Potencial reforma judicial y uso progresista del derecho en Costa Rica (página 11)

Se consolidaría esta hipótesis específica, con tres relaciones, que incluso darían cabida a una nueva investigación de tal magnitud: a partir de los factores comparativos, en la unidad de propósitos tales que, en las áreas afectadas por ellos, las funciones reguladoras del Estado aparecen con claridad como derivadas y originadas extraterritorialmente, como si fueran una franquicia o subcontratación de carácter política, donde se desarrollan campos jurídicos semiautónomos, dentro del derecho estatal, más que fuera de éste; se trata de una nueva forma de pluralidad de ordenes jurídicos, constituidos por lógicas de regulación relativamente desconectadas y altamente discrepantes, que coexisten dentro de la misma estructura jurídica estatal.

Se entiende que el Estado Nación se convierte en sí, con estas medidas nuevas, en una red de micro Estados, cada uno de los cuales maneja una dimensión de soberanía diluida, (pérdida de lo que significa soberanía), con una lógica y un estilo de regulación específica, que proviene de altos intereses comerciales.

Entonces se consolida la hipótesis de la siguiente manera a partir de tres factores comparativos antes indicados: a) En los Estados periféricos y periféricos, en el sistema Mundo. b) en los Estados cuya ruta hacia la modernidad fueron destino de la Colonia y la puerta de la modernización controlada frente a la amenaza externa; y c) en los Estados cuya cultura jurídica dominante tradicionalmente ha sido parte de familias jurídicas muy influidas por la religión, tales como el derecho islámico, e indio, al igual que, en cierta medida, en los sistemas del Lejano Oriente, pero también en América Latina y específicamente en Costa Rica.

En una gran parte de este trabajo se ha demostrado la hipótesis, en su estructura y en el esquema epistemológico de ver las cosas con una proposición de no aceptar un grupo de ordenamientos que provienen de las entidades mencionadas y que tienden a la uniformización de los derechos soberanos de las naciones latinoamericanas.

Esa heterogeneidad se pondrá de manifiesto en los estados cuya cultura jurídica dominante tradicionalmente ha sido parte de familias jurídicas, que se fundamentaron en la religión, y en este aparte, deberíamos tomar en cuenta que en América Latina, la imposición de la religión se determinó desde La iglesia católica, y que es muy poco el porcentaje que se influencian de otras religiones, que no sea el catolicismo. Todo se origina en Europa Occidental, donde cera de quinientos millones de personas, en un acuerdo, o consenso para crear instituciones y competencias jurídicas supranacionales que asumirán directamente las funciones reguladoras que no existían previamente o que sí existían, se llevaban a cabo por los Estados individualmente, como prerrogativas de sus poderes soberanos.

Unificación política y armonización jurídica en Europa.

Hasta el siglo XVIII los países de Europa central y occidental compartieron una misma tradición jurídica, que conocemos bajo la expresión de derecho común europeo. Fueron su base el derecho romano y el derecho canónico. Con todo, el desarrollo del derecho común en Europa no se construyó tanto sobre la base de la recepción del Corpus Iuris Civilis, sino de la recepción del método científico propio del ius commune, es decir, de los Glosadores y, en particular, de los Comentaristas, que fueron quienes incorporaron el estudio de los derechos locales, las costumbres y las prácticas mercantiles.

El ius commune, más que un sistema normativo de aplicación directo, es un sistema racional, un sistema de conceptos jurídicos. Lo que ha sobrevivido del derecho romano "no han sido sus normas, sus reglas, sino sus conceptos y sus instituciones", en su consideración como ratio scripta. Esta tradición jurídica común a toda Europa quebró con el triunfo del movimiento codificador a finales del siglo XVIII. La elaboración de un Código en cada uno de los Estados europeos a lo largo de los siglos XVIII y XIX supuso la nacionalización del derecho civil.

El Código civil es también un elemento de afirmación del Estado moderno centralizado o unificado que se aposenta definitivamente a partir del siglo XVIII. Una codificación auspiciada por la autoridad central para todo el estado ayudaba a construir un sentido de identidad política, lo que acabó por significar la nacionalización del Derecho civil, en el sentido de estar éste circunscrito al estudio de la ley (el Código) de cada Estado, desvaneciéndose el carácter europeo que había caracterizado al ius commune.

En el último decenio del siglo XX, sin embargo, ha resurgido la idea de un derecho común europeo, ligado al proceso más amplio de unificación política y de construcción de una identidad europea. El derecho deja de poder contemplarse como un fenómeno nacional, y de nuevo debe situarse en una dimensión europea. Existe un legislador europeo. Y si, en un primer momento, podía pensarse que el alcance tanto de los Reglamentos como de las Directivas iba a circunscribirse al campo del derecho público, con lo que su trascendencia a nivel de derecho privado, en particular de derecho civil, no sería ciertamente relevante, y "parecía que la Comunidad Europea se ocupaba tan sólo de subvenciones agrarias y de tasas a la importación, que regulaba apenas la forma del asiento de los tractores y el tamaño de los pepinos, que únicamente le preocupaba la competencia entre los fabricantes de pasta y de cerveza", lo cierto es que los hechos posteriores han venido a desmentir esta impresión inicial.

Iniciativas políticas.

Sendas Resoluciones del Parlamento Europeo de 26 de mayo de 1989 y de 6 de mayo de 1994 llamaron a la elaboración de un "código europeo de derecho privado". (*) Ambas, por lo menos en España, pasaron prácticamente inadvertidas, y parecía que su efecto se limitaba a actuar como estímulo de la doctrina que en países como Alemania, Italia, Holanda o la misma Gran Bretaña se tomaron seriamente, como veremos a continuación, la idea de la unificación jurídica en el seno de la Unión Europea. *(1 DOCE, nº C 158/400-401; es la resolución que se expone abajo, poner atención.)

Sin embargo, se detecta ahora una cierta inflexión en el interés de la clase política desde la cumbre de jefes de estado y de gobierno de la primavera de 1999 y la reunión de ministros de justicia e interior de Tampere de otoño del mismo año. La conclusión 39 de la cumbre (dentro del apartado VIII, "Mayor convergencia en Derecho civil"), establece que "por lo que respecta al Derecho material, se requiere un estudio global de la necesidad de aproximar las legislaciones de los Estados miembros en materia civil para eliminar los obstáculos al buen funcionamiento de los procedimientos civiles. El Consejo debería informar antes de finales de 2001". (*) *(Con razón apuntaba Peter Ulmer, "Vom deustchen zum europaïschen Privatecht", Juristenzeitung, 1992, p. 5, que la Resolución de 1989 era poco realista).

Así, con fecha 11 de julio de 2001 se ha publicado una Comunicación de la Comisión al Consejo y al Parlamento Europeo sobre derecho contractual europeo, con el propósito, según puede leerse, de "ampliar el debate sobre Derecho contractual europeo" entre las instituciones políticas de la Unión y los consumidores, académicos, empresarios y profesionales de la justicia.

(*). (Puede consultarse en http://europa.eu.int/council/off/conclu/oct99/index.htm.

http://europa.eu.int/comm/consumers/policy/developments/contract_law/index_en.html.

Disponibles en internet en el sitio:

http://europa.eu.int/comm/consumers/policy/developments/contract_law/comments/index_en.html .

consultar por el momento en Internet:

http://www3.europarl.eu.int/omk/omnsapir.so/pv2?PRG=CALEND&APP=PV2&LANGUE=ES&TPV=PROV&FILE=011115.

Ha sido objeto de amplio comentario por parte de Esther Arroyo i Amayuelas y Antoni Vaquer Aloy, "Un nuevo impulso para el derecho privado europeo?", La Ley, núm. 5482, de 14 de febrero de 2001. Además, ha motivado el Pórtico del número 1 de 2002 de la Revista Jurídica de Catalunya.)

Otras consultas se pueden realizar: Hay que citar, en primer lugar, la aportación ya citada de Sergio Cámara Lapuente, "Hacia un Código civil europeo: ¿realidad o quimera?" Donde puede verse la doctrina española sobre el tema hasta la fecha; este autor, además, coordina la obra Derecho privado europeo que debe vio la luz en el año 2002. Por otra parte, la profesora Esther Arroyo Amayuelas ha coordinado una edición española de Reiner Schulze y Reinhard Zimemrmann (ed.), Textos básicos de derecho privado europeo. Recopilación, Madrid, 2002, al que ha incorporado un excelente y detalladísimo estudio preliminar. Y no puede olvidarse, entre otras iniciativas, el curso que con gran éxito de participación han ofrecido en la UIMP los profesores Díez-Picazo y Morales Moreno sobre los Principios Lando). (Cita del autor de la tesis).

La comunicación ha sido objeto de un buen número de respuestas, entre las que hay que destacar las de los académicos y, en particular por la influencia que ha desplegado, la respuesta conjunta de la Comisión Lando y del Study Group on a European Civil Code. El, por ahora, último impulso político lo ha representado la Resolución del Parlamento Europeo de 15 de noviembre de 2001, que si bien parece que renuncia a corto plazo a la promulgación de un Código civil aplicable en todos los Estados miembros, en cambio detalla un ambicioso calendario destinado a avanzar seriamente en la armonización de los derechos privados nacionales.

Las iniciativas académicas.

La doctrina ius-privatista europea se ha tomado muy en serio la idea de la armonización jurídica en Europa y, más en concreto, la elaboración de un Código civil europeo o, por lo menos, de un Código europeo de derecho de obligaciones y contratos.

Solamente España parece un tanto al margen de esta prolífica y fructífera corriente, por lo menos si se toma en consideración el número de publicaciones, aunque no es menos cierto que en los últimos tiempos parece que la situación puede hacer un giro copernicano. En particular, merecen destacarse los avances que han tenido lugar en relación con lo que conviene en denominarse soft law, es decir, un derecho falto de carácter imperativo, al que las partes pueden acogerse voluntariamente, que pretende contribuir a un ambiente jurídico uniforme por la vía de la persuasión derivada de su autoridad científica, creando un marco común que pueda actuar como una especie de guía.

Por un lado, a finales de 1994 aparecieron en Roma los "Principios de los contratos comerciales internacionales", elaborados por el International Institute for the Unification of Private Law (Unidroit). Los Principios Unidroit se componen de un texto articulado–dividido en siete capítulos, dedicados, respectivamente, a disposiciones generales, formación del contrato, validez, interpretación, contenido, cumplimiento e incumplimiento– y un comentario a cada artículo, y tienen vocación mundial, participando en sus grupos de trabajo representantes de los principales ordenamientos jurídicos mundiales (EE.UU, Europa, China, Japón, Australia y algún país africano). Regulan por completo el derecho contractual y pretenden constituir una alternativa a los convenios internacionales existentes sobre contratación internacional.

A nivel europeo, se constituyó la "Comisión sobre derecho contractual europeo", conocida como Comisión Lando por su presidente, el profesor danés Ole Lando, que, con la financiación inicial de las instituciones europeas, ha elaborado y publicado ya las Partes I y II de los Principios de derecho contractual europeo; (*), la parte III fue aprobada en la reunión de la Comisión en Copenague celebrada entre los días 5 y 11 de febrero de 2001. Los PECL pretenden constituir un primer paso en la codificación europea en materia contractual y constituyen el fruto de una ingente actividad comparatista, que se traduce en la formulación de una serie de preceptos de nuevo cuño independiente del derecho de cada uno de los Estados miembros. (*), (Ole Lando, "Principles of european contract law. An alternative or a precursor of European legislation", RabelsZeitung, 1992, p. 261 ss; Ole Lando, "El derecho contractual europeo en el tercer milenio", Derecho de los negocios, 2000, p. 1 ss; Reinhard Zimmermann, "Rasgos fundamentales de un derecho privado europeo", en Estudios de derecho privado, p. 111 ss; Arthur Hartkamp, "Principles of contract law", en Hartkamp et al, Towards a European Civil Code, p. 105 ss; Madeleine von Rossum, "The principles of European Contract Law: A review essay", Maastricht Journal of Comp. Law, 1996, p. 69 ss; Carlo Castronovo, "I principi de diritto europeo dei contratti e il codice civile europeo", Vita Notarile, 2000, p. 1193 ss; Friedrich Blase, Die Grundregeln des Europäisches Vertragsrecht als Recht grenzüberschreitender Verträge, Münster, 2001; y las aportaciones de Denis Tallon, Hugh Beale y Denis Mazeaud en Christophe Jamin, Denis Mazeaud (dir.), L"harmonisation du droit des contrats en Europe, Paris, 2001, pp. 119 ss, 127 ss y 141 ss, respectivamente. Un estudio sobre un aspecto concreto de los Principios Lando lo ha publicado en España Susana Navas Navarro, "El resarcimiento de daños en los Principios Europeos de Derecho de los Contratos (Con especial referencia al Derecho español)", Actualidad Civil, 2000, p. 1235ss) Lecturas realizadas en la Internet).

Esta es la resolución que citamos en la parte superior, sobre la uniformidad de la Unión Europea: (*) DOCE, nº C 158/400-401:

Resolución.

Sobre un esfuerzo para armonizar el derecho privado de los Estados miembros

El Parlamento europeo, (…)

A. Considerando que la Comunidad ha logrado hasta ahora una armonización de muchos temas concretos del Derecho privado, pero no de ramas enteras del mismo,

B. Considerando que la cobertura jurídica de temas concretos no resulta suficiente para las necesidades y aspiraciones del mercado único y sin fronteras, en particular tal como se deriva de la aprobación del Acta Única Europea, (las negritas son del autor de este trabajo de tesis).

C. Considerando que la forma más conveniente de armonización para lograr la cobertura de las necesidades jurídicas de la Comunidad, en el ámbito del Derecho privado, es la unificación de importantes ramas del mismo, (…)

E. Considerando que la unificación es posible en lo relativo a ramas del Derecho privado importantísimas para el desarrollo del mercado único, como es el caso del Derecho de obligaciones, sin que, por supuesto, las posibilidades de unificación se agoten sólo en ello, (…)

G. Considerando que para una mutua comprensión de los diferentes códigos en vigor en los Estados miembros y de los diferentes sistemas de Derecho privado, así como para la colaboración en la tarea de unificación, resulta necesario el estímulo –moral y material– tanto de los estudios de derecho comparado dentro de la Comunidad, como de los trabajos más generales de codificación,

H. Considerando que un Derecho privado común sería beneficioso para todos los Estados miembros e incluso para cuantos países miembros de la Comunidad no participen en la aprobación del mismo, (…)

1. Solicita que se dé comienzo a los trabajos de preparación indispensables para la elaboración de un Código europeo común de Derecho privado, y hace un llamamiento a los Estados miembros para que manifiesten, después de las elaboraciones correspondientes, si desean participar en la unificación propuesta como objetivo;

2. Pide que se cree, luego de las deliberaciones entre los Estados miembros que acepten el principio de unificación, un comité de expertos calificados que determine las prioridades y organice el conjunto de los trabajos que habrán de realizarse para la unificación del Derecho privado de dichos Estados miembros. (…)".

La segunda de las resoluciones (Resolución sobre la armonización de determinados sectores del derecho privado de los Estados miembros) fue publicada en el DOCE nº C-205, de 25 de julio de 1994, p. 518.

Merece destacarse que parte de las críticas que la doctrina alemana ha lanzado al Proyecto de modernización del derecho de obligaciones presentado por el Ministerio de Justicia, y que supone la decodificación sustancial del derecho de obligaciones del BGB –Proyecto, por cierto, propiciado por lo menos en parte por la necesidad de transponer la Directiva sobre las garantías de los bienes de consumo y sobre las medidas contra el retraso en el cumplimiento de las obligaciones– vienen determinadas por el reproche de no haber tenido en cuenta los principios Unidroit y Lando en el marco de la aproximación entre los ordenamientos jurídicos europeos.

Otra vía que está dando generosos frutos es la de elaboración de principios resultado de estudios comparativos sobre campos específicos del derecho de obligaciones. Así, hay que destacar el grupo de trabajo sobre trusts, los proyectos sobre derecho de daños de Christian von Bar y del llamado Grupo de Tilburg o el common core of European private law dirigido por los profesores Mattei y Bussani.

Asimismo, se ha constituido recientemente el Grupo de estudios sobre un Código civil europeo, que debe ser el continuador de la Comisión Lando, iniciado por los profesores Alpa, Lando, Drobnig, Goode, Hartkamp y von Bar. También el grupo de Pavía ha publicado su proyecto preliminar de un código europeo de contratos. Y, finalmente, se ha anunciado la constitución de la Comisión de Derecho de Familia Europeo.

(D. J. Hayton, S.C.J.J. Kortmann y H.C.E. Verhagen, Principles of European trust law, The Hague, 1999.

Christian von Bar, Gemeineuropäisches Deliktsrecht I (München, 1996) y II (München, 1999).

Jaap Spier y Olav. A. Haazen, "The European group on tort law (Tilburg Group) and the European principles of tort law", ZEuP, 1999, p. 469 ss; Helmut Koziol (ed.), Unification of tort law: wrongfulness, The Hague/London/Boston, 1998; Jaap Spier (ed.), Unification of tort law: causation, The Hague/London/Boston, 2000; Ulrich Magnus (ed.), Unification of tort law: damages, The Hague/London/Boston, 2000.

Para la exposición de sus métodos y objetivos, Mauro Bussani y Ugo Mattei, Making European Law. Essays on the common core Project, Trento, 2000; id, "Le fonds commun du droit privé européen", RIDC, 2000, p. 29 ss. Una muestra de sus logros son las recientes obras: Reinhard Zimmermann y Simon Whittaker (eds.), Good faith in European contract law, Cambridge, 2000; James Gordley (ed.), Enforceability of promises in Europe, Cambridge, 2001.

Sobre él, Christian Von Bar, Chistian von Bar, "Le group d"éstudes sur un Code civil européen", RIDC, 2001/1, p. 126 ss, "Die Study Group on a European Civil Code", en Peter Gottwald, Erik Jayme y Dieter Schwab (eds.), Festschrift für Dieter Henrich, Bielefeld, 2000, p. 1 ss, y "Konturen des Deliktsrechtkonzeptes der Study Group on a European Civil Code: ein Werkstattbericht", ZEuP 2001, p. 515 ss.

Academie des Privatistes Européens (Giuseppe Gandolfi coord.), Code européen des contrats, Livre premier, Milano, 2000. Se trata de un texto de 173 artículos, seguidos de un informe del coordinador relativo al sistema seguido y a los materiales comparados utilizados en cada uno de los títulos en que se divide el proyecto. Su contenido ha sido recensionado por Hans Jürgen Sonnenberger, "Der Entwurf eines Europäischen Vertragsgesetzbucgs der Akademie Europäischer Privatrechtswissenschaftler – ein Meilenstein", Recht der internationale Wirtschaft, 2001, pp. 414-415; Fritz Sturm, "Der Entwurf eines Europäischen Vertragsgesetzbuchs", Juristenzeitung, 2001, p. 1098; por el propio Giuseppe Gandolfi, "Il progetto «pavese» di un Codice europeo dei contratti", Rivista di diritto civile, 2001, p. 459, y "Der Vorentwurf eines europäischen Vertragsgesetzbuches", ZEuP, 2002, p. 1 ss; y por Carlos Vattier Fuenzalida, ADC, 2001-II, p. 753 ss. La Academia está actualmente presidida por José Luis de los Mozos, quien ya había reseñado las actividades de este grupo de trabajo (Revista de Derecho Privado (RDP), 1991, pp. 694-695, y "El anteproyecto de «Código europeo de contratos» de la Academia de Pavía", en La unificación jurídica europea, 1999, p. 253 ss); véase, además, P. G. Gaggero, "Il progetto di un codice europeo dei contrati: l"atività del grupo di lavoro pavese", Rivista di Diritto Civile, 1997, II, p. 113 ss). (Citas del autor de la tesis).

Re-codificación sustancial del derecho de obligaciones del BGB –Proyecto, por cierto, propiciado por lo menos en parte por la necesidad de transponer la Directiva sobre las garantías de los bienes de consumo y sobre las medidas contra el retraso en el cumplimiento de las obligaciones– vienen determinadas por el reproche de no haber tenido en cuenta los principios Unidroit y Lando en el marco de la aproximación entre los ordenamientos jurídicos europeos.

Europa es un proceso de construcción política que, con sus enormes dificultades, parece ya irreversible. No se trata ahora de crear un mercado único, solamente. Mas parece que sólo es posible alcanzar una verdadera unificación del mercado en Europa –como paso previo a la unión política– si las reglas jurídicas a las que deben someterse los operadores no son también las mismas, superando la diversidad de legislaciones internas. Ciertamente, puede alegarse en contra que los Estados Unidos o Canadá –o, en esta nueva Europa, Gran Bretaña y España– son estados con un mercado único y, a la vez, con una pluralidad de ordenamientos jurídico-privados en su interior, pero entonces deviene necesario crear un sistema unificado de normas de conflicto.

Entre ambas opciones, fue elemental la primera. En efecto, no se comprendería que las grandes decisiones políticas fueran tomadas por una instancia supra-estatal y que, en cambio, el derecho a aplicar a la compraventa de un electrodoméstico fuera distinto en cada Estado miembro, pese a la libertad de circulación de personas y bienes que permite efectuar esa compra en aquel país que al adquirente le parece más beneficioso y pese a que en la mayoría de Estados miembros la compra se pagará en la misma moneda.

Incluso se ha afirmado que el derecho de los contratos es un elemento constitutivo para la implementación de un mercado único, pues las partes sólo se avienen a contratar por la confianza en la fuerza obligatoria de los contratos y por la posibilidad de obtener su ejecución forzosa. Se añade, también, que la unificación jurídica en Europa es deseable porque provoca un aumento de la seguridad jurídica y una reducción de los costes de transacción.

El derecho privado, pues, adquiere un carácter esencialmente instrumental, en tanto que mecanismo que coadyuva al proceso de unificación económico e incluso político. Por consiguiente, razones económicas y políticas abogan por la elaboración de un Código civil europeo, aparte de las razones históricas que se han apuntado al inicio de este trabajo.

Escollos de un Código civil europeo

Los obstáculos que deben salvarse para elaborar un Código civil europeo son múltiples y de diverso origen. Es conveniente señalar algunos de los principales6, pese a que ya Koschaker afirmara a mediados del siglo pasado que no existía ninguna otra disciplina con un carácter tan marcadamente europeo que el derecho privado, como consecuencia de la prolongada vigencia del ius commune.

Puede afirmarse que la estructuración de un derecho privado comunitario unificado se arbitra de forma esencial por vía indirecta, esto es, mediante el recurso a las Directivas, dejando a un lado los Reglamentos, que generarían una eficacia interna inmediata. Y, asimismo, que la aproximación legislativa se ha producido hasta la fecha en sectores jurídicos no fundamentales y deshilvanados, sin guardar la necesaria coherencia interna y sistemática, constituyendo, en este sentido, un elemento de descodificación.

En efecto, se hace notar que la política de la Comisión europea parece no considerar la armonización del derecho privado más que en relación con los contratos celebrados por consumidores, de modo que su labor se ha limitado a tales contratos, lo que reduce el ámbito de aplicación personal y material y provoca una penosa fisura en el ordenamiento jurídico nacional.

De este modo, puede afirmarse que la actual situación del derecho privado en Europa se caracteriza por una interacción del derecho nacional, de los convenios internacionales–como, por su especial trascendencia, la Convención de Viena sobre la compraventa internacional de mercaderías– y de la legislación emanada de la Unión Europea. Esta dispersión de la normativa ius-privatista comunitaria plantea los siguientes problemas:

1) La delimitación entre las concretas materias que son objeto de la actuación normativa del legislador comunitario y del estatal. En este sentido, las Resoluciones del Parlamento europeo antes mencionadas se refieren al ámbito del derecho privado, mas el concepto de derecho privado no es coincidente entre los países continentales y los de common law, además del hecho que fenómenos como la constitucionalización del derecho privado han difuminado las fronteras entre derecho público y derecho privado.

(Véanse las reflexiones al respecto de Hans Jürgen Sonnenberger, "Der Ruf unserer Zeit nach einer europäischen Ordnung des Zivilrechts", Juristenzeitung, 1998, pp. 984-985.

Jürgen Basedow, "Un droit commun des contrats pour le marché commun", Revue Internationale de Droit Comparé (RIDC), 1998, p. 17. Véase, además, Guido Alpa, "European Community resolutions and the codification of private law", ERPL, 2000, p. 327. También destacan la existencia de un argumento económico para la codificación del derecho de obligaciones en Europa Ulrich Drobnig, "Europäisches Gesetzbuch – Grunde und Grundgedanken", en Dieter Martiny y Normann Witzleb (ed.), Auf dem Wege zu einem europäischen Gesetzbuch, Berlin, 1999, p. 116 ss; Jan Smits, "A European private law as a mixed legal system", Maastricht Journal of Comparative Law, 1998, p. 335 ss; Reiner Schulze, "A century of the Bürgerliches Gesetzbuch: German legal uniformity and European private law", Columbia Journal of European Law, 1999, p. 467.

Danny Busch y Ewoud Hondius, "Ein neues Vertragsrecht für Europa: Die Principles of European Contract Law aus niederländischer Sicht", ZEuP, 2001, p. 231 ss.

Jesús Alfaro Águila-Real, "La unificación del derecho privado en la Unión Europea", Boletín Europeo de la Universidad de La Rioja, 1999, nº 5, p. 6.

En concreto, Peter-Christian Müller-Graff, "Europäisches Gemeinschaftrecht und Privatrecht", Neue Juristische Wochenschrift, 1993, p. 13, señala que el papel del derecho privado en la integración europea es triple: primero, como base o fundamento de la integración ("Integrationsgrundlage"); después, como medio o instrumento de la integración ("Integrationsmittel"); para acabar siendo él mismo objeto de la integración ("Integrationsgegenstand"). Este carácter instrumental ha sido igualmente destacado por Christoph E. Hauschka, "Grundprobleme der Privatrechtfortbildung durch die Europäische Wirtschaftsgemeinschaft", Juristenzeitung, 1990, p. 522, y por Oliver Remien, "Illusion und Realität eines europäisches Privatrechts", Juristenzeitung, 1992, p. 283. También señala Guido Alpa, "I principi generali e la realizzazione di una «Comunità Giuridica Europea»: le sperienze italiana e spagnola a confronto", Rivista di Diritto Civile, 1996, p. 456, que el derecho se ha convertido en un instrumento impulsor de la integración europea.

Otros estribarían en las diferencias entre las políticas jurídicas, sociales y económicas de los países miembros de la Unión Europea, la diversa sistemática de los ordenamientos jurídicos nacionales o los distintos principios constitucionales, y aún que mientras en la mayoría de Estados la creación del derecho corresponde al poder legislativo, en otros lo decisivo es la actividad judicial. (cf. Con más detalle Uwe Blaurock, "Europäisches Privatrecht", Juristenzeitung, 1994, p. 272.

Paul Koschaker, Europa und das römische Recht, Berlin, 19583, p. 1.

Ulmer, "Von deutschen zum europäischen Recht", p. 2, n. 6. Por eso, Basedow insiste en que un futuro Código civil europeo debe acabar siendo promulgado mediante un Reglamento (Basedow, "Droit commun des contrats", p. 28, y "Das BGB in künftigen europäischen Privatrecht", pp. 479-480).

Hauschka, "Grundprobleme", p. 528; Zimmermann, "Civil Code and Civil Law", p. 78; Basedow, "Droit civil des contrats", pp. 9-10, y "Das BGB in künftigen europäischen Privatrecht. Der hybride Kodex", Archiv für die civilistiche Praxis, pp. 450-453; Drobnig, "Europäisches Zivilgesetzbuch", p. 120, como argumento a favor de un Código europeo; Eckert, "Europäisierung", pp. 250-251. Las instituciones europeas paracen conscientes del problema, y así se ha planteado ya una refundición de todas las directivas promulgadas en materia de consumo, que además podría constituir el núcleo de un futuro código (véase el documento de trabajo "Sobre el acercamiento del derecho civil y mercantil e los estados miembros", del que es ponente el diputado Klaus Heiner Lehne, de fecha 6 de noviembre de 2000, y que se puede consultar en http://www.europarl.eu.int/meetdocs/committees/juri/20001121-hearing/juri20001121-hearing.htm).

Véase, para el caso alemán, Peter-Christian Müller-Graff, "Diritto privato comunitario. Realtà in Germania e prospettive per l"Europa", Rassegna di diritto civile, 1997/2, pp. 288-290. Sobre la relación entre el derecho emanado de las institutiones europeas y el denominado nuevo derecho común europeo, Stefan Grundmann, "Ius commune und Ius communitatis – Eine Spannungsverhältnis", en Festschrift für Wolfgang Fikentscher, Tübingen, 1998, p. 671 ss.

Véase, en particular, Hans Schulte-Nölke y Reiner Schulze, Europäische Rechtsangleichung und nationale Privatrecht, Baden-Baden, 1999.

Basedow, "Droit commun des contrats", p. 19. Véase, en el mismo sentido, Smits, "A European private law", p. 329. Por su parte, Claude Witz, "Plaidoyer pour un code européen des obligations", Le Dalloz, 2000, nº 5, p. 79-80, señala que la pretendida legislación armonizadora emanada de la Unión Europea se convierte con frecuencia en un factor de desarmonización. Lo que supone que, en realidad, la Unión Europea sólo juega un papel marginal en lo que podríamos llamar "el núcleo duro" del derecho privado (Christian Joerges, "Challenges of European Integration to Private Law", en Collected Courses of the Academy of European Law, vol. VII, book I, p. 290). (Todas las lecturas se tradujeron en el traductor de www.google.com; por el autor de la tesis).

El objetivo de la unificación o armonización del Derecho conflictual o material, puede obtenerse a través de distintas instancias y expedientes de reglamentación. En primer término, el Derecho uniforme puede ser el fruto de la actividad unilateral del legislador estatal. La incorporación material o por referencia de convenios internacionales en la legislación interna, es uno de los instrumentos que permite una aproximación entre las legislaciones de distintos Estados sobre una materia en concreto, incluso a partir de un texto internacional que no ha sido ratificado por Estado alguno.

Estas técnicas de incorporación responden a las reticencias de los Estados a obligarse a la adopción de una Ley Uniforme contenida en un texto internacional, reticencias y reservas que ha potenciado un cauce más flexible de unificación del Derecho (soft law), cual es el de la Ley Modelo. Tal instrumento, que suele ser adoptado en el ceno de una Conferencia internacional, no tiene un carácter obligatorio directo, sino que su función es inspirar al legislador interno a la hora de codificar una determinada materia cubierta por dicha Ley modelo. La UNCITRAL ha adoptado en los últimos tiempos esta técnica en un intento de superar reticencias estatales y de expandir una serie de principios de base en relación con ciertas instituciones.

Un ejemplo significativo ha sido la Ley Modelo UNICITRAL sobre arbitraje comercial internacional de 1985, aunque no ha dado los frutos que de ella se esperaban; baste comprobar el desinterés del legislador interno respecto de la misma en las últimas Leyes estatales sobre arbitraje, señaladamente la española de 1988. Las limitaciones apuntadas nos conducen de nuevo, al ámbito de los procedimientos de producción jurídica de carácter interestatal y, en concreto, a la función de los tratados internacionales que contienen normas uniformes. (La Comisión de las Naciones Unidas para el derecho mercantil internacional, CNUDMI (o UNCITRAL, por su siglas en inglés United Nations Commission for the Unification of International Trade Law) fue creada por la Asamblea General de las Naciones Unidas mediante la Resolución 2205 (XXI) del 17 de diciembre de 1966 «para promover la progresiva armonización y unificación del derecho mercantil internacional». La CNUDMI lleva a cabo su función mediante sesiones anuales celebradas alternativamente en Nueva York y Viena. Cuando el mundo empezó a expandirse en la década de 1960, los gobiernos nacionales se dieron cuenta de que hacía falta una serie de estándares y reglas para armonizar la legislación nacional y regional, que hasta ese momento imperaba en el comercio internacional. Las Naciones Unidas en 1966, reconocieron la necesidad de jugar un papel más activo en el flujo del comercio internacional y crearon la Comisión de las Naciones Unidas para el derecho mercantil internacional (CNUDMI). Desde entonces, la CNUDMI se ha convertido en el cuerpo legal del sistema de la ONU en el campo del derecho internacional. La mayoría de las relaciones comerciales internacionales que se llevan a cabo hoy en día se basa en consultas efectuadas a la CNUDMI. Su finalidad es reducir los obstáculos legales que impiden el flujo del comercio internacional y armonizar las leyes mercantile).

El Derecho uniforme de origen convencional ofrece dos opciones: de un lado, la elaboración de convenios de Derecho uniforme que derogan, en la materia afectada, las reglamentaciones internas de los Estados e imponen su vigencia tanto en las relaciones del tráfico interno como en las del tráfico externo; el ejemplo típico sería el Derecho cambiario ginebrino, que se ha incorporado al ordenamiento de diversos país como España (Ley 19/1985, de 16 de julio, cambiaria y del cheque). De otro lado, es posible que el convenio de Derecho uniforme restrinja su aplicación a las relaciones conectadas con más de un Ordenamiento, coexistiendo con la normativa interna del Estado, que rige las relaciones del tráfico interno.

Existen también ciertos Convenios de Derecho uniforme cuya misión es específicamente unificar las normas de competencia judicial internacional en la materia abordada. Las materias a que se refieren estos textos se centran en aspectos relativos al transporte, en general y en particular, a determinados aspectos de la responsabilidad por daños y al Derecho marítimo. En orden a su contenido, por lo general incluyen únicamente normas de competencia directa, aunque existen supuestos en que se establece con carácter complementario un régimen ad hoc de exequátur (art. X del Convenio de 8 de marzo de 1976). Tampoco existe unanimidad en cuanto al tipo de competencias que estos instrumentos delimitan, aunque suelen poseer un carácter concurrente.

Por último, sus normas suelen poseer un carácter preferentemente regulador y sólo muy excepcionalmente se incluyen normas de aplicación que no cubren ni con mucho todos los problemas que pueden suscitarse en la práctica. Finalmente, cabe reseñar que en algunos textos convencionales las cuestiones de competencia judicial internacional se remiten al "régimen común" de los Estados parte. Lo cierto es que el Derecho uniforme utiliza preferentemente como cauce de positivismo el tratado internacional, específicamente el de carácter multilateral, lo cual presenta ventajas e inconvenientes.

Ventajas, por proporcionar certeza sobre la materia unificada. Inconvenientes, por la rigidez que toda codificación trae consigo y por las dificultades de adaptación que un texto de este tipo ofrece en cada sistema jurídico nacional. La dialéctica entre las normas internas y las unificadoras es un hecho indiscutible pues la soberanía del Estado sigue constituyendo un importante freno a cualquier proyecto unificador. Una ley, por técnica que sea en apariencia, es siempre la traducción de una política y de unos intereses y su unidad supone un objetivo común, lo que requiere la unidad de soberanía excluida por hipótesis.

No en vano, los autores internacionalistas han tenido que reconocer que la unificación del Derecho se presenta siempre como algo inacabado y no puede excluir de ninguna forma el eventual empleo del Derecho internacional privado conflictual.

Además, la concepción según la cual los convenios de Derecho uniforme tienen por finalidad eliminar cualquier conflicto de leyes que se pueda producir en la materia objeto de los mismos, debe descartarse porque la uniformidad legislativa no supone la uniformidad de interpretación. El problema de la interpretación de este tipo de Convenios es una de las cuestiones más debatidas en este sector. En principio, si se contara con un texto que preventivamente eliminase cuestiones interpretativas y utilizase categorías muy delimitadas, se evitarían problemas a posteriori.

No obstante, esta labor no es factible en muchas ocasiones, apareciendo el dilema a la hora de aplicar las normas. La solución más simple vendría dada por la existencia, junto al texto del Convenio, de la atribución de competencia interpretativa a una jurisdicción internacional que se pronunciase en caso de existir desavenencia en torno a los términos del Convenio; lo que ocurre es que tal jurisdicción no existe más que en determinados círculos jurídicos, señaladamente las Comunidades Europeas.

En el resto de los supuestos, en los que el Convenio de Derecho uniforme no cuenta con una estructura jurisdiccional de apoyo, es menester acudir a otros procedimientos que, en detrimento de las aparentes ventajas de esta técnica normativa, dificultan su aplicación. Uno de ellos sería el recurso a una jurisdicción internacional como ocurre, en el ámbito comunitario, con la vía que ofrece la cuestión prejudicial del art. 177 TCE, otro al dictamen vinculante de los servicios jurídicos del organismo internacional del que dimana el Convenio o, por último, acudir a una organización especializada en la materia objeto del texto internacional que asegure una interpretación objetiva o autónoma.

Se manifestó una seria preocupación a los juristas norteamericanos en relación con la Uniform Negotiable Instruments Law de 1913 en función de las divergencias interpretativas a que daba lugar su aplicación. Ello condujo a la Conferencia Nacional de Comisionados sobre Leyes Uniformes (entidad redactora del texto controvertido), a la creación de un Comité Permanente para la uniformidad de las decisiones judiciales. Entre las labores de este Comité destacaban las siguientes: recopilación de los casos, publicaciones periódicas en las que figuraban las sucesivas modificaciones estatales del texto uniforme, y reiteradas puestas al día.

Son, como puede observarse, pobres resultados, lo cual es significativo de las dificultades en presencia pues no puede olvidarse que nos movemos en un sistema inter-federal, basado en unos principios jurídicos comunes. Si esto es así en este ámbito, ¿qué decir de su práctica a escala interestatal? Ello ha movido a K.N. Nadelmann a propugnar una colaboración en la uniformidad sobre bases de continuidad; es decir, un estrecho seguimiento de la aplicación de las normas uniformes para que no aparezcan particularismos propios de cada Estado. (Cf. K.N. Nadelmann, "Méthodes d'unification du droit international privé. La législation uniforme et les conventions internationales", Rev. Crit. dr. Int. pr., 1958 pp. 37-51).

Sin embargo, tales recursos, aparte de evidentes dificultades técnicas de aplicación, ofrecen un generalizado rechazo por parte de los Estados. De ahí que, en la práctica, el remedio habitual consista en el sometimiento de la cuestión interpretativa a la jurisdicción del Estado que aplica el Convenio.

En este caso, es indudable que puede suscitarse un "conflicto de interpretaciones", toda vez que el ordenamiento del Estado con el cual también está conectada la relación jurídica controvertida puede tener un criterio divergente acerca de los términos del Convenio. Evidentemente, la interpretación fori es la que prevalece, lo cual puede frustrar la aspiración uniforme del texto aplicado.

Esta posición maximalista, puede ser matizada por vía jurisprudencial a través de ciertos mecanismos que, en nuestra opinión, no pueden generalizarse. Concretamente, en los casos en que el Convenio de Derecho uniforme abarque aspectos de Derecho material y de Derecho aplicable, y la divergencia se centre en una institución de Derecho material, cabría la posibilidad, no sin proceder con antelación a un complejo proceso de elucubración teórica, de acudir a una norma de conflicto del Convenio para que ésta designe el Ordenamiento conforme al cual ha de realizarse la interpretación.

Esta es la solución a la que llegó la jurisprudencia francesa en la Sentencia. Del Tribunal de Casación de 4 de marzo de 1963 ("Hocke c. Schubel") en un supuesto de interpretación del Convenio de Ginebra de 7 de junio de 1930 sobre letra de cambio que oponía a un francés y a un alemán. Según el art. 3.4º del Convenio (y los correspondientes de las legislaciones de

Francia y R.F. de Alemania), a falta de otra previsión el aval debe entenderse a cuenta del librador; ahora bien, de acuerdo con el ordenamiento alemán, tal presunción no admite prueba en contrario, lo que no ocurre en el Derecho francés, que la considera iuris tantum.

Ante tal dilema, el juez francés acudió al sistema conflictual del Convenio al entender que "la teoría de los conflictos de leyes puede intervenir para designar la interpretación nacional aplicable al litigio". Se daba, sin embargo, la circunstancia de que tal interpretación era in casu la francesa. Pese a que esta decisión tenga motivos de apoyo por descansar la institución controvertida y la norma de conflicto en un mismo Convenio, no puede generalizarse a todos los casos, subsistiendo el problema de fondo que pone en cuestión la plena virtualidad del Derecho uniforme.

Mas los problemas de interpretación no agotan los inconvenientes de la aplicación del Derecho uniforme en un Estado determinado. En efecto, no debe perderse de vista que existe una profunda interacción entre las normas unificadoras y el sistema interno donde se reciben, de suerte que en la aplicación de éstas se pueden suscitar ciertas distorsiones. Acaso la más significativa derive de la calificación como "uniformes" de las normas contenidas en un Convenio concreto.

Sin duda el ejemplo más relevante es el que proporciona el art. 3 del Convenio de La Haya sobre ley aplicable a las obligaciones alimenticias de 2 de octubre de 1973. Aparentemente se trata de un texto internacional de Derecho aplicable en sentido estricto y la única cuestión en orden a su ámbito de aplicación sería la derivada de una determinada conexión de la relación jurídica controvertida con los Estados parte con los Estados parte; en concreto, la residencia habitual de un menor en un Estado parte del Convenio determinaría su aplicación.

Caso contrario entrarían en juego las normas del Derecho común, es decir, el art. 9.7º del C.c. Sin embargo, esto no ocurre en la realidad. Como se ha indicado con anterioridad, el citado art. 3 del Convenio dispone que las soluciones designadas por el Convenio "se aplican con independencia de cualquier condición de reciprocidad, incluso si se trata de la ley de un Estado no contratante". Tal precepto convierte al Convenio en una disposición de Derecho uniforme que, salvo limitadísimos supuestos a los que ya se ha aludido, deroga el contenido de Convenios anteriores sobre la misma materia y el propio régimen de Derecho común.

Esto es, que tras la entrada en vigor del Convenio la norma del art. 9.7º ha quedado totalmente derogada, pese a que en el título del instrumento internacional se omita toda referencia al carácter unificador de las normas que contiene. Una vez que se ha introducido en el sistema jurídico de un Estado el Derecho uniforme se convierte en "Derecho nacional", no obstante, sigue conservando ciertas peculiaridades, derivadas de su especial proceso de elaboración, que no responde a unos principios jurídicos únicos, sino que es el resultado de una acomodación de intereses realizada por obra de la cooperación internacional; dichas peculiaridades se manifestarán, como es lógico, a la hora de la interpretación. Además, una ley, por técnica que sea en apariencia, es siempre la traducción de una ideología y de unos intereses y su unidad supone una política común, lo que requiere la unidad de soberanía excluida por hipótesis.

La consecución de un texto de Derecho uniforme no elimina, sin embargo, la concurrencia del método conflictual, máxime teniendo en cuenta la escasez de sus resultados positivos. Por una parte, muchos de estos textos tienen un ámbito de aplicación territorial o espacial limitado, o facultan la posibilidad de introducir reservas por parte de los Estados parte.

Pero sobre todo, dichos textos plantean problemas interpretativos. El problema de la interpretación de este tipo de Convenios es una de las cuestiones más debatidas en este sector. En principio, si se contara con un texto que preventivamente eliminase cuestiones interpretativas y utilizase categorías muy delimitadas, se evitarían problemas a posteriori.

No obstante, esta labor no es factible en muchas ocasiones, apareciendo el dilema a la hora de aplicar las normas. La solución más simple vendría dada por la existencia, junto al texto del Convenio, de la atribución de competencia interpretativa a una jurisdicción internacional que se pronunciase en caso de existir desavenencia en torno a los términos del Convenio.

Lo que ocurre es que tal jurisdicción no existe más que en determinados círculos jurídicos, señaladamente la Unión Europea. En el resto de los supuestos, en los que el Convenio de Derecho uniforme no cuenta con una estructura jurisdiccional de apoyo, es menester acudir a otros procedimientos que, en detrimento de las aparentes ventajas de esta técnica normativa, dificultan su aplicación. Dichos procedimientos pueden consistir en el recurso a una jurisdicción internacional, el recurso al dictamen de los servicios jurídicos del organismo internacional del que dimana el Convenio o, en el recurso a una organización especializada en la materia objeto del texto internacional que asegure una interpretación objetiva o autónoma.

Sin embargo, tales recursos, aparte de evidentes dificultades técnicas de aplicación, ofrecen un generalizado rechazo por parte de los Estados. De ahí que, en la práctica, el remedio habitual consiste en el sometimiento de la cuestión interpretativa a la jurisdicción del Estado que aplica el Convenio. En este caso, es indudable que puede suscitarse un "conflicto de interpretaciones", toda vez que el ordenamiento Estado con el cual también está conectada la relación jurídica controvertida puede tener un criterio divergente acerca de los términos del Convenio.

Evidentemente, la interpretación por conforme a la ley nacional del juez que entiende del asunto es la que prevalece, lo cual puede frustrar la espiración uniforme del texto aplicado. Esta posición maximalista, puede ser matizada por vía jurisprudencial a través de ciertos mecanismos que, en nuestra opinión, no pueden generalizarse. Concretamente, en los casos en que el Convenio de Derecho uniforme abarque aspectos de Derecho material y de Derecho aplicable, y la divergencia se centre en una institución de Derecho material, cabría la posibilidad, no sin proceder con antelación a un complejo proceso de elucubración teórica, de acudir a una norma de conflicto del Convenio para que, esta designe el ordenamiento conforme al cual ha de realizarse la interpretación.

En este sentido, el sistema conflictual no sólo tendría, dentro del Derecho del comercio internacional, una función completa del Derecho uniforme en caso de lagunas, sino también una función localizadora del sistema jurídico en que la norma material uniforme debe ser interpretada.

Por lo demás, en la Comunidad Europea los procedimientos de unificación jurídica se mantienen como una constante metodológica y, además, el papel que desempeña la codificación en el iter del trabajo que ha evolucionado sustancialmente. Si en las primeras etapas la unificación del Derecho en este particular círculo jurídico constituía la única perspectiva con que se abordaba la producción de normas de Derecho internacional privado, progresivamente ha ido penetrando en el concepto mismo de integración.

De esta suerte la unificación ha pasado a constituir una función metodológica en el sentido de que el fenómeno no es un fin en sí mismo, sino un medio para otros fines considerados como superiores dentro del contexto de la Comunidad, que se incardina en la construcción de un Derecho de la cooperación.

Si por el contrario el fenómeno responde a unos intereses concretos o, mejor, a una acomodación de intereses recíprocos por parte de los Estados que inician este particular proceso, los resultados son mucho más eficaces y la unificación adquiere carta de naturaleza. Por ello existen sectores jurídicos, vinculados fundamentalmente al Derecho del comercio internacional, en los cuales la unificación es consustancial no solo desde el plano normativo sino en el de la aplicación judicial.

El hecho de que en la Unión Europea, paradigma de integración regional, la unificación del Derecho material aún ofrezca muchas reticencias muestra bien a las claras las dificultades en presencia y las bondades que, en la actualidad, ofrece una especial modalidad de uniformidad: la de las normas de Derecho internacional privado.

Pero se trata de una situación muy centrada en el especial momento en que vivimos y ya se perciben necesidades concretas en sectores jurídicos que hasta la fecha habían quedado relegados del movimiento unificador, en concreto en el ámbito del Derecho de familia. Dichas necesidades previsiblemente cambiarán el panorama y, con ello, producirán un giro copernicano en las técnicas de codificación y, por ende, en los resultados unificadores.

Esta forma de mundializar los sistemas jurídicos, se produce cuando un conjunto de estados se combina para crear instituciones y competencias jurisdiccionales supranacionales que asumirán directamente las funciones reguladoras que no existían en el pasado; y sí esa normatividad existía, se ponían en práctica individualmente, como exenciones de la estructura nacional individualizas. Se ponía de manifiesto la soberanía de cada nación, Occidente ha asentido la proposición de Washington y así se hace sentir en los últimos tiempos.

La integración regional se ha querido imponer en el mundo entero, lo hemos dicho a través de todo este trabajo, en Asia del sur y suroriental, en el Medio Oriente y en el Magreb y en las Américas, en este instante, desde hace un par de décadas, el NAFTA, (North American Free Trade Agreement), EL MERCOSUR Y EL ALCA, la Unión Europea es hasta ahora la expresión más avanzada de la integración regional y únicamente por ello merece la atención que hemos puesto en la tesis. Como paradigma, tiene mucha influencia, pensar, por qué países, como Francia, Alemania, Italia, e Inglaterra, se han acomodado a este modelo de integración judicial, cuando ellos mismos como Estado Nación, fueron pioneros de sistemas de derecho de mucha influencia en el mundo. (NAFTA es un Bloque comercial de ámbito regional, lo conforman Estados Unidos, Canadá y México que fue creado por el presidente en el aquel entonces de México, Carlos Salinas de Gortari que entró en vigor el 1 de enero de 1994 y establece una zona de libre comercio. A diferencia de tratados o convenios similares (como el de la Unión Europea), no determina organismos centrales de coordinación política o social. Existe sólo una secretaría para administrar, y tres secciones: la sección canadiense, ubicada en Ottawa; la sección mexicana, ubicada en la Ciudad de México, y la sección estadounidense, ubicada en Washington, DC). (El Área de Libre Comercio de las Américas o ALCA fue el nombre oficial con que se designaba la expansión del Tratado de Libre Comercio de América del Norte (Estados Unidos, México y Canadá) al resto de los estados del continente americano excluyendo a Cuba. A partir de la cumbre de 2005 en Mar del Plata el ALCA entró en crisis, al punto que muchos ya lo consideran como un proyecto muerto).

Cincuenta años bastaron para cambiar toda una historia jurídica, a partir de la Convención de París de 1951, antes de eso, ya Winston Churchill decía en un discurso en la Universidad de Zúrich el 19 de Septiembre de 1946: "Quisiera hablar hoy del drama de Europa (…) Entre los vencedores sólo se oye una Babel de voces. (…) Entre los vencidos no encontramos sino silencio y desesperación (…) Existe un remedio que, si fuese adoptado global y espontáneamente por la mayoría de los pueblos de los numerosos países, podría como por un milagro, transformar por completo la situación, y hacer de toda Europa o de la mayor arte de ella, tan libre y feliz como la Suiza de nuestros días. ¿Cuál es este remedio soberano? Consiste en reconstituir la familia europea o, al menos, en tanto no podamos reconstruirla, dotarla de una estructura que le permita vivir en paz, en seguridad y en libertad. Debemos crear una suerte de Estados Unidos de Europa (…) Para realizar esta tarea urgente, Francia y Alemania deben reconciliarse." (Sir Winston Leonard Spencer-Churchill,  político y hombre de estado británico, conocido por su liderazgo del Reino Unido durante la Segunda Guerra Mundial. Considerado uno de los grandes líderes de tiempos de guerra y fue Primer Ministro del Reino Unido en dos períodos (1940-45 y 1951-55). Notable hombre de estado y orador, Churchill fue también oficial del Ejército Real Británico, historiador, escritor y artista. Hasta la fecha, él es el único Primer Ministro Británico que ha sido galardonado con el Premio Nobel de Literatura, y fue nombrado ciudadano honorario de los Estados Unidos de América.

Churchill nació en el ceno de la familia aristocrática de los Duques de Marlborough. Su padre, Lord Randolph Churchill, fue un político carismático y Ministro de Hacienda del Reino Unido; su madre, Jenny Jerome, era de origen estadounidense. Como un joven oficial del ejército, entró en acción en la India Británica, Sudán y en la Segunda Guerra de los Bóeres. Se ganó fama como corresponsal de guerra y con los libros que escribió sobre sus campañas.

En la primera línea política durante 50 años, ocupó numerosos cargos políticos y de gabinete. Antes de la Primera Guerra Mundial fue Presidente de la Secretaría de Estado de Comercio, Ministro de Interior y Primer Lord del Almirantazgo como parte del gobierno liberal de H. H. Asquith. Durante la guerra continuó como Primer Lord del Almirantazgo hasta la desastrosa Batalla de Galípoli, que él había patrocinado y que fue el motivo de su salida del gobierno. Después sirvió brevemente en el frente occidental como comandante del 6º Batallón de los Fusileros Reales Escoceses. Regresó al gobierno como Ministro de Municiones, Secretario de Estado de Guerra y Secretario de Estado del Aire. Tras el conflicto mundial Churchill ocupó el cargo de Ministro de Hacienda en el gobierno conservador de Stanley Baldwin entre 1924-29, donde tomó la controvertida decisión de devolver la libra esterlina en 1925 al patrón oro como en la paridad anterior a la guerra, una medida vista ampliamente como la creación de una presión deflacionaria sobre la economía del Reino Unido. También polémicas fueron la oposición de Churchill al incremento de la autonomía de la India y su resistencia a la abdicación de Eduardo VIII en 1936.

Fuera del escenario político en los años 30, Churchill tomó el liderazgo en alertar sobre el peligro de Adolf Hitler y en la campaña para el rearme. Al estallido de la Segunda Guerra Mundial fue nombrado de nuevo Primer Lord del Almirantazgo, y tras la dimisión de Neville Chamberlain el 10 de mayo de 1940 se convirtió en Primer Ministro. Su firme negativa a aceptar la derrota, la rendición o un acuerdo de paz ayudó a inspirar la resistencia británica, especialmente durante los difíciles primeros años de la guerra, cuando el Reino Unido se quedó solo en su firme oposición a la Alemania Nazi. Churchill destacó especialmente por sus discursos y programas de radio que ayudaron a inspirar al pueblo británico, al que lideró como Primer Ministro hasta que fue segura la victoria de los Aliados sobre las Potencias del Eje.

Después de que el partido conservador perdiera las elecciones generales de 1945, Churchill lideró la oposición. En 1951 consiguió volver a ser Primer Ministro, hasta su retiro en 1955. A su muerte en 1965, la reina Isabel II le concedió el honor de un funeral de Estado en el que se dio una de las mayores reuniones de jefes de estado nunca antes vista. Churchill es unánimemente recordado como uno de los hombres más influyentes en la historia británica).

Esa era la visión de un estadista, en tiempos tan convulsos, No hay que olvidar que Europa tiene una historia rojísima, de pura sangre, toda la vida estuvieron matándose por el poder, de toda índole, incluso, entendiendo que Occidente se había distribuido a través de toda la historia entre familias para no denigrar el poder. Y, cómo se comportaba Estados Unidos en ese momento, la gran nación rebosante de juventud institucional e independencia, conformada en cincuenta estados, unificados para conseguir, más que la paz, integración en todos los rubros necesarios.

Los Estados Unidos, a diferencia de lo que hicieron tras la Primera Guerra Mundial, no optaron por el aislamiento y asumieron su responsabilidad como primera potencia mundial adoptando una política de resuelta intervención en los asuntos europeos. 

El gobierno estadounidense estaba convencido de que las trabas al libre comercio que se habían extendido tras la depresión de 1929, y habían llegado a su máxima expresión en la autarquía nazi y fascista, habían sido responsables en gran medida de la tensión internacional que llevó a la Segunda Guerra Mundial. La adopción de una política de libre comercio se convirtió en una condición básica para que cualquier país recibiera la tan ansiada ayuda económica norteamericana.

En esos momentos, además, se estaba iniciando la "guerra fría". Los Estados Unidos, aplicando la denominada "Doctrina Truman" cuya finalidad era frenar la expansión del comunismo y de la Unión Soviética, lanzaron el denominado "Plan Marshall" de ayuda económica a los países europeos.

Fomentaba el Plan, el desarrollo económico de la destrozada Europa con el objetivo político de impedir la extensión del comunismo. Los norteamericanos promovieron la creación de una organización europea centralizada que administrase y organizase el reparto de la masiva ayuda económica del Plan Marshall. Con este objetivo se creó, en 1948, la Organización para la Cooperación Económica Europea (OECE).

Este fue uno de los primeros organismos que agruparon a gran parte de los países de la Europa occidental. La OECE ayudó a liberalizar el comercio entre los estados miembros; introdujo ideas tendentes a acuerdos monetarios; y a desarrolló, en general, la cooperación económica en aspectos concretos.

En 1949, siguiendo de nuevo la iniciativa norteamericana, la mayoría de los estados democráticos de Europa Occidental fundaron, junto a EE.UU. y Canadá, la OTAN, la gran alianza militar occidental enfrentada a la URSS. Un año antes, en 1948, había iniciado su andadura el Benelux (Unión Aduanera de Bélgica, los Países Bajos y Luxemburgo) con la aplicación de un arancel exterior común. Este organismo había sido creado en 1944, antes del final de la Segunda Guerra Mundial.

Otro paso importante lo constituyó la creación del Consejo de Europa en 1949. Este organismo, aún hoy existente, trata de fomentar la cooperación política entre los países europeos. Sus estatutos, sin embargo, no recogen como objetivo la unión, ni la federación de los estados, y en ellos no se prevé ningún tipo de cesión de soberanía por parte de los estados miembros. Su principal función ha sido reforzar el sistema democrático y los derechos humanos en los estados miembros.

El primer paso en la creación de la Comunidad Europea lo a dar el Ministro de Asuntos Exteriores francés, Robert Schuman. El de mayo de 1950, va a proponer un plan diseñado por Jean Monnet, para integrar y gestionar en común la producción franco-alemana de carbón y acero. Esta medida de integración económica buscaba desarrollar el acercamiento entre ambos países, alejando definitivamente el espectro dela guerra europea de toda la historia.

Así se refería el Canciller en su momento: "Señores, no es cuestión de vanas palabras, sino de un acto, atrevido y constructivo. Francia actúa y las consecuencias de su acción pueden ser inmensas. Así lo esperamos. Francia actúa por la paz (…) y asocia a Alemania. Europa nace de esto, una Europa sólidamente unida y fuertemente estructurada. Una Europa donde el nivel de vida se elevará gracias a la agrupación de producciones y la ampliación de mercados que provocarán el abaratamiento de los precios. (…) Europa no se hará de golpe, ni en una obra de conjunto, se hará por medio de realizaciones concretas, que creen, en primer lugar, una solidaridad de hecho. El gobierno francés propone que se someta el conjunto de la producción franco-alemana de carbón y  acero bajo una autoridad común, en una organización abierta a la participación de otros países de Europa. La puesta en común de la producción del carbón y del acero asegurará inmediatamente el establecimiento de bases comunes de desarrollo económico, primera etapa de la Federación Europea (…)" (Declaración de Robert Schuman 9 de Mayo de 1950). (Jean-Baptiste Nicolas Robert Schuman, más conocido como Robert Schuman (29 de junio de 1886 – 4 de septiembre de 1963) fue un político francés de origen germano-luxemburgués.  Es considerado como uno de los "padres de Europa" en referencia a su determinante participación en la creación de las Comunidades Europeas. Como miembro fundador del Movimiento Republicano Popular (MRP),6 fue uno de los principales dirigentes de la Cuarta República Francesa,  siendo ministro de Finanzas, presidente del Consejo de Francia, ministro de Asuntos Exteriores y ministro de Justicia. También se desempeñó como diputado de Mosela entre 1919 y 1962, con una pausa entre 1942 y 1946.

Su cargo como ministro de Asuntos Exteriores (1948-1952), lo llevó a ser el principal negociador francés de los tratados firmados entre el final de la Segunda Guerra Mundial y el principio de la Guerra Fría (Consejo de Europa, OTAN, CECA, etc.).  Además, fue él quien propuso por primera vez, el 9 de mayo de 1950, un proyecto de integración europea, que daría lugar a la Comunidad Europea del Carbón y del Acero. Fue también el primer presidente de la Asamblea Parlamentaria Europea (1958-1960), precedente del actual Parlamento Europeo.

Estudió Derecho en las universidades de Múnich, Bonn y Berlín. Finalmente se graduó en la Universidad de Estrasburgo  para luego abrir su propio bufete en Metz en junio de 1912, meses después de la muerte accidental de su madre, a quien lo unía una estrecha intimidad espiritual.  En este periodo contempló la idea de iniciarse en el sacerdocio, pero finalmente optó por una vida a medio camino entre el clero y el trabajo como funcionario público. Gracias a la herencia dejada por sus padres, Schuman no tuvo dificultades económicas durante toda su vida.

En la universidad, Schuman formó parte de la Corporación Unitas, integrada principalmente por seminaristas y estudiantes de Teología. Sin embargo, su carácter reservado y su juventud hicieron que su paso por la organización no tuviera importancia significativa.

Schuman no prestó servicio militar por razones de salud. Pero al estallar la Primera Guerra Mundial, el reclutamiento se intensificó, por lo que fue empleado en la administración alemana debido a sus competencias jurídicas. Incorporado en el servicio auxiliar,14 fue radicado en Metz en una unidad de no combatientes. Allí prestó funciones de soldado secretario durante un año. Tras ser relevado del cargo, fue nombrado adjunto de la administración en Boulay, donde permaneció hasta el fin de la guerra en 1918, mientras continuaba paralelamente con su trabajo en el despacho de abogado de Metz. Hasta ese momento Schuman, quien nunca se casó y vivió siempre de manera austera, tenía una cultura esencialmente alemana).

Ese mismo año, el gobierno francés propuso la creación de una Comunidad Europea de Defensa (CED). Este proyecto naufragó finalmente en 1954, cuando la propia Asamblea Legislativa francesa vetó su aplicación. La CED, que implicaba una fuerte integración militar y política, fue sustituida ese mismo año de 1954 por la Unión Europea Occidental (UEO), una organización que en la práctica a estado prácticamente anulada por la OTAN.

Pese a este tropiezo, el camino de la integración económica siguió adelante. Así, por el Tratado de Paris firmado el 18 de abril de 1951, nació la Comunidad Europea del Carbón y el Acero, la CECA, que convirtió en realidad el Plan Schuman de 1950. La Alta Autoridad común de la CECA pasó a estar presidida por Jean Monnet. A esta primera comunidad europea se unieron seis países: Francia, Alemania, Italia, Bélgica, Países Bajos y Luxemburgo.

Era evidente que la integración económica era el único camino claro hacia una unidad que debería llegar tras un largo período. El fracaso de la CED había demostrado que la unidad política y militar era aún una utopía.

Los ministros de Asuntos Exteriores de los Seis, bajo la presidencia del belga Paul Henri Spaak, se reunieron en 1955 en la Conferencia de Messina. Fruto de los acuerdos allí alcanzados fue el paso definitivo en la construcción europea: el 25 de marzo de 1957, "los Seis" firmaban los Tratados de Roma por los que se creaba la Comunidad Económica Europea (CEE) y la Comunidad Europea de la Energía Atómica (EURATOM). (Fuente: EL PROCESO DE INTEGRACIÓN EUROPEA / Los Antecedentes 1918-1939 / Los Antecedentes 1945-1957 / El Tratado de Roma /  El Acta Única / El Tratado de Maastricht / El Tratado de Amsterdam /Los desafíos del futuro / LA CIUDADANÍA EUROPEA / La Ciudadanía de la Unión / Ciudadanía e identidad /  BIOGRAFÍAS / ENLACES / TEXTOS. Internet).

La fórmula diplomática ha funcionado para que se produzca esa integridad política, que ha construido un bloque común, con mucha fuerza, en diversas materias.

Pasos hacia la Unión Europea:

Una serie de tratados entre los seis países originarios (Bélgica, Francia, Alemania, Italia, Luxemburgo y los Países Bajos), son los precursores de la Unión Europea.

Se formaba al mismo tiempo, una unificación previa del régimen arancelario con respecto a terceros países, la armonización de la política general en materia económica, la coordinación de la política monetaria, la libre circulación de la mano de obra, la creación de unas reglas de competencia comunes, la creación de un fondo de inversión para las economías menos desarrolladas, y la armonización reglamentaria en el terreno social y su homologación.

A este tratado siguen otros que conforman los pilares de la actual Unión Europea, como son el Tratado de Roma y el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea de la Energía Atómica (Euratom), firmados el 25 de marzo de 1957, por los mismo seis países.

La unión empieza a tener solicitudes de incorporaciones, en 1970 España firma una acuerdo comercial preferencial con la CEE, pero hasta 1973 no se hace una primera ampliación con Dinamarca, Irlanda y el Reino Unido. En 1973 hay una profunda crisis económica, pero la incorporación de estos tres países, a pesar de las dificultades, da un impulso decisivo a la Comunidad Económica Europea, hacia el desarrollo comunitario y la integración; se consolida.

En 1978 se instaura el sistema monetario, el ECU (Unidad de Cuenta Europea) que entra en vigor el 1 de enero de 1979. La CEE es una realidad indiscutible, que cada vez tiene más prestigio y es garantía de crecimiento económico, por eso los países que aún están fuera quieren entrar.

En una segunda ampliación se incorpora Grecia en 1981. En 1986 con la incorporación de España y Portugal se constituye la Europa de los 12. Estos países, como Grecia, pertenecen al sur mediterráneo, lo que traerá dificultades en la política agraria común. Además, las preocupaciones sociales toman más relevancia, ya que estos países tienen muchas zonas desfavorecidas económicamente.

Con la reunificación de las dos Alemanias (RDA y RFA), el 3 de octubre de 1990, se amplía la superficie de la Unión Europea, pero no así la de miembros. En 1992 se firma en Maastricht el nuevo tratado, el Tratado de la Unión Europea (UE); con el que nace la actual Unión Europea.

En 1995 firman el Tratado de Maastricht: Austria, Suecia y Finlandia. Noruega rechaza en referéndum, una vez más, su incorporación. Nace así la Europa de los quince. El Tratado de la Unión Europea será modificado, para adaptarlo a los nuevos tiempos en el Tratado de Amsterdam (1999) y el Tratado de Niza (2001) entre los estados miembros intentando llegar a un acuerdos en varios apartados y, el objetivo más importante, poner los pilares para la creación de una Constitución europea.

En 2004 la Unión Europea aborda uno de los retos más importantes, la incorporación masiva de diez países a los quince ya existentes. Los países cuya incorporación fue efectiva el 1 de mayo de 2004 fueron Estonia, Letonia, Lituania, Polonia, República Checa, Hungría, Eslovaquia, Eslovenia, Malta y Chipre.

El 1º de enero del 2007 entran en la Unión Europea Bulgaria y Rumanía, dos de los países más pobres de Europa, y que necesitan gran parte de las ayudas que antes iban a otras regiones. La renta per cápita de estos países está muy por debajo de la media de la Unión Europea.

El informe de la Comisión Europea del 9 de octubre de 2002, recomendó la inclusión de 10 miembros candidatos a la UE en 2004: Estonia, Letonia, Lituania, Polonia, República Checa, Hungría, Eslovaquia, Eslovenia, Malta y Chipre, sumando así una población de aproximadamente 75 millones de habitantes.

Tras las negociaciones entre los candidatos y los estados miembros, la decisión final de incorporar estas naciones a la UE fue anunciada el 13 de diciembre de 2002 en Copenhague, con el Parlamento Europeo votando a favor el 9 de abril de 2003.

El 16 de abril de 2003, el tratado de adhesión fue firmado por los 10 nuevos miembros y los 15 antiguos en Atenas.

Faltaba el último paso: la ratificación del tratado por los estados miembros actuales y por cada una de las naciones candidatas. La ratificación en los estados miembros fue realizada por los parlamentos, mientras que en los estados candidatos, la ratificación debía ser aprobada por referéndum, excepto en el caso de Chipre donde el parlamento fue el único responsable.

De esta forma se encuentra la actual Unión Europea funcionando dentro de un modelo jurídico global, permitiendo que la lex mercatoria, por ejemplo, cumpla sus cometidos, para que las obligaciones de derecho privado internacional tenga garantías y seguridad de que los responsables de deudas con algún estado de la Unión, cumpla.

Capítulo VIII.

La Lex Mercatoria

Conceptualización y antecedentes mediatos; Conceptualizar este cuerpo jurídico internacional ha de ser un marco de referencia neutral y objetivo acerca de ella. Teniendo en cuenta tal observación se entenderá como Lex Mercatoria un conjunto de principios, reglas, usos e instituciones de derecho, mercantil y comercial principalmente, que posee una vocación para ser utilizado como un derecho de clase, informal e internacional y regulado jurisdiccionalmente por el arbitraje internacional.

La Lex Mercatoria es una manifestación del proceso de armonización del Derecho Internacional Comercial Los esfuerzos de armonización jurídica han permitido consolidar la existencia del derecho internacional. Dichos esfuerzos, sumados a una vanguardista lectura de la Teoría del Derecho, permiten aseverar que el derecho internacional existe y, más aún, que está en gestación un enfoque que rebasa las fronteras clásicas del Derecho Estado céntrico. Este enfoque emergente se le podría denominar como Derechos Transnacional o Derecho Corporativo Internacional, pero no bajo el paradigma de un derecho nacional puesto que el Estado sigue y seguirá incorporado en el proceso de generación y práctica del derecho.

Como segunda hipótesis planteo que la Lex Mercatoria se conecta con la mecánica de este emergente derecho transnacional y le permite surgir como una manifestación del proceso de armonización del Derecho Internacional Comercial. La Lex Mercatoria procura re-posicionar al derecho internacional en un ámbito regulatorio idóneo, esto es, en un marco donde participen, además del Estado, los actores del concierto mundial.

Desde principios del siglo XX se adelantan múltiples esfuerzos por armonizar el Derecho Internacional Comercial y el Derecho de Compraventa Internacional. Por citar algunos casos, encontramos los tratados de Ginebra de 1930 y 1931 sobre Derecho Internacional Cambiario y de Cheque; los dos Tratados de La Haya acerca del Derecho Unificado. Aplicable a la Compraventa Internacional de Bienes; la Convención de Viena de 1980 sobre Compraventa Internacional de Bienes; el Tratado de Roma de 1980 sobre Derechos Aplicable a la relación Crediticia Contractual.

La Lex Mercatoria es una alternativa jurídica a la globalización del derecho. Conforme a lo expuesto se desprende una tercera hipótesis: la Lex Mercatoria surge como una alternativa jurídica de respuesta a determinados retos que existen hoy en el derecho internacional, en un contexto de globalización e interdependencia creciente. Es más, existe la probabilidad de que en un futuro mediato la Lex Mercatoria se estructure como un instrumento coadyuvante de carácter primario en la resolución de los conflictos comerciales en el ámbito internacional.

Para implementar la Lex Mercatoria como una alternativa de primer orden en la globalización del derecho se hace necesario adelantar un profundo y coherente proceso de armonización de los usos y costumbres mercantiles, a la vez que se deben dejar de lado los tecnicismos y las idiosincrasias jurídicas. La consolidación de la Lex Mercatoria en el escenario de la globalización y del derecho se debe a la labor adelantada por los operadores del tráfico mercantil, en especial, las EMN y ETN; las corporaciones jurídicas internacionales; las organizaciones internacionales gubernamentales (por ejemplo, la CNUDMI) de la ONU, la CIADI de la OMC,la OMPI) y no gubernamentales (v.gr. UNIDROIT)); el Arbitramento Internacional (por ejemplo, la Cámara de Comercio Internacional de París, la Cámara de Comercio de Londres, la Cámara Interamericana de Arbitraje Comercial); las asociaciones profesionales de abogados y, la academia.

La Lex Mercatoria ofrece una alternativa jurídica a las empresas corporativas, las cuales se ven limitadas a las fronteras del Estado. Para ello se debe rescatar la función básica del derecho mercantil que consiste en regular las actividades específicas vinculadas a un modo específico de producción.

Riesgos y peligros: