Los nuevos paradigmas de la libertad de expresión y de prensa (página 3)

Derecho Constitucional es la disciplina jurídica vinculada al po- der, la política y las instituciones, encargada de estudiar el pac- to entre gobernantes y gobernados, sus derechos, obligaciones y competencias concretado en una Constitución o su sustituto y otras materias conexas o complementarias (Cano, 2003, p. 30).

Entonces, el derecho constitucional fija los márgenes de actua- ción del Estado, pues al estar regido por este, debe observar su con- tenido para poder actuar de acuerdo a ello. Por tnato, el principio más importante del Estado de derecho es el de legalidad, ya que ninguno de los órganos estatales puede hacer aquello que expresa- mente no le está permitido por la ley.

Esto da dos posibilidades para los derechos fundamentales. La primera es que al estar inserto en la Constitución, es decir, la nor- ma primigenia, se convierte en un principio fundamental que lo convierte en un derecho. Este debe ser respetado ante cualquier otro, Y en segunda instancia podemos establecer que también fija un marco ya que tiene un ámbito territorial delimitado y no resul- ta universal, aunque generalmente se establecen tratados, pactos y convenios que establecen la protección de los derechos fundamen- tales en el ámbito internacional.

• La Declaración de la ONU de 1948: evolución del concepto del derecho humano

La Declaración de los Derechos Humanos de la ONU, de 1948, constituye el embrión de una nueva discusión pública; el énfasis no es tanto preservar al individuo, sino a la sociedad. Su artículo 19 señala:

Todo individuo tiene el derecho a la libertad de opinión y de ex- presión; ese derecho incluye el de no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y recibir informaciones y opiniones, y el de difundirlas sin limitación de fronteras, por cualquier medio de expresión.

Aparece entonces plasmado el concepto de derecho a la infor- mación como derecho a la noticia, tanto para buscarla como para recibirla o difundirla. Se concreta, entonces, un nuevo enfoque ju- rídico: el derecho a recibir o la posibilidad de negarse a recibir in- formación que antes había sido ignorado. Ese derecho supone la libertad de información, que exige la libertad de medios de comu- nicación frente al Estado y, por consiguiente, el pluralismo:

La idea de que toda persona tiene derecho a expresar sus pensa- mientos y opiniones, sin tener que pedir permiso a nadie, a través de cualquier medio de comunicación, se ha ido gestando y desa- rrollando en los últimos siglos. Esta idea no existió en la prehis- toria, ni tampoco cuando el hombre empezó a hablar, ni cuando empezó a escribir. No la tuvo Jesucristo hace veinte siglos, ni la compartió Santo Tomas de Aquino hace nueve, ni la conoció Ata- hualpa hace cinco, ni la defendió el último virrey de del Perú hace sólo ciento ochenta años (Anaya, año, p. 75).31

La libertad de impresión es uno de los aspectos de la libertad de prensa. Consiste en el derecho de imprimir materiales para la difusión pública, independientemente de sí si son noticiosos, edu- cativos, artísticos o propagandísticos. Ahora bien, la palabra im- presa no es producto de la imprenta guterbergiana, sino que existió mucho antes con la impresión de libros, por el sistema de grabado en planchas de madera y otros materiales.

Se conocen y conservan con el nombre de incunables una canti- dad apreciable de obras que fueron impresas siglos antes de Guten- berg, con la técnica xilográfica. Así, la imprenta nace como instru- mento maravilloso para la propaganda, pero como arma diabólica, a la que se opone todo el arsenal de la censura. Este impreso des- privatiza el uso de los bienes culturales científicos, filosóficos y tec- nológicos. La filosofía, en ese entonces prisionera de los claustros monacal es, vuela en alas de la palabra impresa para llegar a más gente, especialmente a los laicos.

Mediante ella se ensanchan horizontes en el conocimiento, se almacenan y conservan datos perdurables por más cantidad de personas. La censura tenía que ejercer un rígido control sobre la imprenta y la propaganda para extraer de ella el máximo provecho posible. Fue la propagación de escritos injuriosos contra el papa- do, la divulgación de libros considerados heréticos por la Iglesia y la circulación de hojas impresas subversivas que cuestionaban la autoridad religiosa lo que motivó la adopción de severísimas me- didas de parte de Roma.

La imprenta, con su poder multiplicador, incubó la Reforma protestante en los lectores de la época (siglo XVI), iniciada por el monje Martín Lutero en Alemania, y seguida más tarde por Juan Calvino y otros. Esta crisis religiosa provocó la guerra de los Trein- ta Años (1618-1648) en territorio germano, con la intervención de otros estados europeos.

En junio de 1567, el papa Pío V emitió un edicto mediante el cual se establecían, ya no la proscripción de las obras heréticas, sino castigos drásticos contra sus autores. Las sanciones estaban dirigi- das contra "la difusión de noticias calumniosas o peligrosas, para el Estado por medio de escritos periódicos. Los calumniadores, decía Pío V, deberían ser castigados como homicidas".

La difusión de la imprenta en Europa está ligada al desarrollo comercial e industrial de las principales ciudades. Litton sostiene que para el año 1500 más de 50 poblaciones alemanas tenían uno o más talleres de impresión. Las publicaciones podían ser religiosas o heréticas, representativas de las contradicciones de la época que habrían de dar por resultado transformaciones de valores hasta al- canzar; siglos después, su máxima expresión en la conquista de la libertad de prensa.

Antes de establecer el estatus de la libertad expresión, es indis- pensable realizar el correspondiente análisis a esta figura, para lo cual debe comenzarse por la noción general de libertad, y de este modo poder contextualizar la libertad de expresión en particular.

• Libertad

El artículo 9, de la constitución paraguaya expresa cuanto si- gue: "DE LA LIBERTAD Y DE LA SEGURIDAD DE LAS PERSONAS. Toda persona tiene el derecho a ser protegida en su libertad y en su seguridad. Nadie está obligado a hacer lo que la ley no ordena ni privado de lo que ella no prohíbe". Por su parte, en esta materia la Constitución Colombiana manifiesta:

Toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su perso- na o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley.

Es decir, el Estado deberá actuar positivamente para poder ga- rantizar tanto la seguridad como la libertad de las personas. De este modo, la libertad está constitucionalizada y, por lo mismo, tiene la más alta graduación en cuanto a la necesidad de su protección. Esto es así porque desde la antigüedad uno de los derechos más im- portantes del ser humano ha sido la libertad, que en la actualidad, junto con el derecho a la vida y la igualdad, constituyen los pilares fundamentales del sistema democrático de gobierno.

De hecho, hay que anotar que en la antigüedad este derecho era más apreciado que el derecho a la vida, pues la gente decidía morir por ganar su libertad; por supuesto, esta referencia corresponde a la época en que estaba vigente la esclavitud como institución.

Partiendo de la base de que la libertad es un derecho, se puede decir que, en términos políticos, ese derecho es.

De este modo, la libertad tiene dos esferas: una negativa y otra positiva.

En un principio, toda organización social se reducía a un nú- mero reducido de personas que compartían un determinado lugar con sus costumbres y su propia lengua; esto luego fue creciendo y se transformó en lo que hoy se conoce como nación. Llegado un de- terminado momento, se determinó la necesidad de creación de una estructura jurídica que dé soporte a esta organización primigenia.

Es así como aparece el Estado,como un ente regulador de la ac- tividad social; pero, ¿cómo logra el Estado este control? Ahí surge la idea del orden jurídico, porque es importante tener en cuenta que el régimen jurídico tiene una función garantizadora. El dere- cho es el instrumento con el que ha de organizarse y ser ordenada la libertad. Por ello, es célebre la máxima aristotélica: "La ley debe ser inteligencia sin pasión".

Entonces, el derecho natural, como se mencionó anteriormen- te, encuentra su fundamento en la libertad del hombre, pues es a través de esta corriente jurídico-filosófico que se estableció la nece- sidad de que el hombre sea libre de todo sometimiento. El iusnatu- ralismo encuentra la libertad su máximo sentido y posibilidad de realización.

Ahora bien, el derecho a la libertad es el presupuesto para la mayoría de los derechos, y uno de los que más vinculado está con ella es la libertad de prensa y de información. La libertad es el modo de ejercitar los derechos; para que este ejercicio sea tal, deben darse ciertas condiciones. Si es necesaria la libertad para la eficacia del derecho, es necesario el derecho para que pueda hablarse de libertad.

Por lo anterior, se puede decir que la libertad es la manera de ejercitar libremente todo derecho humano. Ergaña (s. f.) lo ha defi- nido del siguiente modo:

La libertad de la voluntad o libre albedrío, es la capacidad del hombre que, teniendo ante sí valores limitados y conocidos, eli- ge el que desea, deduciendo la alternativa y consecuencias por sí mismo, no estando de antemano determinado de manera unívoca por nada ni por nadie (p. 20)32.

De esta manera, el ejercicio del libre albedrío es el que marca la idea de la libertad del hombre, pues en la medida de que él mismo pueda tenerla, estará en posesión de su libertad. La persona es li- bre cuando es capaz de elegir; es la capacidad de hacer lo que uno quiere, sin ser restringido por otros:

Poder elegir entre dos acciones, sin que sujetos extraños al que actúa puedan impedirlo, y sin verse castigado por la elección que se ha hecho; sustraerse el sujeto a la dependencia ejercida por sus semejantes, esa es la libertad en el pensamiento de Aron: "soy li- bre de hacer una cosa determinada a condición, de que nadie me impida hacerlo o me castigue por haberla hecho o me imponga la necesidad o la obligación de hacerla". Esta es sufórmula, extraída del libro de Oppenhei (Ergaña, s. f., p. 22).

A su vez, la libertad puede tomar varias líneas, o puede hacer referencia a varias cosas y situaciones; una de ellas hace referencia a la libertad de conciencia, o sea, el derecho a seguir sin estorbo la propia razón natural, lo que no excluye el deber de formarse de acuerdo con normas objetivas. Esta situación o este derecho están garantizados por la propia Constitución, que en su artículo 24 ha- bla de la libertad religiosa e ideológica, que no es otra que la liber- tad de conciencia.

El estatuto que regula las relaciones entre los detentadores y los destinatarios del poder por sí solo no es suficiente para garan- tizar la existencia y vigencia de la libertad. En efecto, no porque en una sociedad política el poder sea desempeñado con arreglo a las leyes, será ella acreedora del calificativo del Estado de derecho o, más exactamente, de Estado de justicia. Por ello, es necesario que se establezcan mecanismos que garanticen la plena vigencia de este Derecho, que deviene a ser en uno de los fundamentales del ser humano.

• La libertad de expresión33

Con base en la premisa de que la libertad es un derecho funda- mental, así también todas las demás libertades derivadas son fun- damentales. Así, podemos decir que la libertad de expresión del pensamiento es derecho fundamental del hombre y piedra angular de todas las libertades consagradas en la Constitución Política de la República, sancionada el 20 junio de 199234 y en la Carta de las Naciones Unidas.

No obstante, desde la antigüedad se tiene la concepción de que debe darse una libertad de expresión. Así, se tiene que Tiberio sos- tuvo que "en un Estado libre, la palabra y el pensamiento deben ser libres" En 1776, el Estado de Virginia acoge en su Constitución el principio según el cual "la libertad de prensa es uno de los grandes bastiones de la libertad, y nunca puede ser restringida sino por go- biernos despóticos" (Martínez, 1987, p. 165)..

Uno de los momentos históricos más importantes de la huma- nidad, la Revolución Francesa, en su Declaración de los Derechos del Hombre (artículo 11) anota que la "libre comunicación de los pensamientos y de las opiniones es uno de los derechos más precio– sos del hombre; todo ciudadano puede hablar, escribir, imprimir libremente, con la sola limitación de responder por el abuso de esa libertad en los casos determinados por la ley".

Asimismo, la Declaración Universal de los Derechos Humanos, aprobada el 10 de diciembre de 1948 por la Asamblea General de la ONU, mantiene el principio de que todo individuo tiene Derecho a la libertad de opinión y de expresión: "Este derecho incluye el de no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y reci- bir informaciones u opiniones y el de difundirlas sin limitación de fronteras, por cualquier medio de expresión".

Entre los países sudamericanos, que al igual que nosotros reco- noce este Derecho fundamental es el Brasil, que reconoce que "es libre la manifestación del pensamiento y la búsqueda, la recepción y la difusión de informaciones o ideas, por cualquier medio y sin dependencia de censura", pero indica que "serán responsables por los abusos que cometan. Que no será tolerada la propaganda de guerra, de procesos de subversión del orden público o social o de perjuicios de raza o clase", En este sentido, tanto la Constitución paraguaya como la co- lombiana garantizan la libertad de expresión y de prensa, pero en el caso del Estado paraguayo, su legislación penal establece san- ciones para quienes atenten contra la honra de las personas. Al respecto, el cuerpo legal establece penas de prisión y multa para los casos de injuria o difamación. Estas conductas punibles en Co- lombia se describirían en los tipos de injuria y calumnia; es decir, que hay preocupación en los cuerpos legislativos de señalar, junto a los derechos de opinión y de expresión, las prohibiciones que tie- nen que ver con la moral, la honra, la buena reputación, además de la propaganda de guerra, la subversión, la perturbación del orden público y los derechos de terceros.

Si en los cuerpos legales no concernientes en forma específica al periodismo están establecidos normativas referentes a la liber- tad de prensa, es obvio que las declaraciones y los códigos éticos formulados por periodistas son más categóricos en cuanto a la rea- firmación del derecho a la libre expresión del pensamiento y más cautos en cuanto al señalamiento de limitaciones; por ello, apare- cen ciertas limitaciones en otras normativas, como el caso nuestro en el Código Penal.

En la Declaración de la Unesco se lee:

El ejercicio de la libertad de opinión, de la libertad de expresión y de la libertad de información reconocido como parte integran- te de los Derechos humanos y de las libertades fundamentales, constituye un factor esencial del fortalecimiento de la paz y de la comprensión internacional. Cierra cita Hay términos englobantes en lo que se refiere a la libertad de prensa, pues, por ejemplo, la libertad de comunicación se refiere a la libertad de expresión, por las libertades de palabra, de escrito y de imprenta. Sin estas tres libertades, el derecho a la información quedaría en estado de puro principio, puesto que ninguna de ellas es absoluta y todas pueden requerir limitaciones eventuales.

En cuanto a las ideologías liberales, escogen el primer término de la alternativa, tomando como una especie de postulado la liber- tad de expresión. Solo poco a poco, bajo la presión de los hechos, con el desarrollo de la prensa y de los regímenes llamados de opi- nión, es cuando se descubre que la sola libertad de expresión, con el abuso si el derecho del ciudadano a la información se garantizara. En cambio, las ideologías de nuestra época socializada, técni- ca y, a veces, con gusto, autoritaria, tienden a tomar un camino diferente a partir del derecho de información. En respuesta a una necesidad del ciudadano moderno, para desembocar en la libertad de expresión como un instrumento a su merced.

Además, hay que tener presente que la libertad de expresión puede desembocar en una negación práctica del derecho a la in- formación, y debe ir acompañada con una limitación abusiva de la libertad de expresión con lo que se volvería contra la misma información. Conviene tratar cada una de estas cuestiones por sí misma, sin olvidar la conexión que en la realidad se da entre am- bas. Cuando se habla de libertad de expresión y de prensa, necesa- riamente hay que hacer referencia a las limitaciones de esta, pues no se puede dar en forma irrestricta, ya que ello lo convertiría en algo tan poderoso que no podría contrarrestárselo con nada. Pero la importancia radical de esta consiste en servir de base al sistema democrático de gobierno.

Por ello, si el gobierno acepta que hay una limitación a su capa- cidad de acción en vista de tales intereses, eso significa que no son solo intereses importantes, sino también morales. Y son derechos morales porque su ejercicio, además de ser valioso tanto para el ciudadano como para la comunidad, lleva implícito cierto elemen- to del deber.

La libertad de expresión es considerada uno de los derechos más importantes en los modernos Estados democráticos. Numerosas decisiones de distintos tribunales constitucionales lo han consi- derado como elemento primordial para el funcionamiento de dicho sistema democrático. Así, es común encontrar en la juris- prudencia de distintos países las siguientes consideraciones sobre este punto: "…Entre las libertades que la Constitución consagra, la de prensa es una de las que poseen mayor entidad, al extremo de que sin su debido resguardo existiría tan sólo una democra- cia desmedrada o puramente nominal…"; "…La garantía consti- tucional (de la libertad de expresión)… fue creada para asegurar el irrestricto intercambio de ideas con el objeto de provocar los cambios políticos y sociales deseados por el pueblo…" y "…Para un ordenamiento estatal liberal-democrático (la libertad de expre- sión) es directamente un elemento constitutivo, pues posibilita la permanente confrontación intelectual, la lucha de opiniones, las que constituyen su elemento vital. En cierto sentido, constituye sencillamente el funcionamiento de cualquier otra libertad (Gull- co, 1997, pp. 37-38).

Por lo anterior, cada acción humana tiene su motivación, los motivos de expresión ciertamente no están basados en el deber. Son, y deben ser, tan multiformes como la propia emoción huma- na: graves y alegres, casuales y formales, ingeniosos y ociosos. En un Estado moderno todas las actividades sociales exigen el uso de la prensa y de la expresión hablada, y asumen su natural libertad.

En muchos casos se dan ciertas situaciones que establecen que cierto sector de la expresión tiene, además, el impulso del deber. Nos referimos a la expresión del pensamiento y la creencia. Si un hombre se siente abrumado por una idea, no solo desea expresarla, sino que debe expresarla. Las funciones indispensables, desde el punto de vista social, de la crítica y la apelación pueden ser tan repugnantes para el hombre indiferente como son atractivas para el belicoso; pero para ninguno de los dos es un problema de deseo. Hay que anotar que como consecuencia de este deber a lo que está más allá del Estado, la libertad de expresión y la libertad de prensa son derechos morales que el Estado moderno no debe res- tringir desde ninguna circunstancia. Este reconoce que la concien- cia ciudadana es fuente de su propia y continuada vitalidad. Por ello, las situaciones que a diario se ven en varios países de nuestra América son de lo más deplorables para la vigencia de la democra- cia misma.

Siempre que el ciudadano tiene un deber de conciencia, el Es- tado soberano tiene también un deber, a saber: a esa conciencia de su ciudadano. Por lo tanto, su interés y su deber exigen al Estado dar al derecho moral una condición legal, y por ello se establecen legislaciones que protegen la libertad de expresión.

Esta consideración es, lógicamente, anterior a la base tradicio- nal de la libertad de prensa, o sea, a la idea de que la publicación sin trabas de la opinión promueve la ""victoria de la verdad sobre la falsedad" en la arena pública. La discusión pública es, realmente, una condición necesaria de una sociedad libre.

Así, el objetivo de una prensa libre busca que las ideas lleguen a ser conocidas de este y que la decisión sobre cuáles ideas merecen ser escuchadas se apoyará en parte en el público mismo, y no total- mente en las tendencias particulares de directores y propietarios. Sin embargo, la libertad de prensa se convierte en burla, a menos que este proceso selectivo sea libre también. La libre expresión, con su énfasis informal, es el vestíbulo natural a una prensa libre, y que la circunstancia de ser propietario de instrumentos de prensa, no confiere ningún privilegio de sordera hacia las ideas que los pro- cesos selectivos normales de la comunidad, promueven la atención general. De esta manera, queda clara la importancia y envergadura que tiene la libertad de expresión para toda sociedad; además, por su fuerte relación con la libertad mismas, su carácter fundamental salta a la vista.

• Recapitulación. Nuevos frentes de debate

Nos interesa tratar aquí como podríamos llamar la «polución» de nuestro ambiente social/cultural. Nos referimos al espacio que ocupa en la actualidad lo que se ha dado en llamar «la prensa ama- rilla», la «la televisión basura», los discursos menos reflexivos. Este tipo de preocupaciones, cabe admitirlo, se refiere a los contenidos de discursos hoy predominantes. Es importante reconocer este punto porque, por lo general, y en principio, admitimos que en materia de expresión sólo pueden justificarse ciertas regulaciones en materia de «tiempo, lugar y modo», pero nunca aquellas vinculadas con los contenidos de ciertas expresiones.

Una de las razones que se alega habitualmente al respecto — más allá de las prevenciones generales que podemos tener en ma- teria de regulaciones sobre la prensa —tiene que ver con nuestra preocupación a favor de la idea de la neutralidad estatal.

El estado, decimos, no debe involucrarse en estos análisis de contenido, para separar aquellos que cree más apropiados de aque- llos que no le parecen serlo.

El Estado, agregamos, debe ser neutral en la materia, y mante- nerse al margen de dichos controles, para dejar que los propios in- dividuos escojan los materiales, los discursos, las expresiones que más los satisfagan.

Contra dicha visión, sin embargo, han comenzado a levantarse reclamos, que en la teoría han vendido muchas veces de la mano del pensamiento republicano.

Los republicanos pueden decirnos, por ejemplo, que debemos preocuparnos por las cualidades morales de los ciudadanos que formamos, y que nos debe interesar el «cultivo» de la virtud de los mismos. Dichas preocupaciones nos exigen disminuir el peso —sino eliminar directamente—todas aquellas expresiones que, fi- nalmente, "contaminan" nuestra vida pública, degradándola.

Todo lo expresado en el párrafo anterior incorpora, obviamen- te, una carga moral que preocupa a los doctrinarios más asentados de la libertad de expresión, fundamentalmente pensadores de raíz liberal.

Una vez que dejamos ingresar en las políticas públicas estas vi- siones moralizadoras, pueden decirnos que, abandonamos nuestro proclamado compromiso con el igual respeto hacia cada uno.

El Estado perfeccionista, en definitiva, es el Estado que no toma en serio la idea de nuestras iguales capacidades:

«la idea de que cualquiera de nosotros tiene el derecho a decidir cuáles son las expresiones que prefiere consumir. Si de hecho, las expresiones que concitan más atención pública son las que menos nos agradan., luego no tenemos más que aceptar la realidad de que sólo una minoría comparte nuestros gustos. Pero no pode- mos, simplemente, tomar el lugar de aquellos y decirles que ya no pueden consumir aquello que preferían consumir..».35

Si esta fuese la respuesta liberal tradicional a las preocupacio- nes de esta sección —y en parte creemos que lo es—entonces tene- mos buenas razones para oponernos a ella. Y es que, nuevamente —éste es un tema que se reitera a lo largo de todo este escrito—las políticas que dicho liberalismo predica son, de hecho, políticas neu- trales, sino políticas que también favorecen resultados particulares.

En una mayoría de sociedades modernas, estos resultados par- ticulares son los resultados que impulsa el dinero. Esta afirmación es menos abstracta o misteriosa de lo que parece: el hecho es que no existe algo así como la "no política"# en materia expresiva.

Normalmente, en nuestras sociedades, la "no política" (enten- dida, como lo es habitualmente, como la ausencia de regulación estatal) esconde otras regulaciones son las que permiten que el con- tenido de las programaciones televisivas, radiales, etc., se regulan a partir de los intereses particulares en cuanto al contenido de que van a dotar a sus medios expresivos.

Muy habitualmente (aunque no necesariamente, por supues- to), ellos van a tratar de evitar temas controvertidos, ya que de ese modo van a perder audiencia, o lectores.

Lo que es mucho peor —según nuestra percepción—van a evi- tar la circulación de ciertos temas, por ejemplo el aborto, la corrup- ción pública, por temor a que alguno de sus avisadores decida reti- rarse de su cartera de clientes.

Van a evitar temas que ataquen sus propios intereses en man- tener el estilo de organización económica que les permita controlar discrecionalmente dicha programación.

Van a tratar, por el contrario, de temas que tal vez le interesa a poca gente, pero si a alguno de sus avisadores.

Dejaran de ocuparse de ideas importantes, o de expresiones musicales o literarias no masivas, porque sólo les interesan las ex- presiones masivas.

Van dejar de lado todos aquellos mensajes que requieran de cierta reflexión en el recipiente, o de cierto trabajo de concentración en el mismo, porque de ese modo se pierden segundos vitales que pueden ser vendidos de modo más rentable.

Esto es, lo que aparece como la no regulación estatal de los con- tenidos suele traducirse, de modo habitual, en dictados de conteni- do muy particulares.

Estos son los contenidos que le interesa al dinero, y por ello —por el hecho de que en una mayoría los medios de comunica- ción se encuentran controlados por el dinero—es que las distintas programaciones en los distintos países comienzan a parecerse cada vez más.

Lo dicho hasta aquí viene a sugerirnos, en definitiva, que la preocupación por los contenidos de ciertos medios de comunica- ción no merece verse como preocupación animada por motivos perfeccionistas.

Por el contrario (y más allá de un tipo de interés en el «cultivo» de virtudes) lo cual nos lleva a agregar una breve nota—reflexión, referida a la relación entre comunicación, dinero y publicidad.

La publicidad en los medios de comunicación: La publicidad no es una forma más, ni una particularmente inocua, dentro del ámbito de la comunicación pública y la transmisión de idea.

Más bien lo contrario: ella aparece, cada vez más, como una forma sofisticada y particularmente dañina del engaño.

Como tal, y en la medida en que el daño que genere sea relevan- te, ella amerita reacciones públicas severas, como cualquier daño grave.

Sin embargo, y contra dicha posibilidad, acostumbramos a ver premios y aplausos que festejan la publicidad, en razón de su ca- rácter original, su gracia, o la calidad de las imágenes a las que apela: recompensas que se asignan con completo descuido de los fines que la publicidad persigue y los efectos reales que provoca.

Lo preocupante, por tanto, no son los premios —galardones que los mismos publicitarios suelen otorgarse— o los aplausos oca- sionales con que a veces celebramos un anuncio, sino la impunidad que el Estado garantiza para actividades que provocan daños.

Los daños aquí referidos son demasiado comunes, y derivan de avisos que incluyen informaciones falsas o datos equívocos, que inducen a la confusión y el embuste del consumidro.

Los ejemplos en los que podemos pensar son muy diversos: desde el casi inocuo caso de la zapatilla que se presenta como in- terminable y no lo es; al más interesante caso de alimento funda- mentalmente dañino para la salud, pero que se promueve como indispensable; o el más conocido caso de los Bancos que sugieren contar con un sólido respaldo exterior pero que, a la primera crisis del 2001, ignoran al afiliado al que le sonreían y miran para algún otro lado cuando se les pregunta por prometido respaldo exterior. El problema en cuestión no es meramente moral, pero tam- bién es moral.

Moral no en el sentido de la moral, digamos, de la fe católica, ni moral en el sentido de una insabible «moral media». El problema es moral entendiendo por moral aquello que nos debemos los unos a los otros: un mínimo de cuidado y consideración, que se relaciona con la elemental idea liberal de no causarnos daños los unos a los otros.

En ese sentido, tanto por la amplitud y profundidad de los frau- des que contribuyen a generar, como por su nivel de indiferencia respecto de las responsabilidades que les competen, muchos pu- blicitarios pueden ser señalados como partícipes de una actividad inmoral.

Esto es así, conviene repetirlo, en razón de los perjuicios que ayudan a causar, y sin tomar en absoluto en cuenta (algo que con- viene dejar para otro momento) el contenido particular de las imá- genes o mensajes a los que los "creativos" locales suelen apelar en sus comerciales, mensajes cargados de altas dosis de adolescente sexismo, a la vez que excluyentes, de manera violenta, en materia radical.

El problema que aquí interesa, sin embargo, no es moral sino legal.

El derecho tiene una relación antigua con el «discurso comer- cial», al que ha considerado desde siempre como un discurso "me- nor" o "bajo".

Que el discurso comercial sea considerado "bajo" significa que, por la naturaleza del mensaje en juego, el derecho no ve al mismo como merecedor del extraordinario nivel de protección que reserva para otro tipo de expresiones (políticas, artísticas).

La distinción más importante, sin embargo, suele venir des- pués, y es la que diferencia entre publicidades sobre actividades legales y basadas en información veraz, de aquellas otras que se refieren a actividades no legales o que se apoyan en datos falsos o informaciones engañosas.

Las respuestas que corresponde dar, frente a la publicidad falsa o engañosa, son diversas y dependen de la gravedad del caso de que se trate.

De todas formas, tales respuestas deberían caracterizarse por su carácter fundamental expresivo: lo que se pretende es dejar en claro que estamos dispuestos a asegurar las bases elementales del respeto mutuo, y asegurarnos —a todos, pero especialmente a los miembros más desventajados de la sociedad—que nadie se aprove- che de nuestra buena fe, a partir de cualquiera de las formas graves del engaño.

Actuando de esta forma dejaríamos en claro la existencia de un compromiso público con la idea de que nos consideramos merece- dores de un igual respeto, y que entendemos que es una falta grave el que se tomen ventajas indebidas de otros, mediante un uso ma- sivo e incontrolado de la mentira.

Las respuestas que puede reservar el derecho frente a la false- dad comercial pueden ir desde las más obvias—la prohibición lisa y llana de la publicidad engañosa—a las sanciones económicas a to- dos los agentes involucrados en la producción de tales farsas. Pero estas respuestas pueden incluir, también, y tal como lo reconoce el derecho internacional, la obligación de que las empresas brinden la información relevante que han decidido ocultar, por ejemplo, información sobre los efectos perjudiciales de ciertos alimentos; o datos precisos que transparenten los vínculos reales de una cierta entidad bancaria con su entidad madre ubicada en el exterior.

De lo que se trata en definitiva, es de contradecir la práctica hoy reinante, que admite livianamente el deslizamiento cotidiano desde la información al engaño: una práctica que involucra pro- ducción de perjuicios graves, y que se encuentra en el Estado a un cómplice descuidado, indiferente.

El poder público debe cambiar su actitud y dejar en claro en qué lugar se ubica: en el de privilegiado y poderoso custodio de los derechos de cada uno, o en el de complaciente aliado de quienes mintiendo golpean sobre esos mismos derechos.

Capítulo II

Los sistemas de protección para la libertad de expresión

La libertad de expresión es decir lo que la gente no quiere oír

GEORGE ORWELL

• Introducción

En este parte de la obra se quieren destacar —sin ser reiterati- vos, ya que anteriormente se ha expuesto en forma desordenada varios aspectos de los sistema de protección de los derechos hu- manos— algunos sistemas de protección internacional de derechos humanos. Se ha hecho hincapié en la garantía de la libertad de ex- presión, sobre todo con la creación de relatorías especiales para la recepción de denuncias y la elaboración de recomendaciones e in- formes destinados a consolidar esta garantía esencial de la persona humana, entre los cuales encontramos:

• El sistema de protección universal de derechos humanos.

• El sistema de protección interamericana de derechos humanos.

• Organizaciones no gubernamentales en defensa de la libertad de expresión

En primer lugar, está la protección universal de este derecho, donde hay varias entidades encargadas de esta función, como lo es la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Cien- cia y la Cultura (Unesco). Esta función es otorgada por la misma Constitución de esta organización, en la cual se expresa como uno de sus propósitos y funciones:

Fomentar el conocimiento y la comprensión mutuos de las nacio- nes prestando su concurso a los órganos de información para las masas; a este fin, recomendará los acuerdos internacionales, que estime convenientes para facilitar la libre circulación de las ideas por medio de la palabra y de la imagen1.

Este propósito es reiterado por esta organización en su pági- na oficial, donde se establece que:

La UNESCO es la única agencia dentro del Sistema de las Nacio- nes Unidas con el mandato de promover la libertad de expresión y su corolario, la libertad de prensa. En otras palabras, la UNESCO es la agencia líder en promover, defender, monitorear y preconi- zar la libertad de expresión y la libertad de prensa como un dere- cho humano fundamental. A su vez, destaca la independencia y el pluralismo de los medios de comunicación, como un componente esencial en el proceso de la democracia. También proporciona ase- soramiento sobre legislación y formulación de políticas para los medios a los Estados miembros de la UNESCO2; Por otra parte también encontramos la Relatoría Especial sobre la Libertad de Opinión y Expresión de las Naciones Unidas. De esta manera, son muchas las corporaciones en el ámbito mundial que buscan velar por la salvaguarda de este derecho fundamental, los cuales serán tratados a lo largo de este capítulo.

Haciendo referencia al Sistema Interamericana de Protección De Derechos Humanos (en adelante, SIDH), este es el conjunto de instrumentos jurídicos regionales y órganos internacionales de ca- rácter regional que están encaminados a la efectiva protección de los derechos humanos en todo el continente americano. Tiene su fundamento en la Convención Americana sobre Derechos Huma- nos y depende de la Organización de Estados Americanos; por su naturaleza garantista, este sistema brinda varias formas y mecanis- mos de protección a los Derechos Humanos, dentro de los cuales también podemos hallar mecanismos específicos para la protección de la libertad de expresión.

Por último, las organizaciones no gubernamentales (ONG) son entidades autónomas e independientes del Estado en las decisio- nes políticas, económicas y sociales de un gobierno. Se demarca a la ONG como un organismo que cumple una función política. Y los partidos políticos se organizan para influir (Pérez, Arango y Sepúlveda, 2011, p. 246-247), y surgen en situaciones como el aboli- cionismo, las emergencias y los asuntos humanitarios para mejorar las condiciones de vida en general (Contreras, 1997, p. 107). Este tipo de organizaciones han tenido un gran desarrollo e impacto en las relaciones internacionales (Becerra, 1997, p. 30). Tanto así que grupos como Amnistía Internacional y Human Rights Watch han tenido un gran papel al momento de denunciar los ataques a la li- bertad de expresión, pero no pocas este tipo sino son bastantes las ONG que trabajan como garantes de la libertad de expresión.

Como se evidencia, son varios los sistemas que protegen o están en caminados a la tutelar la libertad de expresión; como es el caso de la protección universal de toda la ONU en el ámbito regional; existe el SIDH como garante supranacional de este tipo de libertad con cada una de sus entidades e instrumentos, así como la creación de múltiples ONG, en busca de garantizar el pleno ejercicio de este derecho. Todos estos sistemas han tenido logros significativos en esta materia, los cuales se mostraran a continuación.

• La libertad de expresión en el sistema universal

Se encuentra dentro de este sistema el Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos, dependiente de la Organización de Naciones Unidas. Igualmente, de acuerdo con el artículo 1 del Pro- tocolo Facultativo de esta Pacto, los países signatarios del Protoco- lo reconocen la competencia del Comité para recibir y considerar comunicaciones o denuncias de individuos que se hallen bajo la jurisdicción del Estado y que aleguen ser víctimas de violación de los Derechos consagrados en el Pacto3.

De tal forma, a nivel de Naciones Unidas existe también un sis- tema de casos a través del cual se puedan canalizar las denuncias de violaciones al derecho a la libertad de expresión, con el fin de tutelar en la justicia internacional este derecho humano, cuando los remedios internos de los países signatarios del Pacto y su Protocolo Facultativo no han dado respuesta efectiva a sus ciudadanos. En este sentido, es importante destacar que los artículos 19 y 20 del Pacto establecen, respectivamente, lo siguiente:

• Nadie podrá ser molestado a causa de sus opiniones.

• Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión; este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su selección.

• El ejercicio del derecho previsto en el párrafo 2 de este artícu- lo, entraña deberes y responsabilidades especiales. Por consi- guiente, puede estar sujeto a ciertas restricciones, que debe- rán, sin embargo, estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para:

• Asegurar el respeto a los Derechos, o a la reputación de los demás;

• La protección de la seguridad nacional, el orden público, la salud o la moral.

• Toda propaganda a favor de la guerra estará prohibida por la Ley.

• Toda apología del odio nacional, racial o religioso que consti- tuya incitación a la discriminación, la hostilidad o la violencia estará prohibida por la Ley.

Igualmente, a nivel de Naciones Unidas existe una Relatoría Especial4, sobre la Libertad de Opinión y Expresión, la cual ha venido desempeñando funciones de promoción y protec- ción de esta garantía fundamental. Es importante destacar que esta Relatoría, junto con la Relatoría para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, ha venido emitiendo una serie de Declaraciones Conjuntas referentes a los temas más polémicos de libertad de expresión5.

En esta tarea también contribuye cada una de las acciones que ha realizado la Unesco en defensa de la libertad de expresión, apar- te de lo que ya se relacionó en la introducción desde sus informes sobre las situación de este derecho en Latinoamérica, a cada una de sus acciones como políticas internacionales, para la promoción del respeto a este tipo de libertad6.

3. La libertad de expresión en el SIDH Antes de exponer cada una de las entidades y los mecanismos dispuestos por el SIDH para el amparo de la libertad de expresión, es conveniente realizar una breve exposición del funcionamiento de este sistema, dentro del cual existen dos órganos fundamentales para la protección internacional de derechos humanos:

• La Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), con sede en la ciudad de Washington, Estados Unidos, a la cual puede acceder cualquier persona humana o entidad no guber- namental del hemisferio para presentar sus quejas o denuncias de violación de derechos individuales establecidos en la Convención7.

• La Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), a la cual puede acceder, únicamente, la Comisión Interame- ricana de Derechos Humanos8.

En este sentido ha destacado la CIDH:

La libertad de expresión es una piedra angular en la existencia misma de una sociedad democrática. Es indispensable para la for- mación de la opinión pública, es, en fin, condición para que la comunidad, a la hora de ejercer sus opciones, esté suficientemente informada. Por ende, es posible afirmar que una sociedad que no está bien informada no es plenamente libre9.

De hecho, los artículos 13 y 14 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos establecen lo siguiente:

Artículo 13. Libertad de pensamiento y expresión:

• Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir información e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección.

• El ejercicio del Derecho previsto en el inciso precedente, no puede estar sujeto a previa censura, sino a responsabilidades ul- teriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar:

• El respeto a los Derechos a la reputación de los demás, o

• La protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas.

• No se puede restringir el Derecho de expresión por vías o me- dios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o parti- culares de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusión de información o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunica- ción y la circulación de ideas y opiniones.

• Los espectáculos públicos, pueden ser sometidos por la ley a censura previa con el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la protección moral de la infancia y la adolescencia, sin per- juicio de lo establecido en el inciso 2.

• Estará prohibida por la ley toda propaganda a favor de la guerra y toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra acción ile- gal similar contra cualquier persona o grupa de personas, por nin- gún motivo, inclusive los de raza, color, religión, idioma u origen nacional.

Artículo 14. Derecho de rectificación o respuesta:

• Toda persona afectada por informaciones inexactas o agra- viantes emitidas en perjuicio a través de medios de difusión legal- mente reglamentada y que se dirijan al público en general, tiene

derecho a efectuar por el mismo órgano de difusión su rectifica- ción o respuesta en las condiciones que establezca la ley.

• En ningún caso la rectificación o la respuesta eximirán de las otras responsabilidades legales en que se hubiese incurrido.

• Para la efectiva protección de la honra y la reputación, toda publicación o empresa periodística, cinematográfica, de radio o televisión tendrá una persona responsable que no esté protegida por inmunidades ni disponga de fuero especial.

A raíz de estas normas, y con la puesta en marcha y desarro- llo del sistema de casos individuales, opiniones consultivas e informes anuales y especiales elaborados por los órganos de protección interamericana, se ha declarado que, dado que la libertad de expresión y pensamiento desempeña una función crucial y central en el debate público, la Convención Americana otorga un "valor sumamente elevado" a este de- recho y reduce al mínimo toda restricción de este.

También la Corte IDH, en la Opinión Consultiva 5 destacó que es en interés del "orden público democrático", tal como está con- cebido por la Convención Americana, que se respete escrupulosa- mente el derecho de cada ser humano de expresarse libremente. Precisa más adelante:

El consenso observado por los órganos de derechos humanos de América y de Europa pone de manifiesto que la protección de la libertad de expresión como elemento indispensable de la demo- cracia, se encuentra perfectamente fundamentada en el Derecho internacional.

Al protegerse este Derecho, conforme lo estipula el artículo 13 de la Convención, la Corte no ha hecho más que reforzar el propósi- to de la Convención, que es el de crear un sistema de libertades personales y justicia social dentro del "marco de las instituciones democráticas". Resulta evidente que el Derecho a la libertad de expresión y pensamiento garantizado por la Convención, está in- disolublemente vinculado a la existencia misma de una sociedad democrática. Es más, la plena y libre discusión, evita que se para- lice una sociedad y la prepara para las tensiones y fricciones que destruyen las civilizaciones. Una sociedad libre, hoy y mañana, es aquélla que pueda mantener abiertamente un debate público y riguroso sobre sí misma10.

Igualmente, la CIDH ha cumplido una encomiable labor en defensa del derecho fundamental a la libertad de expresión no solo a través del sistema de casos individuales, sino tam- bién con el pronunciamiento de informes especiales desti- nados a fijar sus posiciones con respecto a determinados temas relacionados con la libertad de expresión, así como la promulgación de una Declaración de Principios sobre la Libertad de Expresión, aprobada en octubre del 2000, donde se consagran principios rectores para el pleno ejercicio de este tipo de libertad:

Principios sobre la libertad de expresión

• La libertad de expresión, en todas sus formas y manifestacio- nes, es un derecho fundamental e inalienable, inherente a todas las personas. Es, además, un requisito indispensable para la exis- tencia misma de una sociedad democrática.

• Toda persona tiene el Derecho a buscar, recibir y difundir infor- mación y opiniones libremente11.

• Toda persona tiene el Derecho a acceder a la información sobre sí misma o sus bienes en forma expedita y no onerosa12.

• El acceso a la información en poder del Estado, es un Derecho fundamental de los individuos. Los Estados están obligados a ga- rantizar el ejercicio de este Derecho. Este principio solo admite limitaciones excepcionales, que deben estar establecidas previa- mente por la ley para el caso que exista un peligro real e inminente, que amenace la seguridad nacional en sociedades democráticas.

• La censura previa, interferencia o presión directa o indirecta so- bre cualquier expresión, opinión o información difundida a través de cualquier medio de comunicación oral, escrito, artístico, visual o electrónico, debe estar prohibida por la ley. Las restricciones en la circulación libre de ideas y opiniones, como así también la im- posición arbitraria de información y la creación de obstáculos al li- bre flujo informativo, violan el Derecho a la libertad de expresión.

• Toda persona tiene Derecho a comunicar sus opiniones por cualquier medio y forma. La colegiación obligatoria o la exigencia de títulos para el ejercicio de la actividad periodística, constituyen una restricción ilegítima a la libertad de expresión. La actividad periodística debe regirse por conductas éticas, las cuales en nin- gún caso pueden ser impuestas por los Estados.

• Condicionamientos previos, tales como veracidad, oportunidad o imparcialidad por parte de los Estados son incompatibles con el Derecho a la libertad de expresión, reconocido en los instrumen- tos internacionales.

• Todo comunicador social tiene Derecho a la reserva de sus fuen- tes de información, apuntes y archivos personales y profesionales.

• El asesinato, secuestro, intimidación, amenaza a los comunica- dores sociales, así como la destrucción material de los medios de comunicación, viola los Derechos Fundamentales de las personas y coarta severamente la libertad de expresión. Es deber de los Es- tados prevenir e investigar estos hechos, sancionar a sus autores y asegurar a las víctimas una reparación adecuada.

• Las leyes de privacidad no deben inhibir, ni restringir la investi- gación y difusión de información de interés público. La protección a la reputación debe estar garantizada sólo a través de sanciones civiles, en los casos en que la persona ofendida sea un funcionario público o persona pública o particular, que se haya involucrado voluntariamente en asuntos de interés público. Además, en estos casos, debe probarse que en la difusión de las noticias, el comuni- cador tuvo intención de infligir daño o pleno conocimiento de que se estaba difundiendo noticias falsas o se condujo con manifiesta negligencia en la búsqueda de la verdad o falsedad de las mismas.

• Los funcionarios públicos están sujetos a un mayor escruti- nio por parte de la sociedad. Las leyes que penalizan la expresión

ofensiva dirigida a funcionarios públicos, generalmente conocidas como "leyes de desacato", atentan contra la libertad de expresión y el Derecho a la información.

• Los monopolios u oligopolios en la propiedad y control de los medios de comunicación, deben estar sujetos a leyes antimono- pólicas por cuanto conspiran contra la democracia al restringir la pluralidad y diversidad que asegura el pleno ejercicio del Derecho a la información de los ciudadanos. En ningún caso, esas leyes de- ben ser exclusivas para los medios de comunicación. Las asigna- ciones de radio y televisión, deben considerar criterios democráti- cos que garanticen una igualdad de oportunidades para todos los individuos en el acceso a los mismos.

• La utilización del poder del Estado y los recursos de la hacien- da pública; la concesión de prebendas arancelarias; la asignación arbitraria y discriminatoria de publicidad oficial y créditos ofi- ciales; el otorgamiento de frecuencias de radio y televisión, entre otros, con el objetivo de presionar y castigar o premiar y privile- giar a los comunicadores sociales y a los medios de comunicación en función de sus líneas informativas, atenta contra la libertad de expresión y deben estar expresamente prohibidos por la ley. Los medios de comunicación social tienen Derecho a realizar su labor en forma independiente. Presiones directas o indirectas dirigidas a silenciar la labor informativa de los comunicadores sociales son incompatibles con la libertad de expresión.

• Relatoría Especial para la Libertad de Expresión

Adicionalmente, ha sido tal la preocupación e interés de la Co- misión Interamericana de Derechos Humanos por la libertad de expresión en el hemisferio, que en la Declaración de Santiago de Chile de abril de 1998 se creó la Relatoría Especial para la Liber- tad de Expresión, consistente en una oficina de carácter permanen- te, con independencia funcional y presupuesto propio, que opera dentro del marco jurídico de la Comisión Interamericana de Dere- chos Humanos. Esta Relatoría para la Libertad de Expresión cuenta con el apoyo de los jefes de Estado y Gobierno del hemisferio. La sustentan además otros Informes Especiales relacionados con de- terminados países: Perú (2000), Paraguay (2001), Panamá y Haití (2003). Igualmente, dentro de sus funciones, podemos destacar que la Relatoría para la Libertad de Expresión cumple con las siguien- tes actividades:

• Analiza las denuncias recibidas en la Comisión Interameri- cana de Derechos Humanos, referidas a posibles violaciones a la libertad de expresión y efectúa recomendaciones, con respecto a la apertura de casos individuales. Así mismo, hace seguimiento del Estado de los casos abiertos en la Comisión referidos a violaciones a la libertad de expresión.

• Efectúa sus recomendaciones a la Comisión, en el otorga- miento de audiencias para los períodos ordinarios de sesiones. Durante los mismos, la Relatoría participa en aquellas audiencias relacionadas con denuncias de violaciones a la libertad de expre- sión. Asimismo, dentro del marco de la Comisión, la Relatoría co- labora con las partes en la búsqueda de soluciones amistosas.

• En los casos que considera necesario, requiere a la Comisión la solicitud de medidas cautelares a los Estados miembros de la OEA, para proteger la integridad personal de los periodistas y otros comunicadores sociales amenazados o en riesgos de sufrir daños irreparables.

• Realiza trabajos de asesoramiento y efectúa recomendaciones a los Estados, para que modifiquen legislación contraria a la liber- tad de expresión e impulsa aquellas iniciativas tendientes a garan- tizar un amplio ejercicio de este Derecho, como son los proyectos de ley y otras reformas legislativas.

• Remite correspondencia a los Estados miembros solicitando pedidos de información sobre aspectos legislativos en materia de libertad de expresión.

De esta forma, son varios los órganos del Sistema Intera- mericano de Derechos Humanos que han venido prestando una importante labor a favor de la promoción y protección del derecho a la libertad de expresión, al punto de que hoy día cuenta con una Relatoría Especial encargada de inculcar los estándares necesarios en esta materia, para así poder ga- rantizar los valores propugnados por la Convención Ameri- cana sobre Derechos Humanos.

• Las organizaciones no gubernamentales como guardianes de la libertad de expresión

Como se señaló en la introducción, vale la pena destacar que existe un importante cúmulo de organizaciones no gubernamenta- les (ONG) y otros organismos gremiales, tanto en los ámbitos na- cional como internacional, encargados de la promoción, divulga- ción y denuncia de temas relacionados con la libertad de expresión. Sin lugar a dudas, estos organismos han cumplido con la no- ble labor de formar y alertar a los distintos medios de comunica- ción, periodistas y ciudadanos en general, de los distintos ataques y constantes violaciones a la libertad de prensa e información. Ello ha coadyuvado a diseñar distintos mecanismos de presión frente a funcionarios de gobierno y órganos judiciales, a los fines de garan- tizar las garantías mínimas de este derecho fundamental.

Así, por ejemplo, la Sociedad Interamericana de Prensa (SIP) y el World Press Freedom Committe son algunas de las principales organizaciones internacionales que se dedican única y exclusiva- mente a fomentar los valores y principios que se derivan de la li- bertad de expresión. Por supuesto, siempre vale la pena destacar la importante labor de otras organizaciones de derechos humanos en general, las cuales prestan una importancia significativa a estos temas, como es el caso de la Human Rights Watch, el Centro por la Justicia y el Derecho Internacional (Cejil), la American Civil Liber- ties Union (ACLU), el First Amendment Center, entre otras.

Por nuestra parte, se ha podido observar un incremento im- portante en el número de organizaciones destinadas a fomentar la divulgación de asuntos relacionados con la libertad de expresión, al lado de las clásicas e importantes organizaciones encargadas de proteger y defender los derechos humanos en general. Así, consi- deramos importante resaltar la labor del Instituto de Prensa y So- ciedad, de la Organización de Prensa Libre, así como el encomiable aporte de Provea, el Foro por la Vida, la Vicaría de los Derechos Humanos.

Las reflexiones hechas hasta aquí nos permiten reconocer algu- nos datos importantes.

Hemos dicho que el de la libertad de expresión es un derecho al que le corresponde una protección prioritaria (como derecho, fren- te a otros intereses generales; y como derecho particular, frente a otros derechos constitucionales).

Hemos dicho también que ciertos tipos de expresión —los vin- culados a la crítica al gobierno en particular y, en general, los re- lativos a cuestiones de interés público—merecen recibir una pro- tección especial, dentro del área ya privilegiada de la libertad de expresión.

Hacia el final de la sección anterior reconocimos también la ex- tendida responsabilidad del Estado en todo aquello que tenga que ver, entre otros temas, con la amplitud de la expresión libre dentro de una comunidad: él carga buena parte de la responsabilidad acer- ca del modo en que se distribuye la palabra dentro de la sociedad.

Por otra parte, y por lo que hemos examinado en capítulos ante- riores, existen varios factores que tornan todavía más significativa la necesidad de resguardar las opiniones de los críticos.

Ello así, ante todo, cuando:

• Las herramientas y órganos que dan forma al sistema insti- tucional demuestran ser poco adecuadas para garantizar la "voz" de las distintas partes que componen la sociedad.

• Los controles "endógenos" existentes —el poder judicial, fundamentalmente—se encuentran, como en tanto países, atrasa- dos por el poder político, al que sirven ilegítimamente en una ma- yoría de casos.

• Los medios de comunicación de masas se encuentran con- centrados impropiamente en las manos de pocos.

• Las desigualdades económicas que separan a los más ricos de los más pobres de la sociedad son muy amplias, y el nivel de dificultades económicas asociadas con los que están peor son tam- bién significativas.

Dentro de contextos distinguidos por uno o varios de problemas como lo señalados, se acentúan dramáticamente las dificultades ex- presivas de una mayoría de la población y, por lo mismo, se torna especialmente importante abrir o mantener abiertos los canales de la crítica pública, que permitan sujetar al poder a controles que el sistema institucional no provee o no provee de modo adecuado.

Una situación como la descrita debe prepararnos para mirar el derecho a la crítica de un modo diferente, de modo tal de darle realidad y sentido a un derecho que quedaría desplazado, en caso de quedar a la merced de un contexto "naturalmente" animado en su contra.

Deberemos, entonces, mantener una sensibilidad especial, que en contextos diferentes podríamos abandonar.

Por ejemplo, en casos de dificultad como los que estudiamos, puede suceder que debamos considerar constitucionalmente invá- lidos ciertas regulaciones neutrales en cuanto al contenido de la expresión, sostenibles en otros casos.

Piénsese, por caso, en la situación en que el gobierno de turno veda las propagandas políticas de cualquier tipo de ideología en las avenidas principales de la ciudad, o prohíbe todas las pintadas callejeras o los grafitis políticos.

Este tipo de restricciones son tratadas habitualmente con bene- volencia dada la neutralidad que revisten, a primera vista.

Sin embargo, en contextos como los señalados pueden ocurrir que esas restricciones que parecen «afectar a todos por igual» resul- ten especialmente gravosas para sujetos o grupos con pocos recur- sos que encuentran en tales medios de expresión (verbigracia, una pintada callejera) su principal forma de manifestación.

En casos como éste, no puede asumirse sin más que las restric- ciones neutrales en cuanto a su contenido lo sean también en cuan- to a sus efectos.

Y qué decir, por ejemplo, de situaciones en las cuales, para ha- cerse escuchar, quienes protestan deciden cortar algunas de las principales vías de comunicación de la comunidad (una avenida o ruta principal) o bloquearla a los demás el acceso a edificios pú- blicos (por ejemplo, el Poder Judicial) o privados (por ejemplo, una fábrica).

En países como la Argentina y en Paraguay, este tipo de situa- ciones comenzaron a tornarse más o menos habituales con la inau- guración de una nueva forma de protesta consistentes en los «cor- tes de ruta», popularizados rápidamente en los años posteriores a 1996, hasta convertirse en una de las principales —sino la princi- pal— forma de protesta social.

Frente a tales situaciones, la justicia no tardó en pronunciarse, dando un tratamiento hostil a la protesta social.

Es absolutamente cierto, como dijera la justicia en los fallos re- visados, que el ejercicio de un derecho no puede importar la supre- sión de otros.

De todos modos, al momento de hacer un balance acerca de qué paso asignarle a cada derecho, corresponde tener en cuenta lo dicho más arriba: el derecho a la libertad de expresión no es un derecho más sino, en todo caso, uno de los primeros hay más im- portantes fundamentos de toda la estructura democrática, uno que merece la más alta protección.

Es decir, en casos como los que examinamos la libertad de ex- presión no sólo merece ser tomada en cuenta como cualquier otro derecho afectado, sino que —mucho más—requiere de una aten- ción privilegiada: el socavamiento de la libertad de expresión afec- ta directamente el nervio principal del sistema democrático.

Frente a lo dicho en el párrafo anterior, obviamente, alguien po- dría recordarnos que las protestas de las que hablamos no consis- tieron en simples expresiones publicitadas a través de los medios de comunicación ante los cuales podríamos, en todo caso, cambiar de página o de emisora.

Se trató, más bien, de expresiones que fueron hechas públicas en importantes y muy transitadas vías de tránsito. Las expresiones en juego, además, no fueron meramente «verbales» sino que vinie- ron acompañadas, en la generalidad de los casos, por severas mo- lestias para muchos de los demás integrantes de las comunidades en cuestión.

En ese sentido, siguiendo a Roberto Gargarella13, diremos que:

« (…) en primer lugar, podría retomarse la muy protectiva y consolidada doctrina sobre el "foro público". Tal doctrina, surgida del calor de los fallos de "Hague" y "Schneider", considera, justa- mente, a las calles y parques como lugares especialmente privile- giados para la expresión pública.

[Las calles y los parques] —sostuvo en "Hague"—han sido confiadas al uso público desde tiempo inmemorial, usándose des- de siempre para el propósito de que los ciudadanos se reúnan en asambleas, se comuniquen entre sí, y discutan sobre cuestiones pú- blicas".

Notablemente entonces, y desde "Hague", la Corte Suprema Norteamericana se preguntó: ¿Dónde, sino en la vía púbica, pre- tender la expresión de la ciudadanía?.

En el caso "Scheneider", en el cual se cuestionaba la actividad de unos manifestantes que arrojaban panfletos a la calle, los jueces reprodujeron, básicamente, los mismos conceptos que habían pre- sentado en "Hague".

El hecho de que el máximo tribunal norteamericano decidiera dar una fuerte protección a las expresiones realizadas en parques y calles aun cuando la actividad en cuestión involucrara ciertos per- juicios a terceros, resultaba particularmente relevante.

En tal sentido, Harry Kalven, una de las principales autoridades del pensamiento jurídico norteamericano en materia de libertad de expresión, destacó la notable enseñanza de casos como "Schenei- der" para la jurisprudencia futura.

Debemos advertir —señaló Kalven— que la "distribución de panfletos en la vía pública…constituye un método de comunica- ción que acarrea una consecuencia tan inextricable como esperada, que es la de la suciedad en las calels (calles que la ciudad tiene la obligación de mantener limpias). También constituye un método de comunicación que provoca el enojo de una mayoría de personas; mientras que es dudoso que tenga un gran impacto el enojo de una mayoría de personas; mientras que es dudoso que tenga un gran impacto sobre la audiencia".

La mayoría de las expresiones públicas de la ciudadanía aca- rrean costos y molestias para terceros que, sin embargo, y en prin- cipio, deben tolerarse en honor de la libertad de expresión….».

De todos modos, alguien podría contraargumentar, con cierta razón, que las situaciones típicas de "cortes de ruta" diferían sus- tantivamente de aquellas examinadas por la doctrina norteameri- cana.

Ello, debido a que los conflictos sociales aparecidos en países como Latinoamérica no implicaban, "meramente", ruidos moles- tos, suciedad en las calles, o un cierto desorden en el tránsito.

Tales conflictos vinieron acompañados, en una mayoría de ca- sos, de incendios, agresiones, destrucción de la propiedad pública y privada.

Frente a esta crítica convendría señalar lo siguiente:

En primer lugar, y como punto aclaratorio, cabría insistir en la idea básica expresada por Kalven. La pretensión central de este au- tor era la de hacernos advertir que "todos los discursos implicaban expresiones y "algo más". Si se trata de una expresión oral —decía Kalven—tenemos ruidos que pueden interrumpir a otros; si se tra- ta de una expresión escrita, tenemos la posibilidad de ensuciar [la vía pública]. Pero —y esto es lo que más le preocupaba al profesor norteamericano—en todos los casos mencionados, y cualesquiera fueran los repudiables desmanes del poder público de resguardar tales ideas. Adviértase que la actitud asumida habitualmente por el poder público, en nuestro país, es fundamentalmente contraria a la que aquí se aconseja: en nuestro contexto se parte de la idea de que la ruta debe ser "liberada", el tumulto disuelto, y los manifestantes dispersados, y luego en todo caso, se presta atención a los demás "detalles" involucrados por la manifestación ciudadana.

La expresión de ideas, las críticas al poder público, no parecer merecer, en Latinoamérica en general, un cuidado especial.

Del mismo modo, el fundamental derecho a criticar a las au- toridades no parece ocupar un lugar privilegiado en la escala de valores utilizada por una mayoría de funcionarios políticos, jueces y fiscales, en el cumplimiento de sus tareas.

Por el contrario, la libertad de expresión parece—en el razona- miento de tales funcionarios—como un elemento más, que tiene un peso inferior o en todo caso idéntico al de los demás valores en juego (por ejemplo, el derecho al libre tránsito; el cuidado frente al riesgo de daños potenciales; etc.)

Finalmente, cabe decir que una postura como la aquí avanzada no necesita ni pretende desentenderse de los lamentables efectos colaterales que habitualmente han acompañado a muchos cortes de ruta.

Por el contrario, podría decirse, la comunidad en cuestión tiene pleno derecho a reprochar tales excesos (rotura de edificios públi- cos, lesiones, etc.), incluso mediante la denuncia penal.

Sin embargo, aun así, no debe perderse de vista lo más impor- tante: es perfectamente posible distinguir estos reproches excesos de la prioritaria necesidad de resguardar las expresiones públicas de la ciudadanía. Llegamos a este punto —el lector podría decirnos, con algo de razón, que el planteo anterior ignora algunos datos de indudable importancia.

Ello, fundamentalmente, porque en una multitud de caso no resulta tan claro que la libertad de expresión de los manifestantes haya sido coartada algo que nuestro análisis simplemente supone. Puede ocurrir por ejemplo, que los manifestantes quieran hacer una protesta contra el actual Presidente de la República del Para- guay —Don Horacio Cartes— y bien podrían irse frente al Palacio de López (Asunción), y a pesar de ello optaron por desarrollar esta forma de protesta, socialmente más costosa y más perjudicial.

El punto mencionado es efectivamente relevante ya que, de ser cierto, desvirtuaría mucho de lo que hemos sostenido en las seccio- nes anteriores, en la cual hicimos referencia a la prioritaria necesi- dad de resguardar la libertad de expresión.

Sin embargo, no deberíamos ir tan rápido a l ahora de descalifi- car los argumentos anteriores.

Para comenzar con una posible réplica, sostendría que son mu- chos los casos en los cuales puede darse una violencia sobre la li- bertad de expresión, aún a pesar de que la situación en juego no involucre una explícita moción de censura.

Para decirlo de otro modo, el hecho de que los manifestantes en cuestión hayan tenido alguna posibilidad de expresar sus ideas no es un dato obviamente relevante a la hora de evaluar el curso de acción a tomarse en frente al corte de ruta.

Por ejemplo, si en nuestra comunidad nos permiten pararnos en la esquina de una barriada alejada y vociferar desde allí nuestras críticas al gobierno de turno pero se nos impide, al mismo tiempo, manifestar esas mismas ideas en el "ágora" central de nuestra so- ciedad, luego, es posible concluir que en tal contexto la posibilidad de crítica frente al poder se encuentra severamente restringida.

Por supuesto, en algún sentido es absolutamente cierto que en dicha comunidad las personas tienen la posibilidad de expresar aun sus ideas más radicales.

Sin embargo, todos nosotros dudaríamos mucho antes de afir- mar que en el caso citado se respeta el disenso. Y esto, no porque el resto de la ciudadanía se decida a no escuchar o a desobedecer los consejos del orador de turno, sino porque en la comunidad referida no se aseguran los derechos básicos del mismo a ejercer su crítica de un modo apropiado.

Las consideraciones expuestas hasta aquí, según esperamos, aportan nuevos paradigmas a tomar en cuenta a la hora de eva- luar decisiones como las propuestas por nuestra justicia, frente a los cortes de ruta.

Esta evaluación involucra una reflexión acerca de cuál es el me- jor modo de preservar el edificio institucional de la democracia.

Y es por ello mismo—por la exigencia democrática de tratar a todos como ciudadanos iguales—que el poder público debería re- considerar la forma en que está haciendo uso de la fuerza que le hemos delegado.

Capítulo III

La censura: el mayor obstáculo para el pleno ejercicio de la libertad de expresión

Toda censura es peligrosa porque detiene el desarrollo cultural de un pueblo.

MERCEDES SOSA

• Introducción

Por estas razones, el mayor reto que tienen los sistemas de pro- tección, que fueron señalados con anterioridad, consiste en prote- ger a este tipo de libertad de la censura, como su mayor opresor. Esto se debe a que este tipo de conducta vulnera gravemente este derecho e imposibilita su ejercicio pleno.

• Noción

Gregorio Bademi, profesor de Derecho Constitucional de la Universidad de Buenos Aires, expresaba:

El poder público no puede restringir la libertad de expresión, re- glamentado lo que se debe o no difundir, o trabando el normal desenvolvimiento de los medios de comunicación, ya que, en este aspecto, la libertad de expresión es un derecho absoluto (en Trotti, 1993, p. 56).

Seguidamente se explicarán detalladamente las limitaciones que encuentra la prensa en su tarea de difundir las informaciones. Mención especial merece la censura, debido a la implicancia de los gobiernos para el manejo de la información, y la autocensura, cuan- do es el propio medio el que obstaculiza la divulgación de ciertas informaciones que ponen en riesgo la línea periodística del mismo. Pero, ¿qué es la censura?, ¿cuándo se cumple? Cuando una libertad de prensa es sometida a una reglamentación e impuesta so pretexto de salvaguardar otras libertades, estamos frente a una censura de prensa. El poder político interviene directamente en las tareas periodísticas de selección, semantización y divulgación de los mensajes e informaciones; más aún hay que tener en cuenta que en una democracia republicana la censura no puede ser tolerada sino en casos de excepción. A esta altura de la civilización, nadie duda ya de los nocivos perjuicios que trae aparejados cuando se ejerce discrecionalmente (Diegues, 2008, p. 349), pero no se puede negar que en muchos de los países del mundo y en especial de América Latina existen unas doctrinas intolerantes que pretenden someter la disidencia, por cualquier método coercitivo, sumiendo en la ignorancia y en el atraso a la humanidad (Morales, 2003, p. 373).

De esta manera, A pesar de que la mayoría de las Constituciones la prohíben expresamente, en la práctica se han hecho y se intenta hasta hoy buscar la forma de vulnerar ese derecho tan esencial a la vida de los pueblos1. En tiempos de guerra, la censura se justifica por el temor de que bajo un clima de libertad de prensa se hagan públicas infor- maciones que beneficien al enemigo. En tiempo de paz, funciona con objeto de impedir que en los climas de opinión, se introduzcan elementos de juicio que afecten a la estabilidad del sistema político, generando descontentos y oposición.

La censura, a pesar de ser una característica primordial de callar a la prensa por parte de los regímenes totalitarios, se da en muchos aspectos en los sistemas democráticos, principalmente en aquellos países que recién inician su camino por el sendero de las libertades públicas.

• Tipos de censura

Hay que distinguir varias clases de censura. La censura guber- namental es la más conocida. Puede ser directa y explícita o indi- recta e implícita. Existe también la censura previa, impuesta por los regímenes en circunstancias especiales, sobre todo en caso de dictaduras.

Censura Gubernamental. Es la dispuesta por quienes detentan el poder político de los países, y se puede presentar en dos modali- dades:

• Censura directa y explícita. Cuando el gobierno le ordena a través de un decreto o por una disposición pública, difundida en los medios. Se da la orden de no publicar esto o no trasmitir aque- llo, o, de informar como quiere la dictadura.

• Censura indirecta. La que es impuesta por los gobiernos.

La censura proviene en su mayor parte, del sistema de propie- dad de los medios. Simón Espinosa afirma en este sentido:

Quien en primer lugar limita la libertad de prensa es el dueño, son los accionistas de la empresa editorial. Hay una censura a veces explicita, las más de las veces implícita que lleva al periodista a la autocensura. Solo un loco podría escribir contra los intereses de la propia empresa en que trabaja (en Martínez, 1987, p. 231).

Por esta razón, y con el fin de comprender el gran problema que implica la censura, es necesario analizarla en el contexto del pe- riodismo, para lograr una efectiva protección de este derecho por parte de los sistemas que buscan esa meta.

• La censura en el periodismo

La Corte IDH ha manifestado que el ejercicio de la libertad de expresión requiere que nadie sea arbitrariamente menoscabado o impedido de manifestar su propio pensamiento, por lo que éste representa un derecho de cada individuo, pero también, por otro lado, un derecho colectivo a recibir cualquier información y a cono- cer la expresión del pensamiento ajeno.

Cuando la Convención Americana proclama la libertad de pensamiento y de expresión comprende el derecho de difundir in- formación e ideas por cualquier medio está señalando que la ex- presión y la difusión del pensamiento son indivisibles, de modo que una restricción de las posibilidades de divulgación representa directamente, y en la misma medida, un límite al derecho de expre- sarse libremente.

La Corte IDH consideró esta problemática en su opinión con- sultiva sobre la colegiación de periodistas:

El pensamiento es la manifestación primeria y principal de la libertad de expresión del pensamiento, y, por esta razón, no puede concebirse meramente como la prestación de un servicio al públi- co a través de la aplicación de unos conocimientos o capacitación adquiridos en un universidad o por quienes están inscriptos en un determinado colegio profesional, como podría suceder en otras profesiones, pues está vinculado con la libertad de expresión que es inherente a todo ser humano".2

Asimismo, la Corte IDH identifica que el periodismo no podría existir sin la existencia de un pleno ejercicio de la libertad de expre- sión, creando así una relación simbólica entre ambos:

El periodista profesional no es otra cosa que una persona que ha decidido ejercer la libertad de expresión de modo continuo, es- table y remunerado. Por lo tanto, la colegiación obligatoria condu- ce a limitar en forma permanente, en perjuicio de los no colegiados, el derecho de hacer uso de pleno de las facultades que reconoce a todo ser humano el artículo 13 de la Convención Americana y el principio aquí analizado, lo cual infringe principios primarios del orden público democrático sobre el que la misma se fundamenta".3

Finalmente, la Corte IDH ha señalado:

Los argumentos acerca de la obligación es la manera de garan- tizar a la sociedad una información objetiva y veraz a través de un régimen de ética y responsabilidad profesionales han sido fundado en el bien común. Pero en realidad como ha sido demostrado, el bien común reclama la máxima posibilidad de información y es el pleno ejercicio del derecho a la expresión lo que la favorece. Resulta en principio contradictorio invocar una restricción a la libertad de expresión como un medio de garantizarla, porque es desconocer el carácter radical y primario de ese derecho como inherente a cada ser humano individualmente considerado, aunque atributo, igual- mente, la sociedad en su conjunto. Un sistema de control al derecho de expresión en nombre de una supuesta garantía de la corrección y veracidad de la información que la sociedad recibe puede ser fuente de grandes abusos y, en el fondo, viola el derecho a la infor- mación que tiene esa misma sociedad".4

La censura previa supone el control y veto de la información antes de que ésta sea difundida, impidiendo tanto al individuo, cuya expresión ha sido censurada, como a la totalidad de la socie- dad, a ejercer su derecho a la libertad de expresión e información.

El artículo 13 de la Convención Americana explícitamente pro- híbe la censura previa. El deber de no interferir con el goce del de- recho de acceso a información se extiende a la libre circulación de información e ideas y la exhibición de obras artísticas que puedan o no contar con la aprobación de las autoridades estatales.

La imposición de restricciones a la libertad de expresión sólo admite responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresa- mente fijadas por la ley cuando los fines que persiguen sean legí- timos, y los fundamentos para establecer la responsabilidad sean necesarios para asegurar el fin que se procura.

Las responsabilidades ulteriores se encuentran reguladas en el artículo 13 de la Convención y sólo proceden de manera restringida cuando fuere necesario para asegurar el respeto de los derechos o la reputación de otros.

La restricción de la posibilidad de establecer responsabilidades ulteriores se dispone como garantía de la libertad de expresión evi- tando que ciertas personas, grupos, ideas o medios de expresión queden a priori excluidos del debate público5