Los nuevos paradigmas de la libertad de expresión y de prensa (página 6)

Para terminar este punto, se enfatiza en que el derecho a la inti- midad se refiere a la vida privada. No así lo que hiciere la persona en su vida pública o en un lugar público, donde él mismo cae en la esfera de lo público, por lo cual publicarle sí es de interés. Así, pues, la libertad, para que sea bien fundamentada, tiene sus pro- pios límites, entre ellos, la intimidad. El periodista tiene el deber de proteger la privacidad, siempre y cuando los hechos en ella come- tidos no perjudiquen el bien común. Pues Mc Luhan siempre decía que el silencio es otra forma de violencia.

• Los principios éticos y las prohibiciones penales como limites justos a la libertad de información

Como se puede rescatar de los avances realizados en las líneas anteriores, es claro el reconocimiento de la libertad de información como derecho fundamental, pero como tal no es absoluto; sobre él están otros intereses superiores, como la dignidad y la libertad. De esta manera, con la existencia de otros derechos y su prevalencia, se justifica la creación de límites moderados a esta libertad con tal de preservar a dichos principios rectores de violaciones graves por el ejercicio de otro derecho fundamental. Y esta es la labor social y ética que debe realizar el periodista, pues los principios éticos de su profesión y los límites penales de su labor se lo imponen. En este contexto resulta oportuno diferenciar el contenido de estas dos fuentes y sus implicaciones.

¿Qué diferencias existen entre un código ético y un código pe- nal? Guariglia (1997) ofrece una respuesta ilustrativa:

En un condado de los Estados Unidos fueron cometidos seis homi- cidios entre diciembre y marzo de 1954. Los hechos, intensamente cubiertos por la prensa, causaron una gran indignación, no sólo en el condado en que habían sucedido, sino también en el vecino. En abril fue detenido el imputado. Tras la detención, el ministerio público y oficiales de la policía presentaron sendos comunicados de prensa en los que se informaba que el imputado había confe- sado la comisión de los seis homicidios. Estos comunicados fue- ron intensamente publicitados por los medios. El imputado fue formalmente acusado sólo por un homicidio, cometido, supuesta- mente, el día 23 de diciembre de 1954. Apoyándose en la extensa cobertura periodística del hecho, y en los efectos que ella había causado en los habitantes del condado vecino. El defensor planteó la necesidad de un nuevo cambio de radicación, alegando que la extendida e incendiaria publicidad también había alcanzado a ese condado, influyendo en sus habitantes. Este último planteamien- to fue rechazado, aparentemente debido a que la legislación del Estado sólo permitía un único cambio de radicación. El imputado fue finalmente condenado (p. 87)5.

Por lo anterior, es clara la notable influencia que la prensa ejerce sobre la sociedad y a su vez sobre las decisiones jurídicas y judicia- les. Además, las normas de un código penal son decisiones de las autoridades, con las que se resuelven problemas cambiantes de la sociedad. Puede ser modificado cuando esos problemas desapare- cen y reemplazadas por otras que respondan a nuevas necesidades. En cambio, la ética codifica actitudes y tradiciones permanen- tes, fundadas en la naturaleza del hombre. Son tan inmodificables como esa naturaleza:

• El código penal es impuesto desde arriba, por la autoridad de un gobernante; la ética surge desde abajo, desde la toma de con- ciencia que hacen los individuos sobre su naturaleza de sus ac- tividades.

• Los códigos penales dependen de la autoridad del Estado, que puede mantenerlos o cambiarlos según las necesidades de la comunidad, mientras los códigos éticos nacen del buen sentido de la raza humana; son la expresión de su conciencia.

• Los códigos penales se obedecen por la coacción que ejercen desde fuera las autoridades. Una ley de tránsito, por ejemplo, se observa por miedo a la sanción que acarrearía su violación, no por la naturaleza de esa ley; en cambio, la ley moral va en la conciencia de cada persona y se impone por sí misma, sin nece- sidad de coacción externa. La ley penal es una ley positiva que interpreta remotamente la ley natural por una aplicación me-

diata a sus exigencias; la ley moral, en cambio, es la ley natural en acción, es su expresión más directa.

• Las leyes penales están hechas para resolver determinados pro- blemas planteados por la convivencia entre las personas, mien- tras que la ley moral busca la armonía del comportamiento hu- mano con su propia naturaleza individual y social.

• Las leyes penales, se elaboran de modo que no lleguen a contra- riar la naturaleza; la ley moral es la armonía de la praxis huma- na con la naturaleza.

• El ámbito de la ley penal es restringido: cubre la zona de juris- dicción del legislador. Por eso, sobre la misma materia puede haber legislaciones diferentes según los Estados o naciones; la ley moral tiene un ámbito de influencia universal, aunque los términos que esté expresada sean diferentes.

• Las exigencias de una legislación penal son mínimas, porque deben conciliar los intereses de la mayor parte o de la totalidad de una comunidad; en cambio, las exigencias de la ley moral son de fondo porque tocan la naturaleza del hombre y sus obli- gaciones consigo mismo y con los demás.

• Las normas morales, fundadas en la ley natural, no contradicen las leyes penales, que son leyes positivas. Sólo las desbordan, porque van más allá de lo que exigen leyes penales o civiles. En otras palabras, un periodista, por razón de su profesión, tiene más obligaciones que las que le corresponderían como simple ciudadano. Esas obligaciones, por ejemplo, su deber de investi- gar la verdad de los hechos que informa, no son un deber para el simple ciudadano sujeto a las leyes civiles y penales (Herrán, 2005, pp. 39-40).

Por ello, se hace necesario que haya normas morales para los propietarios de los medios de comunicación. Por otro lado, Ramiro Beltrán dice: "El interés del público se halla subordinado al afán mercantil, lo cual obliga a los comunicadores a vulgarizar su pro- ducción". Por ello, Lincoln Larrea expresaba que es necesario que la información, como un bien social, "se oriente hacia la concienti- zación de los ciudadanos para asegurar la completa comprensión de los procesos económicos y políticos" (en Martínez,1987, p. 38).

Capítulo VII

Los otros enemigos de la libertad de expresión

La verdad y la solidaridad son dos elementos claves que permiten a los profesionales de los medios de comunicación convertirse en promotores de la paz.

JUAN PABLO II

• Introducción

Al lado de los mecanismos tradicionales con los que suele res- tringirse la libertad de expresión (v.gr., censura previa, imposición de penas privativas de libertad, etc.), existen otras estrategias más elaboradas a través de los cuales el Estado puede imponer de forma subrepticia censura o autocensura a los medios de comunicación y el público en general. Algunos de estos subterfugios son bastante drásticos como la muerte, la persecución, la extradición o las ame- nazas frente a periodistas o líderes políticos; otros son más disimu- lados, al tratarse de medidas de carácter "general", como sería el caso del establecimiento de impuestos excesivos en los materiales utilizados por los medios de comunicación, la instauración y el mal empleo de regímenes de control para la adquisición de moneda ex- tranjera o la distribución o asignación en los distintos medios de comunicación de las propagandas de los organismos estatales.

Es importante recordar que el artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece:

No se puede restringir el Derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particula- res de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusión de la información o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunica- ción y la circulación de ideas y opiniones.

En ese sentido, la Relatoría para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha destacado que los "métodos de restricción indirectos, frecuentemente conllevan el uso de mecanismos legítimos de manera discriminatoria o abusiva, para recompensar o sancionar a periodistas u otras personas por sus declaraciones1.

A continuación se hará referencia a algunos de estos mecanis- mos indirectos de restricción —o más bien, vulneración— del dere- cho a la libertad de expresión. Se analiza inicialmente si el activismo periodístico de los últimos tiempos dentro los procesos judiciales y su probable extralimitación puede legitimar un control judicial, o bien, estaríamos ante la presencia de represiones por parte de la jurisdicción estatal.

• Las labores judiciales y el periodismo: entre la represión y el control

La falta de responsabilidad ética de los periodistas en el manejo de información judicial ha suscitado en repetidas ocasiones la que- ja de las autoridades judiciales. Los reproches versan sobre varios aspectos, entre los cuales hay que mencionar los siguientes:

• El periodista se atribuye el papel de juez: "La prensa es in- dispensable e útil, pero a veces se convierte en juzgador de casos y de jueces, abandonando su misión de presentar los hechos, dando opiniones sobre autorías o responsabilidad. En otras ocasiones, se dedica a demeritar los fallos y a influir la conciencia ciudadana, en contra del respeto que merecen los magistrados y su investidura" (Gonzales, 2014, p. 4).

• Publicación, por el periodista, de datos provenientes del ex- pediente de un proceso judicial, que se encuentra bajo reserva su- marial, lo que además de ser antiético, está legalmente prohibido.

• Descuido en la utilización del lenguaje jurídico.

• El asesinato, persecución e intimación física y psicológica de los periodistas2

No cabe la menor duda de que todas las posibles medidas indi- rectas frente a la libertad de expresión, el asesinato, la persecución y la intimidación física y psicológica de los periodistas son las más drásticas e inhumanas. Lamentablemente, no son pocos los casos que se reportan sobre este tipo de amedrentamiento frente a la libre expresión del pensamiento.

Es evidente que asesinar, perseguir o intimidar a periodistas busca generar pánico y temor en el ejercicio de esta profesión, para así tratar de inhibir a estos profesionales de ciertas coberturas o ex- presiones de una o varias tendencias ideológicas. Por ello, algunos gobiernos, bien sea con sus acciones o sus omisiones, entienden que este es uno de los métodos más efectivos frente a la crítica o el cuestionamiento (Restrepo, 2002, p. 239).

Afortunadamente, son cada vez más las organizaciones nacio- nales e internacionales que han venido alertando, denunciando y combatiendo esta conducta criminal, lo que ha coadyuvado a gene- rar un efecto contrario en el mundo del periodismo, en el sentido de que cada vez menos se logra intimidar a los profesionales del periodismo, frente a este tipo de delitos. Más bien, en algunos casos —lamentablemente, no siempre— estos crímenes han logrado unir a profesionales del periodismo de distintas y antagónicas tenden- cias ideológicas3.

Con todo y esto, son alarmantes las cifras que demuestran las organizaciones relacionadas con la libertad de prensa. Así, por ejemplo, la Sociedad Interamericana de Prensa (SIP) elaboró un registro sistemático de los asesinatos contra periodistas en el He- misferio Occidental a partir de fines de 1987. Ello, a través de una lista que contiene los nombres, el medio de comunicación para el cual trabajaba, el país donde fue asesinado y la fecha. Muchos de estos asesinatos permanecen sin resolverse y sin que se conozcan los motivos del crimen. Esta lista revela que 277 periodistas fueron asesinados entre noviembre de 1987 y diciembre de 20044.

Por su parte, el Instituto para la Seguridad de la Prensa (INSI) publicó el 3 de mayo del 2005 una investigación a nivel interna- cional sobre el creciente número de periodistas asesinados en el cumplimiento de su labor profesional. La investigación tiene como objetivo indagar las razones que hay detrás de los asesinatos de periodistas y producir un informe con recomendaciones para la ac- ción mundial, tendientes a reducir las muertes de los trabajadores de la prensa. En ese estudio se revela que al menos 1300 periodistas y trabajadores de los medios de comunicación han muerto mien- tras cubrían noticias peligrosas alrededor del mundo en los últimos 15 años.

En el mismo sentido, un informe presentado al IX Congreso de la Federación Latinoamericana de Periodistas (FELAP), por un grupo de periodistas identificados con la izquierda, y que abarca hasta octubre de 2003, se reseña que en América Latina hubo más periodistas asesinados, que en la guerra de Irak donde cayeron 14 profesionales5.

En otra investigación del 2003, la Federación Internacional de Periodistas (FIP) afirma que en todo el planeta fueron 83 periodistas muertos por la violencia, 13 más que en 2002, y aclara que 18 otros casos se están investigando. Menciona a Irak, Filipinas y Colombia como los países con mayor número de asesinatos. Igualmente es indispensable citar el informe de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos sobre la situación de los Derechos Humanos de Venezuela, realizado en el 2003, donde se detalla todo un capí- tulo relacionado con las amenazas, hostigamiento y agresiones en contra de periodistas y medios de comunicación:

• La CIDH y la Relatoría constaron la reiteración de agresio- nes verbales o físicas ocurridas en los últimos años. No cesaron las amenazas y ataques contra comunicadores sociales, especial- mente con aquellos que cubren eventos, concentraciones políticas y actividades relacionadas con las fuerzas de seguridad. Antes, durante y después de la visita in loco, se informó que los comuni- cadores sociales que trabajan en las calles eran blanco directo de agresiones y hostigamientos. El estado general de la situación im- perante en Venezuela, ha generado un clima de agresión y amena- za continuada contra la libertad de expresión y en particular con- tra la integridad personal de periodistas, camarógrafos, fotógrafos y demás trabajadores de la comunicación social. Los incidentes registrados abarcan desde amenazas y lesiones a la integridad fí- sica hasta vulneraciones al Derecho a la vida, como el asesinato del reportero gráfico del diario 2001, señor Jorge Tortosa, ocurrido durante los sucesos del 11 de abril de 2002.

• Se ha denunciado a la CIDH varios casos referidos a amena- zas y otros actos de hostigamiento contra periodistas.

• Colegiación obligatoria

Se ha reconocido que otra fórmula de coartar en forma direc- ta la libertad de expresión es mediante la exigencia de requisitos especiales para poder expresar libremente el pensamiento. En ese sentido, un debate que ha dado lugar a muchas posiciones encon- tradas es la relación con la exigencia de ser periodista profesional, egresado de una universidad reconocida legalmente, y estar ins- crito en el respectivo colegio profesional, a fin de poder realizar las actividades naturales de los periodistas, esto es, expresar sus ideas, opiniones e informaciones a través de los distintos medios de comunicación.

Muchas han entendido que al ser la libertad de expresión de un derecho consustancial con la democracia, no pueden existir limita- ciones que impidan el acceso de cualquier ciudadano a un medio de comunicación, a los fines de expresar sus ideas u opiniones. Se trata de una actividad que puede realizar cualquier ciudadano, sin ningún tipo de distinción, pues por más mal expresada que esté una idea o una información, no pudo tolerarse la censura previa o la exclusión de las personas que no hayan estudiado una determi- nada profesión.

Este interesante debate dio lugar a una solicitud de una opinión consultiva ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, por parte de Costa Rica, a fines de aclarar la contrariedad de la colegia- ción obligatoria con el derecho a la libertad de expresión, conteni- do en el artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos6.

• Así, en la Opinión Consultiva núm. 5, del 13 de noviembre de 1985, esa Corte consideró lo siguiente: "53. Las infracciones al artículo 13 pueden presentarse bajo diferentes hipótesis, según conduzcan a la supresión de la libertad de expresión o sólo impliquen restringiría más allá de lo legítimamente permitido. 54. En verdad no toda trasgresión al artículo 13 de la Convención implica la supresión radical de la libertad de expresión, que tiene lugar cuando, por el poder público se establecen medios para impedir la libre circulación de información, ideas, opiniones o noticias. Ejemplos son la censura previa, el secuestro o la prohibición de publicaciones y, en general, todos aquellos procedimientos que condi- cionan la expresión o la difusión de información del control gubernamental. En tal hipó- tesis, hay una violación radical tanto del derecho de cada persona a expresarse como del derecho de todos a estar bien informados, de modo que se afecta una de las condiciones básicas de una sociedad democrática. La Corte considera que la colegiación obligatoria de los periodistas, en los términos en que ha sido planteada para esta consulta, no configura un supuesto de esta especie. 55. La supresión de la libertad de expresión como ha sido descrita en el párrafo precedente, si bien constituye el ejemplo más grave de violación del artículo 13, no es la única hipótesis en que dicho artículo puede ser irrespetado. En efecto, también resulta contradictoria con la Convención todo acto del poder público que implique una restricción al derecho de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas, en mayor medida o por medios distintos de los autorizados por la misma Convención; y todo ello con independencia de si esas restricciones aprovechan o no al gobierno. 56. Más aún, en los términos amplios de la Convención, la libertad de expresión se puede ver también afectada sin la intervención directa de la acción estatal. Tal supuesto podría llegar a configurase, por ejemplo, cuando por efecto de la existencia de monopolios u oligopo- lios en la propiedad de los medios de comunicación, se establecen en la práctica "medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones. 57. Como ha quedado dicho en los párrafos precedentes una restricción a la libertad de expresión puede ser o no violatoria de la Convención, según se ajuste o no a los términos en que di- chas restricciones están autorizadas por el artículo 13.2 Cabe entonces analizar la situación de la colegiación obligatoria de los periodistas frente a la mencionada disposición. 58. Por efecto de la colegiación obligatoria de los periodistas, la responsabilidad, incluso penal, de los no colegiados puede verse comprometida si, al "difundir informaciones e ideas de toda índole […] por cualquier […] procedimientos de su elección" invaden lo que, según la ley, constituye ejercicio profesional del periodismo. En consecuencia, esa colegiación envuel- ve una restricción al derecho de expresarse de los no colegiados, lo que obliga a examinar si sus fundamentos caben dentro de los considerados legítimos por la Convención para determinar si tal restricción es compatible con ella. 59. La cuestión que se plantea entonces es si los fines que se persiguen con tal colegiación entran dentro de los autorizados por la Convención, es decir, son "necesarios para asegurar": a) el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o b) la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas". La Corte observa que los argumentos alegados para defender

• La revocatoria de nacionalidad de periodistas o líderes de la sociedad civil

En el informe del relator especial para la libertad de expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, del 20097, se destacan varios mecanismos indirectos de violación de la liber- tad de expresión. Uno de ellos está relacionado con la revocatoria de nacionalidad a periodistas o líderes de oposición, con todas las consecuencias jurídicas que ello impone, como puede ser la posibi- lidad de ser dueño o dirigir un medio de comunicación.

En este sentido, vale la pena mencionar el caso del obispo guate- malteco Juan Gerardi, a quien se le negó el reingreso a Guatemala, después de haber concurrido a una reunión de la Iglesia Católica en Roma, donde había presentado un informe acerca de la situación de la Iglesia en Guatemala. En ese caso, la Comisión Interamerica- na de Derechos Humanos consideró que la denegación del ingre- so al obispo Gerardi constituía una violación del artículo 13 de la Convención Americana, aunque no dio los fundamentos jurídicos de esa decisión.

Una situación similar ocurrió con el caso Ivcher Bronstein, deci- dido por la Corte interamericana en el 2001. Se trataba de un ciuda- dano naturalizado de Perú y accionista mayoritario de la empresa que operaba el Canal 2 de televisión de ese país. En su carácter de accionista mayoritario, el señor Ivcher Bronstein ejercía el control editorial sobre los programas de la estación, en uno de los cuales, denominado Contrapunto, se difundieron varios informes periodís- ticos sobre abusos, incluidas torturas y casos de corrupción per- petrados por los Servicios de Inteligencia del Gobierno Peruano. A raíz de esos informes, el señor Ivcher Bronstein fue sometido a numerosos actos intimidatorios que culminaron con un decreto re- vocatorio de su ciudadanía peruana.

Ante esta situación, la Corte IDH8 consideró que "la resolución que dejó sin efecto legal el título de nacionalidad del señor Ivcher constituyó un medio indirecto para restringir su libertad de expre- sión, así como la de los periodistas que laboraban e investigaban para el programa Contrapunto del Canal 2 de la televisión Peruana".

• Las cadenas oficiales

El mecanismo, según expresión de Francisco Javier Díaz Revo- rio, que ha resultado más efectivo en los últimos años, y en especial en Venezuela, para el control editorial de la radio y la televisión ha sido el uso indiscriminado de la supuesta potestad del presidente de la República de ordenar la transmisión de discursos o mensajes en forma simultánea (cadenas).

Tanto es así, que la Relatoría para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos destacó, en su comunicado de prensa 55/09, del 9 de abril del 2009, lo siguiente:

Durante una reciente visita a Venezuela la Relatoría manifestó su preocupación por el uso arbitrario de las cadenas nacionales, en los medios de comunicación como vía indirecta de restricción al Derecho a recibir información. La Relatoría, recomienda al Estado Venezolano que cese con dichas intervenciones, permitiendo un libre flujo de ideas y opiniones; garantizando el ejercicio pleno de la libertad de expresión, pilar fundamental de una sociedad de- mocrática9.

No hace falta mayor experticia en derecho constitucional (y has- ta en sentido común) para concluir, sin posibilidad de equívocos, que en Venezuela se ha venido cometiendo en los últimos años una de las más claras violaciones al derecho de la libertad de expresión, con el uso y el abuso indiscriminado de las cadenas "oficiales" y sobre todo las presidenciales10.

En efecto, desde hace mucho tiempo, la doctrina y jurispruden- cia universal han venido reiterando que el derecho a la libertad de expresión incluye también el derecho a no decir lo que no se quie- re, incluso en cualquier tipo de medio de comunicación. Y esto no puede desvirtuarse con la frágil excusa de que el Estado es el admi- nistrador (mas no dueño) del espectro radioeléctrico y, por tanto, sus principales funcionarios se encuentran facultados para utilizar, a diestra y siniestra, y sin ningún tipo de justificación racional, los espacios que le plazcan, en los distintos medios de comunicación que se utilizan ese espectro radioeléctrico.

• Ilegítima presión y persecución tributaria o cambiaria

La imposición de altas y desiguales cargas y controles fiscales suele ser otra fórmula bastante efectiva para soslayar la libertad de prensa. Se trata de un mecanismo que utilizado bien puede ser muy difícil de detectar o cuestionar, pero no por ello deja de ser ilegítimo y reprochable en un Estado de derecho.

Es lógico que la imposición de determinados aranceles y tri- butos relacionados en forma directa con los insumos relacionados con los productos y servicios requeridos por los medios de comu- nicación privados puede ser un factor muy importante de presión editorial. Por ello, es indispensable que se atienda siempre a los estándares internacionales fiscales, a los fines de evitar el ejercicio abusivo del poder tributario del Estado, con la intención de dismi- nuir o hacer más onerosa la actividad periodística.

Pero al lado del establecimiento de cargas fiscales, las cuales suelen ser, en la mayoría de los casos, de carácter general, es común observar, sobre todo en los sistemas autoritarios, cómo los funcio- narios fiscales persiguen con mayor frecuencia, fortaleza y arbitra- riedad a determinados medios de comunicación que se distancian de las "líneas "oficiales. A veces es simplemente sorprendente la desigualdad de trato entre los diversos medios de comunicación, dependiendo de su relación con el gobierno de turno.

Sin lugar a dudas, la persecución fiscal puede ser un método bastante intimidatorio para evitar el libre flujo de opiniones, pues dependiendo de la intensidad de la persecución, se puede poner en peligro hasta la existencia misma del medio de comunicación, de acuerdo con su relación con el gobierno de turno.

• Allanamientos ilegales a los medios de comunicación

Más arbitrarias y radicales suelen ser, según Díaz Rangel (2002), las medidas de allanamientos policiales, bien sea solicitud del Mi- nisterio Público o a solicitud del órgano regulador de los medios de comunicación radioeléctricos, sobre todo cuando estas no cumplen con los parámetros necesarios predeterminados por la ley11.

• Presencia accionaria del Estado en los medios de comunicación y control editorial de las transmisiones de estos.

Otra fórmula de combatir la libre expresión del pensamiento lo constituye la presencia accionaria determinante cada vez más frecuente del Estado en los distintos medios de comunicación; so- bre todo cuando esa presencia se utiliza para imponer ideologías oficiales o controvertir las opositoras.

Obviamente, el peligro de esta estrategia es la imposición de una sola ideología y la manipulación del pensamiento. En princi- pio, no habría mayores problemas si este tipo de alternativas com- pitieran en igualdad de condiciones con otras opciones de la televi- sión o radio privada. Pero el problema surge cuando el Estado no solo se conforma con poseer un buen número de canales y emisoras públicas, sino que además busca imponer, a través de vías legisla- tivas y regulatorias, limitaciones a los medios privados. Con ello se produce una clara situación contraria a la libre competencia.

Un buen ejemplo de la justificación de esta tendencia se encuen- tra en un trabajo de Hernández, publicado por cierto en la página web de Conatel, donde se llega a afirmar que las Naciones Unidas "dejaron de ser defensoras de los intereses mediáticos con graves consecuencias para el ejercicio de todas las libertades" (Hernández, 2005, p. 231).

• Silencio deliberado de los medios de comunicación

Otra forma subrepticia de coartar la libertad de expresión e in- formación se da mediante el silencio deliberado de los principales medios de comunicación sobre determinadas noticias ajenas a sus intereses. Un buen ejemplo de esta fórmula la podemos encontrar en el caso de Venezuela en los sucesos de abril del 2002, donde los principales medios de comunicación dejaron de darle cobertura a ciertas manifestaciones de ciudadanos que respaldaban el regreso del presidente Hugo Chávez. Así lo denunciaron varias organiza- ciones defensoras de derechos humanos, como es el caso de Pro- vea, al igual que otros periodistas, como es el caso de Eleazar Díaz Rangel.

• Otras fórmulas de vulnerar en forma subrepticia la libertad de expresión

Aparte de los principales mecanismos indirectos de intimida- ción a la libertad de prensa a que se ha hecho referencia, existen otros que, por sutiles, no dejan de ser menos efectivos para lograr ese perverso objetivo. A continuación se hará mención uno espe- cial: la utilización y manipulación de la propaganda oficial.

Este mecanismo constituye una fórmula bastante eficiente de cercenar la libre expresión del pensamiento en los distintos medios de comunicación; consiste en la repartición desproporcionada y de- liberada de la publicidad institucional, sobre todo en épocas donde el Estado se ha convertido en uno de los principales anunciantes y financistas de los medios de comunicación.

Con esta estrategia se busca favorecer los medios de comunica- ción con tendencias favorables a los intereses del partido de gobier- no, lo que implica la posibilidad de que ciertos medios se vean en la obligación de "bajar el tono" de sus denuncias públicas o, incluso, dar cabida a periodistas de ciertas tendencias y a dejar por fuera a otros, a cambio de un buen cúmulo de publicidad oficial, como las publicidades de las binacionales (Itaipú y Yacyreta).

Esta fórmula puede presenciarse claramente en los medios de comunicación paraguayos y del extranjero, donde los estatales cuentan con una pronunciada publicidad institucional, a cambio de una programación claramente marcada ideológicamente. Inclu- so, hasta en la prensa escrita puede evidenciarse esta desigualdad y las consecuencias que de ellas se derivan.

Este mecanismo puede llegar, incluso, hasta la perversidad de incentivar la "corrida" de publicidad de determinados productos o servicios no oficiales en los medios de comunicación privados, a cambio de favores o beneficios gubernamentales; siempre, claro está, en la búsqueda de mantener amenazados a los dueños y edi- tores de los distintos medios12.

Capítulo VIII

Libertad de prensa como componente de la libertad de expresión

• La prensa y su injerencia en los procesos penales

Muy vinculado a la garantía de presunción de inocencia, o es- tado de inocencia, aparece la prensa, ya que esta entidad general- mente presenta al sujeto, desde el momento mismo de su aprehen- sión, como el responsable del hecho que se le imputa, cuando en realidad es solo un sospechado que puede o no resultar al final responsable del —valga la redundancia— hecho que se le imputa. En un país como Paraguay, donde la prensa aparece como una institución que lleva procesos paralelos a los practicados en el ám- bito jurisdiccional, es muy difícil que se dé un respeto a una ga- rantía consagrada en la Constitución nacional. Para poder hacer su tarea de "informar", la prensa generalmente recurre a una norma insertada en la Constitución: la libertad de prensa, institución que para los beneficiados es absoluto y no existe posibilidad de mengua en esta, aunque con ello se estén vulnerando otros derechos aún más importantes del ser humano.

Evidentemente existe una libertad de prensa, y esta es concomi- tante con el derecho a informarse; pero sobre el pretexto de estos derechos no se puede exponer a un sujeto particular a la degradan- te situación del escarnio público, vulnerado de manera patente su garantía de presunción de inocencia, consagrado en la Constitu- ción como un derecho fundamental.

Para poder dar un enfoque global de este punto es necesario ha- blar de los dos aspectos: por un lado, de la libertad de prensa y de los que la defienden como un derecho absoluto; por el otro lado, de los límites impuestos a esta libertad. Los defensores de la libertad de prensa, utilizan consignas como "la libertad de expresión y la democracia son hermanas"1.

• ¿La libertad de prensa es un derecho fundamental absoluto?

Los defensores de la libertad de prensa dicen que es un derecho inalienable de la sociedad, y como tal no puede estar expuesta al humor o a los intereses espurios de funcionarios, jueces y políticos; es un derecho por lo cual los hombres libres deben luchar todos juntos, todos los pías, para que la luz de las libertades logradas con tanto sacrificio no se apague. Si se apaga la libertad de prensa, se apagarán todas las demás libertades.

Y una forma de ir apagando esa libertad de prensa constituye las medidas de sanciones y presiones, que muchas veces someten a los periodistas y medios de comunicación; medidas de tipo eco- nómico y penal inclusive, en total contravención a los preceptos constitucionales y normas internacionales, que protegen el ejercicio del periodismo, con costumbres y normas que la experiencia ha demostrado ser fundamental para el ejercicio de la profesión. Es el caso de la no obligación de revelar las fuentes de su información. Este es un derecho que a través del tiempo ha demostrado ser un pilar fundamental para el ejercicio del periodismo libre.

Las tiranías y corrupciones de todo tipo siempre han buscado la forma de que la información pública no llegue a la opinión pública, para lo cual prohíben de mil formas la publicación de la informa- ción pública, aún en contra de las normas constitucionales que ga- rantiza al pueblo su derecho a acceder a la información pública de los organismos gubernamentales.

Los gobiernos autoritarios o no han encontrado toda forma de prohibir la publicación de las gestiones públicas. Utilizan así toda forma de amenaza y prohibición a los funcionarios públicos encar- gados de la fuente de esas informaciones, que son públicas para todos los ciudadanos.

El derecho a no revelar las fuentes de su información ha sido una conquista muy valiosa que ha garantizado la publicación de toda clase de información de carácter público, originada en las ofi- cinas gubernamentales o privadas. Esto ha llevado a descubrir toda clase de iniquidades, ilicitudes, actos ilegales o robos escandalosos, que de no mediar su publicación, jamás se hubieran sabido y hu- bieran quedado impunes.

Solamente la publicación de esos hechos por la prensa ha per- mitido a las instituciones encargadas de investigar, juzgar y casti- gar los ilícitos, actuar en esos casos. De otra forma, hubieran que- dado impunes, escondidos en la oscuridad del secreto de Estado. La Regla debe ser la publicidad de presuntos actos o hechos de corrupción. El fallo de la Corte Interamericana de Derechos Huma- nos condenó al Estado Paraguayo a pagar una Multa2.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos considera que la libertad de expresión es una de las formas más eficaces para de- nunciar la corrupción. Sostiene que la regla debe ser la publicidad de los presuntos actos de corrupción. El organismo internacional tuvo esta postura en el fallo que condenó al Estado paraguayo a pagar más de treinta y cinco mil dólares al ingeniero Ricardo Ca- nesse3, a quien la justicia paraguaya había procesado y condenado por más de ocho años, a raíz de una crítica al entonces candidato a la Presidencia de la República, el ingeniero Juan Carlos Wasmosy. Los empresarios vinculados a Conempa se agraviaron y querella- ron a Canesse. Ahora, la nueva Corte de nuestro país condenará al director de ABC Color, Aldo Zucolillo, por las publicaciones de hechos de corrupción en el Banco Nacional de Trabajadores, que supuestamente involucran a los políticos Wasmo-argañistas Juan Carlos Galaverna y Juan Ernesto Villamayor.

En su sentencia condenatoria al Estado paraguayo, gracias a los fallos manipulados del poder judicial, la Corte Interamericana de Derechos Humanos sostuvo:

El libre discurso y debate político son parte esencial para la conso- lidación de la vida democrática de las sociedades..

Dado el interés social imperativo que rodea a este tipo de debates, las justificaciones permisibles al Estado para restringir la libertad de expresión en este ámbito son mucho más estrictas y limitadas, ante el Derecho a la libertad de expresión e información, que es uno de los principales mecanismos que tiene la sociedad, para ejercer un control democrático sobre las personas que tienen a su cargo asuntos de interés público.

El derecho a la libertad de expresión es precisamente el de- recho del individuo y de toda la comunidad a participar en debates activos, firmes y desafiantes, respecto de todos los aspectos vinculados al funcionamiento normal y armónico de la sociedad. La libertad de expresión es una de las formas más eficaces para denunciar la corrupción. Además, la regla debe ser la publicidad de los presuntos actos de corrupción.

• Límites a la libertad de prensa

El artículo constitucional que hace referencia a la libertad de prensa es el 26, que se expresa del siguiente modo:

Se garantizan la libre expresión y la libertad de prensa, así como la difusión del pensamiento y de la opinión, sin censura alguna, sin más limitaciones que las dispuestas en esta Constitución; en consecuencia, no se dictará ninguna ley que las imposibilite o las restrinja. No habrá delitos de prensa, sino delitos comunes come- tidos por medio de la prensa.

Toda persona tiene derecho a generar, procesar o difundir infrma- ción, como igualmente a la utilización de cualquier instrumento lícito y apto para tales fines.

Es evidente que los hombres de prensa toman este artículo como una especie de dogma fundamental, que se sobrepone a cualquier derecho que pueda tener el ser humano, por más importante que sea el derecho conculcado a través de la actuación de la prensa. Sin embargo, el propio artículo aludido refiere una limitación a la ac- tuación de la prensa, ya que dice que son límites los dispuestos por la propia constitución, y justamente de la lectura de la Carta Magna se pueden colegir varios artículos suyos que hacen referencia a di- chas limitaciones, por ejemplo: la protección del honor y la honra (artículo 4), la presunción de inocencia (artículo 17, numeral 1), la publicación sin prejuzgamiento de los procesos judiciales (artículo 22) o la intimidad de la persona (artículo 33). Estos son algunos de los derechos establecidos a favor de todas las personas y que sirven de límite a la libertad de prensa, es decir, para mengüe la actuación de estos en determinadas circunstancias.

También el Código Procesal Penal trae consigo algunas o varias limitaciones a la libertad de prensa, en los casos de tutela del honor y, por supuesto, en la protección que se establece al sujeto sindica- do como responsable de un hecho punible; es decir, al imputado, quien goza en todo momento de su estado de inocencia hasta que se demuestre lo contrario y después de una investigación con todas las garantías debidas. De todo esto, ya hablamos en el tratamiento que hicimos de la presunción de inocencia, o estado de inocencia, del individuo en el proceso penal, que quedó establecido en el ca- pítulo anterior; por lo que solo hablaremos de la tutela del honor en el Código Penal.

Evidentemente, que al igual que la Constitución, el Código Pe- nal resguarda el honor de las personas. En ese sentido puede de- cirse que el Código Penal de Teodosio González, que rigió hasta 1998 y que fue derogado por el actual Código Penal, era de una corriente inquisitoria, propia de la época en que él entró en vigen- cia; por consiguiente, no eran muchas las garantías establecidas a través suyo. Con la entrada en vigencia de la Ley 1160/97, el sis- tema penal pasó a ser garantista, con lo cual ingresaron las nuevas corrientes dogmáticas vigentes en materia penal. Entre los distintos cambios que trajo consigo el nuevo Código Penal se encuentran los que afectan la defensa del bien jurídico honor. Las agresiones al ho- nor se encuadraron de manera irrestricta al principio de legalidad, dentro del marco de un derecho penal de acto y de responsabilidad subjetiva.

El honor es defendido en sus dos aspectos: subjetivo y objetivo, como lo hacían los anteriores Códigos. Ahora bien, en el caso actual debe tenerse en cuenta que este aspecto bifronte es enunciado por la propia Constitución vigente. El capítulo del Código Penal que hace referencia a la tutela del honor remarca este aspecto, al deno- minarse: "Hechos punibles contra el honor y la reputación".

El sistema ha salido fortalecido de su confrontación con la pues- ta en práctica en los tribunales. Por tanto, de esta prueba, de la cual emergió airosamente, queda claro que la configuración actual per- mite una adecuada protección del honor. El Código Penal mantie- ne el sistema tripartito de Teodosio González, pero con un conte- nido distinto para cada uno de los tipos penales. El legislador ha buscado, en ese sentido, identificar cada tipo de manera clara y pre- cisa, apartándose del estilo adoptado por la mayoría de los demás códigos. Bajo la designación de "Hechos punibles contra el honor y la reputación" describen conductas, así como sus consecuencias jurídicas, desde el artículo 150 hasta el 156. Las llamadas "injurias de hecho" ("ultraje") quedan confinadas al campo del maltrato y la figura de la calumnia queda despojada de su carga objetiva, como la que conservaba en los dos Códigos anteriores.

Esto quiere decir que la Constitución ha previsto una protec- ción a las personas que podrían ser afectadas por la actuación de la prensa. La Ley Fundamental ha previsto esta protección en diver- sos momentos de la vida de las personas, que podría ser incluido en un momento en que la persona esté soportando un proceso pe- nal, en el cual se debe respetar su derecho de estado de inocencia, lo cual está garantizado expresamente en el artículo 17, e indirecta- mente en el artículo 22 de la Constitución.

Además de la Constitución, hay que tener en cuenta los límites impuestos en el plano legal, esto es, en el Código Penal y el Código Procesal Penal, que establecen varios artículos referentes a las di- versas garantías establecidas para el proceso penal, y en especial el derecho de todas las personas, de gozar de la tutela del estado de inocencia.

En un Estado de derecho, la función de la prensa y la libertad de prensa son fundamentales, pues garantizan la publicidad de todo lo actuado por los funcionarios públicos, como por los particula- res, de manera que nuestra democracia representativa funcione; es decir, existe casi una necesidad de que las cosas se hagan públicas, pero no vamos —so pretexto de la libertad de prensa y de informa- ción— a someterlo a un sujeto al escarnio público antes de que sea comprobada fehacientemente su responsabilidad en un proceso penal en el cual se le hayan brindado todas las garantías. Por todo ello, la libertad de prensa no puede superponerse a la presunción de inocencia o estado de inocencia del que goza todo individuo durante el desarrollo del proceso penal.

Capítulo IX

El periodismo y su ética

• Importancia del tema

Decía John Calhoun Merrill que "antes de elegir una ética en particular, todo periodista decide elegir entre ser una persona ética o no. Esta es la primera y más importante elección que tiene ante sí".

La ética, desde el punto de vista etimológico es una ciencia que estudia el ethos, es decir, algo característico de la costumbre, de los modos habituales de actuar y, por fin, la propia naturaleza o capa- cidad natural del hombre para comportarse de una u otra manera con un fin determinado (Balderrama, et al. s. f., p. 2).

Por lo tanto, la calificación del grado de bondad con respecto al bien supremo del hombre es el fundamento real de la obligación ética. De esta manera, la ética se encarga de estudiar la actitud hu- mana acostumbrada o, simplemente, los actos humanos. En rea- lidad, la ética o la moral natural son la ciencia filosófica, teórica y práctica que investiga la moralidad de los actos humanos y estudia los valores, la vida y la conducta moral de la persona y de la comu- nidad humana, teniendo siempre como fin de la honestidad. A su vez, la ética se divide en ética general y ética especial1.

La persona humana posee un sentido ético o moral. Este sen- tido está estrechamente ligado a los actos volitivos, en cuanto los califica, con cierta seguridad, como buenos o malos. En la actuali- dad, y gracias al avance de la tecnología, los medios masivos de comunicación pasaron a influir notoriamente dentro de la sociedad mundial.

• La legalidad de un acto no asegura su moralidad

Las consecuencias morales solo otorgan a la Ley una obligato- riedad condicional, es decir, el hombre está obligado, es su deber, a obedecer la ley si quiere evitar las consecuencias desfavorables para sí mismo. La norma puede determinar el carácter de los actos morales del hombre, así como explicar y justificar al mismo tiempo su bondad o su maldad. Tales normas, que se encuentran en la ley y el orden natural, deberían enseñarnos aquel objeto de la voluntad concedido como el bien ético que el hombre debe hacer y realizar. El hombre es consciente de la finalidad de sus actos, porque el fin de la actividad volitiva es lo que uno desea o quiere.

• Tipología de la ética en el periodismo

• La teoría ética social beneficia la vida del grupo o de la sociedad

Pablo VI ha declarado que el periodista tiene el derecho a que no se le condicione indebidamente por presiones ideológicas, polí- ticas o económicas, que terminaron limitando su justa y respetable libertad de expresión (Folliet, 1972). Según los juicios generales, se debe hacer el bien y evitar el mal, a los cuales llamamos ley o normas éticas.

El reconocimiento concreto, con el cual la persona humana juz- ga un acto peculiar suyo, pertenece a su conciencia. Ella es la nor- ma subjetiva o el dictamen del entendimiento práctico del hombre, acerca de la moralidad del acto planteado o realizado, moralmente hablando. Los actos son buenos o malos. Indiscutiblemente, actos malos son aquellos que dañan, física o moralmente, a los demás. Los sentidos altruistas son aquellos que inducen a los actos que benefician a los demás; por ejemplo, los actos que nacen del agra- decimiento, de la compasión, de la amistad, de la justicia. Estos sentimientos son llamados comprensivos, porque el pensamiento de su autor esta puesto en beneficio de la necesidad ajena.

Antes del acto moralmente bueno, el deber aparecer como estí- mulo o como esperanza en un velo que trae consigo la tranquilidad de conciencia o la satisfacción inferior; y después de un acto ética- mente bueno, se presenta como alabanza, respeto, reconocimiento y aprobación de la bondad de la voluntad.

Ahora bien, conviene preguntarse: ¿quién es periodista? "En sentido ético, el periodista es aquel que ejerce una actividad perio- dística aunque no tenga las condiciones jurídicas requeridas para ejercer legalmente la profesión.

¿De qué manera se puede faltar a la ética al conferir la calidad de periodista? Los principios éticos de la profesión no deben ser vulnerados ni por quienes carecen del carácter legal de periodistas, ni en el proceso mismo de reconocimiento jurídico de esa calidad profesional" (Herrera, 2012, p. 46). Siempre ha existido discusión sobre el ejercicio del periodismo empírico que hace su carrera en un medio y entre los recién egresados de las universidades. Aunque son cada vez más numerosos los profesionales universitarios, no dejan de presentarse esas tensiones, por la insistencia del periodis- ta empírico en su experiencia y la del periodista universitario en su preparación académica.

Así, el periodista, al decir si puede o no presentar un relato, no tiene manera segura de saber que acción dará por resultado el ma- yor bien para el mayor número de personas. Puede solamente su- poner, esperar. El segundo problema lleva al periodista hacia una especie de posición ética "deles lo que desean", abdicando de su compromiso personal (y de su razón personal), por el determinado social de "moralidad-voto".

• Teorías deontológicas

Kant afirma que una acción está justiciada si son buenas las in- tenciones de quien las ejecuta, no importa las consecuencias que puedan seguirse de ella. "Un deolontólogo o partidario del deber, de la ley, cree que producir la mayor felicidad posible para el ma- yor número posible, no tiene nada que ver con la moralidad de una acción". La base de su sistema ética es esta sentencia: "Actúa sola- mente sobre máxima que puedes querer sea ley universal".

Para los deontólogos, lo importante es el principio por el cual se ha ejecutado la acción. Y la prueba aplicada a la máxima debe ser algo independiente de las consecuencias. El imperativo categórico es más bien un principio que permitirá al periodista probar todas las máximas por las cuales podrá actuar.

• La labor periodística

El periodista profesional que utiliza los medios de comunica- ción social debe tener claros y seguros los principios éticos. No solo por su propio bien, sino también, en la misma medida, por el bien de los demás. Ahí reside su responsabilidad, de la que no se puede desprender mientras pretenda ser fiel a su vocación y a su labor profesional.

El periodismo, como cualquier otra profesión, tiene su deonto- logía, sus reglas intrínsecas de carácter ético, relacionadas con la honestidad y la honradez de la profesión. Es eminentemente social y con absoluto carácter de servicio. Contiene una gran responsabi- lidad, de la que no puede desprenderse sin dejar de ser lo que es.

El respeto mutuo y la colaboración en las actividades, el inter- cambio de conocimientos y de experiencias son, en cambio, la ga- rantía de un mejoramiento del nivel ético de todos los profesionales del periodismo. Es importante recordar que los son inconsiderable- mente distribuidas por grupos, asociaciones y sociedades que no son empresas periodísticas, y que se les otorga por amiguismo.

La evolución concentrada de los medios de comunicación ha llevado a una menor diferenciación entre los sectores que tradi- cional y premeditamente la profesión había diferenciado: la parte comercial y la parte periodística, que están entremezcladas hasta el punto de que la redacción dependan cada vez más de la parte comercial de la empresa.

• Los fundamentos éticos de la solidaridad del periodista con su empresa

A continuación se enuncian los que se consideran deberes éti- cos para con su empresa.

• El deber de disponibilidad

El periodista tiene la obligación ética de darle lo mejor de sí mis- mo a su empresa. Es imprescindible la formación del hombre en el profesional y del profesional en el hombre. Si el periodista fuera un hombre superficial, poco culto, intelectualmente mediocre, que nunca ha pensado o reflexionado sobre su propia responsabilidad, sería el caos para la profesión periodística. En el libro Cuatro teorías de la prensa2,publicado por la Universidad de Illinois, Theodore Pet- terson enumera siete críticas más, hechas por el público a la prensa contemporánea:

• Se reprocha a la prensa el ser egoísta; utilizar su enorme poder con un fin egoísta y no con miras al interés general de la nación.

• Se le reprocha estar sometida a los intereses del dinero, que Pet- terson denomina los big business.

• Se le reprocha el oponerse a los cambios sociales; haber sido a menudo una fuerza conservadora, más que dinámica.

• Se dice que la prensa es superficial, que no reconoce la impor- tancia de los hechos que se han producido en una semana.

• Atenta contra la moralidad del público.

• A menudo viola la intimidad de las personas sin justo motivo.

• Está controlada por una clase socioeconómica determinada, precisamente aquella del big business.

El mundo periodístico es amplísimo, heterogéneo y en parte imprevisible. El periodismo se diferencia de la mayoría de las pro- fesiones por no tener siempre un solo lugar de trabajo, ya que en todos los lugares es donde ocurra algo que pueda ser interesante y útil para los demás, se encuentra el puesto de trabajo del periodis- ta. Siguiendo a Luka Brajnovic podemos considerar la labor infor- mativa de los medios de comunicación social bajo los aspectos de su eficacia y su eficiencia en:

• Determinar lo que realmente es bueno para la mayoría de la gente;

• Igualar lo "bueno" con la opinión de la mayoría.

• El deber de lealtad

Plantea Herrera (2012):

Ser leal para la empresa para la cual trabaja. Ese deber incluye la prohibición de vender material informativo a otros medios. La obligación moral de lealtad con el medio en el cual trabaja el perio- dista llega además para éste hasta un límite muy preciso; no hacer, por solicitud de la empresa, nada que contraríe los principios fun- damentales de la ética periodística. Y en este aspecto, nuevamen- te juega el paralelismo anotado entre la ética y profesionalismo: el periodista que sucumbe a presiones indebidas pro parte de su empresa pierde poco a poco credibilidad como profesional (p. 51).

• La llamada ética de la situación

Se conoce generalmente con el nombre de ética de la situación a aquella que comienza con la ética legalista tradicional, pero está dispuesta a desviarse de estos principios básicos, cuando la racio- nalidad y la situación lo aconsejan. Por ello, los periodistas afirman generalmente que creen en los principios absolutos (como el de dar a su audiencia todos los hechos pertinentes; o el de no cambiar o distorsionar las citas de una fuente), pero en la práctica se apartan de estos principios cuando juzgan que se trata de "un caso espe- cial", y consideran razonable obrar así.

Por el contrario, leemos en la obra de Brajnovic (1971, p. 85) que el profesional preparado para el ejercicio de su profesión informa- tiva, consciente de sus deberes, que tiene claros sus criterios éticos y la firma voluntad de guardar lealtad a la dignidad propia, ajena y de la profesión, tendrá más posibilidades3.

Es necesario que estos hombres sean realmente íntegros, justos y amantes de la verdad. Por eso, son patentes y aceptadas en general las siguientes premisas:

Además, el periodista considera la desinformación como un "arma de guerra"4 (Fraguas, 2000). Aparte de publicaciones diver- sas y artículos dedicados a combatir la desinformación, se ha incu- rrido a la creación, en algunos órganos periodísticos, de la figura que protege al lector de los abusos de las medias y de la desinfor- mación. Con ocasión de la concesión del Premio Pulitzer, en 1980, el Congreso de Periodistas decidió la creación del Ombudsman. Recientemente se ha reunido en Lousville los "Ombudsman" de varios países, confirmándose la utilidad y eficacia de esta figura, lamentado por otro lado que aún sean pocos los periódicos que la ponen a disposición de sus lectores, ya que Estados Unidos, de casi dos mil periódicos, solo treinta disponen de él. En toda la prensa de habla hispana solo conocemos un diario que ofrece "Ombudsman Presse". Se trata de diario El País, aunque hasta la fecha sólo parece haberse ocupado de precisiones semánticas y documentales.

• Universo ético de la profesión periodística

Podemos expresar el universo ético de la profesión periodística, según Brajnovich (1971), de la siguiente manera:

Las circunstancias dictan la ética; los contextos determinan la "co- rrección" o la "incorrección de las acciones", dicen los relativistas […] ética "subjetivista", según la cual lo que hace una persona en cierta situación, está determinado subjetivamente por el indivi- duo, en el momento en que se le pide una acción ética.

La manipulación informativa que por motivos de política inter- na o externa practican los propietarios de empresas de los medios de comunicación y de las fuentes informativas, no tendrán correc- tivo posible. Esta ausencia de retroacción informativa, de feed-back como se suele decir en cibernética, es muy cómoda para los gober- nantes.

Capítulo X

Conclusiones

• Desarrollo

La libertad de prensa está asociada con la democracia, ya que de la libertad de expresión que exista en un país depende de que los poderes públicos actúen con la claridad que corresponde, y cuando así no lo hagan, sean denunciados. Esto demuestra que el avance democrático de un país se mide, entre otros aspectos, en función de la transparencia de las actividades gubernamentales, la probidad, la responsabilidad de los gobiernos en la gestión públi- ca, el respeto por los derechos sociales y a libertad de expresión y prensa (Gonzales, 2007, p 118) y, lo más importante, que estas denuncias no conlleven represalias, tal como se ve en los países dictatoriales. Ejemplo patente de ello fueron las represiones pre- sentadas en Paraguay durante la dictadura, lo cual justamente fue superado con el amanecer democrático de 1989 y, más aun, con la entrada en vigencia de la Constitución de 1992, que consagra una amplia libertad de prensa.

Para nosotros deben existir pautas y criterios necesarios para resolver los conflictos relacionados con la libertad de expresión, y habiendo realizado un estudio profundo de este tema para la pre- sentación de esta obra, aunque existan informaciones sueltas y de diversos contenidos, se ha tratado de resumirlos y conciliarlos en los siguientes puntos: a) legitimidad de las justificaciones ante res- tricciones de libertad de expresión; b) el análisis de la proporcio- nalidad y adecuación de las restricciones de la libertad de expre- sión; c) el rechazo de las leyes amplias, vagas e imprecisas; d) la clasificación de los distintos tipos de expresiones en dos grupos (expresiones o ideas políticas y que tienen un menor grado de pro- tección); y e) el lugar donde se produce el mensaje y la prohibición de discriminar por su contenido.

La importancia que reviste la libertad de expresión en un Esta- do democrático de derecho, a criterio de los autores, conlleva que los conflictos que constantemente se presentan sobre los límites o alcance de este derecho fundamental no pueden resolverse en for- ma improvisada y desarticulada. Todo lo contrario: para que exista un verdadero Estado de derecho es imprescindible que todos los ciudadanos sepan y conozcan con claridad y anticipación qué les está permitido decir y qué les está vedado (junto con las razones que justifican esa prohibición). Para ello, se requieren parámetros y reglas jurisprudenciales claras que determinen la metodología de cómo resolverse los conflictos constitucionales que involucren la libertad de expresión.

Así, por ejemplo, ¿qué debe valorar un juez a la hora de analizar las posibles sanciones por la trasmisión de un programa de televi- sión relacionado con el aborto o la prostitución?1; o ¿qué debe con- siderarse a la hora de ponderar si un determinado mensaje puede ser calificado como incitación al caos o a la violencia?; ¿ cómo debe analizar las restricciones a la publicidad de bebidas alcohólicas o cigarrillos en determinados medios de comunicación?; o ¿cómo debe afrontarse la resolución de una controversia entre libertad de expresión y el derecho al honor o a la privacidad de un individuo? Trataremos de concluir el desarrollo de nuestra obra, propo- niendo sugerencias u opiniones ante la necesidad de ir resolviendo los conflictos constitucionales, al menos los relacionados con la li- bertad de expresión, utilizando las herramientas judiciales (están- dares o test) que sirvan como criterios homogéneos para reducir al menos en cierta medida, la arbitrariedad judicial en la decisión de los casos concretos. Se trata de utilizar algunas pautas interpretativas que le permitan al funcionario judicial o administrativo precisar si un determinado acto, hecho u omisión puede considerarse como violatorio del derecho a la libertad de expresión. Obviamente, y esto hay que señalarlo desde ya, no se trata de desconocer las sin- gularidades de cada caso concreto, pero sí de consagrar la nece- sidad de utilizar estándares que permitan guiar las funciones de subsumir e interpretar el alcance y contenido de este derecho fun- damental.

Compartimos el criterio de Martinez-Pujalte (1997), cuando se- ñalan que en el análisis de los conflictos constitucionales, los órga- nos judiciales están obligados a realizar:

Una labor de interpretación que pueda eludir cuál es ese conte- nido constitucionalmente declarado, sin contenerse con acatar y aplicar la interpretación que en su caso haya hecho el legislador. Si el legislador se ha pronunciado, al juez le corresponderá evaluar si su configuración del derecho fundamental es realmente adecuada a su contenido constitucionalmente declarado, en caso contrario, será el propio juez, sin otro parámetro escrito que la Constitución, el que deberá realizar esa labor de configuración en el caso con- creto (pp. 104-105)2

La idea es que con las sentencias no solo se resuelven las con- cretas controversias, dejando a las partes medianamente satisfe- chas, sino también es necesario que éstas sirvan para guiar al resto de los operadores jurídicos en la metodología que se deben seguir para resolver futuras discrepancias relacionadas con la libertad de expresión. Esta tarea recae, principalmente, en los Tribunales de mayor jerarquía (Corte Suprema de Justicia), para con ello ir tam- bién delimitándole a los tribunales inferiores los criterios que de- ben utilizar para resolver los casos que se le presenten y así evitar posteriores e innecesarias reposiciones o nulidades.

Así, los conflictos concretos que se presentan ante la justicia constitucional de la mayoría de los tribunales extranjeros se utili- zan como pautas interpretativas, al menos, cuatro preguntas claves para analizar la procedencia o legitimidad de una denuncia sobre la violación de derechos constitucionales.

En particular: 1) si la denuncia se refiere a la violación de un derecho calificado como "fundamental"; 2) si se ha producido una limitación del derecho constitucional alegado; 3) si se encontraba justificada la acción estatal por una razón suficiente; 4) si los medios utilizados para lograr el fin perseguido se encuentran realmente relacionados con esa finalidad.

Son éstas las preguntas que suelen plantearse todos los operado- res a la hora de resolver la mayoría de los conflictos constitucionales. Es- tas suelen matizarse dependiendo de la trascendencia del derecho fundamental de que se trate; y a veces hasta dependiendo de algu- nas particularidades de cada uno de esos derechos fundamentales.

Así, en determinadas situaciones se diseñan pautas interpreta- tivas donde se le exige a los operadores un estándar bastante rigu- roso, para lo cual, por ejemplo, se exige que la razón o justificación de la limitación del derecho fundamental concreta sea no sólo su- ficiente, sino indispensable. Igualmente, en estos casos de estánda- res rigurosos se suele exigir también que los medios utilizados por quien se encuentra afectando el derecho fundamental sean los úni- cos posibles para lograr una determinada finalidad.

Por otra parte, cuando se trata de un derecho constitucional que no puede calificarse como de "fundamental" las pautas interpreta- tivas suelen ser más diferentes. Así, bastará con que la limitación constitucional de que se trata cumpla con un propósito legítimo y que exista una relación razonable entre los medios que se han uti- lizado y la finalidad que se persigue con la limitación del derecho. En suma, para el análisis de la gran mayoría de los conflictos constitucionales, y en particular para aquellos que involucran la libertad de expresión, será indispensable determinar la legitimidad de la medida, norma o sanción, así como su proporcionalidad y adecuación para alcanzar el objetivo estatal propuesto. Veamos por separado estas reglas particulares que nos permiten resolver los conflictos constitucionales vinculados con la libertad de expresión. La primera es la legitimidad de las justificaciones ante restric- ciones a la libertad de expresión. El primer paso o elemento de cualquier estándar que se utilice para verificar la legitimidad de una restricción a la libertad de expresión tiene que referirse a la justificación de dicha restricción. Es decir, lo primero que debe re- visarse a la hora de enfrentarse a un conflicto que involucre el de- recho a la libertad de expresión es la legitimidad de las razones que persigue la norma, sanción o restricción.3

Un dato importante es lo dispuesto en el artículo 13.2 de la Con- vención Americana sobre Derechos Humanos, el cual dispone:

El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesa- rias para asegurar:

• El respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o

• La protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas.

Como vemos, cualquier restricción que pretenda imponerse a la libertad de expresión tiene que ser necesaria para proteger el de- recho de los demás; para proteger la seguridad nacional; el orden público; la salud; o la moral pública. De manera que si una norma, sanción, medida o, en fin, cualquier restricción al derecho a la li- bertad de expresión no es necesaria para lograr esos fines, entonces debe concluirse en su ilegitimidad e inconstitucionalidad.

Obviamente, la gran mayoría de las restricciones al derecho a la libertad de expresión se justifican por alguna de estas razones. Así, verbigracia, el establecimiento de los delitos de difamación e injuria podrían justificarse por la necesidad de proteger el derecho al buen nombre, la honra, el honor, la fama o la vida privada de los demás. Igualmente, los delitos que castigan la incitación a la violación po- drían justificarse por la necesidad de proteger el mantenimiento del orden público.

Lo mismo podría decirse de algunas normas que imponen limi- taciones a los contenidos que pueden transmitirse en los medios de comunicación que utilizan parte del espectro radioeléctrico. Así, la prohibición de transmitir publicidad comercial de bebidas alcohó- licas o cigarrillos podría justificarse por la necesidad de proteger la salud pública, así como las restricciones a los mensajes con conte- nidos violentos u obscenos se justificarían con el argumento de la protección a la moral pública.

Sin embargo, no cualquier norma o restricción a la libertad de expresión cumple con esta exigencia de ser necesaria para proteger el derecho de los demás, al igual que para proteger la seguridad nacional, el orden público, la salud o la moral pública. En efecto, ya hemos analizado en forma somera que como las leyes llamadas de desacato (obstrucción a la investigación) no se encuentran dirigi- das a satisfacer ningún fin legítimo del Estado.

Así, en el conocido Informe Especial referido a las leyes del des- acato4, elaborado en el año 1994 por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, se destacó lo siguiente:

La Comisión observa que el fundamento de las leyes de desacato contradice el principio de una democracia debidamente funcio- nal es cierto la máxima garantía del orden público. Las leyes de desacato pretenden preservar el orden público precisamente limi- tando un derecho humano que es también internacionalmente re- conocido como la piedra angular en que se funda la sociedad de- mocrática. Las leyes de desacato, cuando se aplican, tienen efecto directo sobre el debate abierto y riguroso sobre la política pública que el artículo 14 garantiza y que es esencial para la existencia de una sociedad democrática. A este respecto, invocar el concepto de "orden público" para justificar las leyes de desacato se opone directamente a la lógica que sustenta la garantía de la libertad de expresión y pensamiento consagrada en la Convención".5

Como puede observarse, la Comisión rechazó la supuesta jus- tificación de las llamadas leyes de desacato (orden público), al enten- der que éstas más bien eran incompatibles con cualquier sistema democrático de gobierno; es decir, entendió que la supuesta nece- sidad de proteger el honor o reputación de un funcionario o una institución del Estado para garantizar el orden público no era una justificación legítima para sacrificar tan severamente el derecho a la libertad de expresión, sobre todo en la arena de la crítica política. Son muchas las decisiones de las Corte Suprema de Justicia o Tribunales Constitucionales que han invalidado normas, condenas y restricciones en general a la libertad de expresión, al determinar- se que éstas no persiguen ningún fin legítimo del Estado. Uno de los casos más polémicos sobre el análisis de la legitimidad de las razones invocadas por el Estado es, sin duda, el caso de Texas v. Jo- hnson, mediante el cual la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos anuló una condena que había sido impuesta aun manifes- tando que quemó una bandera de ese país.

En ese interesante caso, la Corte Suprema de los Estados Uni- dos rechazó el argumento del gobierno a través del cual se preten- día justificar el delito de quemar una bandera, aduciendo que se trataba de un símbolo que buscaba la unidad nacional y, por tanto, su vejación iría en detrimento de los sentimientos patrios. La Corte Suprema de Justicia consideró que el gobierno no podía prohibir ese tipo de protestas por el simple hecho de que la sociedad las con- sidere grotescas o repugnantes. En definitiva, esa Corte entendió que la mejor forma de respetar la bandera y los sentimientos que ella despierta no es castigando con cárcel a quien la irrespete, sino persuadiéndolos de que están equivocados. Como vemos, en esta decisión jurisprudencial lo que hizo la Corte Suprema de los Estados Unidos fue rechazar, en definitiva, el argumento a través del cual se pretendía justificar ese delito con la necesidad de proteger la moral o el orden público.

Muchos otros ejemplos nos llevarían a interesantes debates sobre la existencia o no de una justificación o razón legítima para restringir la libertad de expresión. Así, por ejemplo podría ser la discusión sobre la legitimidad de una prohibición de publicidad comercial dirigida a promocionar el uso de preservativos. Algunos podrían justificar esa restricción con el argumento con el argumen- to de proteger la moral pública. Sin embargo, pareciera evidente que esa justificación no sería legítima, toda vez que esos productos de lícito comercio pueden disminuir el riesgo en el contagio de deter- minadas enfermedades e, incluso, hasta disminuir los índices de embarazos no deseados.

Igual de interesante es el debate sobre las normas contenidas en el derecho comparado sobre "La responsabilidad Social en Radio y Televisión" como el caso de Venezuela; por ejemplo, a través de las cuales se exige que los medios de comunicación difundan obras musicales venezolanas, al menos en un 50% de su programación durante los horarios a todo usuario o supervisado; o que el 100%o de la publicidad tenga que ser de producción nacional. Nos pre- guntamos, ¿qué fin o interés legítimo busca el Estado venezolano con esa regulación?6

La primera respuesta que nos viene a la mente es la justificación de la promoción y talento nacional. Ahora bien, ¿será ello una jus- tificación suficiente para restringir la libertad de expresión?, ¿será ello una forma de proteger nuestra seguridad nacional, ante la alienación extranjera?, ¿o será más bien una forma de secuestrar la libertad de pensamiento? Quizás la mayoría de las personas entien- den que ello puede constituir una razón suficiente para imponer una restricción tan importante como la establecida en la legislación venezolana.

Sin embargo, a entender del autor, esa finalidad no puede considerarse como válida, al menos si consideramos el conteni- do del artículo 13.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el cual destaca que cualquier restricción que pretenda imponerse a la libertad de expresión tiene que ser necesaria para proteger el derecho de los demás, la seguridad nacional, el orden público, la salud o la moral pública. Solo por estas razones es que pudiera admitirse una restricción al derecho fundamental a la li- bertad de expresión.

Por otra parte, no podemos dejar de señalar que en una socie- dad democrática deberían existir todas las opciones de recreación posible, de manera que sea cada persona la que escoja que tipo de programas o qué tipo de música desea oír. Así, sería mucho más legítimo que el Estado otorgara determinadas concesiones para emisoras de radio y televisión para la difusión exclusiva del talento nacional, de manera que el público tenga la libertad de escuchar el talento nacional en una emisora, pero además tenga la opción de escuchar el talento internacional en otra. Nos resistimos a la idea que de todos los canales tengan que ser iguales, pues ello no es otra cosa que una forma de ideologizar por la fuerza.

En suma, lo importante es retener que cualquier análisis sobre la constitucionalidad de una restricción al derecho a la libertad de expresión tiene que comenzar por el debate de su justificación. Es indispensable que la restricción esté dirigida a proteger un interés legítimo del Estado, y según la Convención Americana sobre De- rechos Humanos, ese interés debe girar en torno a la necesidad de proteger el derecho de los demás; la seguridad nacional; el orden público; la salud; o la moral pública.

Obviamente, no bastará la simple invocación de algunos de es- tos intereses legítimos del Estado para aceptar, sin más, una res- tricción a la libertad de expresión, pues es evidente que estamos ante conceptos jurídicos indeterminados que requieren de ciertas precisiones, las cuales tendrán que hacerse en cada caso concreto.

Ya sabemos que es muy fácil invocar la moral pública, el or- den público o la seguridad nacional para tratar de justificar las más absurdas de las restricciones a la libertad de expresión. Por eso, nuestros jueces deben estar atentos para evitar que se utilicen —o, más bien, manipulen— esos fines estatales como excusas para le- gitimar la censura o la posibilidad de expresar libremente nuestros pensamientos.

Siempre es bueno recordar el ejemplo de la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos en el caso New York TimesCo vs. United States, conocido más popularmente como el caso de los Pa- peles del Pentágono. Allí el gobierno de ese país pretendió invo- car la necesidad de proteger la seguridad nacional, para imponerle censura previa a unos periódicos que deseaban divulgar una serie de documentos oficiales, relacionados con la Gueerra de Vietman. Sin embargo, la Corte Suprema del mismo país revocó la medida de prohibición originalmente impuesta, por considerar que no ha- bían razones suficientes para justificar la censura previa. Allí, la Corte destacó que la protección de la seguridad de sus militares y diplo- máticos, a expensas de un público desinformado, no era verdadera seguridad para la República.

• El analisis de la proporcionalidad y adecuación de las restricciones a la libertad de expresión

Una vez que el operador o intérprete jurídico ha llegado a la conclusión de que una determinada restricción a la libertad de ex- presión cumple o persigue un fin legítimo del Estado, le correspon- de verificar si la medida, conducta, norma o sanción utilizada es debidamente proporcional y debidamente adecuada para cumplir con dichos intereses legítimos. Esto es, en definitiva, lo que se cono- ce como el análisis de la proporcionalidad y adecuación.

Este es, sin lugar a dudas, el análisis que permite considerar la inconstitucionalidad de las restricciones a la libertad de expresión, en la mayoría de los casos. Y ello se debe a que la protección de los derechos fundamentales es una cosa seria. No basta con alegar un fin legítimo para justificar la más radical de las sanciones o medi- das gubernamentales, en detrimento de los derechos inherentes a la persona humana. La idea no es lanzar mísiles para matar ratones. En efecto, cuando un Estado decide consagrar determinados derechos como fundamentales —como en el caso de nuestra Cons- titución Nacional—, para lo cual los eleva a rango constitucional y les proporciona determinadas garantías expeditas para su defensa, está reconociendo que se trata de derechos esenciales para las per- sonas (físicas o jurídicas). Ello debe implicar la necesidad de evitar que estos derechos pueden verse sacrificados más de la cuenta, so- bre todo cuando no hay justificación suficiente.

Por tanto, si bien no existen derechos constitucionales absolutos y, por tanto, éstos pueden ser objeto de restricciones y regulacio- nes, es indispensable que dichas limitaciones se ajusten a lo que verdadera y legítimamente persigue el Estado. De allí, que deba protegerse el derecho al máximo, de modo de sacrificar lo más mí- nimo, ante la necesidad de acometer un fin legítimo.

Por ello, y ya refiriéndonos en concreto al derecho a la liber- tad de expresión, que al artículo 13.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece que este derecho puede estar sujeto sólo a responsabilidades ulteriores que estén expresamente fijadas en la ley y sean necesarias para asegurar el derecho de los demás; para proteger la seguridad nacional; el orden público; la salud pública; o la moral pública.

Esto es lo que se conoce en el sistema interamericano de pro- tección de derechos humanos con el test de la "necesidad"de la res- tricción. Así, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha destacado:

Con respecto al requisito de "necesidad", la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha interpretado que ello significa que la pena ulterior es más que "útil", "razonable" u "oportuna". Más bien, el gobierno debe demostrar que esa pena debe ser el me- dio menos restrictivo posible para lograr el interés que impulsa el gobierno. Las penas deben justificarse según objetivos colectivos que, por su importancia, preponderen claramente sobre la necesi- dad social del pleno goce del derecho que el artículo 13 garantiza. Además, las disposiciones deben estar encuadradas de tal modo que no limiten más de lo estrictamente necesario el derecho pro- clamado en el artículo 13.

Es decir, la restricción debe ser proporcionada al interés de la jus- ticia y ajustarse estrechamente al logro de este legítimo objetivo. Este es un estándar sumamente algo y toda disposición que im- ponga la responsabilidad subsiguiente por el ejercicio de la liber- tad de expresión debe ser detenidamente examinada, utilizando esta prueba de proporcionalidad a fin de evitar limitaciones inde- bidas de este derecho fundamental".