Los nuevos paradigmas de la libertad de expresión y de prensa (página 2)

En la mayoría de casos, las personas que acudieron en sus res- pectivos países a la vía penal para la protección de su derecho al honor eran personajes públicos, cuya labor estaba relacionada con las funciones estatales, por lo que las sanciones penales impuestas por el ejercicio de la libertad de expresión resultaban manifiesta- mente arbitrarias. Por esta razón, las controversias resueltas por la Corte no se encuentran en los supuestos de casos difíciles; por el contrario, del contenido de sus fallos parece advertirse que la resolución de estos ofrecía poco margen de dificultad para su aná- lisis.

La doctrina es una gran ayuda en esta materia pues nos expresa que en la legislación procesal penal también encontramos una nor- ma limitativa de la libertad de expresión: el artículo 73 del Códi- go de Procedimientos Penales, que establece que una determinada etapa del proceso penal (la instrucción) tiene carácter reservado, a partir de lo cual se ha admitido que las autoridades jurisdiccionales pueden establecer medidas limitativas respecto a la difusión de in- formación sobre su desarrollo. Por otro lado, el libro del Código Ci- vil, correspondiente a los derechos de la persona, contiene tres dispo- siciones que se relacionan con la libertad de expresión, por cuanto condicionan la difusión de información vinculada con la intimidad, la imagen, la voz y las comunicaciones privadas al consentimiento que para tal efecto ofrezcan los titulares de estos derechos o sus familiares. Si la información es difundida sin haber obtenido ese consentimiento, se originan responsabilidades posteriores por el ejercicio de la libertad de expresión.

Otras restricciones a la libertad de expresión pueden encon- trarse en la Ley Orgánica de Elecciones (Ley 26859), referidas a la forma o el momento para emitir un determinado discurso; en este caso, uno relacionado con la propaganda política. En ningún su- puesto se establecen restricciones sobre el contenido del mensaje político que quiere transmitirse. Por otra parte, la Ley de Radio y Televisión del Perú (Ley 28278) se pronuncia de forma expresa so- bre la pornografía. En este sentido, el artículo 43 establece que los servicios de radiodifusión no pueden difundir programas con con- tenido pornográfico; se trata de una limitación no relacionada con el contenido del discurso, sino con el medio, pues no se encuentra permitida su difusión.

A su vez, existen algunas normas en el ordenamiento jurídico peruano que establecen límites específicos a la libertad de expre- sión de determinadas autoridades o funcionarios. Así, por ejemplo, de conformidad con el artículo 184, inciso 6, de la Ley Orgánica del Poder Judicial, los jueces y vocales de este órgano del Estado están obligados a no emitir públicamente ninguna información relacio- nada con los procesos sobre los cuales han asumido competencia. Por otra parte, el Decreto Legislativo 276, que regula el régimen laboral de algunos trabajadores de la administración pública, esta- blece en el artículo 23, inciso d, que los servidores públicos tienen prohibido emitir opinión a través de los medios de comunicación social sobre asuntos del Estado, salvo autorización expresa de la autoridad competente.

La jurisprudencia, en cuanto fuente para el estudio de los límites legales a la libertad de expresión, desempeña un papel especialmen- te importante. En un primer escenario, los jueces son responsables de evaluar la compatibilidad entre los límites establecidos legal- mente y la Constitución. Si no se cumplen los requisitos formales y sustantivos que debe observar todo límite a un derecho fundamen- tal, la norma respectiva deberá ser expulsada del ordenamiento jurí- dico o inaplicado por los jueces al caso concreto, según corresponda. En un segundo escenario, si la norma que establece un límite a la li- bertad de expresión es considerada compatible con la Constitución, es competencia de los órganos jurisdiccionales evaluar si ha sido correctamente aplicada en un caso concreto, claro está, respetando los principios de razonabilidad y proporcionalidad.

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• Jurisprudencia del tribunal constitucional sobre límites a la libertad de expresión

Y finalmente dice:

Por lo expuesto, consideramos que ha quedado verificada nues- tra hipótesis: El análisis por parte del Tribunal Constitucional peruano de los límites a la libertad de expresión presenta defi- ciencias sustantivas, por lo que este Derecho fundamental, carece en el ordenamiento jurídico nacional de una protección adecuada a nivel jurisdiccional, ante normas que restrinjan de forma ilegal o arbitraria su ejercicio, o respecto a situaciones en donde tales restricciones sean aplicadas en forma desproporcionada. En otras palabras, no se ha llegado todavía a construir en el Perú una línea jurisprudencial sobre la libertad de expresión, que contribuya a fortalecer su ejercicio en nuestra aún frágil democracia y fomentar la libre circulación de ideas u opiniones.13

Ahora bien, en Colombia, la Corte Constitucional ha tenido un gran despliegue legislativo para desarrollar el contenido de la li- bertad de expresión. Desde 1995, a pocos años de su funcionamien- to, ya se empezaron a proferir sentencias sobre la materia que han tenido una gran evolución a través del tiempo. Estas providencias constitucionales son: SU-056 de 1995 (magistrado ponente: Antonio Barrera Carbonell), C-010 de 2000 (magistrado ponente: Alejandro Martínez Caballero), C-650 de 2003 (magistrado ponente: Manuel José Cepeda Espinosa), SU-1721 de 2000 (magistrado ponente: Ale- jandro Martínez Caballero), SU-1723 de 2000 (magistrado ponente: Alejandro Martínez Caballero), T-104 de 1996 (magistrado ponen- te: Carlos Gaviria Díaz), T-505 de 2000 (magistrado ponente: José Gregorio Hernández Galindo), T-637 de 2001 (magistrado ponente: Manuel José Cepeda Espinosa), T-235A de 2002 (magistrado po- nente: Eduardo Montealegre Lynett), T-1319 de 2001 (magistrado ponente: Rodrigo Uprimny Yepes).

De este desarrollo jurisprudencial, y específicamente sobre el tema central de este numeral, este alto tribunal ha sido claro al per- mitir ciertas y estrictas limitaciones a este derecho; pero en todo caso, dichas limitaciones de manera inicial serán consideradas sos- pechosas.

Por consiguiente recaen sobre la autoridad varias cargas que permitan establecer la legitimidad de esa conducta. En primer lugar se encuentra en la Sentencia T-391 la carga definitoria, donde debe exponerse la finalidad que se persigue mediante la limitación de la libertad de expresión, cuál es su fundamento legal preciso, claro y taxativo, así como cuál es de manera específica la incidencia que tiene el ejercicio de la libertad de expresión sobre el bien que se pre- tende proteger mediante la limitación. En la misma providencia, y haciendo resumen del desarrollo pretoriano de esa corporación, se encuentra un segundo tipo de carga: la argumentativa, donde com- pete a las autoridades que pretenden establecer limitaciones a la libertad de expresión plasmar, en el acto jurídico de limitación, los argumentos necesarios para demostrar fehacientemente que se han derrotado las distintas presunciones constitucionales que amparan la libertad de expresión, al igual que se ha cumplido con cada uno de los requisitos que deben reunir las limitaciones a dicha libertad, según se explican más adelante. Por último, la Corte ha determina- do la carga argumentativa en la cual las autoridades que limitan la libertad de expresión deben asegurarse de que los elementos fác- ticos, técnicos o científicos que sustentan su decisión de limitar la libertad de expresión cuenten con una base sólida en evidencias, las cuales han de dar suficiente certeza sobre su veracidad.

Este estudio debe concluir con el cumplimiento de las siguien- tes reglas, tal y como lo dice la Corte Constitucional en su jurispru- dencia:

• Las limitaciones deben estar formuladas precisa y taxativamen- te en una Ley de la República.

• Las limitaciones deben perseguir el logro de ciertas finalidades imperiosas, definidas de manera concreta y específica.

• Las limitaciones deben ser necesarias y proporcionales al logro de la finalidad que persiguen.

• Las limitaciones deben ser posteriores, y no pueden constituir censura.

Pero este Tribunal Constitucional, con el fin de preservar la cons- titución y lograr armonizar la libertad de expresión con los de- 39 más derechos que se puedan ver afectados por su práctica, ana- liza así cada situación en particular:

• Limitaciones adoptadas para preservar los Derechos de los de- más.14

• Limitaciones adoptadas para preservar la seguridad y el orden público.15

• Limitaciones adoptadas para preservar la moralidad pública.16

• Diversas teorías que justifican la libertad de expresión como derecho fundamental17

Las principales en este sentido son las siguientes:

• La libertad de expresión, como derecho inherente a la per- sona humana.

• Defensa de los valores democráticos.

• El descubrimiento de la verdad.

• La libertad de expresión, que promueve la tolerancia.

• La libertad de expresión como derecho inherente a la persona humana

El derecho a la libertad de expresión y de pensamiento está in- disolublemente vinculado a la existencia misma de una sociedad democrática; la discusión plena y previa evita que se paralice la so- ciedad y la prepara para enfrentar las tensiones y fricciones dentro de la misma.

Una sociedad libre—hoy y mañana—, es aquella que pueda mantener abiertamente un debate público y riguroso sobre sí mis- ma.

Entrando en el tema del acápite, diremos que la postura que aquí vamos a examinar sostiene que en una comunidad democrá- tica «hay pocos derechos tan importantes» como el de la libre ex- presión, defiende un sentido muy amplio de lo que libre expresión significa, y pide para este derecho.

Conviene advertir desde ya que esta aproximación al derecho de la libertad de expresión (y, en general, a la idea de derechos) vie- ne a confrontar con otras alternativas superficiales o tautológicas, peligrosas, y normalmente no justificadas.

Así, por ejemplo, aquellas que parten de ideas tales como: "todos los derechos deben ser limitados", o "no hay derechos absolutos", o "los derechos dependan de las leyes que los reglamentan"… y así por delante, como una carta blanca para luego sostener que cualquier tipo de limitación, asumir que todos los derechos valen más o menos lo mismos, o subordinar los derechos más básicos a nece- sidades no básicas y circunstanciales.

Los criterios que guían este trabajo nos sugieren, por el contra- rio, que los deberos básicos lo son porque merecen una considera- ción muy especial, tanto en relación con otras necesidades públicas, como en relación con otros derechos constitucionales, incluso en relación con distintas subclases de este mismo derecho.

El caso de la libertad de expresión representa un buen ejemplo para ilustrar lo dicho.

Aquí se sostiene que la libertad de expresión no debe ser des- plazada por necesidades coyunturales (p.ej., la necesidad de "con- solidar el frente interno en una situación de guerra"); que por su centralidad para la vida democrática este derecho merece una pro- tección especial en su eventual confrontación con otros derechos (verbigracia, el derecho al honor y la reputación); y que por las mismas razones, distintas expresiones merecen distinto grado de protección (verbigracia, las críticas a los funcionarios públicos me- 41 recen la máxima protección dentro de una categoría de derechos de por sí ya merecedora de una máxima protección).

La idea de imparcialidad aquí defendida —y de la cual se deri- va esta defensa especial de la libertad de expresión como derecho fundamental—se podría caracterizar a partir de dos pautas prin- cipales.

En primer lugar, se afirma que es necesario que todos los miem- bros de la comunidad puedan expresar sus puntos de vista; y en se- gundo lugar; que es necesario que tales puntos de vista pueden ser confrontados unos con otros, en un proceso deliberación colectiva. Tales pautas, que guiarían nuestra aproximación al derecho de libertad de expresión, parecen encajar muy bien con algunos crite- rios muy bien asentados en la filosofía política y la jurisprudencia constitucional.

Por un lado, en efecto, aquellas pautas recuperarán la idea de Jhon Stuart Mill, según la cual nunca es bueno suprimir ninguna opinión.

Ello, ya sea porque la opinión en cuestión puede ser totalmente verdadera la cual torna imprescindible el conocimiento de la mis- ma, ya sea porque ésta es parcialmente verdadera, la que también hace necesario su conocimiento, o ya sea porque es falas, dado que la crítica a la misma nos obligará a sostener nuestras convicciones a partir de razones, y no a partir del mero perjuicio o la falta de cuestionamientos.

Notablemente, este razonamiento sería retomado luego por el famoso Juez Holmes, en una disidencia aparecida en el también conocido caso "U.S. vs. Abrams"18, de 1919, en el cual el mismo sostuvo que:

«…el mejor test de la verdad [de una opinión] es el poder que tie- ne [la misma] para ser aceptada en una competencia de mercado».

Es decir, Holmes consideró, como Mill, que el «sistema de cen- sura de opiniones» debía ser reemplazado por otro supuesto, que permitiera que las distintas ideas se contrapusieran unas con otras:

la idea triunfante sería, entonces, aquella capaz de salir airosa de esa competencia, y no aquella inmunizada frente a las críticas.

Por otro lado, pautas como las referidas encajan perfectamen- te con el que fue, tal vez, la línea más importante dentro del caso "New York Times v. Sullivan", posiblemente la decisión más sig- nificativa en la historia de la jurisprudencia de la libertad de expre- sión.

En dicha ocasión, el Juez Brennan sostuvo que el caso debía ser evaluado:

«a partir del trasfondo de un profundo compromiso nacional con el principio de que el debate de las cuestiones públicas debería ser desinhibido, robusto, y abierto, pudiendo bien incluir ataques vehementes, cáusticos, y a veces desagradables sobre el gobierno y los funcionarios públicos».

La idea era que en todos los casos de libertad de expresión, pero especialmente en aquellos que tuvieran una clara implicación pú- blica, era imprescindible asegurar un debate lo más amplio y ro- busto posible, protegiendo al extremo a los críticos del poder.19

• Lo que la doctrina critica

Podría decirse que existen dos tradiciones sobre la libertad de expresión. La primera la idea recogida de "Milleana" y la del "New York Times" representan la «columna vertebral» del pensamiento moderno sobre la libertad de expresión.

En una mayoría de casos, ellas confluyen para cimentar una po- sición hiperprotectiva crítico dirigida contra los oficiales públicos.

Ahora bien, a pesar del aval doctrinario conseguido por esta postura, y el respaldo jurisprudencial que ella obtuvo en muchos casos resonantes, lo cierto es que ésta tuvo dificultades para conso- lidarse (como aún hoy las sigue teniendo).

En el caso de los Estados Unidos, verbigracia, dicha visión apa- reció incorporada en la opinión minoritaria de la Corte, en el caso "Abrams", de 1919, y recién llegó a ser sostenida por la mayoría de la misma, 50 años más tarde.

43 El caso "Abrams", en tal sentido, inauguró una seguidilla de notables opiniones disidentes a favor de la libertad de expresión.

En la disidencia firmada entonces por el juez Holmes, la mino- ría del Tribunal respaldó el derecho de libre expresión de un grupo de opositores del gobierno, en este caso un grupo de inmigrantes rusos, todos ellos socialistas o anarquistas, que distribuían panfle- tos en respaldo de la Revolución Ruso. Dicha disidencia inauguró, además, una doctrina hiperprotectiva del pensamiento crítico, a la que se conoció con el nombre de "doctrina del peligro claro y ac- tual".

Ahora, para justificar la restricción de una cierta opinión o de un cierto orador, debía demostrarse que el discurso en cuestión ve- nía, de modo evidente, a producir un peligro serio e inminente. Y además, conforme al modo en que la misma doctrina fue admi- nistrada, la idea era la de medir ese «peligro claro y actual» como un estándar muy exigente: el riesgo en cuestión debía ser muy importante, y su producción inminente. Cabe señalar, por lo demás, que la doctrina en cuestión vino a dejar de lado otras más abiertas a la censura de opiniones, como la de la "mala tendencia", y según la cual el discurso bajo examen era pasible de sanciones si se determinaba que la "tendencia natural" del mismo era producir un mal, y si quien lo pronunciaba había intentado producirlo); o la de la "incitación expresa" (defendida por el juez Hand en el caso "Masses Publishing Co. v. Patten", que buscaba eludir el vago parámetro de la doctrina anterior, concen- trada en la intención si en el discurso examinado aparecían explíci- tamente palabras destinadas a incitar la violencia).

Doctrinas como la del "peligro claro y presente" procuraban, frente a sus alternativas, darles mayor protección a los críticos del sistema. Aquí se asumía que aún las más duras objeciones contra la guerra merecían ser respaldadas como forma de defender el "li- bre mercado de las ideas", y asegurar que las ideas triunfantes no fueran el mero producto de la propaganda o la falta de reflexión.

Es importante reafirmar, de todos modos, que una postura tan protectiva de la libertad de expresión como la expuesta no se con- solidó en los Estados Unidos sino hacia fines de los sesentas.

44 Allí, en "Branderburg v. Ohio"20, la línea de disidencias Hol- mes-Brandeis, y en particular el test del "peligro claro y actual", pasaron a convertirse, finalmente, en la opinión dominante dentro de la Corte.

En dicha época, además, ellos resultarían suplementadas y ex- pandidas por criterios como los expuestos en "New York Times vs. Sullivan".

En países como Paraguay y en la Argentina, la jurisprudencia fue todavía menos sólida en el respaldo de la libertad de expresión. De hecho, la persecución pública de las opiniones disidentes llego a cristalizar, por ejemplo, una larga lista de decisiones judiciales condenatorias de los denominados "partidos antisistema", esto es partidos opuestos al sistema democrático.

Para cerrar este capítulo, diremos que la concepción teórica has- ta aquí defendida, claramente, viene a confrontar con muchas de las opiniones jurisprudenciales examinadas. Contra ellas, otorga al derecho de la libertad de expresión un estatus especial dentro de la estructura constitucional, y aún dentro de la estructura de dere- chos.

La crítica al gobierno y a los funcionarios públicos, entonces, aparece hiperprotegida dentro de una categoría de derechos ya hi- perprotegidos.

• La libertad de expresión promueve la tolerancia. El choque entra la tradición del "libre mercado de las ideas" y la del "debate público amplio".

Las dos tradiciones examinadas, la del "libre mercado de las ideas" y las del "debate público amplio" son capaces de avanzar de modo conjunto en un enorme diversidad de casos, para dar for- taleza a una doctrina hiperprotectiva de las opiniones críticas. Sin embargo, esta feliz coincidencia no nos habla de una superposición de ambas doctrinas, ni de una coexistencia sin conflictos. Más bien, y por el contrario, corresponde decir que esa multitud de coinci- dencias que las unen se acompaña con una multitud de diferencias que amenazan con tornar a éstas en tradiciones rivales.

45 La tradición del «libre mercado de las ideas», verbigracia, ten- dió a dar respaldo a numerosos criterios que la doctrina del «deba- te público amplio» directamente rechazaría.

Típicamente, ella respaldó la idea de que el gran enemigo de la libertad de expresión era el Estado, por lo que —asumió— la libertad de expresión se expandía cuando se ponían más trabas al accionar del Estado.

Por supuesto, los defensores de esta tradición tenían algunas buenas razones para sostener este punto:

«…El Estado era el que perseguía a los anarquistas que objetaban al gobierno; era el que ponía en prisión a los socialistas que abo- gaban por la violencia; era el que impedía que circulaban publi- caciones en las cuales se atacaban las políticas estatales. Frente a dichos escenarios, no era iluso sostener que la mayor "victoria" que podía obtener la libertad de expresión era la "derrota" del Estado intrusivo, censor, represivo.

Fue en atención a tales criterios que los defensores del "merca- do libre de ideas" empezaron a defender el criterio según el cual "la mejor política en materia de libertad de expresión es la ausencia de política", la idea de que en cualquier movimiento del Estado en esa área debía verse como una amenaza a combatir.

«Dejar hacer» era, según esta óptica, el mejor modo de honrar el compromiso público con la idea del respeto a todos y la libertad de todos.

Había otros buenos argumentos que, sumados a los anteriores, ayudaban a fortalecer esta postura antiestatista. Por un lado, podía decirse que la "pulverización" de la autoridad pública era la que contraatacaba de una expansión de la libertad de expresión.

Ahora, habría menos chances de que una sola autoridad quisie- ra fijar qué era lo que debía escucharse y qué no.

Ahora era más factible que brotaban voces diversas y disonan- tes. Se acababa el riesgo de que la comunicación tuviera un solo dueño—que fuera monopolizada por el Estado, o dirigida abusi- vamente por él.

Dejando la comunicación en manos de la sociedad, además, se contribuye a que las diversas voces sociales eran escuchadas. Esto 46 se vería facilitado por los mecanismos de mercado que aparecen, en el mejor sentido del término, como mecanismos no ideológicos. Aquí, nadie va a ser beneficiado por sostener una cierta ideolo- gía ni penalizado por sostener lo contrario.

El mercado es «ciego» en tal respecto. Lo úico que cuenta, en definitiva, es que la idea en cuestión sea capaz de resultar atractiva por algún grupo. En la medida en que ello ocurra—en la medida en que ésta tenga potenciales "compradores"—es previsible que cir- cule, y que haya sujetos o grupos (verbigracia, los dueños de una emisora privada) interesados en hacer circular.

Nos preguntamos:

¿Son éstos, sin embargo, criterios atractivos para aquellos com- prometidos con la idea de la libertad individual o el igual respeto?. Podría decirse que no, por una diversidad de razones. En pri- mer lugar, en dichos argumentos se presupone una noción discu- tible de pluralidad de ideas, que parece asimilar a la misma con la pluralidad de propietarios (de periódicos, del TV, etc.). Se nos dice que abatiendo al Estado monopólico abrimos las puertas a la libertad de expresión. Pero lo cierto es que resulta perfectamente concebible una situación en la cual existen múltiples propietarios y "una sola voz" en juego.

O, más habitualmente todavía, puede darse una situación en la que existen varios propietarios y algunas voces o temas sistemáti- camente excluidos.

Para quienes defienden la idea de un «debate público amplio», la situación que comienza a delinearse resulta temible. Una políti- ca ( o "no política") como la propiciada por la tradición milleana pone en riesgo dos ideales fundamentales, arriba citados: el ideal de que todos los afectados por la decisión pública intervengan en ella; y el ideal de que la decisión surja de un debate que los invo- lucre a todos. Más bien, el ideal del "libre mercado de las ideas" se desentiende de aquellos objetivos que, en todo caso, pueden ser el resultado azaroso de una coyuntura favorable.

Aquel escenario ideal se logrará, en todo caso, en la medida en que todos estén efectivamente situados en pie de igualdad, y en donde la comunicación se dé fundamentalmente a partir de orado- 47 res o críticos individuales, capaces de ocupar sucesivamente o al mismo tiempo un espacio más bien infinito.

Esta podía ser la situación imaginable a comienzos del silgo XX, cuando se produjeron muchos de los fallos citados más arriba, des- tinados a reprimir a los críticos del gobierno.

Es la escasez, entonces, la que amenaza el "debate amplio". Son muchas las opiniones que quieren expresarse, y pocas las oportu- nidades de hacerlo por medio de vías efectivas.

Podría decirse, en tal sentido, que la profecía milleana del "test de verdad" de las ideas —test que hacía depender el valor de una idea de su capacidad de sobreponerse a la confrontación con ideas opuestas—no llega a cumplirse.

En contextos como el nuestro es esperar que haya ideas subrre- presentadas por no ser del agrado de los dueños de los principales medios, y otras que por razones inversas aparecen sobrerrepresen- tadas. O, lo que puede ser peor, esta sub y sobrerrepresentación de ideas puede depender ya sea de la buena voluntad del propie- tario de medios, ya sea (más comúnmente) del dinero con el que uno cuente (para comprar un medio o para comprar espacios de difusión de un determinado medio), o de la capacidad de uno para seducir a aquellos que tienen dinero (verbigracia, seducir a quienes pueden comprar publicidad en un espacio en el que uno quiera expresar su mensaje).

Todavía peor, en la medida en que la comunicación descansa tanto sobre el dinero, puede ocurrir que algunos anunciantes direc- tamente amenacen con retirar su apoyo a determinados programas si es que los mismos no dejan de tratar temas (por ejemplo, el abor- to) que son hirientes para los dueños de las empresas auspiciantes, o molestos para el tipo de público al que los auspiciantes quieren llegar.

En tal sentido, la presencia del dinero en el terreno de la libre expresión les da a los poseedores de aquél de un virtual poder de veto sobre las opiniones que les desagradan. Esta posibilidad, ob- viamente, no es sino una realidad evidente tanto en países pobres como en países ricos.

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• Las críticas a la idea del «debate público amplio»

Llegamos hasta aquí, conviene prestarle atención a las objecio- nes que podrían presentar quienes no simpatizaban con la idea del "debate público amplio". Y es que, a pesar de lo atractivo de la pro- puesta del "debate amplio" como ideal regulativo, los problemas que promete en su puesta en práctica son, según algunos, dema- siados serios.

Veamos algunos de ellos, y avaluemos su alcance.

• Podría decirse, por ejemplo, y en continuidad con la idea del "mercado ideológicamente ciego", que, ¿aun si uno no cuenta con respaldo económico, las ideas, que sean capaces de seducir a una porción más o menos importante de oyentes o televidentes van a encontrar un espacio de difusión?. El mercado, podría agregarse, no necesita de propietarios de medios comprometidos con el plu- ralismo de ideas sino de propietarios exclusivamente auto—inte- resados: más no sea por el afán de conseguir mayores ganancias, ellos (o al menos algunos de entre ellos) van darle lugar a las ideas que resulten "populares". El razonamiento de los propietarios de medios resulta obvio: una mayor audiencia atrae avisadores inte- resados en difundir sus productos entre mucha (o muy diversa) gente, por lo que la pluralidad ideológica puede convertirse perfec- tamente en un buen negocio.

Los problemas de dicha línea de razonamiento, sin embargo, también son obvios. Ante todo, tal línea de reflexión hace depender la capacidad de difusión de una cierta idea de cuestiones ajenas a lo que, podría decirse, más importa, esto es, contar con un medio ambiente rico en opiniones diversas. Lo que es más serio todavía, el escenario que se nos promete es, por definición, trágico para aque- llos que sostienen opiniones impopulares. Estas opiniones impo- pulares, por serlo, contarían con nulas posibilidades de trascender a los medios masivos. Dado su propio carácter, una gran mayoría de la población las rechaza, tal vez visceralmente. Pero es esta ra- zón, justamente, la que torna imprescindible que existan otras vías destinadas a favorecer la trasmisión de ideas. En el contexto de una guerra, por ejemplo, la opiniones contrarias a la política bélica del gobierno pueden ser las más importantes: las que muestran por qué es necesario detener ciertos bombardeos, o las que difundan 49 las atrocidades que se cometen, o las que se señalen los costos en vidas y en recursos económicos que se están produciendo. Sin em- bargo, es dable esperar que ellas sean boicoteadas por el gobierno, por el gran público, y por una mayoría de empresas alineadas con el gobierno o ansiosas por alinearse con (o por no ganarse la hosti- lidad de) el pensamiento mayoritario.

• Podría objetarse, entonces que los razonamientos anterio- res parten de premisas falsas, que el dato de la escases —clave en argumentos como los que aparecieron en "Red Lion" —ha perdido importancia en la actualidad. En efecto, alguien por ejemplo, repo- saba sobre un contexto institucional pobre, que tornaba la comu- nicación pública muy costosa. Pero hoy existen no dos ni tres sino decenas de canales de televisión, a los que se agrega un espacio virtualmente infinito y básicamente gratuito para la comunicación electrónica (típicamente, vía internet).

Una respuesta como la anterior es tan poco atractiva como lo hubiera sido, en el pasado, decirle al orador crítico que escoja, para presentar su discurso, una de las miles de "esquinas" que existen en la ciudad. El crítico, en tal caso, podría decirnos que a él no le interesan, meramente, gritar sus ideas al aire. Más bien, lo que le preocupa es hacer que sus ideas tengan la oportunidad de expresar- se en una plaza pública, en una transitada estación de tren o en un aeropuerto, esto es, lugares en donde se da una alta circulación de gente, luego aquella persona tendría razonables motivos de queja. Y lo mismo ocurre en la actualidad, cuando unos pocos controlan las principales vías de acceso a la opinión pública. Los canales de cable y las comunicaciones por medio de internet se expanden con violencia, pero aun así sigue siendo cierto que sólo una pequeña porción de los habitantes del mundo cuenta con estas ventajas de la comunicación.

• Podría decirse, por caso, que aun a pesar de las limitaciones del "mercado libre" no hay riesgo peor que el riesgo del abuso esta- tal. En respaldo de esta línea de pensamiento conviene advertir que el Estado en control directo o indirecto de los medios de comunica- ción masivos no sólo amenaza con la comisión de abusos opresivos para las minorías. El mismo representa un riesgo, además, para el ideal de contar con una política equitativa. si es que uno toma en

50 serio las críticas provenientes de la teoría de la "elección pública" se debe esperar que cualquier «ventaja» a ser distribuida por el go- bierno de turno se convierta en una mercancía que terminará, inevi- tablemente, en manos de algún grupo de interés al que el gobierno se la entregará en una operación de intercambio de "favores" (desde esta óptica podría decirse algo así como que "no hay nada peor para los intereses de los más desventajados que las políticas alejadamente hechas para los más desaventajados). A partir de este criterio, pro- puestas como la de la "doctrina de la equidad", defendidas en el fallo "Red Lion" resultarían sólo una penosa muestra de ingenuidad.

La objeción es importante pero, nuevamente, convendría no avanzar tan rápido. Ante todo, cabría señalar que la propia ma- yoría en "Red Lion" se anticipó lucidamente de que una doctrina como la "doctrina de la equidad" alcance los efectos esperados — sostuvo la Corte—resulta obvia. Sin embargo, agregó, "si la expe- riencia con la administración [de la misma] nos demuestra que ella tiene el efecto neto de reducir más que aumentar el volumen y la calidad de la cobertura, entonces habrá tiempo suficiente para con- siderar las implicancias constitucionales de la misma. En el pasado, al menos, la doctrina de la equidad de control, sino que hizo una defensa condicional de la doctrina en cuestión: en la medida en que la misma cumpliera con las promesas hechas ella resultaría sosteni- da, y en cambio sería declarada contraria a la Constitución si es que ella comenzaba a tener un efecto nocivo para la discusión pública. En otras palabras, en la medida en que existan agencias de control medianamente efectivas —algo que, efectivamente, no es obvio en muchos países latinoamericanos, por ejemplo— no debería temer- se cualquier política de "ensayo y error". En ello debería consistir, de hecho, una buena política democrática.

• Finalmente, alguien podría argüir que el real problema en juego es el vinculado a los riesgos de la coerción estatal. Es cier- to, podría agregarse, que la violación de derechos puede tener su origen en último en la acción de particulares o en la acción del go- bierno de turno. Sin embargo, también lo es que ningún riesgo es mayor que el que proviene de la amenaza estatal. El estado cuenta con recursos económicos y técnicos prácticamente inigualables por cualquier conjunto de particulares, a la vez que tiene a su disposi-

51 ción medios de represión y guerra que otros no tienen (todo esto, salvo en casos excepcionalísimos como el de las bandas de narcotra- ficantes en algunos países latinoamericanos, por ejemplo). Debido a su poder excepcional, es que cualquier intento de fortalecer los poderes del Estado debe merecer como respuesta una excepcional prudencia. Debido a su extraordinaria capacidad para causar daños a terceros, es que debe hacerse todo lo posible para contener la vora- cidad intervencionista del Estado. En conclusión, la crítica al Estado no implica sostener la inocencia innata de los ciudadanos actuando como particulares. Sólo se pretende decir que hay riesgos más gra- ves que otros, y que conviene siempre, en cada caso que sea posible, dificultar la aparición de los que evaluamos como peores riesgos.

Contra dicha postura, podría señalarse que la misma es sim- plemente errónea si es que asume que existe algo así como una si- tuación de no regulación estatal. El Estado es siempre responsable del medioambiente de ideas que existe en una determinada comu- nidad; de la mayor o menor riqueza de opiniones que se dan en la misma. Un Estado que le otorga derechos exclusivos al dueño de una frecuencia radiofónica; el que le permite a otro que diseñe la programación de su canal a su total arbitrio; el que le presta su fuer- za al dueño de un centro comercial para impedir una manifestación que se celebra en sus puertas; el que permite que las ideas circulen conforme al dinero que las respalda; el que impide con sus senten- cias judiciales el derecho a réplica, es un Estado que contribuye a diseñar un cierto ambiente cultural. Si en un momento decidiera tomar la dirección opuesta en cada uno de sus elecciones anteriores no pasaría a ser, mágicamente, un Estado "intervencionista" que regula lo que antes no estaba regulado públicamente. La situación de "no intervención estatal" no existe ), como no existe la ausencia de política en materia de libertad de expresión. Sólo podemos optar entre distintos criterios de regulación estatal, nos que buscan dejar más poder de decisión en la minoría que eventualmente tenga más dinero; y otros que orientan a robustecer la capacidad de elección de cada uno de los miembros de la comunidad.

Luego de hacer estas disquisiciones, creemos importante, ha- blar de la evolución histórica de la libertad de expresión, por lo 52 que seguidamente desarrollaremos su desarrollo histórico suscin- tamente.

• La libertad de expresión en la Antigüedad

En Grecia y Roma hay referencias sobre la necesidad de la li- bertad de comunicación "en un Estado libre, la palabra y el pensa- miento, deben ser libres", sostenía Tiberio. Pero el concepto de esa libertad estaba expresamente definido por el papel del ciudadano, como lo señala Uprimmy (1970):

Ser ciudadano y ser libre no era desentenderse de la cosa pública para buscar el goce individual sino, por el contrario, preocuparse activamente por los destinos colectivos. En ciudades como Atenas se despojaba del Derecho a la ciudadanía, a quien no participaba activamente en la vida pública. Es más, en Grecia antigua, a quien se desentendía de los asuntos colectivos, se le llamaba despecti- vamente "idiotez", simple particular, término del cual deriva la moderna palabra "idiota" (p. 70).

La prensa ha nacido de la escritura; por ello, nació en la China con la invención del papel o al comienzo de la era cristiana. Desde la época Tang (618-907) fueron publicados los primeros "periódi- cos oficiales" del Imperio, mientras que los romanos graficaron las noticias sobre los muros, conocida como Acta Diurna.

Pero se puede afirmar que hasta el descubrimiento de la tipo- grafía, las transmisiones manuscritas de los que escribían las noti- cias no tenían sino un limitado número de destinatarios, clientes de la política o de las finanzas, dentro del género de cartas confi- denciales. Así, aparecen los ancestros de nuestros modernos agen- tes de información. "La libertada de expresión es consecuencia del proceso público y masivo de comunicación alcanzado merced al desarrollo tecnológico de esos medios externos de comunicación social" (Badeni, 2000, p. 3).

• Origen

El nacimiento de la imprenta en 1447, en Alemania, fue el acon- tecimiento que dio origen a la libertad de prensa, ya que a través de los impresos, el pensamiento se perpetúa y se hace accesible a muchos hombres. De ahí surge la necesidad de consagrar como un 53 derecho regular el uso de ese recurso, para evitar los abusos y exce- sos que se mueven contra el núcleo social. A partir de entonces apa- recieron los primeros intentos de divulgar las noticias mediante los impresos, a través de un servicio público conocido como "servicio postal", organizado por algunos grandes Estados europeos de la época: Francia (1464), Inglaterra (1478) y el Santo Imperio romano– germánico en (1502).

• Consolidación histórica

El derecho a la libre exteriorización de las ideas —ergo, liber- tad de expresión— por medio de la palabra impresa y el derecho a recibir una información veraz y objetiva constituyen dos de los mayores logros de los movimientos liberales a través de la historia, frente a la situación inquisitorial del Antiguo Régimen, de tenden- cia absolutista.

Si bien la libertad de prensa nació con la misma imprenta en el siglo XV, fue durante el transcurso de los tres grandes movimien- tos revolucionarios ocurridos en Occidente —la inglesa en 1688, la norteamericana en 1776 y la francesa en 1789—, cuando la nece- sidad de la libre divulgación de las ideas a través de los medios impresos adquirió su más alta significación, tal como nos refiere en su obra Fabricio Guariglia21.

A fines de siglo XVIII, los novelistas tenían su mercado de in- formación bajo el castaños del Palacio Real, vendían sus noticias de sociedad al mejor postor. A su vez, al comienzo del siglo pasado, los vendedores ambulantes exhibían en las calles sus bulos ilustra- dos y pintarrajeados sangrantemente, "en la rapidez de la informa- ción hay macabros detalles"22. Señala Vacca (s. f.).

El derecho a la información es una ciencia nueva, el primer libro que se publicó con ese título en el mundo data de 1950. Dos años antes, el 10 de diciembre de 1948, la Organización de las Naciones Unidas promulgaba una Declaración de Derecho Humanos. En uno de sus artículos, el 19, se describía por primera vez en la his- toria normativa el derecho humano a la información.

De modo que el derecho a la información encuentra su primer enunciado en el ius communicationis de Francisco de Vittoria. Si se resume la historia de la información, a partir del fin de siglo XVIII se verá dividida en dos vertientes: una sube hacia la libertad y otra desciende a la autoridad.

El periodo prerevolucionario entrevé las vanguardias de esa li- bertad que será proclamada solemnemente por la revolución.

Desde que la revolución se convirtió en guerra civil, la libertad de prensa no fue más que un principio sin aplicación. En la Restau- ración, y después en la Monarquía burguesa, la libertad de prensa agitó mucho a la opinión francesa y hasta llegó a ocasionar una media revolución: los toiss Glorieses de julio de 1830 se sublevaron contra las ordenanzas de Carlos X, que encadenaba políticamente a los periódicos23.

Sin embargo, en el primer momento, las declaraciones del dere- cho son de corte formal e individualista. Es así como a través de la libertad de expresión, la de prensa fue instrumentada al servicio de los intereses de quienes propugnan las declaraciones de los dere- chos, los revolucionarios burgueses que aspiran al poder, que, una vez logrado el objetivo, los desprecian.

Uno de los logros más destacados que logró el periodismo en este siglo fue la creación de las agencias internacionales de noticias, cuyo objetivo es centralizar y trasmitir las noticias a los diarios par- ticulares, por ejemplo, la norteamericana Associated Press (AP) en 1948, y la británica Reuters, en 1851, cuyo fundador fue el alemán por Paul J. Reuter.

El Congreso de la Federación Nacional de la prensa Francesa recordaba en 1945 que la prensa no es un instrumento de cultu- ra; su misión es proporcionar informaciones exactas, defender las ideas y servir a la causa del progreso humano.

Partiendo de la convicción común de la época según la cual la información integraba el dominio reservado del Príncipe, único responsable del bien común, la Curia reservaba sus informaciones para un uso interno. Fue preciso aguardar hasta Pío XII y al segun- do tercio del siglo XX para que el pensamiento teológico concibiera claramente que la información interesaba también al público. Así que, por su radicación y naturaleza jurídica, es el pensamiento ca- tólico el que se ha descubierto y configurado en su esencia, y en su contenido material.

No obstante, la historia legislativa es la exteriorización de una historia más profunda, en la que se demuestra la gran fuerza ope- rativa de las ideas como impulsoras de la evolución y el progreso. Conforme a la historia, no es posible descubrir unas etapas en la consideración histórica de la información. Estas se suceden, sin que ninguna de ellas venga a sustituir de un modo radical a las anterio- res. "Además, el orden de aparición no es meramente cronológico, sino que señala una madurez progresiva en el entendimiento de lo que es la información" (Desantes, 1992, p. 23).

En 1948 se promulga la Declaración de Derechos Humanos de la Organización de las Naciones Unidas. En su artículo 19 se descri- be por primera vez un derecho que, más tarde, el Concilio Vaticano II, en el Decreto Inter Mirifica, llamó también por primera vez de- recho a la información; nació en la ONU y se bautizó en San Pedro de Roma. Aquí está, precisamente, el origen de la tercera etapa a la que, por los motivos que a continuación veremos, podemos llamar universalista de la información, puesto que en ella se consagra la titularidad universal del Derecho.

El titular del derecho a la información es universal, es decir, lo tienen cada una de las personas que constituyen lo que llamamos público. Así, el libre ejercicio de la información no corresponde úni- camente a la empresa informativa o al profesional de la informa- ción, sino a todos, sin excepción.

No hay que negar, empero, que desde 1948, a medida que el simple ciudadano va adquiriendo conciencia de la titularidad del derecho a la información y de todas sus facultades, se han abierto una serie de posibilidades para que cualquiera que lo desee pueda investigar información y difundir información. Por ejemplo, el fe- nómeno de apertura de la administración públicas y de algunos or- ganismos internacionales ha descubierto grandes posibilidades a la investigación desde el momento en que se ponen a disposición de los ciudadanos los registros y archivos públicos: frente al principio de reserva, se va imponiendo el de transparencia.

Durante el siglo XX, el derecho a libre expresión adquiere un ca- rácter social: pasa a configurarse como "opinión pública", de espe- cial desarrollo en la segunda mitad de este siglo. Queda así lugar al derecho a la información, que integra tanto el derecho a investigar como el de expresar o difundir.

Actualmente, este, además de estar recogido en las Constitu- ciones de los Estados democráticos del mundo, aparece amparado a través de instancias supranacionales. Entre ellas, se encuentre la Carta de Declaración Universal de los Derecho del Hombre de las Naciones Unidas y la Convención Americana sobre Derechos Hu- manos o Pacto de San José de Costa Rica.

También se va abriendo cada vez más la posibilidad de difundir a través de instituciones que nacen de hecho por la presión social y van llegando a la legislación, de un modo más o menos rápido, según la agilidad legislativa de los distintos sistemas jurídicos. Por ejemplo, las cartas al director. En Inglaterra, el director está obliga- do a publicarlas, siempre que su contenido sea de interés general, lo que, en caso de discernimiento, determina el órgano autocontrol o Press Council, constituido por representantes de la Magistratura, de las empresas, los informadores y la sociedad, es decir, del sujeto universal.

• Evolución jurídica de la libertad de expresión

En las siguientes líneas se expondrán cada uno de los instru- mentos jurídicos, en los cuales se ha tratado la libertad de expre- sión a lo largo de la historia.

• Declaración de los Derechos (Bill of Rights)

Bill of Rights fue adoptada por el rey inglés Guillermo III de Orange el 16 de diciembre de 1688, declarando la libre expresión de las ideas por medio de la palabra impresa. Esta Declaración de De- rechos tuvo sus primeros antecedentes en la Carta Magna de 1215, firmada por el rey Juan Sin Tierra. Fue este el primer documento de los derechos de los ingleses y tuvo como finalidad limitar el cre- ciente poder de los señores feudales. Posteriormente, en 1628, en plena revolución contra el régimen absolutista de Carlos I, se inten- tó establecer un régimen constitucional, mediante las "Peticiones de los Derechos", que rechazó el monarca, que tras enfrentarse con el Parlamento, fue enjuiciado y ejecutado en 1649.

Ahora bien, el Bill of Rights de 1689 establece, entre otros dere- chos, la libre expresión de ideas. así como la divulgación de estas, ya sea con la voz humana o por medio del papel impreso, a través de los libros y folletos. Producto de esta declaración, se dio la su- presión de la censura dentro del territorio de Gran Bretaña —no así de sus colonias— en 1695 y la aparición del primer periódico en 1702.

Más adelante, este derecho fue base de las cartas constituciona- les de las colonias inglesas de América del Norte, como es el caso de la Declaración de Virginia, votada en la asamblea del 12 de junio de 1776, al proclamarse su independencia de la metrópoli y está caracterizada por su racionalismo abstracto, basado en la visión cartesiana de la realidad.

Este texto, en lo pertinente, disponía que "la libertad de prensa es uno de los grandes baluartes y no puede ser restringida jamás a no ser los gobiernos despóticos".

• Declaración de Independencia de los Estados Unidos de América

La Declaración de Independencia de firmada por los represen- tantes de las trece colonias británicas de América del Norte en Fi- ladelfia, Pensilvania, el 4 de julio de 1776. El documento fue redac- tado por Thomas Jefferson y Benjamín Franklin y consta de tres partes: el preámbulo, que enuncia los derechos humanos; la decla- ración, que enumera los 27 agravios que precipitaron la emancipa- ción de la metrópoli; y la conclusión, donde se enuncia el rompi- miento definitivo.

La libertad de expresión y de prensa, como derechos funda- mentales del hombre, son citados en la Declaración de Indepen- dencia de los Estados Unidos. El primer periódico que se editó en las colonias británicas en Norteamérica data del año 1690, cuando apareció Public Occurrences, en Boston, Massachusetts. Sin embar- go, la primera impresión regular de periódicos se produjo en 1704, con The Boston New-Letter, en la misma ciudad del anterior.

• Constitución de los Estados Unidos de América

La realidad filosófica de la prensa libre en los Estados Unidos descansa sobre su papel como una parte de una sociedad libre. Los hombres y mujeres libres deben poder intercambiar para adminis- trar sus propios asuntos, es decir, también tienen libertad de pala- bra, pues este es un elemento fundamental de este derecho.

Así, la primera enmienda de la Constitución norteamericana de 1791 establece que "la libertad de prensa es la libertad para toda persona de decir lo que tiene que decir, tomar su pluma, escribir- lo, hacerlo imprimir y mostrárselo a los demás". Los fundadores de la nación norteamericana, reunidos en Filadelfia para reparar la Constitución, formaban un grupo excepcionalmente ilustrado. Re- presentaban la élite, o lo mejor y lo estable de la sociedad, y había muy pocos que pudieran estar del lado de los radicales. Su objeti- vo era la libertad, pero la querían acompañada de la estabilidad y sentían escasa simpatía con la teoría de Thomas Jefferson acerca de que las revoluciones periódicas eran convenientes para una nación. El redactor de la Constitución aprobada por la Convención de 1787 se declaró entusiasta; prefería "periódicos sin gobierno, que gobierno sin periódicos"; sostuvo que "todo hombre que recibe esos periódicos, debe ser capaz de leerlos". Vale la pena citar la totalidad de la Primera Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos:

El Congreso no aprobará leyes, relativas al establecimiento de la religión, o que prohíban la libre expresión de la misma, o que li- mite la libertad de palabra o de prensa, o el Derecho del pueblo para reunirse pacíficamente y pedirle al gobierno que atienda sus quejas.

El objetivo real de esta Enmienda era proteger toda palabra y toda prensa en la teoría de que ambas podían decidir por su cuenta lo que era "responsable" y "cierta". En 1783 aparece el Pennsylvania Evening Post, el primer diario de los Estados Unidos de América.

• La Declaración Universal de los Derechos del Hombre y del Ciudadano

La Revolución Francesa, iniciada en 1789, vino a ser el aconte- cimiento histórico más importante en la lucha por la conquista de las libertades humana. La necesidad del reemplazo de un antiguo régimen en Francia, de carácter absolutista despótico, por otro nue- vo, más democrático y pluralista, bajo el lema "Libertad, igualdad y fraternidad" tuvo su significación en la Declaración Universal de los Derechos del Hombre y del Ciudadano.

Esta declaración fue lanzada el 26 de agosto de 1789 y proclama en su artículo 11, inciso 2, que "la libre comunicación de pensa- mientos opiniones es uno de los derechos más preciados del hom- bre; todo ciudadano puede hablar, escribir o imprimir libremente, salvo si es responsable del abuso de esta libertada en los casos de- terminados por la ley".

Así, el pluralismo ideológico trajo consigo el levantamiento de la censura y aparición de más de 250 periódicos, dentro del territo- rio francés, entre los cuales se destacaban El Amigo del Pueblo, edi- tado por el suizo Jean Paul Marat; El Patriota Francés de Brissot, El Correo de Provincia de Mirabeau, El correo de la República Francesa, El Correo de París de Corsas y el Le Vieux Cordelier de Camilo Dés- moulins.

En más de 1350 títulos se estiman las publicaciones aparecidas en el periodo revolucionario. Por ejemplo, el Diario Política Nacio- nal fue una publicación contrarrevolucionaria de Rivarola. En 1791, una cantidad de tendencia restrictiva se manifiesta con la ley del 22 de agosto de ese año, sobre la responsabilidad de la prensa.

Sin embargo, el régimen del terror introdujo numerosas restric- ciones; una de las más graves fue la persecución de periodistas, interdicción de la mayoría de las publicaciones. Solo subsistieron algunos diarios favorables a las ideas de Robespierre, como el Dia- rio de los Hombres Libres, el Diario de la Montaña y la Hoja de Salud Pública.

• La Declaración de 1973

En 1793, el Directorio, que en ese entonces gobernaba Francia tras la ejecución del rey Luis XVI y el establecimiento de la Repú- blica, lanza una nueva declaración, similar a la anterior, en cuyo artículo 7 se lee lo siguiente: "El Derecho a manifestar los pensa- mientos y las opiniones por la vía de la prensa o de cualquier otra manera, el Derecho a la libre reunión, la libertad de culto, no pue- den ser prohibidos".

De la misma manera como lo manifiesta la doctrina, Una de las formas alternativas como se atacó la libertad de prensa cuando, por Después de la caída del Imperio Napoleónico, la libertad de prensa se vuelve un tema reivindicable. El nuevo rey Luis XVIII declaró el 2 de mayo de 1814 respetar la libertad de prensa; sin em- bargo, restableció una suerte de censura.

• Desarrollo histórico de la libertad de expresión en Paraguay y en Colombia

• Paraguay

• Constitución de 1844. Fue promulgada el 3 de noviembre, cuando Carlos Antonio López era presidente de la República . Plantea el artículo 8 del título X:

Para establecer imprenta de particulares en la República, se toma- rá primeramente el permiso del Supremo Gobierno, dando el due- ño o el administrador una fianza de dos mil pesos, bajo la cual se comprometa cumplir con los reglamentos que le diere el Gobierno de la República.

En julio de 1887 se forma el Centro Democrático, que más tarde sería conocido como Partido Liberal. En su carta constitutiva expre- sa: "[…] Por cuanto el pueblo Paraguayo en su constitución política ha acordado a los ciudadanos entre otros Derechos como el de la libertad de la prensa y el de la palabra el de reunión".

• Imprenta Paraguaya. Apareció a principios del siglo XVIII. La imprenta fue adquirida, al parecer, en el Brasil. El primer im- preso que tiró fue el Acta de Reconocimiento de la Independencia por el Imperio, el 14 de septiembre de 1844. A su vez, durante la guerra de la Triple Alianza, una imprenta funcionaba en Asunción y la otra en el campamento del Mariscal López, dando origen este hecho al periodismo "combatiente".

• Nacimiento de la prensa Paraguaya. El periodismo nace con El Paraguayo Independiente. Aparece el primer número el 26 de abril de 1845. El bloqueo sometido por los aliados durante la Guerra Triple Alianza obligó a utilizar materia prima paraguaya, por lo cual se tuvo que apelar al uso de la fibra del caraguatá y de birá. Era la primera vez que se producía papel en el Paraguay, y los periódicos impresos con ese material llamaban la atención por su perfecto es- tado de conservación. El periodismo paraguayo nace tardíamente con respecto a otros países latinoamericanos, que contaron con ór- ganos de difusión desde el periodo colonial.

• Decreto 1855. Hubo una aparente intención de establecer la libertad de prensa con don Carlos Antonio López por un decreto de 1855, que señalaba:

[…] Derecho de todo ciudadano a publicar sus ideas y opiniones por la prensa, ejercer toda industria licita, reunirse pacíficamente, de peticionar a las autoridades, de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio Paraguayo libre de pasaporte, de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa, de usar, de disponer de su propiedad y asociarse con fines útiles, de profesar libremente su culto y aprender.

A su vez, el artículo 24 señala:

La libertad de la prensa es inviolable, y no se dictará ninguna ley que coarte de ningún modo este Derecho. En los delitos de la prensa, solo podrá entender los jurados, y, en las causas o deman- das promovidas sobre publicaciones en que se censure la conduc- ta oficial de los empleados públicos.

Por otro lado, pueden concebirse como elementos que conspi- ran contra las disposiciones constitucionales los siguientes: a) la si- tuación de anarquía e inestabilidad política que se vive en el país;

• la inoperancia de los tribunales cuando se necesitó su interven- ción en caso de atropellos a los derechos, y 3) el hecho de que Pa- raguay tuvo periódicos de gran circulación, y todos eran políticos partidarios, con pequeñas excepciones.

Se establece la Constitución del 70 con el derrocamiento del gobierno de la revolución, y la prensa queda garantizada, con los momentos de mucha presión política. En Presidencia de José Felix Estigarribia se establecen las restricciones legales a la prensa; en el mismo Decreto, se establecen seguidamente todo tipo de restriccio- nes y se señalan siete categorías de delitos, en cuanto a la libertad de expresión. Por ejemplo: a) contra el jefe supremo del Estado, b) la seguridad de la República, c) la sociedad o la moral pública, d) la religión, e) los soberanos o jefes supremos de las naciones extra- jeras.

En palabras del doctor Bordenabe, este tipo de restricciones aparecerá a lo largo de toda la legislación nacional bajo diferentes gobiernos.

• Constitución de 1870. Fue sancionada por la Honorable Con- vención constituyente en sesión del 18 de noviembre de 1870. El artículo 18 del capítulo II establece: "Todos los habitantes de la Re- pública gozan de los siguientes Derechos, conforme a las leyes, que reglamentan su ejercicio". Por su parte, la Ley 337 establece que toda difusión o propagación de ideas podrá realizarse por medio de la prensa salvo en estos casos:

• "Que no afecte la moral y buenas costumbres

• No se haga uso del lenguaje hiriente o soez

• Que no afecte la dignidad del Poder Ejecutivo, Legislativo, Ju- dicial

• Que no reprueba las actitudes del Presidente, Vicepresidente, Fuerzas Armadas, Iglesias, etc."

Esta ley derogó otra ley, la 1292, que exigía un "director respon- sable", al tiempo que estableció penas. Por su parte, el 18 de febrero 1940 se expidió el Decreto núm. 1. El general Estigarribia abandona la Constitución 70 y asume la plenitud de los poderes políticos del Estado.

• Decreto-Ley 89. El 26 de febrero, mediante el Decreto-Ley 89, se crea la Dirección General de Prensa Propaganda, que controlaría todas las publicaciones que se dicten y circulen en la República: libros, revistas, folletos, diarios, volantes y radio emisoras.

• Ley 1292. Después de la revolución del 22, hasta la Guerra del Chaco, puede hablarse de libertad de prensa, porque era poco restrictiva. Desde el 31 de diciembre de 1932, por las circunstan-

cias bélicas, no pueden considerarse como agresoras a la libertad de prensa. El Diario, El liberal, El Deber, La Nación.

• Ley de Prensa 1776. Durante la presidencia de Estigarribia fue creada la Ley de Prensa. En su parte fundamental, el Decreto- Ley 1776 autorizaba al PE en determinadas circunstancias, o en que se encuentren interesados el orden público o la seguridad de la Na- ción, adoptar cualquiera de las siguientes medidas:

• Establecer sobre materias específicamente declaradas la prohi- bición de tratarlas, salvo en la forma que indique el Ministerio de gobierno y Trabajo.

• Utilizar sin cargo alguno las columnas de la prensa, para la difusión de las noticias decisiones emanadas del gobierno na- cional.

• Establecer temporalmente el control mediante procedimiento que determinarán oportunamente, y en cada caso.

• Tomar a su cargo la dirección de la prensa sin afectar a su ad- ministración, y con indemnización de daños y perjuicios, si lo hubieren.

• Esta ley, se dictó a raíz del desenfreno de ciertos órganos pe- riodísticos, que emprendieron terribles campañas difamato- rias, que afectaban el sistema fundamental del régimen demo- crático de gobierno.

• Constitución de 1940. Aprobada por Decreto-Ley 2.242, pro- mulgado el 10 de julio de 1940. Establecía, entre otras cosas, no predicar el odio entre los paraguayos ni lucha de clases. Referente a los derechos, las obligaciones y garantías, el artículo 19 de la Carta Política establece:

Todos los habitantes de la República gozan de los siguientes de- rechos, conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio: elegir profesión, trabajar y ejercer todo comercio e industria lícitos, salvo las limitaciones que, por razones sociales económicas de interés nacional imponga la ley: reunirse pacíficamente: peticionar a las autoridades, publicar sus ideas por la prensa sin censura previa; siempre que se refieran a asuntos de interés general, disponer de su propiedad, asociarse con fines lícitos, profesar libremente su culto, aprender y enseñar.

Por su parte, el artículo 31 estalbece: "La edición y publi- cación de libros, folletos y periódicos, serán reglamentadas por la ley. No se permite la prensa anónima".

• Decreto Ley 447. establecida el 18 de marzo del año 1940, en su Art: 3 disponía: "la prensa podía considerar los problemas de in- terés nacional con exclusión de toda finalidad política partidaria". Pues se había establecido la Tregua Política.

• Decreto 1776. Reglamenta la publicación de opiniones por medio de la Prensa. En palabras de Bordenave, fue un cuerpo nor- mativo muy restrictivo, los delitos de prensa son puestos en fron- doso catálogo.

• Higinio Morínigo. Este presidente utilizó las normas restric- tivas y nombró directores en La Razón, La Tribuna e intervino el diario El Nacionalista. A continuación se indican algunas fechas im- portantes relacionadas.

Octubre del 42: Morinigo estableció la prensa de poder estatal, y por Decreto-Ley autorizó a la DENAPRO para la publicación de El Paraguayo. Este medio es precursor del diario Patria, propagador del odio.

Julio del 46: Morinigo se vio obligado a cambiar de rumbo, y abre un periodo de libertad que durará poco.

Marzo del 47: una revolución interna del partido colorado de- rroca a Higinio Morinigo, lo que sepultó la libertad de prensa y forzó al destierro a muchos paraguayos. Gana la contrarrevolución y se afirma el poder la ANR.

En prólogo del libro titulado La conquista de lo público, el Profe- sor Benjamín Fernández Bogado expresa:

Paraguay ha construido gran parte de su sentido histórico nacio- nal sobre la decrecía, la opacidad y la distancia entre el Estado y el ciudadano; de ahí que no sea raro que a pesar de las buenas inten- ciones del Art. 28 de la Constitución Nacional de 1992, el camino para acceder al Estado o, en definitiva, para convertirlo en lo que debe ser: una herramienta al servicio del individuo, sea aun una conquista por alcanzar.

Varias organizaciones civiles, lograron aglutinar el deseo de re- glamentar el artículo 28, que establece a las fuentes públicas de información. Este paso nada irrelevante tuvo el acompañamiento de la Cámara de Diputados; pero desafortunadamente la mayo- ría de los Senadores rechazó el proyecto en el año 2006, luego de una fuerte presión por parte del diario ABC que entendió que la ley despojaba del monopolio de la intermediación al periódico en provecho del poder ciudadano de acceder directamente a lo que legal y constitucionalmente es suyo: la información pública.

Idea logró sobreponerse a este rechazo y conjuntamente con la Defensoría del Pueblo, decidieron tomar el camino del amparo constitucional, logrando en el caso Picco, un gran avance con la sentencia de la cámara de apelaciones, que entendió que el Mu- nicipio de Lambaré (el 4 en importancia en el país), debía otorgar la información que el contribuyente solicitaba. Lo más importante del fallo, es que sienta jurisprudencia por un lado y demuestra la forma en que las fuentes públicas se abren a los ciudadanos, para no sólo transparentar lo que hacen en su nombre sino, para dotar- le al ciudadano del poder de hacer suyo el Estado.

Este paso contribuye a tener confianza en que la nueva legislatura que jurará defender los intereses de la sociedad, a partir del 1 de julio, y entienda que se ha instalado definitivamente en la opinión pública paraguaya, que las fuentes públicas de información de- ben ser abiertas para todos. Ratifica además, el poder que tiene el activismo individual para derribar barreras, que obstaculizan el avance de la democracia como sistema político. La queja principal de los ciudadanos es sobre la calidad de gestión del Estado y la es- casa representatividad que este adquiere, cuando hace gestiones en nombre del pueblo. Estos fallos y el compromiso de presentar de nuevo una ley reglamentaria del artículo 28, ratifica que Para- guay ha decidido optar por fortalecer la democracia, a través de la transparencia frente a la histórica opacidad en la que se refugiaron gobiernos autoritarios por largos periodos de la historia del país. Si en la primera forma de Constitución en el año 1842, se estable- cía que todo aquel que quisiera publicar un periódico debía pedir "permiso del Supremo gobierno de la República", hoy se eviden- cia la decidida voluntad de organizaciones civiles y públicas, con el fin de dotar de herramientas legales, que amparen el activismo individual, lo cual no solo resulta ejemplificador, sino que proyec- ta un voto de esperanza hacia muchas democracias.

Si se ve en la nueva legislatura y en el gobierno central, la misma voluntad que tiene hoy la sociedad en su conjunto, es indudable que la batalla por acceder a lo público, habrá dado un paso tras- cendente y fortalecido al individuo y a la democracia en su con- junto. (p. 10).

• Colombia

Se presentaron significativos acercamientos a la consagración de la libertad de expresión, como derecho fundamental, desde los inicios de la República, pues desde la Constitución del 5 de mayo de 1830, en su artículo 3, se determina que "los Senadores y Repre- sentantes no son responsables en ningún tiempo, ni ante ninguna autoridad, de sus discursos y opiniones que hayan manifestado en las Cámaras".

Ahora bien, en la Constitución de la República de Nueva Gra- nada, del 20 de mayo de 1853, se logra la consolidación expresa de este derecho, en el numeral 7 del artículo quinto de dicha norma superior, donde se garantiza la expresión libre del pensamiento. Se entiende sin ninguna restricción, mediante la imprenta, la palabra. Para 1863, y sin perjuicio de ser Colombia un Estado Federal, se mantiene la declaración de la libertad de expresión en la norma constitucional, esta vez en los numerales sexto y séptimo del artícu- lo quince de la Constitución Política de los Estados Unidos Colom- bianos del 8 de mayo de 1863, en los cuales se garantiza a los ciu- dadanos, tanto por parte del Estado federal como de los federados, la libertad de expresar sus pensamientos de palabra o por escrito, sin limitación alguna; así como la libertad absoluta de imprenta y de circulación de los impresos, tanto nacionales como extranjeros.

Para la constitución política de 1886 se establece que "la prensa es libre en tiempo de paz; pero responsable, con arreglo a las le- yes, cuando atente a la honra de las personas, al orden social o la tranquilidad pública24". Se consolida de este modo la libertad de expresión como derecho fundamental, que en la actualidad con la constitución política de 1991 aún se garantiza y reconoce.

Cabe resaltar que en materia legislativa, con la Ley 92 de 1962 se aprueba la Convención sobre Asilo Territorial, suscrita en la X Conferencia Interamericana de Caracas en 1954, y en el artículo séptimo de esta normatividad se decreta que la libertad de expre- sión del pensamiento que el derecho interno reconoce a todos los habitantes de un Estado, no puede ser motivo de reclamación por otro Estado, basándose en conceptos que contra este o su Gobierno expresen públicamente los asilados o refugiados; salvo el caso de que esos conceptos constituyan propaganda sistemática, por medio de la cual se incite al empleo de la fuerza o de la violencia contra el Gobierno del Estado reclamante.

A su vez, para 1976, con la Ley 26, Colombia aprueba el Conve- nio 87 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), en el cual también se hace alusión a la libertad de expresión en las considera- ciones y establece su relación con la libertad sindical.

Ahora bien, con la llegada del nuevo milenio, se toma una dis- posición legislativa de carácter simbólico, pero de un gran conte- nido sustancial, dado que con la Ley 586 del 2000 se instituye el 13 de agosto como el día de la libertad de expresión. Otras de las medidas significativas se encuentran en la Ley 1016 del 2006, don- de el congreso establece las medidas legislativas necesarias para preservar la independencia profesional.

• La libertad de expresión como derecho fundamental

Plantea Huerta (2012) en este sentido:

La libertad de expresión ha sido reconocida como un derecho fundamental, es decir, esencial para el desarrollo del ser humano como tal y en colectividad. En atención a esta característica, se han desarrollado a su favor un conjunto de medidas orientadas a su respeto y garantía, como su reconocimiento en los textos constitu- cionales, los instrumentos internacionales de Derechos humanos, el cumplimiento de determinadas obligaciones específicas por parte del Estado, así como el establecimiento de mecanismos que permitan su protección judicial rápida y efectiva.

En diversos países, la libertad de expresión ha sido reconocida como un Derecho fundamental, desde los primeros textos consti- tucionales hasta la actualidad.

Como es el caso mexicano, donde se consagró que "la manifes- tación de las ideas no será objeto de ninguna inquisición judicial o administrativa"25; igualmente "toda persona tiene derecho al libre acceso a información plural y oportuna"26, en tanto se manifiesta en artículos posteriores que "es inviolable la libertad de difundir opiniones, información e ideas, a través de cualquier medio"27.

En este mismo sentido, el Estado argentino expone "que todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos […] de publicar sus ideas por la prensa, sin censura previa"28. En la realidad colombiana se establece que "nadie será molestado por razón de sus convicciones o creencias, ni compelido a revelarlas, ni obligado a actuar contra su conciencia"29. Huerta (2012) señala al respecto:

Este reconocimiento origina importantes consecuencias jurídicas, pues todo análisis relacionado con su ejercicio deberá necesaria- mente tomar en consideración la existencia de otros Derechos fundamentales y bienes que también gozan de protección cons- titucional, con los que puede entrar en conflicto, pero con los que también debe ser armonizado.

Así mismo, su reconocimiento constitucional le otorga a éste De- recho una protección especial frente al legislador, quien al mo- mento de regular su ejercicio, debe respetar su contenido consti- tucionalmente protegido, pues en caso contrario las normas que emita sobre la materia podrán ser expulsadas del ordenamiento jurídico por inconstitucionales.

En la actualidad, estas medidas legislativas no solo serán in- constitucionales, sino también inconvencionales, puesto que cual- quier norma jurídica restrictiva del derecho a la libertad de expre- sión debe ser idónea a la finalidad compatible con la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) que se busca con- cretar. Si la norma contraviene fines o valores expresos o implícitos en el texto convencional, será considerada contraria a la CADH e ilegítima, constituyendo una vulneración del derecho a la libertad de expresión (Alcalá, 2012, p. 121).

Todas estas obligaciones se derivan de las normas internaciona- les de derechos humanos, que en materia de libertad de expresión se encuentran consagradas en los artículos 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (en adelante, CADH), 4 de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y 10 de la Convención Europea de Derechos Humanos (en adelante, CEDH). En ellas se plantean las dos dimensiones de la libertad de expresión, que han sido desarrolladas por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, Corte IDH) y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en adelante, TEDH) (Barbosa, 2012, p. 10). De manera específica, en nuestra re- gión, el principio 1 de la Declaración de Chapultepec, en la Confe- rencia Hemisférica sobre Libertad de Expresión, realizada en 1994, se afirma que "no hay persona, ni sociedades libres sin libertad de expresión y de prensa. El ejercicio de ésta no es una concesión de las autoridades, es un Derecho inalienable del pueblo" (Páez, 2013, p. 34). Estos deberes también son propios de los textos constitucio- nales.

Para poder tener una mayor comprensión sobre esta calidad que ostenta la libertad de expresión como derecho fundamental, es necesario evaluar el contenido teórico de cada uno de estos ele- mentos, para así determinar el status que debe ser otorgado a esta libertad.

• Los derechos fundamentales del hombre

Con base en los lineamientos investigativos, desde hace un buen tiempo en la doctrina de los derechos humanos y del derecho constitucional se viene hablando de los derechos fundamentales. Se aduce que estos tienen una importancia radical en la vida del hombre. Por ello, se analizarán en esta parte los derechos funda- mentales y la protección que habría de darles.

En la modernidad, la doctrina dominante en lo que se refiere a derechos humanos, promovida especialmente a partir del siglo XX, y también a raíz de la Jurisprudencia de la CIDH30 y otros organis- mos internacionales hace una distinción entre los derechos Huma- nos, ya no de la manera acostumbrada: segeméntándolos en dere- chos de primera, segunda y tercera generación, sino estableciendo su valor intrínseco, por ser inherente al ser humano.

Sin embargo, se habla de una categoría especial: los derechos fundamentales. Así, la doctrina moderna ha definido a los dere- chos humanos del siguiente modo:

Las prerrogativas que, conforme al Derecho Internacional, tiene todo individuo frente a los órganos del poder para preservar su dignidad como ser humano, y cuya función es excluir la inter- ferencia del Estado, en áreas específicas de la vida individual o asegurar la prestación de determinados servicios por parte del Estado, para satisfacer sus necesidades básicas y que reflejan las exigencias fundamentales que cada ser humano puede formular a la sociedad de la que forma parte (Almirón, 2004, p. 41).

Otra buena definición de derechos humanos es la que se expre- sa Caballenas (1998):

Cuando de derechos humanos se habla por diplomáticos, políti- cos y periodistas se hace referencia casi siempre a una trasgresión supuesta o real del respeto que el hombre merece como individuo, como ciudadano y como integrante de la comunidad universal (p. 154).

Ahora bien, en este mismo orden de ideas, hay que hacer refe- rencia a lo que se entiende por derechos fundamentales: Los derechos fundamentales serían aquellos derechos positiviza- dos en las constituciones estatales. Es más para algún autor los derechos fundamentales serían aquellos principios que resumen la concepción del mundo […] y que informan la ideología políti- ca de cada ordenamiento jurídico. Recientemente en el seno de la doctrina alemana se ha querido concebir los derechos fundamen- tales como la síntesis de las garantías individuales contenidas en la tradición de los derechos políticos subjetivos y las exigencias sociales derivadas de la concepción institucional del derecho (Pé- rez, 2001, p. 31).

Por su parte, Almirón (2004) expresa:

Son derechos fundamentales, pues los mismos se encuentran con- sagrados en el texto constitucional, como derechos primeros del ser humano, y su aplicación se debe dar en primer lugar, con pri- macía jerárquica (p. 50).

Y Peces-Barba (1995) argumenta:

Facultad que la norma atribuye de protección a la persona en lo referente a su vida, a su libertad, a la igualdad, a su participación política o social, o cualquier otro aspecto fundamental que afecta el desarrollo integral como persona, en una comunidad de hom- bres libres, exigiendo el respeto de los demás hombres, de los gru- pos sociales y del Estado, y con posibilidad de disponer en marcha el aparato coactivo del Estado en caso de infracción (p. 63).

Y en un misma línea se expresa Maritain (1972):

Los derechos fundamentales como el derecho a la vida a la exis- tencia y a la vida el derecho a la libertad de la persona o derecho a conducir la vida como dueño de sí mismo y de sus actos, respon- sable de éstos ante Dios y ante la ley de la ciudad, el derecho a la búsqueda de la perfección de la vida humana, moral y racional y, el derecho a la búsqueda del bien eterno, el derecho a la integridad corporal, el derecho a la propiedad privada de los bienes mate- riales, que es una salvaguarda de las libertades de la persona, el derecho a casarse según la propia elección, y defender una familia con la seguridad de las libertades que le son propios, el derecho de asociación, el respeto a la libertad humana de cada uno, represen- ta o no un valor económico para la sociedad, todos estos derechos arraigan en la vocación de la persona, agente espiritual y libre, al orden de los valores absolutos y a un destino superior al tiempo (p. 68).

A partir de lo anterior, se podría decir que los derechos funda- mentales son aquellos derechos humanos reconocidos en la Cons- titución, que el Poder Constituyente ha considerado los más im- portantes, seleccionados para gozar del mayor nivel de garantía; por esta razón, suele decirse que tienen un carácter limitado, pues los derechos humanos en general son universales; sin embargo, los fundamentales aparecen en las constituciones, por lo que puede variar de país a país, atendiendo a los valores jurídicos de mayor relevancia para uno u otro sistema.

Entonces, se tiene que los derechos fundamentales aparecen o están insertos en la norma fundamental. Ahora bien, es necesario anotar que para que un Estado sea considerado como tal, es nece- sario que su organización esté basada en un ordenamiento jurídico, denominado Constitución, que por ello es conocido como "ley fun- damental".

Entonces, se debe llegar a un concepto de lo que se entiende por Constitución:

Si se quiere llegar a una inteligencia hay que limitar la palabra "constitución" a Constitución del Estado, es decir, de la unidad política de un pueblo. En esta delimitación puede designarse al Estado mismo, al Estado particular y concreto como unidad polí- tica o, bien, considerado como una forma especial y concreta de la existencia estatal; entonces significa la situación total de la unidad y ordenación políticas (Almirón, 2004, p. 17).

Por lo anterior, cada Estado debe tener una Constitución, dic- tada por el poder constituyente, pero teniendo en cuenta que el poder primigenio no es otra cosa que el pueblo reunido para darse a sí misma una norma base que fije los derechos y las garantías de todos los ciudadanos, a la vez que limite las actuaciones de los go- bernantes en nuestro sistema representativo. Ahora bien, ¿qué es lo que persigue la constitución? Podría darse esta respuesta: