Los nuevos paradigmas de la libertad de expresión y de prensa

Introducción

Este libro expone resultados finales del proyecto de investiga- ción Cumplimiento de las sentencias de la Corte Interamericana de De- recho Humanos: revisión del caso colombiano en perspectiva comparada, que forma parte de la línea de investigación Fundamentación e Implementación de los Derechos Humanos, del grupo de investi- gación Persona, Instituciones y Exigencias de Justicia, registrado con el código COL0120899 en Colciencias. Este grupo está, además, vinculado al Centro de Investigaciones Socio-Jurídicas (CISJUC), adscrito y financiado por la Facultad de Derecho de la Universidad Católica de Colombia. Esta investigación también cuenta con la participación de la Universidad Nacional de Asunción (Paraguay), donde, por los lazos fraternos entre las instituciones, se logra ma- terializar esta obra sobre los nuevos paradigmas de la libertad de expresión.

La investigación y, sobre todo, sus frutos permiten que la aca- demia no se encuentre en una posición fuera de la sociedad, sino que participe de forma activa y resuelva casos o situaciones concre- tas y reales, mediante la aplicación de cada uno de los conceptos y contenidos sustraídos por la labor de ella. De esta manera, ante la gran importancia que tiene la libertad de expresión como pilar de toda democracia, y reconocidas las violaciones a las cuales ella vive sometida en el contexto latinoamericano, se necesitan obras como esta, que demuestren su gran relevancia, evidencien su alcance y lí- mites, presenten al público su gran contenido y, en lo fundamental, otorguen a la comunidad los insumos necesarios para que puedan comprender la necesidad que se tiene en una democracia del pleno ejercicio de este tipo de libertad. Al mismo tiempo, se hace impres- cindible dar los criterios objetivos que permitan comprender en qué casos pude limitarse dicha libertad y cómo estos deben estar totalmente justificados por normas constitucionales y convenciona- les, sin olvidar su carácter excepcionalísimo.

Advertencia

Esta obra nace podríamos decir por razones sencillas, y fueron las que motivaron a dedicarnos a la tarea de investigar un trabajo relacionado con los nuevos paradigimas de la libertad de expresión, pero desde la óptica constitucional y convencional, y básicamente una obra que pareciera ser sencilla a medida que se avanzaba en su desarro- llo nos sumergió en un océano complejo, sobre todo por tratar de sistematizar tantas vertientes que tiene este álgido y controversial derecho.

La primera de las razones se debe a nuestro profundo conven- cimiento de que el derecho a la libertad de expresión constituye la «piedra angular» de toda sociedad democrática. Simplemente de su protección, defensa y concientización depende el éxito de este sistema de gobierno.

Basta con revisar la historia universal para percatarnos como el mayor o menor grado de protección de la libertad de expresión del pensamiento ha sido clave para el mantenimiento de la institu- cionalidad democrática y el respeto del resto de los derechos fun- damentales.

Los países donde han existido las más crudas y brutales abe- rraciones frente a los derechos del hombre se han caracterizado, precisamente, por mantener un régimen basado en el terror, el mie- do, la represión y el silencio. En la medida en que un pueblo no es capaz de cuestionar, denunciar y criticar libre y desinhibidamente una política, gestión, suceso o funcionario público, en esa misma medida se multiplicarán los excesos, la violencia, la corrupción y, lo peor de todo, la impunidad.

Algunos autores importantes han tratado de diferencias las «so- ciedades libres» de las «sociedades atemorizadas», dependiendo del nivel de protección a la libertad de expresión en cada Estado particular. En un reciente libro, el israelí Natan SHARANSKY pro- pone una fórmula para diferenciar las sociedades libres de las sub- yugadas, expresando que en las primeras cualquier persona puede pararse en el medio de una plaza pública, a expresar sus críticas a un sistema de gobierno, sin temor a ser encarcelado o agredido físicamente.1

Quizás esta fórmula sea algo simplista, pero al menos es un buen indicativo de las sociedades radicales y tiránicas. El proble- ma generalmente está en que hoy en día las presiones frente a la libertad de expresión suelen ser menos directas y más inteligentes, para dar sensación de que existe ese derecho, a pesar de que no se cumpla o respete a cabalidad.

Nos duele reconocer que en muchos ordenamientos jurídicos, y en especial en Latinoamérica, no se ha podido emprender e interio- rizar la necesidad de su defensa. A diferencia de lo que ocurre en otras culturas, pareciera que estamos acostumbrados a no ver las bondades de una prensa libre y las «necesidad del libre mercado de las ideas».

Por qué debemos proteger la libertad de expresión La UNESCO, como manifiesta en su Constitución, tiene como mandato facilitar la libre circulación de las ideas por medio de la palabra y de la imagen. Sus esfuerzos en la defensa de la libertad de expresión, junto con sus corolarios, la libertad de prensa e in- formación, ilustran el compromiso de la Organización con el de- sarrollo de la comunicación y el fortalecimiento de las sociedades democráticas.

El ejercicio pleno de la libertad de expresión, la libertad de pren- sa e información es esencial para cualquier sociedad democrática, pues permite que las personas defiendan todos sus derechos como seres humanos.

Además, su ejercicio es también vital para asegurar la transpa- rencia de los gobiernos y luchar contra la corrupción, permitiendo que la toma de decisiones de cada ciudadano esté fundamentada en la mayor diversidad de información posible; solo así se consigue la participación activa de los ciudadanos en la vida pública.

Para ello, es indispensable un sistema de comunicación plura- lista e independiente en el que se fomente la libre circulación de las ideas. Una sociedad informada y consciente de sus derechos no sería posible sin el respeto a estas libertades.

Si bien el poder legislativo es el que ha de brindar el marco legal para el ejercicio de la libertad de expresión, es en el sistema judi- cial donde recae la responsabilidad final de aplicarlo. Los jueces cumplen un papel determinante en este proceso, ya que depende de ellos garantizar sentencias imparciales e independientes a todas las personas.

Por este motivo, debemos ser conscientes de encarar una obra de esta envergadura —con sus bemoles y sostenidos—cuyo ob- jetivo es proporcionar al sistema judicial una fuente de consulta doctrinaria y jurídica sobre el derecho a la libertad de expresión, fundamentadas en los nuevos paradigmas o estándares internacio- nales.

Los organismos del ámbito internacional han proporcionado herramientas fundamentales para implementar las mejores prác- ticas en el ejercicio de la libertad de expresión. La jurisprudencia internacional se ha convertido en un referente de garantía de los derechos humanos, por lo que se pone al servicio del aparato judi- cial un compendio tanto de las declaraciones internacionales sobre la materia, como de los casos emblemáticos en los que la libertad de expresión ha estado en juego.

Esta publicación está dirigida a jueces, fiscales, defensores pú- blicos, abogados, y a todas las personas comprometidas con la de- fensa de la libertad de expresión. En el ejercicio de su labor han de velar por una correcta aplicación de las normas jurídicas, así como por un ambiente de seguridad, en el que las agresiones que puedan sufrir comunicadores y periodistas no queden en la impunidad, pues en última instancia la libertad de expresión depende en gran medida de la protección que éstos reciban.

Prolegómenos

Para comenzar es necesario mencionar que desde hace mucho tiempo se ha tenido la concepción de que la prensa y, sobre todo, la libertad de prensa son una garantía de la vigencia de la demo- cracia; por ello, muchos usan la terminología del "cuarto poder" cuando hacen referencia a la prensa.

Algunos juristas y periodistas señalan que "es un principio indiscutido que un país puede vivir en libertad y democracia so- lamente con una prensa libre que le sirve de fundamento". Y se cree que en parte tienen razón, ya que a través de ella se ejerce de manera inequívoca un control sobre las actividades del Estado, que escapan incluso a los sectores políticos.

De esta manera, la democracia real y efectiva necesita de la li- bertad de prensa, la cual tiene su mayor desarrollo y auge en los sistemas democráticos de gobierno, al garantizar el pleno control de las actividades del Gobierno nacional. La importante función que ejerce la prensa radica en el hecho de controlar las actividades de los funcionarios públicos, pues, como su nombre lo indica, sus actividades deben ser conocidas por el público. De hecho, esta es la misión fundamental de la prensa libre.

En este último sentido, hay que apuntar que no solo el Estado puede coartar la libertad de prensa, sino que también lo pueden hacer los propios hombres de prensa (directores, gerentes, propie- tarios, clientes, etc…), quienes pueden ejercer una presión sobre el trabajador para que publique tal o cual información. También pue- de darse el caso de que el propio hombre de prensa, o periodista, contrario a sus principios, informe de manera sesgada o errónea.

Ya sabemos lo que implica la libertad de prensa y su impor- tancia para el sistema democrático de gobierno. De hecho, así lo entendieron nuestros convencionales constituyentes, que han es- tablecido un catálogo de normas referentes a la libertad de prensa (más adelante veremos su contenido constitucional). Ello explica la importancia extraordinaria que ellos le dieron esta libertad: la concibieron como uno de los fundamentos de la democracia, qui- zás imbuidos de que era la única manera de garantizar la vigencia de los principios democráticos y así evitar el advenimiento nueva- mente de la dictadura.

Ahora bien, es importante conocer lo que quiere decir el térmi- no prensa. Con él se hace referencia a todos los medios o formas de comunicar al público noticias, opiniones1, emociones y creencias, ya sea a través de periódicos, revistas, libros, transmisiones de radio, programas de televisión, internet o proyecciones cinematográficas. De este modo, puede concluirse que la prensa configura las diver- sas maneras de comunicar ideas al público; de ahí su importancia fundamental, más aún hoy, cuando tenemos medios masivos de comunicación, contrario a lo que se observaba en los principios de la prensa, cuando solo difícilmente se lograban publicar unos po- cos impresos.

En este punto es válido mencionar que un Estado democrático (o el Estado en vías de democratización) tiene la obligación de ga- rantizar el libre acceso a la información pública, así como es deber ciudadano demandar ese libre acceso, para contar con una multi- plicidad de posturas políticas, sociales, económicas, culturales, etc., que sirvan para la consecuente toma de decisiones en la sociedad. Sumado a ello, un reconocido autor expone la siguiente definición:

Reconocimiento de la posibilidad de manifestar ideas o los esta- dos anímicos, de acuerdo con la espontaneidad individual; singu- larmente, cuando trasciende a lo público. El tema encuentra su de- sarrollo positivo al tratar la libertad de palabra y de pensamiento (Cabanellas, 2001, p 182)

Aquí el autor no hace referencia a los medios de comunicación masiva, sino a la forma en que las ideas toman estrado público e implican su comunicación a todas las personas que accedan a di- cha información. Además, hace mención de la libertad de palabra y pensamiento, que son dos esferas fundamentales en la libertad de prensa. Esta última comprende los derechos de expresarse a través de los medios modernos de comunicación: periodismo escrito, ra- dial, televiso, internet, etc. Tanto la libertad de pensamiento como la de opinión son presupuestos de la libertad de prensa, puesto que esta los divulga. La libertad de prensa está muy vinculada con la libertad de pensamiento y de expresión. Ambos son pilares del Es- tado de Derecho, al estar consagradas en todas las Cartas Magnas de las naciones democráticas del mundo.

Por otro lado, la libertad de prensa comprende también otros derechos sin los cuales esta carecería de eficacia: la libertad de in- formación y la libertad de impresión. Por ello, se dice que la li- bertad de prensa está muy vinculada con la democracia, pues es una de sus bases; pero ella depende también de la vigencia de la democracia, ya que en un país autocrático se da la censura previa. La información desempeña un papel crucial en ella: contribuir, simultáneamente, al proceso de cristalización y sustitución de las estructuras sociales, así como permitir el establecimiento de la coor- dinación necesaria entre los individuos para que dicho proceso se produzca. Comunicarse es vincularse, poner en común, compartir, intercambiar. La comunicación, asumida como un trabajo específi- co o relacionado con alguna otra tarea cultural, suele transformar- se en producción de mensajes, manejo de instrumentos o canales, estrategias informativas. En este sentido, Di Génova (s. f.) plantea:

La comunicación es el proceso fundamental y vital por el que se trasmiten conceptos en las relaciones personales. De modo que es fundamental en tanto que la evolución histórica de las sociedades humanas ha estado condicionada a la aptitud que tiene el hombre de trasmitir sus emociones, deseos de saber y conocimiento. Vital en cuanto a la oportunidad de comunicarnos [pues] aumenta las posibilidades de supervivencia y su ausencia se entiende como una seria forma de trastorno patológico de la personalidad.

La importancia de este tema radica, entonces, en que hoy en día los medios de comunicación constituyen una herra- mienta que permite mantenerse en continua comunicación con los distintos sucesos, ya sean sociales, políticos o eco- nómicos, a escala nacional e internacional. Así, para ir de- finiendo los parámetros de esta obra, conviene precisar, ad initio, ciertos términos que se utilizarán a lo largo y ancho de la obra. Seguimos en esta línea a Olano (2004), que plantea los siguientes conceptos:

Para concluir este prefacio, podría decirse que fueron tres las razones fundamentales que sirvieron de motivación para la escri- tura de este texto, relacionado con la libertad de expresión. Vale la pena señalar que este proceso ha resultado bastante complejo, so- bre todo por tratar de sistematizar tantas vertientes que tiene este álgido y controversial derecho. Estas razones están en sintonía con los planteamientos de Chavero (2006) en esta materia.

Esta publicación no pretende apoyar o deslegitimar ninguna de las posiciones que se han manifestado en el debate actual, sim- plemente busca aportar con argumentos filosóficos, doctrinarios y jurídicos que contribuyan a: comprender a fondo la libertad de ex- presión, sus nuevos paradigmas, desarrollar su contenido y a dibu- jar el papel del Estado en el contexto de un Estado Constitucional de Derechos y Justicia.

Es por ello que se recoge en esta obra el trabajo de grandes pen- sadores y connotados juristas comprometidos con la defensa de los derechos y la democracia.

Capítulo I

Libertad de prensa, historia y generalidades

Estaré en franco desacuerdo con lo que estás diciendo, pero defenderé hasta la muerte tu derecho a decirlo.

VOLTAIRE

• Importancia de la libertad de expresión

La declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 ha sido la sólida base sobre la que se ha construido el moderno anda- miaje normativo e institucional para el desarrollo y protección de estos derechos dentro del ámbito internacional. Pero no es menos cierto que esta histórica declaración ha tenido una influencia fun- damental en más de un centenar de constituciones modernas del todo el mundo.

En coherencia con ello, el derecho a la libertad de expresión, inherente a todo ser humano, se encuentra reconocido y garantiza- do tanto por las normas del derecho internacional de los derechos humanos como por las Constituciones de Colombia y de Paraguay. Este derecho comprende mucho más que la libertad individual para expresarse. El derecho a saber, el acceso a la información y la libertad de prensa son algunas de sus distintas facetas. El promo- ver y proteger su ejercicio es una garantía para la construcción de un Estado de Derecho y una vida democrática plena, así como una herramienta esencial para el desarrollo de un país. Como ha sido señalado por la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, la libertad de expresión es en muchas formas un barómetro del progreso de las sociedades. Este derecho es también esencial para el desarrollo del conoci- miento y del entendimiento entre los pueblos. Hace más de treinta años los Estados miembros de las Naciones Unidas, reunidas en la Conferencia General de la UNESCO, destacaron a este respecto que:

"El acceso del público a la información debe garantizarse median- te la diversidad de las fuentes y los medios de información de que disponga, permitiendo así a cada persona verificar la exac- titud de los hechos y fundar objetivamente su opinión sobre los acontecimientos. Para ese fin, los periodistas deben tener la liber- tad de informar y las mayores facilidades posibles de acceso a la información. Igualmente, los medios de comunicación deben res- ponder a las preocupaciones de los pueblos y de los individuos, favoreciendo así la participación del público en la elaboración de la información".1

Es fundamental sumar esfuerzos para la promoción y protec- ción de este derecho, debido al riesgo de su vigencia sea limitada o eliminada de múltiples formas, por diversos actores e intereses.

Ergo, los relatores especiales sobre la libertad de expresión, tan- to de la ONU como de la OEA, así como figuras similares de protec- ción de este derecho de otras regiones del mundo, destacaron los avances logrados durante la primera década de este milenio, pero también indicaron los enormes desafíos que individuos, pueblos y gobiernos debemos enfrentar hoy en todo el mundo. Destacaron la existencia de sistemas jurídicos restrictivos, las presiones políticas, comerciales y sociales sobre los medios de comunicación, la falta de tolerancia al pensamiento crítico por parte de los gobiernos y la necesidad de implementar más y mejores mecanismos para lograr la inclusión al proceso comunicativo de los sectores excluidos.

La decena de retos mundiales señalados por los relatores com- prende la existencia de mecanismos ilegítimos de los gobiernos para controlar los medios de comunicación, leyes penales que cri- minalizan la crítica, la creciente violencia contra periodistas y co- municadores, la necesidad de reforzar la vigencia e implementa- ción del derecho de acceso a la información, la discriminación en el ejercicio de este derecho, las presiones económicas que limitan la libertad de expresión, la falta de un marco regulatorio que ga- rantice la existencia, independencia y el adecuado sostenimiento de las emisores púbicas y comunitarias, las restricciones despro- porcionadas en nombre de la seguridad nacional y los riesgos que existan sobre las nuevas tecnologías, en particular sobre Internet, sobre cuyo acceso para todos es urgente garantizar.

Esta publicación—como se ha dicho—nace desde la perspectiva de los derechos humanos y la construcción de una sociedad demo- crática, como una contribución al histórico reto de hacer realidad el contenido de la constitución y los instrumentos internacionales de derechos humanos. Tenemos confianza en que este libro será una herramienta útil de consulta para los profesionales del derecho, los académicos y los funcionarios del Estado, de la misma forma que para los profesionales de la comunicación, las organizaciones sociales y cualquier persona o grupo de personas que deben cono- cer mejor sus derechos, saber cómo garantizarlos desde el Estado o como exigir su protección desde la sociedad civil.

• Libertad de expresión y respeto a los seres humanos

Seguidamente se hará referencia a un planteamiento de Euse- bio Fernández García, que en una magistral conferencia en la Uni- versidad de Madrid abordó este tema expresando:

El contenido de mi exposición va a consistir en el intento de rei- vindicar, hasta el máximo de lo que me permita la solidez de mis argumentación, dos valores imprescindibles en una sociedad de- cente y abierta o libre (en el sentido que K. Popper desarrolló en su obra La sociedad abierta y sus enemigos): el respeto a los seres humanos y la libre expresión de pensamientos, convicciones y for- mas de vida.2

La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son in- herentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social.

Se expone de este modo la relación entre este fenómeno social y cultural de escasez de respeto (derivado de los problemas ante- riormente señalados) y el ejercicio pleno de esta libertad, que se materializa en varias situaciones. Una de ellas es la falta de respeto hacia la dignidad de la persona y la libertad de expresión, repre- sentados en ciertos programas de televisión, enmarcados en el gé- nero de la telerrealidad; programas "basura" en los que se juega fundamentalmente con una marcada tendencia al exhibicionismo de sus actores.3

En igual sentido encontramos que con el amparo a la libertad de expresión se produce un fuerte ataque al derecho al honor, a la inti- midad o a la propia imagen4; así, se exhibe un ejercicio irrespetuoso de la libertad de expresión (aunque llevado a cabo al amparo de sus garantías constitucionales). Por otra parte, pero con las mismas consecuencias, se encuentran circunstancias en las que, en nombre de la seguridad del Estado y del derecho a la información, hay una clara colisión entre la exigencia de transparencia democrática y la necesidad de informaciones que han de permanecer secretas, bajo la excusa de que existen ciertos secretos de Estado que salvaguar- dan la seguridad y los derechos. Allí se actúa como un caso normal de censura o de recorte al derecho a la información.

Dado que un desarrollo de cada uno de estos casos exigiría un tiempo muy por encima del asignado a una conferencia o a la ex- tensión de un artículo, se considera que lo más adecuado es ex- poner, a modo de sumario, una serie de "tomas de postura" que podrían ayudar a enfrentarse a esas situaciones, sin doblegarse al pesimismo, la conformidad interesada o el cinismo.

• "Grandezas" de la libertad de expresión imprescindibles en una sociedad democrática

La libertad de expresión, en todas sus formas y manifestacio- nes, es un derecho fundamental e inalienable, inherente a todas las personas. Es, además un requisito indispensable para la existencia misma de una sociedad democrática.

Toda persona tiene el derecho a buscar, recibir y difundir in- formación y opiniones libremente en los términos que estipula el artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Todas las personas deben contar con igualdad de oportunidades para recibir, buscar e impartir información por cualquier medio de comunicación sin discriminación, por ningún motivo, inclusive los de raza, color, religión, sexo, idioma, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.

Toda persona tiene el derecho a acceder a la información sobre sí misma o sus bienes en forma expedita y no onerosa, ya esté con- tenida en bases de datos, registros públicos o privados y, en el caso de que fuere necesario, actualizarla, rectificarla y/o enmendarla.

El acceso a la información en poder del Estado es un derecho fundamental de los individuos. Los Estados están obligados a ga- rantizar el ejercicio de este derecho. Este principio sólo admite limi- taciones excepcionales que deben estar establecidas previamente por la ley para el caso que exista un peligro real e inminente que amenace la seguridad nacional en sociedades democráticas.

La censura previa, interferencia o presión directa sobre cual- quier expresión, opinión o información difundida a través de cual- quier medio de comunicación oral, escrito, artístico, visual o elec- trónico, debe estar prohibida por la ley.

Las restricciones en la circulación libre de ideas y opiniones, como así también la imposición arbitraria de información y crea- ción de obstáculos al libre flujo informativo, violan el derecho a la libertad de expresión.

Toda persona tiene derecho a comunicar sus opiniones por cualquier medio y forma. La colegiación obligatoria o la exigencia de títulos para el ejercicio de la actividad periodística, constituyen una restricción ilegítima a la libertad de expresión.

La actividad periodística debe regirse por conductas éticas, las cuales en ningún caso pueden ser impuestas por los Estados.

Todo comunicador social tiene derecho a la reserva de sus fuen- tes de información apuntes y archivos personales y profesionales.

El asesinato, secuestro, intimidación, amenaza a los comunica- dores sociales, así como la destrucción material de los medios de comunicación, violan los derechos fundamentales de las personas y coarta severamente la libertad de expresión.

Es deber de los Estados prevenir e investigar estos hechos, san- cionar a sus autores y asegurar a las víctimas una reparación ade- cuada.

Las leyes de privacidad —coincidimos plenamente en ello— no deben inhibir ni restringir la investigación y difusión de informa- ción de interés público.

La protección a la reputación debe estar garantizada sólo a tra- vés de sanciones civiles, en los que casos en que la persona sea un funcionario público o persona pública o particular que se haya involucrado voluntariamente en asuntos de interés público. Además, en estos casos, debe probarse que en la difusión de las noticias «el comunicador» tuvo intención de infligir daño o pleno conocimiento de que estaba difundiendo noticias falsas o se condu- jo con manifiesta negligencia en la búsqueda de la verdad o false- dad de las mismas.

Los funcionarios públicos están sujetos a un mayor escrutinio por parte de la sociedad. Las leyes que penalizan la expresión ofen- siva dirigida a funcionarios públicos generalmente conocidas como «leyes de desacato»5 atentan contra la libertad de expresión y el derecho a la información.

La utilización del poder del Estado y los recursos de la hacienda pública; la concesión de prebendas arancelarias; la asignación ar- bitraria y discriminatoria de publicidad oficial y créditos oficiales; el otorgamiento de frecuencias de radio y televisión, entre otros, con el objetivo de presionar y castigar o premiar o privilegiar a los comunicadores sociales y a los medios de comunicación en función de sus líneas informativas, atenta contra la libertad de expresión y deben estar expresamente —a nuestro entender—prohibidos por la ley. Los medios de comunicación social tienen derecho a realizar su labor en forma independiente. Presiones directas o indirectas diri- gidas a silenciar la labor informativa de los comunicadores sociales son incompatibles con la libertad de expresión.

3.1. ¿Educar o distraer? El respeto y protección de la libertad de expresión adquiere una función primordial, ya que sin ella es imposible que se desarrollen todos los elementos para el fortalecimiento democrático y el respe- to a los derechos humanos.

El derecho humano y el respeto a la libertad de expresión se erige como instrumento que permite el intercambio libre de ideas y funciona como ente fortalecedor de los procesos democráticos, a la vez que otorga a la ciudadanía una herramienta básica de participación. Asimismo, por intercambio de los comunicadores sociales, la ciudadanía adquiere el poder de participar y/o con- trolar el desempeño de las acciones de los funcionarios públicos. Asi lo ha señalado la Corte Interamericana de Derechos Huma- nos:

« [L]a libertad de expresión es una piedra angular en la existen- cia misma de una sociedad democrática. Es indispensable para la formación de la opinión pública y para que la comunidad, a la hora de ejercer sus opciones, esté suficientemente informada. Es por eso que, es posible afirmar que una sociedad que no está bien informada, no es plenamente libre. La libertad de expresión es por lo tanto no sólo un derecho a los individuos sino de la sociedad misma»6

Asimismo, es importante destacar que la declaración hace refe- rencia a la libertad de expresión "en todas sus formas y manifesta- ciones".

La libertad de expresión no es un derecho limitado a los comu- nicadores sociales o a aquellas personas que ejercen este derecho a través de los medios de comunicación.

El derecho a la libertad de expresión abarca las expresiones ar- tísticas, culturales, sociales, religiosas, políticas o de cualquier otra índole.

Otro principio es el derecho a difundir información. La Comi- sión Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que los Es- tados miembros deben eliminar las medidas que discriminen a los

individuos de una participación plena en la vida política, económi- ca, pública y social de su país.

La Convención Americana sobre Derechos Humanos consagra el derecho de las personas a la no discriminación como pilares bá- sicos en el fortalecimiento y funcionamiento de los sistemas demo- cráticos del hemisferio.

La Carta de la OEA en sus artículos 33 y 34 establece:

La igualdad de oportunidades, la distribución equitativa de la ri- queza y el ingreso, así como la plena participación de sus pueblos en las decisiones relativas a su propio desarrollo son, entre otros, objetivos básicos del desarrollo integral […y fomenta] la incorpo- ración y creciente participación de los sectores marginales de la población, tanto del campo como de la ciudad, en la vida econó- mica, social, cívica, cultural y política de la nación, a fin de lograr la plena integración de la comunidad nacional, el aceleramiento del proceso de movilidad social y la consolidación del sistema de- mocrático.

La falta de participación equitativa impide el desarrollo amplio de sociedades democráticas y pluralistas, exacerbando la intoleran- cia y la discriminación.

La inclusión de todos los sectores de la sociedad en los proce- sos de comunicación, decisión y desarrollo es fundamental para que sus necesidades, opiniones e intereses sean contemplados en el diseño de políticas y en la toma de decisiones. En este sentido, la Corte Interamericana expresó que:

Dentro de una sociedad democrática [es necesario que] se ga- ranticen las mayores posibilidades de circulación de noticias, ideas, opiniones, así como el más amplio acceso a la información por par- te de la sociedad en su conjunto […] Tal como está concebido en la Convención Americana, [es necesario] que se respete escrupulosa- mente el derecho de cada ser humano a expresarse libremente y el de la sociedad en su conjunto de recibir información.7

El acceso a la información en el poder del Estado es uno de los pilares fundamentales de las democracias.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que es:

«…posible afirmar que en una sociedad que no está bien informa- da no es plenamente libre»8

Es decir, establece que el acceso a la información en poder del Estado se constituye como un derecho fundamental de los indivi- duos y que los mismos están obligados a garantizarlo.

En relación con el objeto particular de este derecho, se entien- de que las personas tienen derecho de requerir documentación e información registrada en archivos públicos o procesados por el Estado, es decir información considerada de una fuente pública o documentación oficial del Estado.

Este derecho [acceso a la información pública] cobra aún mayor importancia por encontrarse íntimamente relacionado al principio de transparencia de la administración y la publicidad de los actos de gobierno.

El Estado, en ese sentido, se constituye como un medio para al- canzar el bien común. Dentro de este contexto, el titular de la infor- mación es el individuo que delegó en los representantes el manejo de los asuntos públicos.

El principio de transparencia lo que demanda es una posición servicial de la Administración, aportando aquella documentación que hubiera sido previa, correcta y claramente solicitada, en la medida en que no se encuentre temporalmente excluida del ejer- cicio del derecho.9

Convengamos sin esta información, no puede ejercitarse plena- mente el derecho a la libertad de expresión como un mecanismo efectivo de participación ciudadana ni de control democrático de la gestión gubernamental. Este control se hace aún más necesario por cuanto uno de los graves obstáculos para el fortalecimiento de las democracias son los hechos de corrupción que involucran a funcionarios públicos.

La ausencia de control efectivo "implica una actividad reñida con la esencia del Estado democrático y deja la puerta abierta para transgresiones y abusos inaceptables."10

Garantizar el acceso a la información en poder del Estado con- tribuye a aumentar la transparencia de los actos de gobierno y la consciente disminución de la corrupción en la gestión estatal.

Este principio a su vez establece el parámetro al que el Estado debe ajustarse para la negación de información en su poder.

Debido a la necesidad de promover mayor transparencia de los actos de gobierno como base para el fortalecimiento de las institu- ciones democráticas de los países del hemisferio, las limitaciones a los archivos en poder del Estado deben ser excepcionales.

Éstas deben estar claramente establecidas en la ley y aplicable sólo en el caso de que exista un peligro real e inminente que ame- nace la seguridad nacional en sociedades democráticas.

Se considera por tanto que cada acto restrictivo de acceso a la información debe ser resuelto sobre la base de cada caso peticiona- do.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha interpretado que las restricciones a la libertad de expresión e información deben:

«….juzgarse haciendo referencia a las necesidades legítimas de las sociedades y las instituciones democráticas»11

Esto es así, dado que la libertad de expresión e información es esencial para todo forma de gobierno democrático.

Por tanto, dentro de este contexto, el Estado debe asegurar que cuanto existe un caso de emergencia nacional, la negación a la in- formación en poder del Estado será impuesto sólo por el período estrictamente necesario por las exigencias de las circunstancias y modificado una vez concluida la situación de emergencia.

• Fundamentos de la libertad de expresión

Antes de hacer referencia a los antecedentes de la libre expre- sión o exteriorización de las ideas, es importante también hablar sobre los "fundamentos de esta libertad". En ese sentido, se repro- ducirá seguidamente —por considerarlo de mucha relevancia jurí- dica y, sobre todo, por la prolífica explicación acerca de los motivos para la vigencia plena de este derecho natural— la exposición del profesor Luis Alberto Huerta Guerrero, quien desarrolló este tema al momento de presentar su tesis doctoral en la Escuela de Posgra- do de la Pontificia Universidad Católica del Perú:

El estudio de todo derecho fundamental debe empezar por iden- tificar sus fundamentos, es decir, las razones que justifican su im- portancia y el reconocimiento especial que recibe en un ordena- miento jurídico. En el caso de la libertad de expresión, su estudio y análisis no puede partir de considerarlo simplemente como uno de los varios derechos fundamentales reconocidos en los textos constitucionales.

Se requiere poner especial atención a las teorías que se han elabo- rado respecto a sus fundamentos, de modo tal que puedan com- prenderse las razones por las que, ante un conflicto con otros de- rechos o bienes constitucionalmente protegidos, la decisión que se adopte estará guiada decisivamente por su particular importancia en un Estado constitucional.

Los fundamentos de la libertad de expresión han sido elaborados desde diversas perspectivas y enfoques, que resaltan la importan- cia de la difusión de ideas e informaciones para el desarrollo del ser humano y su autonomía individual, el fortalecimiento de la democracia, la formación de una opinión pública libre, la garantía de otros derechos fundamentales, como el derecho a la igualdad, y la creación de un libre mercado de ideas.

Las obras Areopagítica de John Milton (1644) y Sobre la libertad de John Stuart Mill (1859) constituyen dos importantes antecedentes históricos relacionados con los fundamentos de la libertad de ex- presión. Aunque se encuentran separadas por cerca de doscientos años, ambas demuestran un nivel de consenso permanente en el tiempo en torno a los fundamentos de este derecho fundamental; igualmente, la libertad de expresión tiene su historia entrecruzada con el liberalismo. John Locke se refiere a la libertad de expresión en su Ensayo sobre la tolerancia (1666), señalando que las opiniones —en general— deben ser toleradas, pero que el magistrado puede prohibir su ejercicio cuando estas perturben al gobierno.12

Para Milton, las restricciones a la libertad de expresión sólo limi- tan la creatividad y paralizan la verdad, desconociendo la impor- tancia de este derecho para el desarrollo de nuevas ideas y conoci- mientos por parte del ser humano. Restringir este derecho implica impedir la circulación de nuevos puntos de vista, negando la po- sibilidad de que exista una pluralidad de ideas, elemento impres- cindible para el contraste y debate entre ellas.

En el caso de Mill, sus argumentos a favor de la libertad de expre- sión se centran en los siguientes aspectos: a) silenciar una opinión por considerar que es falsa implica asumir una posición de infali- bilidad, b) una opinión admitida como verdadera debe enfrentar- se a una opinión contraria, aunque sea falsa, a fin de fortalecer la comprensión y las convicciones sobre su contenido, c) una opinión admitida como verdadera que no sea refutada será seguida, pero no se comprenderán sus fundamentos racionales, y d) una opinión admitida como verdadera que no sea refutada puede perderse o de- bilitarse, sin alcanzar su objetivo de formar caracteres y conductas. A diferencia de los planteamientos de Milton y Mill, los fundamen- tos modernos de la libertad de expresión se enmarcan en una pers- pectiva jurídico-constitucional, por tratarse de teorías esgrimidas a partir del reconocimiento de la libertad de expresión en los textos constitucionales. Entre ellas, se puede mencionar la teoría libertaria, que encuentra su principio orientador en la autorrealización perso- nal del individuo, relacionada intrínsecamente con la autonomía y la dignidad de la persona; o la teoría democrática, que subraya la importancia de este derecho para el fortalecimiento del sistema democrático, por lo que se trata de un fundamento político, donde el discurso protegido es aquel que contribuye a que los ciudadanos adopten las decisiones necesarias para el desarrollo del gobierno.

La variedad de fundamentos sobre la libertad de expresión no implica escoger el que parezca mejor elaborado, sino que todos ellos deben ser integrados, dado que contribuyen a fortalecer la libertad de expresión y a resolver los problemas relacionados con su ejercicio. En el campo práctico, una posición integradora ofrece un amplio margen de acción para garantizar el discurso que busca ser legalmente restringido. Sólo con este enfoque se logrará ma- terializar la real dimensión de la libertad de expresión, que al no representar únicamente un interés individual, sino también colec- tivo, adquiere especial importancia al momento de ser confronta- do con otros derechos o bienes jurídicos constitucionales (Huerta, 2012, p. 320-321).

En el contexto colombiano, la Corte Constitucional precisa que la expresión, en sus diversas manifestaciones y elementos protegi- dos, cuenta con un estatus jurídico especial, así como con un gra- do de inmunidad significativo frente a regulaciones estatales. Esta condición especial es mayor que aquella que se provee a los bienes jurídicos tutelados por otros derechos y libertades, dado el especial aprecio que se presta en las constituciones modernas y en la norma- tividad internacional al libre proceso de comunicación interperso- nal y social (Corte Constitucional, Sentencia T-391 del 2007).

• Límites a la libertad de expresión: aspectos generales

El profesor Humberto es uno de los doctrinantes que de mejor manera ilustra sobre los límites a la libertad de expresión; por ello es indispensable comprenderlos desde su óptica, comenzando por establecer de manera preliminar su concepto y alcance.

• Fuentes para el análisis de los límites a la libertad de expresión

A pesar de sus casi treinta años de funcionamiento, es escasa la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en materia de libertad de expresión. Respecto a los límites o las restricciones a la libertad de expresión, su jurisprudencia se reduce a cuatro fallos: Herrera Ulloa (2004), Ricardo Canese (2004), Pala- mara Iribarne (2005) y Kimel (2008). Estos básicamente giraron en torno a sanciones penales impuestas por la difusión de determina- da información que se consideraba lesiva del derecho al honor. De modo particular, la controversia en el caso Kimel giró en torno a la difusión de una opinión.

Al resolver estos casos, la Corte Interamericana ha precisado la importancia de ponderar el ejercicio de la libertad de expresión con aquellos derechos con los cuales puede entrar en conflicto. Por ello, es necesario tomar en consideración las características de la información o idea que se difunde, así como las cualidades de las personas sobre las que se emite una información o juicio de valor.