Potencial reforma judicial y uso progresista del derecho en Costa Rica (página 3)

En Los intelectuales y el poder, Foucault argumenta que después de mayo de 1968, los intelectuales han descubierto que las masas no tienen necesidad de ellos para conocer –saben mucho más–, pero existe un sistema de dominación que obstaculiza, prohíbe, invalida ese discurso y el conocimiento. Poder que no sólo se encuentra en las instancias superiores de censura sino en toda la sociedad.

La idea de que los intelectuales son los agentes de la "conciencia" y del discurso forma parte de ese sistema de poder. El papel del intelectual no residiría en situarse adelante de las masas, sino en luchar en contra de las formas de poder allí, donde realiza su labor, en el terreno del "saber", de la "verdad", de la "conciencia", del "discurso"; el papel del intelectual consistiría así en elaborar el mapa y las acotaciones sobre el terreno donde se va a desarrollar la batalla, y no en decir cómo llevaría a cabo.

En La microfísica del poder indica que "el poder no es un fenómeno de dominación masiva y homogénea de un individuo sobre los otros, de un grupo sobre otros, de una clase sobre otras; el poder contemplado desde cerca no es algo dividido entre quienes lo poseen y los que no lo tienen y lo soportan. El poder tiene que ser analizado como algo que no funciona sino en cadena.

No está nunca localizado aquí o allá, no está nunca en manos de algunos. El poder funciona, se ejercita a través de una organización reticular. Y en sus redes circulan los individuos quienes están siempre en situaciones de sufrir o ejercitar ese poder, no son nunca el blanco inerte o consistente del poder ni son siempre los elementos de conexión. El poder transita transversalmente, no está quieto en los individuos".

Aunque este párrafo pudiera hacer pensar que Foucault disuelve, desintegra el principal tipo de poder, el estatal, o que no lo reconoce, en otro apartado habla del concepto de sub-poder, de los pequeños poderes integrados a uno global. Reconoce al poder estatal como el más importante, pero su meta es tratar de elaborar una noción global que contenga tanto al estatal como aquellos poderes marginados y olvidados en el análisis.

Esta proposición del francés, no es más que otorgar cuotas democráticas a las mayorías en diversas materias, no se encuentran diferencias entre las proposiciones de Foucault y Souza Santos, en la propuesta de este último, encontramos que la Ciencia vendría a ser el instrumento que eliminaría los aspectos axiológicos y la despolitización, en el tanto que Paul Michel Foucault invita al sub-poder, que en esta interpretación del trabajo, se estima, como un esquema democrático.

Poder Disciplinario en Foucault:

Estructura, que permitiría la participación en toma de decisiones sustanciales de todo tipo, como podría suceder en una organización sociológica democrática, sin poder del Estado y mucho menos de agentes externos, que podrían enturbiar la soberanía de cada Nación. En su crítica a Foucault, Boaventura De Souza Santos, habla de la tesis principal del francés, en el sentido de que el poder del Estado ha sido confrontado y gradualmente desplazado por otra forma de poder. Foucault lo llama "poder disciplinario", pero es lo mismo que viene proponiendo Souza Santos en su libro "Sociología Crítica Jurídica" con la generación del conocimiento científico. (DE SOUZA Santos Boaventura, opcit. ver cap. 1, pp. 34).

Foucault compara la sociedad moderna con el diseño de prisiones llamadas "panópticos de BENTHAM (nunca construidas pero tomadas en cuenta): allí un solo guardia puede vigilar a muchos prisioneros mientras el guardia no puede ser visto. El oscuro calabozo de la pre-modernidad ha sido reemplazado por la moderna prisión brillante, pero Foucault advierte que la "visibilidad es una trampa." (Jeremy Bentham (n. 15 de febrero de 1748 en Houndsditch — Londres el 6 de junio de 1832) fue un pensador inglés, padre del Utilitarismo. Nota: "El Panóptico" también dedicó su atención al tema de la reforma penitenciaria, elaborando por encargo de jorge iii un modelo de cárcel (el panopticon) por el que ambos entraron en conflicto. Bentham ideó una cárcel en la cual se vigilara todo desde un punto, sin ser visto, bastaría una mirada que vigile, y cada uno, sintiéndola pesar sobre sí, terminaría por interiorizarla hasta el punto de vigilarse a sí mismo. Bentham se dio cuenta de que "el panóptico" era una gran invención no sólo útil para una cárcel, sino también para las fábricas. Si bien el modelo de Bentham fue criticado (aunque él lo consideraba una genialidad), de alguna forma todas las cárceles, escuelas y fábricas a partir de aquella época se construyeron con el modelo panóptico de vigilancia. El modelo del panopticon fue analizado por Michel Foucault en vigilar y castigar).

A través de esta óptica de vigilancia, dice, la sociedad moderna ejercita sus sistemas de control de poder y conocimiento (términos que considera tan íntimamente ligados que con frecuencia habla del concepto "poder-conocimiento"). Foucault sugiere que en todos los planos de la sociedad moderna existe un tipo de 'prisión continua', desde las cárceles de máxima seguridad, trabajadores sociales, la policía, los maestros, hasta nuestro trabajo diario y vida cotidiana. Todo está conectado mediante la vigilancia (deliberada o no) de unos seres humanos por otros, en busca de una 'normalización' generalizada.

Realmente no es nada extraño, cuando interpretamos, y observamos que toda la vida y la cotidianeidad de la humanidad está regida por reglamentos, normatividad, ordenamientos jurídicos, que orientan el proceder y el accionar de cada ciudadano, que puede tener capacidad de desenvolverse en relación a sus semejantes. Pero para Foucault  El poder se encuentra difuso, fragmentado, des-localizado, es ubicuo, e impregna todas las relaciones sociales.

Él atacó las "hipótesis represivas", la creencia común de que hemos "reprimido" nuestros impulsos desde el siglo XVII. Y propone una visión de lo jurídico y legal como "promovido" a través de la construcción discursiva de una democracia con poderes diferentes, que no está en unas cuantas manos, sino en sub-poder de una gran mayoría.

Sin embargo, ésta supuesta libertad para compartir se enfrenta continuamente enfrentando la idea de libertad, de participación disciplinaria, que para Souza Santos, no tiene centro; se estima aquí, que para este autor hizo falta un poco de tiempo para interpretar esa distribución de poder, que no es poder en sí, sino el advenimiento de una autoridad, que sería respetada por la mayoría, sin tener que acudir a instrumentos de represión vertical, como funcionan las diferentes sociedades del mundo en la actualidad.

La historia de las ideas se orientan a todo ese juego de representaciones, que suceden entre los seres humanos; como análisis de opiniones, pero también del saber de cada cual por su experiencia, aprender de los errores y de la misma verdad, y no de las formas de pensamientos, que están viciados de diversas culturas, y preceptos, que no encajan en la idea elemental de lo que disciplinariamente es epistemológico.

Tiene como ámbito de acción, el campo histórico de la ciencia, y de la filosofía, de las ideas, esquema del comienzo, de la continuidad, de los retornos y del desarrollo en forma integral, sistémica y definitivamente organizacional. No es sino la historia de las ideas, la que muestra cómo el saber científico se difunde para dar como resultado conceptos filosóficos, pero que tienden a no politizarse y esa es la idea fundamental de esta denuncia.

De tal forma que para Foucault, el discurso del poder y el de las obligaciones, en las cuales el poder somete, es el poder en sí, con el cual las minorías, someten, fascinan, aterrorizan, inmovilizan, con un discurso, que únicamente la historia puede describir e interpretar la función que juega el rol del poder vertical en una sociedad, donde no hay respeto por la autoridad sino del poder mismo.

Ciencia e ignorancia, ¿Cómo lograrlo?

La pregunta que surge sobre toda esta trama, es ¿Cómo distribuir este sub-poder de Foucault entre la ignorancia de las mayorías y la ciencia de Souza Santos, que también es bastante elitista? Este autor considera que el llamado disciplinario es la forma predominante de poder en la actualidad y que tal poder es generado por el conocimiento científico producido en las ciencias humanas, de la manera como se aplica por los profesionales, en instituciones, tales como escuelas, hospitales, cuarteles, prisiones, familias y fábricas.

En otras palabras Souza Santos hace suyas las teorías de Foucault; quien específica que las dos formas de poder social: el Poder jurídico o Estatal, se basa en la teoría de la soberanía. Entendido como un derecho, que se posee o se intercambia, un poder suma cero que está organizado centralmente y es ejercido legítimo e ilegítimo del poder, se aplica a destinatario, u objetivos autónomos previamente constituidos y se basa en un discurso de derecho, obediencia, norma, según lo apunta el mismo De Souza (DE SOUZA Santos Boaventura, opcit. ver cap. 1, pp35).

Dice De Souza, que el poder disciplinario no tiene centro, ya se dijo arriba, que se ejerce a través de la sociedad. Asegura que es fragmentario y capilar, que se ejerce de abajo hacia arriba y crea sus propios objetivos como vehículos de su ejercicio. Se basa en un discurso científico de normalización y estandarización. Hace dudar el autor de "Sociología Crítica Jurídica," sobre la categoría de teorización que tenía Foucault; Quien señalaba la necesidad de defender la sociedad, del saber suntuario, ese saber fastuoso, que llega a cansar a la misma ciencia.

Porque este tipo de conocimiento, según lo señalaba Paul Michel, es representado por un saber fragmentario, que se repite en el espacio y el tiempo y en la historia, por supuesto. Foucault establecía que tal conocimiento era discontinuo, enfermo de una pereza febril que afecta a los diletantes, que no aplican más que la primera información que tienen, debido a que no desean invertir tiempo en estos menesteres de la verdadera gnoseología.

¿Serán Ciencia el Psicoanálisis y el marxismo?

Realmente es lo que hemos vivido en los últimos 30 años, y los que hemos podido observar desde las academias los fenómenos vividos, podemos señalar dos perspectivas: 1-. Un período de eficacia en el desarrollo de diversas disciplinas científica, hablamos de la era industrial. Ha habido un híper-crecimiento de críticas de la institucionalidad, de las prácticas, de los discursos. Que puede denominarse como efecto inhibidor propio de las teorías totalitarias, que cuando todavía proporcionen elementos localmente utilizables, se puede mencionar en este sentido el marxismo y el psicoanálisis. Y mencionar por qué no a Friedrich Nietzsche, con su particular forma de criticar acciones de un totalitarismo liberal.

2-. Esta crítica local es un retorno del saber; que permitieron que los contenidos que habían sido engavetados, hayan hecho eclosión en lo que define Foucault, como la insurrección de los saberes sometidos. No se habla en la historia de una Semiología de la vida, pero la realidad amarga, fue clausurar esos saberes científicos; Pero si se sabe que los saberes sometidos son esos bloques de conocimientos históricos, que estaban presentes y enmascarados dentro de los conjuntos funcionales y sistémicos y que a crítica pudo hacer que florecieran por medio desde de un luchador, como lo fue Foucault.

Esa concepción la analiza Souza Santos como una larga tradición en el pensamiento occidental y, en "efecto se remonta a la distinción aristotélica entre la ley como orden normativo y la ley como descripción científica de regularidades entre fenómenos." Tal distinción sufre cambios cualitativos dentro del paradigma dela modernidad y estos cambios se dan en una dirección opuesta a la que indica Foucault, según lo señala Souza. (DE SOUZA Santos Boaventura, opcit. ver cap. 1, pp35).

Como consecuencia de estos saberes de la gente, sometidos por estar excluidos del ámbito del conocimiento cognitivo, surge entonces, lo que en su tiempo Foucault denominó como una genealogía múltiples que se consideraron como el acoplamiento del saber erudito, con el saber del vulgo y que solo fue posible mediante la eliminación de la dictadura que ejercían los saberes englobadores, totalizadores, con todos los privilegios y jerarquía que poseían los modelos que se impusieron para la época.

Genealogía, es entonces, el acoplamiento de los conocimientos eruditos y los saberes locales, cuestión que ha permitido la formación de un saber histórico de las luchas y las utilizaciones de ese saber en las géneros actuales.

Se pone en juego unos saberes locales, discontinuo, descalificados, sin legitimación, para oponerlos a la instancia teórica, paradigmática que pretende dejarlos de lado, anularlos u omitirlos en nombre de un conocimiento verdadero o en nombre de los derechos de una ciencia que algunos poseían. De tal forma que las genealogías no son una vuelta o retorno positivista a una forma de ciencia más exacta, sino que se convierten en esquemas anticientíficas.

Es donde entra en juego el énfasis que ponía Foucault en el predominio del poder disciplinario, porque llega a convertirse en el centro de atracción positivo de la omnisciencia. Souza Santos considera que "la mutua autonomía del derecho y de la ciencia ha sido lograda mediante la transformación del primero el alter ego de la ciencia." De esa forma es simple lograr pasar de la ciencia al derecho, lo explica el mismo autor. (DE SOUZA Santos Boaventura, opcit. ver cap. 1, pp35).

Entonces se colige que se trata de la insurrección de los saberes contra los efectos de poder centralizadores que imponen un paradigma determinado, ligados a la institución y al funcionamiento de un discurso probado, organizado, dentro de una sociedad como la nuestra. Pero no importa que esta institucionalización del discurso científico se manifieste en una institución académica o en un aparato pedagógico como la escuela o en un apartado político como el marxismo por ejemplo.

Foucault definiría la necesidad de que la genealogía en definitiva debe lograr su propio combate contra los efectos de poder, propios de un discurso considerado como científico. De eta forma se entiende a De Souza Santos, cuando expresa que la afinidad entre ciencia y derecho, así como la circulación de significados que esto permite, da lugar a procesos sociales que operan como crisoles simbólicos, o configuraciones de significados en las cuales están presentes elementos tanto de la ciencia como del derecho en complejas combinaciones.

Hace más de cien años se dudaba, de sí el marxismo y el psicoanálisis eran ciencia o no pues casi era un anatema hablar de estas disciplinas, consideradas como monstruosas, por lo menos el marxismo, porque era una hermenéutica orientada a disuadir de que el estatus quo, establecido, no respondía a las necesidades de las mayorías en la sociedad y que el régimen establecido correspondía al hecho de defender los intereses de los poderosos.

La ciencia moderna es más estricta en el sentido de que no se puede desechar ninguna teoría, sin la reflexión ni el análisis, sobre la ambición de poder que lleva consigo la pretensión de una disciplina de ser ciencia, así como los tipos de conocimientos de poder que lleva consigo que desean descalificar desde el momento en que se considera una ciencia. Al mismo tiempo se pregunta por los sujetos de experiencia y conocimiento que quiere reducir al decir, que el que dicta un discurso científico es considerado como sabio. La explicación es que en la práctica desea entronizar una posición teórica–política para separarla de cualquier otra forma masiva, circulante y discontinua del saber.

Sociología de las profesiones:

De esta forma se categoriza la Sociología científica, que viene a esclarecer este disturbio de dudas e incógnitas, y que ponen a pensar a más de uno, cuándo se discurre o no en la legitimidad de hacer ciencia, o convertirse en un científico. No obstante hay que pensar que ideológicamente existe un poder que envuelve todo, mimetiza, reduce, hasta a la propia ciencia, convirtiéndose en una especie de paradigma que todo lo subsume, o silencia directamente, conocimientos, que por su relevancia interesan que se coloquen en la vanguardia o abran paso para que se establezcan y consoliden como saberes científicos universales.

No es tan fácil ubicarse como científico, sino se tiene la bendición de los poderosos, eso es una endemia que hiere y mata las buenas intenciones. En Derecho nada es diferente, Boaventura De Souza Santos, es un autor y científico del Derecho muy optimista, en las aulas de las diferentes escuelas de Derecho, se puede notar, cuando un mal llamado profesor siente poder, en vez de buscar autoridad para aplicar una democracia dentro de su aula, en el sentido de que los estudiantes, no son cosas; sino seres que tienen toma de decisión e inteligencia.

Se produce mucho irrespeto de parte de algunos mal llamados profesores, que únicamente se han aprendido los artículos de un código, para aplicar una lección, que solamente lleva inmersa la lectura de los numerales, sin tener base científica, para aplicar análisis y gnoseología en un determinado tema. Se les saca del código, y son perfectos ignorantes de otros temas culturales. Pero como tienen la bendición del poder, siguen ahí haciéndole mucho daño a las nuevas generaciones.

Se hace este análisis, porque es conocido, que en el umbral del siglo XXI, aún existen cuerpos institucionales que todavía siguen aferrados a antiguos paradigmas de aprendizaje en la educación, se sostiene mediante un poder que ostentan de vieja data, poderes que engendran enseñanzas, sobre la base de un aparato ideológico, para cumplir con sus propios intereses, significa que, las nuevas generaciones, tendrán en las aulas universitarias, e incluso desde el kínder, los elementos esenciales, para bajar la cabeza y ser ovejas destinadas al servicio de los señores.

De tal forma que las innovaciones, las renovaciones, y la puesta en marcha de hermenéuticas, necesarias, para poner en la práctica teorías de valor cognoscente, perderán fuerza, como ha ocurrido durante toda la historia, cuando estas corrientes científicas, se apartan de las ideas políticas de poder, del momento circunstancial, ¿cuánto tiempo han permanecido los mejores trabajos científicos, ocultos, por que los intereses del poder los repelen?

Hay que recordar los tiempos en que un libro de Marx, era causa para ir a la cárcel en países de América Latina; extrañamente Foucault, se defendía del marxismo, y quizás no sea extraño, pues este científico también respondía al estatus quo de su propia circunstancia; veía al marxismo como una pretensión de ciencia, señalaba: "Cuando veo que se esfuerzan por establecer que el marxismo es una ciencia, no advierto que estén demostrando de una vez por todas que el marxismo tiene una estructura racional y que sus proposiciones competen a procedimientos de verificación. Veo que están haciendo otra cosa. Veo que asocian al discurso marxista y asignan a quienes lo emiten, efectos de poder que Occidente, ya desde la Edad Media atribuyó a la ciencia y reservó a los emisores de un discurso científico." (FOUCAULT Paul Michel, "La Arqueología del saber," decimonovena edición, traducida en español por Aurelio Garzón del Camino; Siglo XXI, S: A: México, 1999. Ver también "Las palabras y las cosas: una Arqueología de las ciencias humanas, vigésimo novena edición en español, traducido por Elsa Cecilia Frost, Editorial Siglo XXI, editores S.A. México, 1999).

A favor de quién está el talento:

Creo que nunca ha quedado nada al azar en la inteligencia humana, cuando se puede intelegir a favor de ciertos intereses, significa que cada talento estará a favor de cierta ideología, ala cual servirá y desde esta perspectiva es que se pierde el valor de la gnoseología. La genealogía entonces sería una empresa que tendría como finalidad romper el sometimiento de los conocimientos de la historia. Pero surge la pregunta: ¿Cómo liberarlos, para que haya una lucha contra la coerción y el sometimiento de esos saberes históricos, que ejerce el discurso del poder y así evitar por supuesto que se destruyan discursos, considerados teóricos, unitarios, formales y científicos en todo el sentido de la palabra.

Evitar entonces las imposiciones de un poder que trata de controlar todo lo que haga oposición para atenuarlo, venga de donde venga. Creo que no hace falta desde ninguna perspectiva hacer defensa de sí el discurso marxista es científico o no, la sola noción de la seriedad de los trabajos de Marx, hablan por si solos. La respuesta que no quiso aceptar Foucault, en un momento propicio, porque murió a finales del siglo XX, y perfectamente pudo observar el desarrollo del marxismo, incluso dentro del mismo capitalismo, como un paradigma, benéfico para la ciencia organizacional dentro del mismo Capitalismo.

Este poder estimado, legitimado como funcionalidad económica, responde a tantas cuestiones, se interpreta a la luz de que el rol del poder consiste esencialmente, en mantener relaciones de producción y ala vez, constituir una dominación de clase que el desarrollo de las fuerzas productivas hace posible. Realmente este es el meollo de este trabajo, me he quedado un poco en esta alegoría de la ciencia y el derecho, porque sabemos que la idea de renovación de sistemas judiciales, se basa en esa relación global económica del mercado mundial.

Particularmente entendemos que el poder político encuentra su telos en la economía; la interrogante que se hace es si el poder siempre se ubica en una posición secundaria con respecto a la economía, o mejor dicho el comercio. Los Romanos supuestamente evitaban hacer comercio, pero era una pamplina, para mantener tantos hombres en los ejércitos e invadir al mundo, necesitaban muchos recursos e insumos para desarrollarse, y no había otra forma de alentarlos, no sino comerciando esos recursos e insumos.

Significa que los comerciantes, o sea los pocos que ostentan el poder del mundo observaron estos fenómenos y en algún momento se percataron que eran dueños de la historia humana y que siempre lo fueron; esto hace suponer que los políticos, solo han sido instrumentos de ese poder comercial de la vida misma. Significa que la finalidad y funcionalidad de muchos discursos, siempre han girado siempre en torno a la economía o de otra manera, tendría como postulado el servir a esos señores poderosos por sus intereses de mantener un estado de cosas uniformado.

Preguntemos en este apartado entonces: ¿Para que le sirve la gnoseología y el conocimiento de los sabios a los dueños del mundo? No nos hemos perdido en pantomimas, ni en preceptos, que no tengan relación con los temas que aquí me obligan, estamos ubicados en la necesidad de entender la realidad de las disciplinas, diversas, de la ciencia, y cómo poder aplicarlas, junto con el Derecho, para evitar la imposición de ese verbo títere de la ideología y ubicarlo en la realidad de los dueños del poder comercial del mundo.

Para estudiar el poder, entonces, habría que utilizar otros instrumentos, aunque aceptamos que las relaciones de poder-economía constituyen un binomio inseparable en el cual un término no depende del otro, sino que la relación entre poder y economía es de otro tipo que tendríamos que poner en evidencia. Quizás hay un poco de candidez en este sentido de la búsqueda de una verdad tangible; pero de esa forma se hace la ciencia, caminando paso a paso, por una hermenéutica, que nos puede llevar a un amplio horizonte de entendimientos básicos.

Muchas veces se le escucho decir a prominentes políticos, que el poder no se negocia, y no se cede desde ninguna perspectiva; el poder hay que ejercerlo. Como relación de fuerza que es, exige, hace cumplir, obliga, responsabiliza, y dentro de estas imposiciones, donde involucran múltiples técnicas y estrategias para que se ejecuten, la ciencia, que no esté implicada al mismo poder, no tiene ningún valor en la historia.

El rol que ha jugado el poder político es el de mantener permanentemente una relación de fuerza por medio de una guerra, que se ha silenciado, podemos devolvernos a la segunda mitad del siglo XX, en que al final del milenio, el capitalismo encubierto derrotó un comunismo incipiente y deteriorado, que nunca demostró más que sofismas, para luchar en contra corriente, sin las armas apropiadas, sin ciencia y con ideologías amorfas que no resolvieron contundentemente el ideal de Lenin. (Vladímir Ilich Lenin (en ruso: ???????? ????? ?????) (Simbirsk, Rusia, 10 de abril  22 de abril de 1870. – Gorki Léninskiye, 21 de enero de 1924), nacido  Vladímir Ilich Uliánov  (en ruso: ???????? ????? ???????) y comúnmente conocido como V. I. Lenin, Nikolai Lenin o simplemente Lenin, fue un revolucionario ruso, líder bolchevique, político comunista, principal dirigente de la Revolución de Octubre y primer dirigente de la Unión Soviética).

Tal guerra silenciosa estuvo incrustada y se encuentra aun inmersa en la estructura de las instituciones, en la desigualdad económica de siempre y hasta en el mensaje, o discurso que se ha utilizado en forma casi subliminal. Se entiende de por si, que la política es la continuación de esa guerra, la prórroga del desequilibrio de fuerzas manifestado en la guerra misma. No es un invento actual, muchos pensadores lo han observado de esa manera.

Hemos observado en las últimas seis décadas que el trasfondo de la relación de poder es el enfrentamiento armado de las fuerzas que se disputan en el control del poder, subyace la teoría de que el poder tiene como misión fundamental defender la sociedad, significa que habría que dar por aceptado que Estados Unidos invadiera Panamá, tan solo para sacar a un hombre del poder, de igual forma que lo hiciera en Irak, o en Kuwait, en su momento; de tal forma que hay que pensar que es necesario aceptar esa relación está organizada de una manera tal que unos pueden defenderse de los otros o defender su capacidad de dominación contra la posibilidad de rebelión de los demás.

No sientan que me salgo del contexto, porque con una pregunta me devolvería al sentido del Derecho en su relación con la ciencia. ¿Qué tan científico era Colin Powells? (POWELL Colin: Nueva York, Estados Unidos, 5 de abril de 1937; militar, diplomático y político estadounidense de origen jamaiquino. Fue General en el Ejército de los Estados Unidos, alcanzando el rango de General de Cuatro Estrellas. Alcanzó a ejercer como Presidente del Estado Mayor Conjunto durante la Guerra del Golfo, consiguiendo luego ejercer como Presidente del Estado Mayor Conjunto, durante el resto del gobierno de George H W Bush. Posteriormente pasó a despeñarse como Secretario de Estado durante la administración de George W. Bush).

Durante los preparativos de la invasión norteamericana de Irak, el secretario Powell lideró frente al Departamento de Defensa del gobierno estadounidense la vía diplomática en la gestión de la crisis iraquí basada en el acuerdo en el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas. En tal sentido, los medios norteamericanos le otorgaron la condición de "paloma" dentro del gabinete, en contraposición a los "halcones" de la vicepresidencia y el Pentágono, partidarios estos últimos del unilateralismo norteamericano.

En su condición de jefe de la diplomacia norteamericana, protagonizó una intervención en el Consejo de Seguridad de Naciones Unidas que llevó su protagonismo al más alto nivel. Sus debates preludiaron la invasión anglo-estadounidense de Irak, pero la comprobación de que las denunciadas armas de destrucción masiva no existían malparó irremediablemente su historial diplomático. Por esta razón no fue confirmado en el cargo tras la reelección de George W. Bush como Presidente de los Estados Unidos. ( Wiki media Commons alberga contenido multimedia sobre Colin Powell. Texto inicial del artículo extraído del Departamento de Estado de los Estados Unidos, de dominio público. Biografía en español por Fundación CIDOB.

En forma pormenorizada los mecanismos de poder son esencialmente mecanismos de represión al afirmarse la idea de que bajo el poder político, lo que se establece es sencillamente una relación de tipo bélico. Niccolò Maquiavelli y Thomas Hobbes, se quedarían de lado, en esta materia, en la cual se produce una inclinación general de la humanidad entera a orientarse hacia un perpetuo e incesante afán de poder, que termina solamente con la muerte, hay que leer el "Leviatán." (Thomas Hobbes; 5 de abril de 1588 – 4 de diciembre de 1679), fue un filósofo inglés, cuya obra Leviatán (1651) estableció la fundación de la mayor parte de la filosofía política occidental. Es el teórico por excelencia del absolutismo político).

En los albores del Renacimiento, el filósofo italiano Nicolás Maquiavelo expuso en su principal obra, El príncipe (1513), la teoría de que el gobernante no debe regir sus actos por normas morales o procedentes del derecho natural, sino que debe reconocer como única guía el bien del Estado. Por su parte, Jean Bodin propugnó que el Estado debe asumir la soberanía absoluta (summa potestas) sobre el pueblo. Contra el concepto de razón de Estado argüido por los anteriores fueron formuladas las teorías contractualitas de Althusius (según el cual la soberanía descansa en el pueblo) y el iusnaturalismo de Hugo Grocio, que definió la injusticia como aquello que parece contrario a la comunidad de los seres sensitivos. Con Samuel von Pufendorf, quien aplicó al derecho el método deductivo de las ciencias matemáticas, adquirió valor el concepto de respeto recíproco.

En su tratado más famoso, Leviatán (1651), Hobbes señaló formalmente el paso de la doctrina del derecho natural a la teoría del derecho como contrato social. Según este filósofo inglés, en la condición de estado de naturaleza todos los hombres son libres, y sin embargo viven en el perpetuo peligro de que acontezca una guerra de todos contra todos (bellum erga omnes). Desde el momento en que la sumisión por contrato de un pueblo al dominio de un soberano abre una posibilidad de paz, no la verdad, sino el principio de autoridad (en tanto que sea garante de la paz) constituye el fundamento del derecho. (Ver Wiki media Commons alberga contenido multimedia sobre Thomas Hobbess).

El mérito fundamental de Maquiavelo consistió en su habilidad para estructurar una teoría política con base en las experiencias cotidianas, al margen de toda concepción idealista. El Príncipe, su obra maestra, ha tenido una trascendencia universal por constituir un verdadero manual para el ejercicio del poder. Se dice que, a lo largo de la historia, ha sido el libro de cabecera de Napoleón, Richelieu y muchos otros grandes políticos y estadistas.

No es de extrañar la amoralidad del celebérrimo libro si se toma en cuenta que Maquiavelo fue secretario de César Borgia, a quien puede considerarse su principal inspirador. En efecto, el escritor florentino estuvo al lado de César cuando éste convocó, con pretextos amigables, a los capitanes que habían rehusado servirle, y en seguida los mandó degollar. Maquiavelo redactó un minucioso informe sobre aquel trágico episodio, donde ya se advierte su manera de separar tajantemente la política y la moral. (MAQUIAVELLI Niccolò, "El Príncipe", Edición original, Florencia, Italia 1513, versión electrónica 2004, www.laeditorialvirtual.com.ar.com).

Intereses comerciales…

Hay que entender que el poder, no es sino una estrategia para ejercerla y dominar, entiéndase que sus efectos, jamás pueden ser científicos y que el Derecho, como "instrumento social" se ajusta a ciertos dispositivos que permiten funcionar plenamente a favor de los intereses del poderoso.

Entonces entendemos que el poder es algo intrínseco al apartado del Estado, el cual no es una forma de sobre-estructura, o sea no es un esquema plenamente económico, sino que supone otros organismos de poder intrínsecos a ella, a pesar de que es posible hallar correspondencia en cierto sentido estrictas, entre modo de producción que esgrime algunas necesidades y un conjunto de organizaciones que se ofrecen como solución; aquí no cabe la ciencia, más que esa que esté al servicio del poder y el Derecho, como elemento retroactivo, para lograr el objetivo de los intereses comerciales.

Ante este axioma según el cual el poder por medio de mecanismos, u organizaciones de represión, ideológico del Estado manifiesta que ambas no son más que estrategias extremas del poder que en modo alguno se contenta con excluir o impedir, o hacer creer y ocultar, toda ciencia que esté en contra de los intereses del poder. En tal sentido entendemos que la preeminencia de la norma en el ámbito social y tales efectos, contemplan diferencias entre la ley la norma.

Sabemos que la ley solo se utiliza cuando hay infracciones contra el Ordenamiento, o regulaciones existentes para tales acciones prohibidas. Pero a la norma, la encontramos consistentemente durante todo el tiempo que se pueda, esa es la diferencia; de tal forma que nos hace falta conocer, tener conocimiento de la ley, como principio por todos los integrantes de un grupo social, mientras que la norma sólo la conocen quienes la establecen a partir de un cierto saber, como reglamento para un determinado grupo social.

¿Cómo romper esa complicidad, que en la realidad es un sistema organizacional, entre la ley y el Estado? Si buscamos entre los dominios de la legalidad y lo que no es legal, dentro de un proceso en donde la ley permite, tolera o inventa como privilegios de clases o bien legalismos que prohíben, aíslan y definen como medios de dominación. Entonces para nadie es un secreto de que las leyes las hacen unos, para aplicarlas a otros. La subordinación, tan determinada en los cuerpos militares y en la administración, llega a ser pronto, tan increíble, como lo es una estrategia particular de los comerciantes, o ¿no son los responsables de la necesidad de cambios o transiciones en los paradigmas de los sistemas judiciales del Mundo?

Cuando esa subordinación, no sea posible, habrá en ella una cantidad de efectos sorprendentes que no podrán realizar, y el mundo entero, empobrecerá, porque ya no se podrán realizar negociaciones, ni habrá esa relación vertical, que en este momento se critica. Entonces las organizaciones productivas del mundo entero, sufrirán crisis y habrá pobreza. Será necesario que desaparezca pues su fundamento, esa fe, en que se fundamenta, en la autoridad absoluta, o en la verdad definitiva.

Milicia y Comercio.

Aún en los estados con cuerpos militares, o sea, en el mundo entero, la violencia física no será suficiente para producirla, sino que es necesario volver a la adoración de los grandes emperadores, como de algo sobrehumano. En un Estado libre, democrático mayor, no se produciría esa subordinación, porque la contratación, jugaría ese rol, bajo condiciones, por consecuencias de contrato, en donde hay voluntad bilaterales, o multilaterales, partiendo siempre del interés personal.

¿Dónde ubicamos aquí la ciencia? No aparece, esto es milicia y comercio. El mayor inconveniente de los ejércitos, consiste en que destruyen humanos, gracias a un integral acuerdo de todas las circunstancias, existen todavía tales hombres: ¡¿Con qué reserva debería la humanidad privarse de ellos, dado que es necesario tanto tiempo para crear las condiciones favorables a la producción de cerebros de organización tan delicada!?

De igual forma en el pasado, como los griegos se cebaban en la sangre de ellos mismos, de igual forma los nuevos ejércitos se embuten en la sangre de sus mismos prójimos; el hecho es que son relativamente siempre los mejores cultivados, ya hemos visto a Napoleón y antes a Julio César, Pompeyo, Alejandro el Magno, por mencionar algunos carniceros, destrozando sociedades europeas y conquistadores europeos, destruyendo poblaciones de sociedades indígenas de América Latina.

Esa es la historia, sacrificios, lo que ha garantizado una posteridad rica y excelente en material precioso; en efecto, están en la lucha, encargados del poder y por consiguiente son los que por su mayor ambición, se exponen más a los peligros. Pero entonces, estos nuevos cambios, que desde ninguna perspectiva, tienen aspectos cognitivos, buscan la forma de convertir los sistemas judiciales, para que sea menos oneroso el conflicto en los campos de batallas.

Recordemos que todo inicia con el expansionismo y grosero patriotismo romano es, hoy que se imponen deberes, obligaciones, más levantados, que patria y honor, poco honrado o indicio de ideas retrógradas. Hay teniendo corazón e inteligencia que ser antimilitaristas, como ocurre en Costa Rica. Los ejércitos del mundo y la misma iglesia deben morir al mismo tiempo, ya que han ido de la mano tanto tiempo y no ha podido subsistir el uno sin el otro. En este aspecto Costa Rica, no es ninguna excepción la mayoría de sacerdotes cumplen misiones políticas.

Y surgieron las guerras, ambición, búsqueda de poder y riquezas, invasiones, que en la actualidad se producen sin armas, aprovechándose de la pobreza de grupos sociales, en desventaja económica y comercial de hecho. De grupos sociales, que no pueden tener formas de producción por falta de capitales, aunque haya ciencia y deseos de prosperar, sin la bendición de los poderosos, nada camina. ¿Para qué podría servir el Derecho como disciplina cognoscente, en estos pobres pueblos?

De esta forma podemos ir concluyendo la idea de posibilidad de que el Derecho pueda involucrarse en la comunidad científica, para no corresponder a esa juridicidad impuesta por el poder. Hay demasiadas gazmoñerías ideológicas, para imponer cambios de paradigmas, en donde la ciencia, no juega ni el mínimo rol para estas transiciones de nuevos modelos.

Cuestión de poder, no de Derecho.

Un hombre de Estado no podría hacer nada mejor que realizar sus diligencias, no para si mismo, sino para quien preside una República. La luz de ese desinterés completo ciega los ojos del espectador, de modo que no ve las perfidias y crueldades que entraña ese trabajo del funcionario de Estado, que se empaña, con las decisiones de su superior en los estratos políticos.

Desventurado el que por voluntad propia quisiera cambiar algo, que está fuera del contexto del señor del cetro. Cuestión de poder, no de derecho, la utilidad del superior, no está en juego, la sublevación del oprimido; rebajados toda la historia humana, contra sus opresores, un problema de derecho (que comprende esta cuestión ridícula; entonces preguntamos: ¿En qué medida se debe ceder a sus exigencias?) sino solamente un problema de poder.

Podemos volver sobre la pregunta y ería igual si se trata de una fuerza natural, por ejemplo del combustible, el petróleo; que ha sido un elemento constreñido y controlado por los que ostentan el poder global, entonces está a la orden del hombre, que como genio de la modernidad, solamente si hay defectos en esa tecnología hecha maquinaria, o sea si hay defectos de cálculo humano, habrá efectos destructivos y del mismo ser humano ala vez.

No puede haber errores, entonces es cuando y solamente que el poderoso hace uso de la ciencia y la tecnología para tener cuidado de sus creaciones; es asunto de poder, si buscamos en el socialismo, o en la ciencia, bajo qué forma; en el juego actual de las fuerzas de poder, ideológicas pueden ser utilizados en calidad de nuevos paradigmas, incluso dentro del ámbito de poder. En tales condiciones será necesario no omitir esfuerzos para poder fortificarlo.

Hay quiénes considera que la humanidad debería pensar en hacer un gran esfuerzo, para hacer un instrumento que sirva a sus designios. Para que el socialismo adquiera un derecho, será necesario que aparezca haber venido para la lucha entre los dos poderes, los representantes de lo antiguo y de lo nuevo, y que entonces el cálculo prudente de las posibilidades de conservación y de utilidad en los dos partidos haga nacer el deseo de un contrato.

Así, y solo de esta forma, el Derecho, como disciplina cognoscente, surgirá, para evitar guerras y conflictos de características internacionales, que en la actualidad asusta a las potencias económicas poderosas; hasta el momento no hay ni contrato ni guerra y por consiguiente, ni Derecho, ni obligación, ni deberes y tampoco responsabilidades.

Crisis en la Ciencia:

De Souza Santos estima que el manejo reconstructivo de muchos excesos e insuficiencia, ineficacia diríamos nosotros en muchos sistemas de la modernidad a través de la ciencia moderna y del derecho moderno atraviesa en la actualidad una crisis definitiva, "…y no es de sorprender que tal crisis en la ciencia y en el derecho." (DE SOUZA Santos Boaventura; opcit, cap. 1, pp.36, 37.).

Realmente no está diciendo algo nuevo De Souza, la crisis de la ciencia ha sido inminente desde el inicio del imperio romano, en donde se estimaba más importante el poder, que cualquier otro rubro de una sociedad en desarrollo. La crisis de los paradigmas de la ciencia, son elementos involucrados también, en la crisis de la evolución del Derecho como disciplina científica. Esencialmente cuando los mismos estudiosos, juristas, doctrinarios de esta materia, nunca la han respetado desde la perspectiva sociológica.

Se ha entendido al Derecho, dentro de la racionalidad cognitiva, como un aparato ideológico del Estado, de segundo orden, ha sido una creación sofista con objetivos predeterminados, y si se le ha dado tinte de ciencia, para que el vulgo no lo entendiera. De tal forma que la posibilidad de construir un modelo científico del Derecho que camine a la par de la gnoseología, sería inviable y así lo aseguran los nuevos juristas, como De Souza Santos.

Se produce una asimetría y la crisis se acrecienta en la ciencia misma. Se llega a la conclusión en este estadio, de que todo dispositivo legislativo contempla espacios reservados en los que la ley puedes ser violada, otros en los que puede ser ignorada y finalmente, otros en los que las infracciones pueden ser castigadas.

Al final de este capítulo surge la convicción de que los científicos e investigadores sociales deben ser indeterministas, cuestionadores, críticos del orden existente y por lo tanto, deben buscar explicaciones divergentes a lo que se da por aceptado, a lo impuesto por los paradigmas de turno, con raíces antiguas, a fin de entender la esencia de la transición, que muchas veces se producen a vista y paciencia, de los que pueden evitar dichos cambios, como la capacidad de transformar, de construir, o de incorporar los significantes poderosos, en la complejidad del mundo, como ha expresado Jorge Wagensberg. (Jorge Wagensberg Lubinski es un profesor, investigador y escritor catalán nacido en Barcelona, el 2 de diciembre de 1948. Licenciado (1971) y doctorado (1976) en Física con premio extraordinario por la Universidad de Barcelona, donde es profesor de Teoría de los Procesos Irreversibles en la Facultad de Física desde 1981 y dirige un grupo de investigación en biofísica). "Se es objetivo cuando, ante varias formas de observar un objeto, se opta por aquella que menos afecta a la observación. Se es inteligible cuando la representación es, en algún sentido, más compacta que lo representado. Y se es dialéctico cuando el conocimiento se arriesga a ser derribado por la experiencia. El conocimiento es científico cuando tiene voluntad de serlo, es decir, cuando logra la máxima objetividad, inteligibilidad y dialéctica… por exiguos que sean tales máximos."

De Wagensberg también es admirable su interés por aunar ciencia y arte en una especie de conocimiento más completo sobre la realidad. En ese sentido, Wagensberg se define como alfanumérico, ni de letras ni de ciencias, sino de ambas ramas del saber, como buen renacentista, evitando a toda costa que el horizonte esté constreñido por una visión túnel de las cosas.

Es lo que se trata de evitar, sin embargo, un pequeño grupo con intereses económicos conocidos, definen la vida de las ciencias y del Derecho a su antojo y usan este último, como un instrumento constreñido y supuesto a ser aplicado en su favor y por sus intereses, eso nunca podrá permitir que haya ciencia y aplicación de ésta a favor del desarrollo de una disciplina como el Derecho.

Capítulo III.

Desarrollo:

Teoría del Derecho y del Estado social de Derecho

La etapa histórica conocida como Edad Moderna simbolizó para Europa importantes transiciones en su estructura político. El portento más enfatizado fue el desarrollo del concepto de Estado moderno: un área con divisorias determinadas, la presencia de un gobierno común y una preocupación de identificación cultural y nacional de sus ciudadanos.

Este intervalo fue iniciado a partir de los siglos XIV y XV. Los monarcas de Occidente, interesados en centralizar el poder en su persona, debieron tratar con los señores feudales, quienes accedieron sus derechos individuales sobre sus posesiones a cambio de una serie de prerrogativas. Los que no estuvieron dispuestos a franquearse, fueron subordinados por medio de apremiadas guerras.

Estos distinguidos, ante el poder del rey, no les quedo más que reconciliarse en una nobleza aburguesada, convirtiéndose en "burgomaestres" o súbditos directos del rey. De este modo, el concepto feudal de lealtad, fue reemplazado por los de autoridad y obediencia, propios de un Estado con poder centralizado. En el siglo XVII, el poder político de los monarcas se fortaleció hasta eliminar cualquier representatividad, dando lugar a las monarquías absolutas.

La monarquía constituyó un Estado moderno sobre la base de una dirección fuerte, contando con los medios para sostenerla. Con esto, el rey consiguió la resignación de la sociedad, a cambio de un cierto orden y progreso. Uno de los más claros ejemplos del absolutismo fue Francia. Durante el siglo XVII, este país se convirtió en la mayor potencia europea, después de consolidar sus fronteras, gracias a innumerables conflagraciones con los países vecinos. El rey Luis XIV (1643-1715) fue la mejor encarnación de la imagen del monarca absoluto.

El Estado liberal germinó como derivación de una detracción al Estado monárquico autócrata, de los siglos XVII y XVIII. Es decir, la representación de Estado que existía hasta antes de la Revolución Francesa de 1789. El liberalismo surgió a partir de una crítica contundente al sistema monárquico-feudal, que tuvo su expresión más acabada en la frase del Rey Luis XIV: "El Estado soy Yo". Este liberalismo original tenía no solo una dimensión política, sino también económica y filosófica. (Luis XIV de Francia (francés: Louis XIV), llamado "El Rey Sol" (francés: Le Roi Soleil) o "Luis el Grande" (Saint-Germain en Laye, Francia, 5 de septiembre de 1638 – Versalles, Francia, 1 de septiembre de 1715), fue Rey de Francia y de Navarra desde el 14 de mayo de 1643 hasta su muerte, con casi 77 años de edad y más de 72 de reinado. También fue Copríncipe de Andorra (1643-1715) y Conde rival de Barcelona durante la sublevación catalana (1643-1652) como Luis II). Uno de los más destacados reyes de la historia francesa, consiguió crear un régimen absolutista y centralizado, hasta el punto que su reinado es considerado el prototipo de la monarquía absoluta en Europa. La frase «L'État, c'est moi» («El Estado soy yo») se le atribuye frecuentemente, aunque está considerada por los historiadores como una imprecisión histórica (si se hace caso de las fechas, Luis tendría 1 mes de vida cuando lo dijo), ya que es más probable que dicha frase fuera forjada por sus enemigos políticos para resaltar la visión estereotipada del absolutismo político que Luis representaba, probablemente surgiendo de la cita "El bien del estado constituye la Gloria del Rey", sacadas de sus Reflexiones. En contraposición a esa cita apócrifa, Luis XIV dijo antes de morir: «Je m'en vais, mais l'État demeurera toujours» («Me marcho, pero el Estado siempre permanecerá»).

Estado Liberal como Estado de Derecho.

El Estado de Derecho se estructura en un esquema del Estado liberal pero no lo extingue. Su distribución aparece marcada por dos planteamientos fundamentales: Por el rule of law (Mandato de la ley). Consecuencia de los enfrentamientos producidos en Inglaterra entre los defensores del parlamentarismo y los defensores de la autocracia monárquica, o sea el absolutismo. Este concepto supone el imperio del Derecho o Imperio de la ley, es decir, la preeminencia del principio de legalidad como expresión de la soberanía popular recogida en el Parlamento.

Por los planteamientos del Iusnaturalismo Racionalista de origen protestante que proponen el alejamiento del Derecho de las cuestiones éticas y morales; al mismo tiempo que establecen involucrar al Estado y al Derecho. En realidad la formulación del Estado de Derecho surge en la doctrina alemana con  Emmanuel Kant quien representa la culminación de la concepción racional del Derecho y del Estado.

La doctrina alemana no responde a los mismos criterios que la anglosajona, pues su proceso de evolución histórica fue distinto. Frente al rule of law que sitúa en una posición suprema al Parlamento, la doctrina alemana, donde esta supremacía no existía, ofreció la formulación del Estado de Derecho según la cual el Poder Legislativo asume el monopolio de la ley, y el Ejecutivo la capacidad de hacer cumplir lo dictado por el legislativo.

Toda esta fase es conocida y reiterativa, no obstante es necesario volver a la historia para poder entender la pluralidad judicial de los diversos países, incluyendo a América Latina. (Immanuel Kant  (Königsberg, Prusia, 22 de abril de 1724 – ibídem, 12 de febrero de 1804) fue un filósofo alemán de la Ilustración. Es el primero y más importante representante del idealismo alemán y está considerado como uno de los pensadores más influyentes de la Europa moderna y de la filosofía universal. Entre sus escritos más destacados se encuentra la Crítica de la razón pura (Kritik der reinen Vernunft), calificada generalmente como un punto de inflexión en la historia de la filosofía y el inicio de la filosofía moderna. En ella se investiga la estructura misma de la razón. Así mismo se propone que la metafísica tradicional puede ser reinterpretada a través de la epistemología, ya que podemos encarar problemas metafísicos al entender la fuente y los límites del conocimiento. Sus otras obras principales son la Crítica de la razón práctica, centrada en la ética; la Crítica del juicio, en la que investiga acerca de la estética y la teleología y La metafísica de las costumbres que indaga en la filosofía del Derecho y del Estado. Kant adelantó importantes trabajos en los campos de la ciencia, el derecho, la moral, la religión y la historia, inclusive creía haber logrado un compromiso entre el empirismo y el racionalismo. Planteando la primera que todo se adquiere a través de la experiencia mientras que la segunda mantiene que la razón juega un papel importante. Kant argumentaba que la experiencia, los valores y el significado mismo de la vida serán completamente subjetivos sin haber sido primero subsumidos a la razón pura, y que usar la razón sin aplicarla a la experiencia, nos llevará inevitablemente a ilusiones teóricas).

Teorías sobre la evolución moderna del Derecho

Teoría individualista del derecho.

Es conocida como "Teoría del paso del régimen del Estatuto al Contrato", tuvo como autor a Henry Summer Maine, un individualista y liberal quien establece que el derecho pasa por 2 etapas principales:

Una es la etapa del "Régimen del Estatuto" en la cual el sujeto no es libre de fundar sus relaciones jurídicas, sino que le vienen impuestas por nacer dentro de un esquema natural establecido. Significa que la persona tiene en este régimen capacidad disminuida, ya que, primero está el grupo familiar y luego el individuo.

 La otra fase es el "Régimen de Contrato" donde la persona individual obtiene capacidad plena de adoptar y establecer sus relaciones jurídicas, sin que le sean asignadas forzosamente. Se disminuye la dependencia respecto al grupo familiar, creciendo con ello los derechos y las responsabilidades individuales. (Henry Summer Maine historiador inglés del derecho y sociólogo. (1822-1888) Realizó diversos estudios de derecho comparado y tuvo gran influencia en el inicio de la etnología, especialmente en lo referente a la relación entre lazos de sangre y lazos de suelo. Destacan sus obras: Ancient Law (1869), dónde estudió comparadamente los diferentes ordenamientos jurídicos, especialmente el derecho romano con el indiano, en la cual basó la Ley de la evolución histórica del derecho que él formuló; Roman law and legal education (1856) y Lectures on the early history of institutions (1875).

Teoría socialista del derecho:

Esta teoría tiene dos fundamentos: La Ampliación de las Relaciones Jurídicas con la cual se abarca un mayor número de sujetos.  Lo que se conoce como Afirmación de los Derechos Colectivos o Sociales. Según Duguit   en este segundo sentido, asegura que la Teoría que lleva a la evolución del Derecho se orienta hacia la Socialización y está en concordancia con la situación actual de las instituciones jurídicas.   Debido al exceso del individualismo el Estado intervino para controlar y proteger los intereses colectivos. De allí, que hoy día encontramos numerosas ramas denominadas Derecho Sociales tales como: El Derecho del Trabajo, el Derecho Agrario, el Derecho de Inquilinato, etc. Estos se caracterizan por una enérgica propensión hacia la salvaguardia del más débil en la relación, lo cual es afirmación de que la igualdad ante la ley es solo una ficción. (Pierre Marie Nicolás Léon Duguit  (1859 – 1928) fue un jurista francés especializado en Derecho público. Se convirtió en profesor de Derecho público y decano de la Universidad de Burdeos. Su trabajo jurídico se caracteriza por la crítica a las teorías entonces existentes de Derecho y por su establecimiento de la noción de servicio público como fundamento y límite del Estado).

Se entiende entonces, un concepto de "Estado" como corporización de una forma moderna de dominación es relativamente nuevo. Uno de los precursores fue Thomas Hobbes, lo mencionamos arriba con su Leviatan. Hasta el siglo XVIII había dentro de Inglaterra una serie de conceptos para Estado: "regnum", "res publica", "monarchia", "commonwalth", "nation", "civil society". Luego ese concepto sirvió esencialmente para diferenciar entre el soberano y su aparato. Mientras la vigencia del primero como persona es transitoria, el Estado como aparato es duradero. El Estado sirvió también para diferenciar entre el aparato y los que a él están sometidos, o sea la sociedad.

El poder del Estado es por lo tanto doblemente impersonal: no es el poder de los soberanos y tampoco de los súbditos. Esta nueva imagen creó una nueva doble forma de poder, por un lado el área del Estado, por el otro el de la sociedad. El primero utiliza la fuerza -y el monopolio sobre los impuestos y el establecimiento de las reglas-, que se expresa con el monopolio para el dictado de las leyes. La sociedad sin embargo posee poder, porque ella crea la riqueza –independientemente de la apropiación directa estatal a través del establecimiento de nuevos esquemas. El comercio es uno de los rubros que vienen a integrar ese poder social.

El dominio del espacio, o sea del territorio, fue el campo central de las disputas. Una práctica de ese saber-poder-espacio-constelación fueron los planos "defined property rights in land, territorial boundaries, domains of administration and social control, communication routes, etc. with increasing accuracy" ("Define los derechos de propiedad de la tierra, los límites territoriales, los dominios de la administración y el control social, las vías de comunicación, etc. con una precisión cada vez mayor." (Harvey 1989: 249). El Estado aspira a controlar la reducción de los nudos sociales de comunicación en el marco de esos campos. Las fuerzas sociales se pueden servir, por un lado, de esos campos sociales para sus propios fines y por el otro, buscar crear fuera del Estado –y estos son la mayoría de las veces económicos- nudos de comunicación.

Pero se hace necesaria la idea de lograr esa relación entre el Estado y la sociedad; establecer entre el Gobierno y el pueblo una comparación y diferencia a la vez, de dos esferas separadas de poder, la una más fuerte y superior, y por supuesto la otra más débil e inferior, lograrían una relación y una unificación, como en un resto de sentimiento político transmitido por herencia, que en la mayor parte de los estados corresponde a esa constitución de toda la vida del poder.

Los europeos empiezan a describir la forma constitucional como un compromiso entre gobierno y pueblo, y se siente ese animo de un principio que tiene su razón en la historia, y por consiguiente, también algo de sin razón, sin el cual nada humano puede existir. Se debe entender conforme a un principio que es pura creación de la inteligencia, y que no se halla aún en víspera de hacer historia, porque el gobierno según se entiende en estos días, no es más que un órgano del pueblo, de ese grupo social, que ha dictado las pautas, para nombrar supuestos líderes, que administrarán el Estado, por supuesto ya integrado y organizado y con sus diversos principios legales.

De tal forma que no se puede entender al gobierno como un superior, en relación a un inferior habituado a la modestia.

Todas estas relaciones, bajo la influencia de la forma dominante del gobierno constitucional se modifican en la actualidad; porque empiezan a verse como compromisos, en el cual hay muchos protagonistas, que deben tener responsabilidad y determinadas obligaciones para cumplir. Entiéndase tareas, para resolver problemas sociales, en las diversas comunidades de un territorio denominado Estado.

Entonces, ¿¡Cuántas vicisitudes y cuántas deformaciones deberán soportar!? ¿Cuántos cambios de nombre y naturaleza, hasta que un concepto del todo nuevo se haya hecho en todas partes dueño de esa inteligencia que se menciona arriba? Podría llevar toda una historia; esperemos que la prudencia y la evolución de la ciencia, y del Derecho puedan soportar el poder del tiempo; realmente hace falta más que voluntad, hace falta estructura organizacionales, en donde se pueda reconocer los derechos de todos, y que este noble gesto de los que tiene poder descanse en la verdadera justicia. Idealista, posiblemente.

Solo en el seno de la clase dirigente, esa élite que ejerce la justicia por sacrificio y abdicaciones. Pero cuidado, porque reclamar la igualdad de los derechos, como lo hacen algunos socialistas de las clases dirigidas, no es nunca emanación de la justicia sino de la codicia; de la ambición, de los abusos, y todo eso produce violencia, guerra, una acción colectiva, que se sale de lo jurídico, no es un juego, es una determinación que deja muchas pérdidas a la historia humana.

Los juristas dilucidan sobre el derecho más completamente profundo por la reflexión o el más fácil de comprender es el que debe triunfar en un pueblo. Entonces se hace recuento de los diversos sistemas, el derecho romano, viene a ser profano, incomprensible y no puede ser expresión de un sentimiento del derecho. Mahatma Gandhi, decía que "cuando una ley es injusta, lo correcto es desobedecer…" pues, si es incomprensible una serie de normas, que podríamos hacer con ellas. Y es que para los pueblos de América Latina, casi todo ha sido incomprensible y eso es un detalle que no se puede dejar pasar… (Mohandas Karamchand Gandhi (Porbandar, India británica, 2 de octubre de 1869 – Nueva Delhi, Unión de la India, 30 de enero de1948) fue un abogado, pensador y político indio. Su padre fue Karamchad Gandhi, gobernador de Porbandar y su madre Putilabai, la cuarta esposa de Karamchad. Fue el menor de tres hermanos, Laxmidas y Karsandas, hombres, y una hermana de nombre Raliatbehn. Recibió de Tagore el nombre honorífico de Mahatma (comp. en sánscrito e hindi de maja "grande" y "alma"). Escrito en guyaratí/mo??n?d?as k?r?m??n?d? gan?ds. En la India también se le llamaba Bapu, 'padre' en guyaratí. Desde 1918 figuró abiertamente al frente del movimiento nacionalista indio. Instauró métodos de lucha social novedosos como la huelga de hambre, y en sus programas rechazaba la lucha armada y predicaba la Ahi?sa como medio para resistir al dominio británico. Pregonaba la total fidelidad a los dictados de la conciencia, llegando incluso a la desobediencia civil si fuese necesario; además, bregó por el retorno a las viejas tradiciones indias. Mantuvo correspondencia con León Tolstói, quien influyó en su concepto de resistencia no violenta. Se destacó la Marcha de la sal, una manifestación a través del país contra los impuestos a los que estaba sujeto este producto).

Les han impuestos idiomas extraños, culturas, educación, religiones, Los diferentes derechos germánicos, por ejemplo, se describen en la historia como groseramente supersticiosos, inundados de ilogicidad en sus procederes, pero desde una perspectiva real, respondían a costumbres y sentimientos locales, muy nacionales que habían heredados y que los convertía en muy determinados.

En cierta medida eso le da fuerza a los procedimientos y al mismo proceso en sí, debido a que la mayoría estará de acuerdo en profesar respeto por tales normas… Pero el Derecho como ciencia, no puede ser una tradición, debería ser un imperativo (obligatorio), sería elemental que no tuviéramos pasiones del derecho pasado, Lo que significa es que debería ser de verdad un instrumento renovado para corregir errores de un grupo social, en donde alguien, se ha salido de esa perspectiva de cuidar lo que es de todos y propio individualmente.

Necesario entones comprender que es menester la existencia de un Derecho, que no sea la extensión de las guerras, ni de las vendettas, ni de las envidias; un Derecho lógico, que responda a cada comunidad y a su propia realidad, el más aceptable, porque vendría a ser el derecho más imparcial, aún, en consenso global, de que en todos los casos la unidad más pequeña en la relación del delito o las des-obligaciones e irresponsabilidades está fijada en forma arbitraria.

Concluyendo estas ideas evolucionistas, del derecho como ciencia, sería ideal, que en estos nuevos esquemas, la prueba sea esencial para tomar determinaciones, resoluciones justas, y que las decisiones de los jueces cumplan otorgando sobre la base de los principios básicos, quien tiene la verdad, no sobre la idea del poder, ni del más fuerte, comprobando quién tiene la razón real.

Sabemos que muchas veces la prueba judicial es una extensión de la guerra. Cómo se puede creer en la justicia romana, cuando se realizaban proceso contra los enemigos de invasiones y carnicerías, de que forma, un prisionero, que incluso, ni hablaba el idioma de los invasores, iba a tener defensa, para salvar su historia completa… El mundo entero ha copiado esos estereotipos de un derecho impuesto y directo a cumplir con la condena de esos galeotes de guerra.

Esas pruebas judiciales eran una manera de extender la guerra, un ritual, que transponía ese ensangrentamiento, para ocupar un territorio y dominar al enemigo; simbólicamente una forma de otorgar un esquema derivado del poder, del filo de un metal, que sucumbía con las aspiraciones del vencido, para lograr la vida y entonces podemos preguntar: ¿Quién tiene la razón? ¿En qué ha variado todo este teatro maligno e insano en el mismo umbral del siglo XXI?

Las pruebas son operaciones de un derecho, que trastoca la fuerza, por el derecho especie de palanca que propicia la transmisión de la violencia, la vendetta, la envidia, etc. Al derecho. ¡Qué decepción! Entonces determinamos que las pruebas, en el contexto histórico que se piense, no son apofánticas; porque no otorgan, revelan o hacen aparecer la realidad de los hechos. Las pruebas vendrán a comparecer en cualquier contexto, porque aún no nos hemos apartado de esos modelos, operadoras de derecho y no un ejecutor de verdad u operador apofántico. (Término empleado por Aristóteles para caracterizar al discurso que puede ser verdadero o falso, es decir, a aquellos tramos lingüísticos que afirman o niegan algo. Apofánticas son, pues, las oraciones declarativas (sin embargo, no pueden serlo las interrogativas). La lógica sólo considera en principio las partes o los aspectos apofánticos del lenguaje).

Entonces, el juicio debe variar, esos usos de paradigmas responden a un pasado de los romanos y que incluso, no se puede negar, aún perviven en los modelos actuales, son que haya clarividencia de la necesidad d cambios en este aspecto. Algunos juristas, estiman que estos usos han cambiado, pongo en dudas el contexto histórico, sobre la base, de que aún a finales del siglo XX, las nuevas generaciones de legistas, ponen en tela de duda, de que el Derecho pueda se ciencia social.

Estos modelos y no se puede negar, son absolutamente capitales en esta materia, para la historia que vivimos en la actualidad y cuando las comunicaciones, nos alcanzan en nuestra inteligencia y en nuestros propios mundos, quiero decir comunidades, donde llevamos a cabo nuestros trabajos, nuestros estudios y diversas actividades que nos relacionan con el universo entero.

Europa impuso el filo de los metales dirigidos a esclavizar. En esa reelaboración del derecho, del siglo XX, ha surgido algo, que concierne a las formas y condiciones de posibilidades del saber. Algo que en la actualidad imposibilitaría esconder, o quemar la biblioteca de Alejandría, por sus contenidos bibliográficos, que asustaba a los que imponían un derecho religioso, que tanto daño le hizo a la historia, y ese concepto esquemático y paradigmático, es la indagación.

No es un paradigma nuevo, pero solo ha estado a favor de los científicos y ha sido vedada para los que en cierta medida no tiene el favor de los poderosos del mundo. La guerra, el litigio judicial y la circulación, la transmisión de bienes forman parte a lo largo de la historia europea, por ejemplo, durante la Edad Media, fue un gran proceso único y fluctuante, los intercambios de propiedades.

Se producía en esos tiempos de los feudales, una característica simbólica: por un lado la concentración de armas en manos de los poderosos, por supuesto, que tienden a impedir su utilización por los débiles; vencer, es privar de ese uso al enemigo; de eta forma se concentra el poder. Por otra lado surgen las acciones; los litigios judiciales, que permitían las transmisiones de bienes. Se sabe por divulgación histórica que los poderosos procuraban controlar los litigios judiciales, impidiendo que se desenvolvieran espontáneamente, entre las partes.

Entonces la justicia, o es más que una lid entre individuos parcializada, en donde solo los del poder encontraban resoluciones a su favor, los débiles generalmente deberán someterse a ese poder, y se les disfraza como un poder judicial y político. En esos tiempos aparece la figura del procurador, (era necesario), un representante de la corona, que doblará a la víctima, porque definitivamente, estará al frente de los intereses, del poderoso, quién, defenderá la corona y a nombre de la corona lesionará cualquier ambición peticionaria de los débiles.

Entonces se le viene dando forma a la acción, que en cualquier tipo de de derecho ya organizado para la modernidad, producirá los mismos resultados: una clasificación de estratos, y de intereses, en donde sólo los débiles pueden salir afectados negativamente. Se observa así como el poder estatal va confiscando todo el procedimiento, judicial, todo el esquema, el modelo de liquidación que des-relaciona a los individuos, a esas personas con intereses propios, justos o injustos dentro del litigio.

Preguntó: ¿habrá variado ese modelo desde la Edad Media, al umbral del siglo XXI? Tal pregunta nos da cabida, para hacer un enfoque de lo que es la acción concebida en la actualidad por los protagonistas del derecho moderno; no importa que rama del derecho suponga o establezca, la acción propone en cualquier contexto legal:

Acción:

• Todo proceso se inicia a solicitud de parte.

• Al derecho procesal le importa, si ese reclamo puede hacerse únicamente por quien tiene el derecho subjetivo; es decir por quien resulta directamente afectado por la cuestión que motiva la demanda judicial; o, en su caso, si la actividad de petición puede desvincularse de ese derecho y fundarse en uno propio, diferente o proyectado desde el derecho sustancial.

Doctrinas

Teoría clásica "doctrina civilista de la acción": la acción es el derecho mismo deducido judicialmente. Para esta doctrina la acción y el derecho son equivalentes… la acción es el derecho dirigido a un juez reclamando por algo, quien lo hace debe ser el dueño absoluto y exclusivo del derecho que alega.

Friedrich Savigny: decía que cuando se violaba el derecho, se ponía en movimiento la acción.

Teorías modernas "la autonomía de la acción": en 1856 comienzan a distinguirse separadamente los conceptos de acción y de pretensión. Winscheid: sostenía que cuando los romanos ejercían el derecho de acción procurando de este modo la tutela jurídica, no identificaban el derecho vulnerado con el acto cumplido; en realidad dirigían una pretensión contra el adversario; que se transformaba en acción al hacerla valer en juicio.

Esta pretensión podía reconocerse por el estado a través de la sentencia correspondiente, o por el mismo particular que decidiera auto-componer el conflicto. Por eso la acción no era otra cosa que la pretensión jurídica deducida en el proceso.

Por primera vez se menciona a la pretensión, que es algo diferente a la acción y como típico acto de un derecho nuevo aun sin perfilar. (Friedrich Karl von Savigny fue un jurista alemán, nacido en Fráncfort del Meno el 21 de febrero de 1779 y fallecido en Berlín el 25 de octubre de 1861, fundador de la escuela histórica del derecho alemana. Fue profesor en las universidades de Marburgo (1803-1808) y de Landshut (1808-1810) y el primer catedrático de Derecho romano en la Universidad de Berlín, donde enseñó hasta 1842. Ocupó también varios cargos públicos en el Estado prusiano, del que fue ministro para la reforma legislativa (1842-1848). A partir de 1848 se dedicó exclusivamente a realizar trabajos científicos).

Esta primera posición fue criticada por Theodor Muther, en 1857, mediante la teoría de la acción romana y el derecho moderno de obrar. Sostenían que la acción es un derecho publico subjetivo mediante el cual se obtiene la tutela jurídica y se dirige contra el estado para la obtención de una sentencia favorable y contra el demandado para el cumplimento de una prestación insatisfecha.

La acción tiene por presupuesto la existencia de un derecho privado y su violación, pero aunque está condicionada por el derecho subjetivo es independiente de este y su regulación corresponde al derecho público. Con esta posición se genera la famosa polémica que da origen a la autonomía de la acción. Desde entonces no se discutirá más sobre la relación entre derecho civil y acción procesal. En adelante, los autores se encargaran de observar la naturaleza jurídica de la acción. (Tras la teoría expuesta por Windscheid, en el año de 1857 el también profesor Alemán de la Universidad de Kónisberg, Theodor Müther, quien era reconocido como un científico de la ciencia procesal, publica su obra in titulada "La teoría de la acción romana y el derecho moderno de obrar", la cual pretendía rebatir la teoría que había expuesto Windscheid.

El trabajo de Müther, desliga en forma definitiva la acción del derecho civil, pasando a formar parte del derecho procesal, concebido como un derecho público subjetivo, mediante el cual se obtiene una tutela jurídica que se dirige, de una parte, contra el Estado, quien es el obligado, para lograr una sentencia favorable, y de otra, contra el demandado, a fin de obtener el cumplimiento de una prestación insatisfecha, por lo que la actio romana no era algo equiparable a la Anspruch, era el derecho de obtener la fórmula de manos del pretor o magistrado

La teoría desarrollada por Müther expresa, que la acción no es un anexo del derecho originario ni un agregado a su contenido, sino que por el contrario, es un derecho singular que existe junto al otro como protección, por lo que, con la violación del derecho originario, se tienen dos derechos de naturaleza pública, como lo son: 1) El derecho del lesionado hacia el Estado para la obtención de la tutela estatal; 2) El derecho del Estado contra el autor de la lesión, para obtener la reparación de la violación. En este sentido, para Müther la Actio era la pretensión del titular del derecho dirigida al pretor para la expedición de la fórmula, con el fin de obtener la composición del derecho sustancial violado, por lo que, el presupuesto del derecho a la tutela estatal, era otro derecho y la lesión del mismo).

La acción como derecho abstracto:

En 1878 Degenkolb pretende demostrar que la acción no es el derecho. La expectativa de obtener una sentencia favorable es absolutamente contingente; tanto ejerce la acción quien resulta triunfador en el proceso como quien lo pierde. Por ello es un derecho abstracto, que le corresponde a cualquiera, tenga o no razón; siendo posible pensar en una demanda infundada.

En síntesis, la acción seria una facultad que de instaurarse se plantea contra el estado y contra la otra parte, siendo suficiente para ello creerse asistido de razón. La teoría abstracta de la acción significo la consagración del principio de publicidad, de la ciencia procesal. El proceso encuentra su fundamento a partir de la iniciativa particular, y es el interés el que va a determinar la naturaleza jurídica. Años después, esta posición se relacionara con el derecho constitucional, cuando el derecho de acción resulta explicado como un derecho de petición a las autoridades. (Degenkolb es el primer procesalista que definió al derecho de acción como subjetivo y a la vez público, lamentablemente abandonó posteriormente esta tesis debido a las profundas críticas de Sandor Plosz. Degenkolb nos muestra la manera en que la acción civil con relación al derecho puede carecer de fundamento, cuando el demandante promueve una demanda ante el tribunal, puede no tener razón nadie va a discutirle su derecho de dirigirse al tribunal pidiéndole una sentencia favorable, lo que el demandado podrá negar es su derecho a obtener una sentencia favorable, en consecuencia la acción es un derecho que pertenece a todos aun sin tener la razón. Muchos años después varió su criterio exigiendo que el demandante se creyera asistido sinceramente por el derecho, su pensamiento perdió claridad a partir de ello).

Pero si profundizo en esta materia entonces me desviaría de mi objetivo de probanzas en mi proyecto, y caería en materia académica dando explicaciones, que ya la mayoría de abogados modernos saben y ponen en práctica.

No se puede improvisar con la hegemonía.

No puede haber engaño en esta historia, menos en el siglo de las súper comunicaciones, en donde todo puede darse a conocer, fortificando y consolidando el principio de publicidad, par beneficio de los terceros; si podemos analizar y reflexionar sobre lo que se puede entender sobre propiedad y justicia, por ejemplo: cuando algunos socialistas prueban que la división de la propiedad en la humanidad actual es consecuencia de innumerables injusticias y violentas, y que declinan in summa toda obligación y responsabilidad, hacia una cosa cuyo fundamento es tan injusto, consideran un hecho aislado.