una masa uniformada. (Niklas Luhmann (*1927 en Luneburgo, Baja Sajonia - †6 de noviembre, 1998 en Oerlinghausen), Renania del Norte-Westfalia) fue un sociólogo alemán. A los 18 años, formó parte de la Luftwaffe durante la Segunda Guerra Mundial, y fue detenido por los aliados. Recobrada su libertad, comenzó a estudiar derecho en Friburgo, terminando en 1949. Ejerció como funcionario desde 1954; viajó a los Estados Unidos en 1961 y comenzó a estudiar sociología como alumno de Talcott Parsons en Boston, en la Universidad Harvard. Parsons, quien ejerció una gran influencia en su forma de pensar, era en ese momento la más influyente figura del pensamiento sociológico en Occidente. Luego de su estancia en Harvard, Luhmann publica en 1964 la primera obra dedicada a analizar problemas sociológicos a partir del uso de la teoría de sistemas: "Funktionen und Folgen formaler Organisation" (Duncker & Humblot, Berlín, 1964). La teoría de sistemas es una teoría con pretensiones universalistas. Aplicada sobre la sociedad, afirma poder describir y explicar su funcionamiento como un complejo sistema de comunicaciones. De esta manera, propone un punto de partida radicalmente diferente al de las teorías tradicionales de la sociedad, que entienden al hombre como "unidad básica" de la construcción social. Para Luhmann esta es una visión vétero-europea, que debe ser dejada de lado a la hora de analizar la estructura de la sociedad moderna: no los individuos sino las comunicaciones son las unidades constituyentes y reproductoras de los sistemas sociales.

Algo de la hipótesis:

La connotación más significativa del derecho como regla que determina su propia creación del derecho como medida universal , supone lograr un objetivo que en cierto sentido puede parecer imposible: permitir la unificación de una sociedad atomizada, permitir la coexistencia de lo que Weber y Kelsen llamaban el moderno "politeísmo de valores", la falta de valores absolutos o de verdades vinculantes, la atomización y la disipación individual de la sociedad y, al mismo tiempo, permitir la realización de una profunda y fuerte unificación de la sociedad de los átomos de manera que se impida la resolución del individualismo en el desorden y en el conflicto permanente.

Puede parecer paradójico, pero lo que el derecho realiza en su configuración moderna parece casi un evento milagroso en el desarrollo de las sociedades humanas: unir y separar a la vez, mantener como posible la división y la atomización de la sociedad, concebida como sociedad de individuos independientes y, al mismo tiempo, realizar su unificación, alcanzar esa unidad que permite identificar la sociedad como código.

En este orden de ideas, cabe la pregunta sobre la relación del derecho con la Justicia. Socialmente se ha llegado a tratar estas dos palabras como sinónimos. Puede que tal uso provenga de una herencia iusnaturalista, o de un positivismo ideológico extremo, en términos de Carlos Santiago Nino (1983: 23-25). Sin embargo, tal uso resulta cínico. Para muchos, la única justicia posible es la que se le acredita al derecho moderno liberal. ¿Pero qué justicia ha obtenido el derecho, distinta a una burda concepción de esta que trata a los desiguales como iguales (igualdad formal), haciendo permanecer intacto el statu quo? (Carlos Santiago Nino (1943 - 1993), filósofo y jurista de Argentina, uno de los juristas que alcanzaron mayor notoriedad académica a nivel internacional en la segunda mitad del siglo XX).

Siempre ha sido y es imposible encontrar un consenso alrededor de un concepto como justicia. Durante la historia de la humanidad, la mayoría de los hombres se han designado como defensores y buscadores de la justicia. Repasar sus acciones en pro de obtener tal justicia causa asombro, pues sus procedimientos parecen altamente injustos. Casi todas las guerras han sido por cuenta del enfrentamiento entre dos visiones distintas de Justicia, cada una segura de sí misma y capaz de aplastar la concepción contraria con tal de prevalecer.

La variedad de tipos de ideas sobre lo que es la justicia es sorprendente. Solo en lo que se puede denominar como Liberalismo, oscilan concepciones de justicia que van desde liberalismos a ultranza. Eso sólo en el liberalismo. Pero los comunitarios tienen otras, los comunistas otras, los anarquistas otras, etc. Y en cada una de estas existen varias posiciones. ¿Es posible encontrar la mejor? No se podría saber. Todas tienen argumentos a su favor. El problema surge cuando todas las versiones de justicia se creen la mejor, la única.

Cuando alguna pretende ser hegemónica, las demás pasan a un segundo plano, y la lucha no se limita a los debates académicos. Sin embargo, a pesar de la indeterminación, se debe tomar postura.

A grandes rasgos y de manera concreta, la concepción por la que aquí se propugna consiste en que la justicia solo puede ser alcanzada mediante una verdadera justicia social. Verdadera no en un sentido absoluto, sino en el sentido que debería ser universal –transnacional, válida para todo ser humano–, en la cual todo hombre y mujer tengan la posibilidad de vivir dignamente.

No es pertinente detenerse en las razones (y sentimientos) por las cuales aquí se defiende un concepto de justicia específico, pues no se está proponiendo una nueva teoría de la justicia. En resumen, se puede pensar con respecto a la justicia que, como punto medular, a todo ser humano se le debe reconocer una calidad de vida superior a la mínima supervivencia.

No basta solo con asegurar la vida. Esta concepción está radicalmente en contra de las propuestas neoliberales y liberales que consideran que los problemas de justicia en el mundo se deben a que falta más liberalismo; que la pobreza proviene de la falta de libertad de mercado, de la excesiva intervención estatal, de los aranceles, de las restricciones estatales en las fugas de capitales.

El neoliberalismo no es aceptable, pues al verificar la situación global en términos económicos (redistribución del ingreso, expectativa de vida, mortalidad infantil, nivel de educación, agua potable, desnutrición), se encuentra una situación bastante desalentadora.

Dentro de esa tendencia predominante neoliberal se encuentra un derecho que a pesar de designarse, por lo menos en teoría, como defensor de la justicia, se ha limitado exclusivamente a vigilar el cumplimiento y garantizar unas reglas de juego. A esta visión se pueden plantear varias objeciones: Una de ellas argumenta que legislaciones de muchos países han promovido principios aptos para la obtención de avances sociales como la solidaridad.

Se puede aceptar que esto puede ser cierto para naciones avanzadas, en las cuales este tipo de normas pueden ser eficaces por cuenta del desarrollo y riqueza del país. Pero, como se ha repetido, estos derechos sociales no pueden tener una vigencia mundial, gran parte de la pobreza que ellos ya superaron, la exportaron. Pero no es tan sencillo decir que hubo exportación de lo peor, sino que han hecho llegar esa pobreza con invasiones de todo tipo, han impuesto educación y cultura a ultranza, y eso afecta el psiquis de los pueblos.

Las empresas multinacionales contratan mano de obra más económica en países cuya oferta laboral es alta y barata, y donde la inexistencia o desmonte de las prerrogativas de los trabajadores (como la seguridad social) no producen sobrecostos. La rentabilidad de las empresas se afectaría si los salarios fuesen del mismo monto en todo el mundo y los derechos laborales y la seguridad social se reconociera y respetara en el marco del proceso de globalización.

De tal manera quedan rebasadas la soberanía y la autodeterminación de aquellos países que resultan atractivos para la inversión extranjera. Puede que los esfuerzos locales por lograr prerrogativas laborales para los trabajadores sean inmensos; sin embargo, son pírricos, pues darles vigencia significaría retar las exigencias neoliberales, ocasionando represalias económicas contra el respectivo país. Esta realidad desvincula totalmente al derecho como medio para la obtención de la justicia. (Pírricos se aplica a la victoria o al triunfo que ocasiona un grave daño al vencedor y casi equivale a una derrota: el conflicto entre el Papado y el Sacro Imperio resulta en victorias pírricas y derrotas reales para ambos).

La norma ya no es mandato de realizar un objetivo o un fin, sino que se ha convertido en una regla de juego, de un juego en el que todos pueden jugar. La sociedad de los átomos es una sociedad que juega. El conflicto y la guerra civil se han convertido en un juego permanente para el que no es necesaria una ley, sino que basta una regla que defina ámbitos y modalidades.

Pero, a pesar de tal realidad, pareciera no haber ninguna salida. Pareciese que es preferible la globalización, a cerrar las puertas al mercado global, es indispensable para toda nación comerciar con otras naciones. La encrucijada neoliberal no tiene alternativa, al menos que hubiese un cambio de actitud mundial con respecto a los valores económicos. Los siguientes puntos de vista, tomados del artículo "El dilema de la globalización, un hecho irreversible", parecen dar clara muestra de esta encrucijada:

Stanley Fischer, Director del Fondo Monetario Internacional (FMI) declaró a propósito de una conferencia que dictó en Camerún sobre los restos de la globalización en África "que no tiene sentido preguntarse si deberíamos continuar o ir en contra de la globalización". La globalización está aquí para quedarse: la realidad es que ya vivimos en una economía global, donde los flujos de comercio, de capital y el conocimiento más allá de las fronteras nacionales no sólo es grande sino que cada año se incrementa más. Los países que no estén dispuestos a entregarse con otras naciones arriesgan a quedar rezagados del resto del mundo en términos de ingreso y de desarrollo humano.

Noam Klein en su libro No Logo dice: "El comercio libre en el mundo promueve el crecimiento económico global. Crea empleo, hace de las empresas más competitivas y reduce el precio de los bienes para los consumidores. También provee a los países pobres de flujos de capital extranjero y de tecnología que les dan la oportunidad de desarrollarse económicamente y, al extenderse la prosperidad, se crean las condiciones en las cuales la democracia y el respeto por los derechos humanos pueden florecer". (Naomi Klein (nacida en Montreal, Canadá, el 8 de mayo de 1970) es una periodista e investigadora de gran influencia en el movimiento antiglobalización y el socialismo democrático. Es economista política, periodista y escritora).

El economista Paul Krugman, días antes de la cumbre de Québec, publicó en el New York Times un artículo titulado "Razón y corazón". En éste sostiene que el movimiento antiglobalización genera efectos contrarios a los que busca: en 1993, niños de Bangladesh trabajaban produciendo ropa para los almacenes Wall Mart (una cadena de Estados Unidos). (Paul Robin Krugman (28 de febrero de 1953) es un economista, divulgador y periodista norteamericano, cercano a los planteamientos neo-keynesianos. Actualmente es profesor de Economía y Asuntos Internacionales en la Universidad de Princeton. Desde 2000 escribe una columna en el periódico New York Times. En 2008 fue galardonado con el Premio Nobel de Economía).

El Senador Tom Harkin presentó un proyecto legislativo que prohibía la importación de productos que involucraran trabajo infantil. Como resultado, las fábricas textiles de Bangladesh dejaron de emplear niños. Las preguntas que se hace Krugman son: ¿regresaron los niños a la escuela? ¿Regresaron a hogares felices? La respuesta real es no.

Estos niños trabajadores terminaron en trabajos peores o en las calles y un significativo número terminó en prostitución. Krugman agrega: "El punto es que los países del Tercer Mundo no son pobres porque los trabajadores que producen bienes de exportación ganan bajos salarios. son pobres, lo que a nosotros nos parece como un mal trabajo y un mal salario son casi siempre mucho mejor que otras alternativas como millones de mexicanos emigrando hacia el norte del país para vincularse con bajos salarios a la producción de bienes de exportación, hecho que indigna a los trabajadores de la Nafta. Y esos trabajos no existirían si los salarios fueran mucho más altos: los mismos factores que hacen pobres a los países pobres –baja productividad, mala infraestructura, desorden social – implican que tales países puedan competir en el mercado mundial únicamente si ellos pagan salarios mucho más bajos que aquellos pagados en Occidente"

Y termina diciendo: "Muchas de las personas que están adentro de las rejas están sinceramente intentando ayudar a los países más pobres del mundo. Y las personas que están afuera [refiriéndose a los activistas antiglobalización] están haciendo lo mejor que pueden para hacer que los pobres sean más pobres".

Se han presentado por lo menos tres puntos de vista totalmente convencida de que su causa es la única y por supuesto la correcta. Y, de hecho, parecerían tener razón, aparentemente se ha llegado a un callejón sin salida. Se está tan involucrado en esta lógica, que renunciar a ella es optar por consecuencias terribles. Sin embargo, el resultado mundial producto de la globalización económica tampoco es alentador. ¿Qué alternativas existen?, ¿cuáles son los obstáculos?

Uno de los principales problemas consiste en que los intereses privados de las multinacionales difícilmente van a ceder (sobre todo cuando la mayoría –pues no solo son los poderosos– consideran que la justa causa está en la libertad del mercado) a principios de equidad y de solidaridad. Hasta ahora la guerra la gana, por todos sus flancos, la globalización neoliberal. Lógicamente con el poder económico, acceso a medios de comunicación, y a toda la tecnología a bajo costos, pueden realizar un mercadeo publicitario, para convencer con mensajes de todo tipo.

La misma cultura está de su lado y atacarla es atacar el modus vivendi patrocinado por el mundo capitalista. He ahí la encrucijada: Stanley Fischer, Naomí Klein y Krugman parecen tener razón. Renunciar a esa lógica podría tener consecuencias terribles en un panorama nada alentador. Las sociedades transnacionales (STN), lógicamente no van a ceder.

Fischer y Klein se equivocan en el sentido directo de que lo que aseveran no corresponde a la realidad de los hechos. Basta enterarse de lo que pasa ahora en el mundo. Lo de Krugman es un poco más complicado porque hace afirmaciones sobre las "ventajas" que tiene para los trabajadores del Tercer Mundo ser mal pagados y que no se respeten las leyes sociales. El premio Nobel de economía, nunca podría haber tenido un empleo de este tipo, es defensor del estatus quo para la globalización y por eso obtuvo ese premio. Algo parecido a Kissinger con su premio Nobel de la Paz, cuando promovía las guerras más letales del planeta.

Su razonamiento parece lógica pura. En Francia, el fascista Le Pen decía que para resolver el problema de los tres millones de desocupados bastaba con expulsar del país a tres millones de árabes y se acabaría la desocupación. Matemática pura. Sin embargo, el razonamiento es económicamente falso. Lo mismo ocurre con Krugman. Pero es difícil responder sin desarrollar a fondo un razonamiento y ya lo han hecho muchos excelentes economistas.

No es congruente reconocer que el panorama actual no es alentador, pero que cambiarlo tendría graves consecuencias: el sistema actual es terrible e intentar cambiarlo es lo mejor que se puede hacer. No se trata de atacar el modus vivendi de la población mundial sino el modus muriendi. Y no sólo de los que mueren de hambre, de enfermedades, y en las guerras internacionales y en las guerras civiles, etc., que no son pocos, sino de los que viven como máquinas trabajando y consumiendo compulsivamente, cualquiera sea su categoría social.  

Es tal el arraigamiento del tan estrecho lazo entre justicia y derecho, que no son pocos los países en donde los ministerios de Derecho son llamados ministerios de Justicia. Tal como George Orwell lo exponía en su apocalíptica novela 1984. En Colombia, país de exabruptos, se le denominaba desde 1991 "Ministerio de la Justicia y el Derecho", y con la reestructuración de la administración central efectuada en 2003 se le denomina "Ministerio del Interior y Justicia". (George Orwell, seudónimo de Eric Arthur Blair (Motihari, Raj Británico, 25 de junio de 1903, Londres, Reino Unido, 21 de enero de1950), fue un escritor y periodista británico, cuya obra lleva la marca de las experiencias personales vividas por el autor en tres etapas de su vida: su posición en contra del imperialismo británico que lo llevó al compromiso como representante de las fuerzas del orden colonial en Birmania durante su juventud; a favor de la justicia social, después de haber observado y sufrido las condiciones de vida de las clases sociales de los trabajadores de Londres y París; en contra de los totalitarismos nazi y stalinista tras su participación en la Guerra Civil Española).

En el plano ético es tarea diaria desenmascarar todo discurso convencido de ser el único poseedor de la verdad.

Se demuestra con estos argumentos parte de la teoría de este trabajo, los puntos: 1-. Se demostrará que América Latina ha recibido desde el siglo XIX, influencia para estructurar un derecho acorde a los intereses globales y de las economías pujantes en el mundo.

2-. Que lejos de ser marginales, el derecho y las reformas institucionales son particularmente relevantes en el contexto de la globalización. Y esos intereses mencionados.

3-. Que la importancia de las reformas al derecho para el avance de la agenda neoliberal se ha hecho evidente en los últimos años; desde el surgimiento de los Ajustes Estructurales, que se quisieron imponer en sociedades latinas, como Costa Rica; finales de los 80.

Habíamos titulado este apartado del capítulo III, como Pluralismo del Derecho y siempre es relevante entender de qué se trata este asunto, porque ubica en la idea de poder entender el globalismo jurídico que proponen dentro del comercio internacional para cuidar intereses definidos.

Dice Jorge Machichado que "Pluralismo Jurídico es la coexistencia dentro un Estado de diversos conjuntos de normas jurídicas positivas en un plano de igualdad, respeto y coordinación. " (MACHICADO, Jorge, "¿Que es el Pluralismo Jurídico?" Consulta: lunes, 17 Enero de 2011).

En suma es la coexistencia de dos o más órdenes jurídicos en un mismo ámbito de tiempo y de espacio. El concepto de pluralismo jurídico supone una definición alternativa de derecho, pues si se adopta la definición clásica, el derecho se reduce a las normas producidas exclusivamente por el Estado. Si se acepta la noción de pluralismo jurídico, se pone en cuestión la idea del monopolio de la fuerza estatal.

Desde una perspectiva socio-jurídica, puede entenderse como derecho cualquier conjunto de normas que regulen la conducta humana, y que sea reconocido por sus destinatarios como vinculante. Según Boaventura De Souza Santos, cualquier orden social que de cuenta de retórica, violencia y burocracia, puede ser considerado como derecho.

El comercio informal, la presencia de grupos guerrilleros o paramilitares, o la presencia de etnias o grupos indígenas en un Estado, son algunos ejemplos de pluralismo jurídico. (DE SOUZA Santos Boaventura "La globalización del derecho. Los nuevos caminos de la regulación y la emancipación". Bogotá: Universidad Nacional de Colombia e Instituto Latinoamericano de Servicios Legales Alternativos-ILS., 1998G).

Puede entenderse también como ley policéntrica, en oposición a la ley de monopolio estatal, se refiere a un conjunto de sistemas jurídicos y jurisdicciones competidores y superpuestos, de base asociativa o Derecho privado y no territorial ni público.1 Siendo una propuesta contemporánea, la idea por sí misma no es reciente; antes de la aparición del Estado moderno, aproximadamente antes del año 1500, las leyes no eran de base territorial, sino más bien basadas en el parentesco, la raza, la zona de competencia (por ejemplo, el derecho religioso, ley gremial, ley mercante), y así sucesivamente. La teoría policéntrica comparte la definición sobre la ley de Lon F. Fuller: la empresa de someter la conducta humana al gobierno de las normas. A diferencia de la mayoría de las teorías modernas sobre la ley, esta visión trata a la ley como una actividad y considera un sistema jurídico como el producto de un esfuerzo sostenido intencionado. (Lon Fuller Luvois (junio 15 1902 abril 08, 1978) filósofo,  que escribió sobre la legalidad y moralidad de la ley en 1964, hablando de la conexión entre derecho y moral. Fuller fue profesor de Derecho de la Universidad de Harvard desde hace muchos años, y se manifiesta sobre las leyes estadounidenses por sus contribuciones a la ley de contratos. Su debate con H.L.A. Hart en la Harvard Law Review (Vol. 71) fue de gran importancia para enmarcar el conflicto moderno entre el positivismo jurídico y la ley natural). 

Ley, de manera definida, es legislación. Y si la ley es libre de ser creada por todo el mundo a través de contratos mutuos -no sólo por legisladores, abogados, funcionarios encargados de hacer cumplir la ley- entonces es posible (y para los teóricos policéntricos deseable) que muchos sistemas jurídicos diferentes coexistan. La conveniencia de esta modalidad, es lograr homogeneización de las normas obligacionales internacionales.

Es importante deducir que la ley policéntrica sería interés de la producción privada del Derecho. Esta se origina cuando las leyes son establecidas por las entidades privadas en lugar de por las instituciones gubernamentales. Es un aspecto importante de la teoría anarco-capitalista, que sostiene que en ausencia de gobierno, el sector privado puede crear cualquier normativa necesaria. Los anarco-capitalistas imaginan una sociedad en que empresas de tribunales y protección compiten por clientes, genéricamente denominadas agencias de arbitraje privado y agencias privadas de defensa.

Las contribuciones voluntarias de las comunidades religiosas (por ejemplo, los cuáqueros o los mormones) o de grupos económicos (por ejemplo, los comerciantes en las trece colonias originales de la historia de los Estados Unidos), son ejemplos históricos. La producción privada de la ley se ha producido, por ejemplo, en las asociaciones de la frontera estadounidense que se trasladaron al oeste a razón de que superaban el rango de extensión geográfica de los gobiernos formales locales, estatales, territoriales, y los gobiernos federales.

La ley y los ordenamientos jurídicos autónomos y consensuados se establecieron por motivo de reivindicación de tierras, clubes, asociaciones de ganaderos, vagones de trenes, y campamentos mineros. La violencia llegó a gran escala con la llegada del Estado, como el Ejército de los EE.UU. que comenzó a atacar a los indios americanos (un conflicto que se extendió a los civiles) y el Estado se hizo cargo de la legislación y la aplicación de la ley funcional.

Otra encarnación de la ley policéntrica es un método empresarial conocido como "restitución, transferencia e indemnización". Este método crea organismos que compran a las víctimas derechos de indemnización, y ofrecen opciones de pago a los delincuentes como una alternativa al encarcelamiento y la criminalidad.

Se afirma: "concretamente, y en agudo contraste con el escenario actual, un mundo de ley policéntrica libremente adoptado permitirá a la gente abandonar las asociaciones civiles sin necesidad de abandonar una localización geográfica concreta. A no ser que hayan convenido explícitamente en formar parte de una asociación civil particular en el contrato de compra de una propiedad (como a menudo la gente hace, por ejemplo, al adquirir un apartamento o una casa en una comunidad planificada).

Todos deben tener derecho a escindirse junto con su propiedad de su actual asociación civil y su autoridad. Habiendo hecho esto, una persona puede intentar adherirse a otra asociación civil, puede intentar persuadir a otros para crear una nueva, o puede permanecer fuera de cualquier asociación civil.

En El anarco capitalismo, "El anarquismo es autogobierno y supone la defensa radical y consecuente de la libertad. El anarco capitalismo o sistema de ley policéntrica mediante jurisdicciones competitivas es una organización social espontánea, autónoma, no coactiva, un orden voluntario cooperativo basado en la ética objetiva y universal de la libertad y la justicia rectamente entendida como el derecho individual de propiedad privada. El anarquismo no significa caos, desorden o salvajismo, sino simplemente ausencia de estado monopólico."

Todos estos detalles, que integralmente causan crisis en el sistema, que había amarrado Occidente y que había exportado a naciones que fueron colonias en América, producen, que el modelo clásico se desintegre y sufra un colapso, porque las sociedades formadas por la Europa del Medioevo, legan a colapsar sus economías, debido a que ya no pueden más con su producción y mercadeo de bienes que solo producen utilidad a los colonizadores, a los conquistadores.

Cuando finaliza el siglo XX, el esquema tradicional de legalidad positiva, engendrado por fuentes estatales y enlatado en principios del individualismo liberal, vive una radical consunción que esquematiza sus propios cimientos, su propósito histórico y sus orígenes de creación. El colapso de esta legalidad lógica formal, que ha servido para reglamentar y legitimar desde el siglo XVIII los intereses de una tradición jurídica burgués capitalista, propicia el espacio para la discusión acerca de las condiciones de ruptura, así como de las posibilidades de un modelo emancipador basado, ahora, no en ideologías formalistas y rigidez técnica, sino en supuestos que parten de las condiciones históricas actuales y de las prácticas reales.

Los paradigmas culturales y normativos que justificaron el mundo de la humanidad, la estructura social y los criterios científicos, se volvieron insatisfactorios y restringidos, abriendo un espacio para repensar sociológicamente nuevas normas de referencia y legitimización. Transponiendo esto para una sociología jurídica, consignando de esta forma, que la disposición normativa del moderno Derecho positivo formal no tiene eficacia en su posición tradicional y no consigue atender la idoneidad de las actuales sociedades periféricas, como las de América Latina, que pasan por distintas especies de reproducción del capital, por acentuadas contradicciones sociales y por flujos que reflejan crisis de legitimidad y de funcionamiento de la justicia.

De aquí nace la obligación de proyectar e introducir en la sociología del derecho latinoamericana la discusión sobre la "crisis de los modelos" autoritarios y la disolución de los esquemas de fundamentación, como ha observado Thomas S. Khun, que dice que las crisis son una condicionantes, que como prerrogativas necesarios para el surgimiento de nuevas teorías y de nuevos referenciales. Esto es lo que permite a la epistemología tener una evolución para que las nuevas ideas sustentables y probables, se puedan teorizar y poner de manifiesto, si es que la indagación permite aclarar nuevos modelos e hipótesis, que hay que poner en práctica.