Los nuevos paradigmas de la libertad de expresión y de prensa (página 4)

La legitimidad no constituye un concepto vacío que los Estados pueden determinar libre o arbitrariamente, sino que configuran lo que la doctrina jurídica conoce como conceptos jurídicos indeter- minados.

Estos consisten en conceptos cuyo contenido debe ser predeci- ble, utilizando las reglas de la razonabilidad y la sana lógica, y cuya interpretación en definitiva sólo permite una solución justa.

El derecho a la libertad de expresión y pensamiento está indi- solublemente vinculado con la existencia misma de una sociedad democrática; la discusión plena y libre evita que se paralice la so- ciedad y la prepara para enfrentar las tensiones y fricciones dentro de la misma.

Una sociedad libre, hoy y mañana, es aquella que pueda man- tener abiertamente un debate público y riguroso sobre sí misma.

Dentro de este contexto, la CORTE IDH ha manifestado que el abuso de la libertad de expresión no puede ser objeto de medidas de control preventivo, sino fundamento de una responsabilidad posterior para quien lo haya cometido.

En este caso, la aplicación de responsabilidades ulteriores debe ser llevada a cabo mediante sanciones civiles posteriores y no por medio de la censura previa a la expresión no publicada.

Asimismo la CORTE IDH ha destacado que la libertad de ex- presión engloba dos aspectos: el derecho de expresar pensamien- tos e ideas y el derecho a recibirlas. Por tanto, cuando este derecho es restringido por medio de una interferencia arbitraria, afecta no sólo el derecho individual de ex- presar información e ideas, sino también el derecho de la comuni- dad en general de recibir todo tipo de información y opiniones.6

Asimismo la CORTE IDH ha sostenido:

La censura produce "una suspensión radical de la libertad de expresión al impedirse la libre circulación de información, ideas, opiniones, o noticias. Esto constituye una violación radical tanto del derecho de cada persona a expresarse como del derecho de to- dos a estar bien informados, de modo que se afecta una de las con- diciones básicas de una sociedad democrática.7

Haciendo mención una decisión de la Corte Europea, la Corte Interamericana ha declarado que la protección a la libertad de ex- presión debe extenderse no sólo a la información o las ideas favo- rables, sino también a aquellas que "ofenden, resultan chocantes o perturban", porque "tales son las exigencias del pluralismo, la tolerancia y apertura mental sin las cuales no existe una sociedad democrática".8

Asimismo este principio convencional de la censura previa es- tablece que la imposición de presiones económicas o políticas por parte de sectores de poder económico y/o Estado con el objetivo de influenciar o limitar tanto la expresión de las personas, como de los medios de comunicación.

La CORTE IDH ha expresado al respeto que el uso de poderes para limitar la expresión de ideas se presta al abuso, ya que al callar ideas y opiniones impopulares o críticas se restringe el debate que es fundamental para el funcionamiento eficaz de las instituciones democráticas.

La limitación es el libre flujo de ideas que no incitan a la violen- cia anárquica es incompatible con la libertad de expresión y con los principios básicos que sostienen las formas pluralistas y democrá- ticas de las sociedades actuales.9

4.2 Autocontrol y autocensura La diferencia entre autocontrol y autocensura radica en que la segunda es fruto del miedo, ya que no tiene como fin defender el ejercicio responsable de la libertad de expresión, sino el puesto de trabajo, la libertad personal o la supervivencia como medio de di- fusión.

Mientras que la autorregulación es una técnica de conciencia que deviene de la responsabilidad profesional y que hace a la mi- sión que se le debe al público, sobre todo en una época en la que los periodistas y los medios piensan más en los derechos que se tienen que en los deberes que se deben asumir. En algunos países, los ór- ganos de autocontrol de la prensa, como el Consejo de Prensa Bri- tánico, están facultados como entes cuasijurisdiccionales en cuanto que pueden imponer sanciones, con cierto grado de obligatoriedad o imperio, para que se cumplan.

A través de la autodisciplina se permite que el comunicador piense en la libertad de prensa como en un principio amplio y ho- nesto, y no como en un poder en sí mismo. En definitiva, debe ha- ber autocontrol para que la libertad no se ejerza como libertinaje, sino como libertad responsable, como una fuerza que pertenece a la sociedad y a la que se debe proteger y garantizar.

La ética periodística enseña a reconocer los límites, a veces di- fíciles de aceptar, a los que el comunicador debe ceñirse para res- petar al público, principal destinatario del mensaje informativo. Y el respeto se logra cuando el periodista utiliza su libertad, y a la libertad de expresión, en forma responsable.

• La autocensura: la censura dentro del medio de comunicación:

Aun cuando la libertad de expresión por cualquier medio es una preciosa garantía, es un derecho inminente al ser humano, su ejercicio se ha dificultado en la práctica por razones técnicas. Hoy en día, un periódico es una empresa en la que su editor puede esta- blecer una autocensura y, en algunos casos, no dar cabida a todas las informaciones y noticias que se recogen diariamente.

Una radioemisora es igualmente una empresa costosa, y qué decir de una estación de televisión. En ellas coinciden los intereses económicos del propietario con las del comunicador o informador, algunas veces encontrados y en franca contradicción.

Por eso, quien desea usar de este Derecho, tendrá que disponer de capital o medios económicos para fundar un periódico o dirigir una radiodifusora o televisora, pues de lo contrario sería un em- pleado del dueño; lo mismo cualquier particular que desea infor- mar algo, estará obligado a pagar "un remitido" o aviso, con el alto costo que ello significa.

Esto no quiere decir que en muchos países —principalmente en los del llamado "Tercer Mundo"— la libertad de expresión sea una entelequia, pero sí es una advertencia acerca de la necesidad de regular y reglamentar la información y el derecho a que se conozca lo que se piensa y se divulguen las opiniones e ideas —obviamente sanas y normales— de los ciudadanos. La autocensura puede obe- decer a dos motivaciones alternativa o conjuntamente:

• Por sujeción a las normas jurídicas y morales, de las que el medio impreso ha hecho un código de comportamiento permanen- te.

• Por necesidad de conservación, sometiendo a los agentes externos que actúan de varias maneras indirectas: presión econó- mica o política, amenazas, terror psicológico, violencia física, sa- botajes, etc., procedentes del poder político o religioso y aún de instituciones sociales menores o de personas particulares.

T2 4.4. Otras formas de control de la prensa Además de la censura y la autocensura, existen otros métodos de limitaciones impuestas por leyes y código a los periodistas y comunicadores. Las restricciones legales más importantes están re- lacionadas con:

• Control directo de los medios

Este método consiste en que los medios de comunicación de masas y otras formas de comunicación —incluso las personales— quedan bajo control total del Estado. Las libertades de impresión, expresión e información son de dominio exclusivo del poder polí- tico. Por tanto, los particulares no pueden adquirir derechos sobre los medios informativos10.

Este control también se manifiesta en la manipulación11 de los medios, donde los interesen políticos y económicos intentan utili- zarlos con el fin de impregnar a las masas de sus ideologías, gracias

10Para complementar lo dicho, véase: "En cualquier caso, valga este trabajo como un intento de contribuir a los estudios de propaganda y control ideológico en una época de (aparen- te) fin de las ideologías, y en un medio, el periodismo, que (aparentemente) proclama su "independencia". Si algo distingue a la propaganda es la búsqueda de influencia ideoló- gica por parte de unos pocos, mientras los muchos (los influidos) se sientan felizmente pensando que esos pocos son sabios rectores de sus destinos (eso ocurría con Bonaparte, con Lenin, con Hitler); hoy, según el modelo chomskyano, los pocos siguen convenciendo a los muchos de lo mismo, según las fórmulas de las "hordas asalvajadas" de Walter Lipp- mann o Harold Lasswell, o, incluso, de que los pocos no existen, mientras los informes de Naciones Unidas revelan que 358 personas acumulan una riqueza equivalente a la mitad de la población mundial y los medios de comunicación se integran progresivamente en estructura oligopolísticas" (Pineda, 2001, p. 208).

11Para entender los impactos de la manipulación cabe reseñar la anécdota proferida por el profesor Ferres quien nos dice: "En New York, un famoso publicitario de origen italiano, Jerry Della Fontana, llamó un día a sus colaboradores y les comunicó que había aceptado llevar la campaña de un prestigioso político. Les dijo que les iba a contar el espot que ha- bía pensado realizar como eje de la campaña y que, al final de su explicación, si creían que votarían a aquél candidato, levantaran la mano. En el espot, les dijo, se verá a un hombre que juega con un perro grande y hermoso. A su lado habrá una mujer. El hombre pone delicadamente su mano derecha sobre el hombro de la mujer. Mientras con la otra mano acaricia al perro, una voz en off explicará que aquel hombre odia la guerra y que ha sido herido en una; que desea la paz, aunque el país viva momentos de peligro; y que represen- ta la única alternativa para unificar y proteger los intereses del país. La voz en off acabará diciendo: «Este hombre es la fuerza más unificadora, porque es el representante de la gente corriente». El publicitario se detuvo y miró atentamente a sus colaboradores. Todos ellos habían levantado su mano. Jerry Della Fontana les dijo: Mantened vuestra mano alzada. Os presento a vuestro candidato. Se llama Adolf Hitler. Hasta aquí la anécdota. Supongo que no tendríamos inconveniente en aceptarla como ejemplo de manipulación. Pero, si es así, nos plantea serios problemas, porque en esta propuesta de espot para la campaña de Adolf Hitler, Jerry Della Fontana no decía ni una sola mentira. Todo lo que se representaba y se verbalizaba en el espot se adecuaba a la realidad del personaje. Y es que el concepto de manipulación es complejo, en el sentido de ambiguo, resbaladizo" (Ferres, 2001, p. 1).

a la doctrina se puede evidenciar la existencia de diferentes técni- cas de manipulación:

• Modificación del significado de la palabra.

• Se evitan o se utilizan en una determinada dirección palabras "peligrosas", por ejemplo drogarse, terrorismo,

• Utilización de frases hechas.

• Presentación de hechos aparentes.

• Argumentos huecos y exagerados.

• Omisión de los hechos

• Adulación.

• Añadidos degradantes.

• Opiniones diferentes según las circunstancias (Rubio et al., 1996. p. 42).

• Difamación y calumnia

La difamación es toda escritura, impresión, fijación, estampado, etc., con lo que se exponga al desprecio, ridículo, vilipendio u odio a la honradez, integridad, virtud o reputación de una persona, viva o muerta, o provoque la vergüenza o desprestigio de su familia, negocio u ocupación. La difamación se distingue de la calumnia en que esta es denigración verbal, en tanto que la primera es visual.

Hay dos clases de difamación: la civil y la criminal. La difama- ción civil es aquella en que intervienen dos partes, como, por ejem- plo, Juan Pérez, contra Luis Benítez, cuando uno de ellos alega que ha sufrido un daño a causa de las actividades difamatorias del otro. La indemnización se paga al demandante. Por su parte, la difama- ción criminal es aquella en que interviene una unidad de gobierno o una dependencia de este y un ciudadano. Ejemplo: La República del Paraguay contra Juan Pérez. Generalmente, la acción por difa- mación criminal la entabla el fiscal, cuando se considera que puede producirse o se ha producido una alteración del orden público a consecuencia de la publicación de un material, que se considera difamatorio.

Hay cinco posibles defensas contra las demandas de daños y perjuicios por difamación, son: a) la verdad, b) el comentario hon- rado, c) el privilegio, d) la falta de malicia, e) la retractación.

Pero la mejor defensa contra la difamación es la prueba legal, que permite la pretensión que lo publicado es cierto.

• Actos contra el gobierno

La libertad de palabra y de prensa no da el derecho de abogar, por ejemplo, por el derrocamiento del gobierno establecido, me- diante la fuerza (cosa comprensible en la democracia en que el Go- bierno ejerce la mayoría). La Constitución "no priva al Estado del Derecho primordial, de su propia conservación". En un país libre, el periodista o el director de un medio tienen el derecho absoluto y hasta el deber de criticar los actos de los legisladores y gobernantes. Pero también debe saber distinguir entre la crítica honrada y las acciones subversivas.

• Desacato a los tribunales

Se define el desacato como "hablar, o escribir despectivamente del tribunal, o de los jueces que obran en su capacidad judicial". También se ha considerado que las expresiones desdeñosas que se publiquen sobre el procedimiento de los tribunales son causa de cita por contumacia.

• Violación de la vida privada

La ley que protege la vida privada es una de las más difíciles de exponer en términos legales. Con frecuencia se acusa a los reporte- ros, fotógrafos y periodistas de violar este derecho fundamental de los ciudadanos. Entre las diversas formas de violación de vida pri- vada figuran el escuchar subrepticiamente, la intercepción de las líneas telefónicas, los cateos ilegales, el espionaje de las personas en su intimidad, etc.

• Obscenidad

La obscenidad es punible por las leyes de varios países y, a pe- sar de que la Constitución prohíbe la censura como tal, no consti- tuye un privilegio de palabra o la prensa, así como la indecencia, el lenguaje blasfemo y la irreverencia. La definición de obscenidad varía con las diferentes culturas, la edad y los grupos profesionales, o con la época. A la obscenidad no solamente la reglamentan las leyes, sino quizá más eficazmente los códigos escritos y no escritos de las iglesias, instituciones educativas, grupos cívicos y familias interesadas en la comunicación saludable.

• Publicidad engañosa

Se refiere al control de los anunciantes fraudulentos e irrespon- sables, a fin de proteger a los consumidores y los derechos de autor.

• Monopolio de los medios

Es el control exclusivo de todos los medios masivos de comuni- cación en manos del Estado o de una persona. Esto mismo impide a los medios de prensa ser pluralistas en sus líneas editoriales.

Todas estas formas constituyen grados de control social y político, dirigido a la manipulación de la opinión pública. El sistema o los sistemas interesados gobiernan el flujo informativo en todas sus fases para el control más eficaz y posible.

• A modo de cierre

Una interpretación correcta de las normas internacionales, es- pecialmente el artículo 13 de la Convención Americana, nos lleva a concluir que el derecho a la información, inclusive aquella que denominamos "errónea" "no oportuna" o "incompleta".

Por tanto, cualquier cualificativo previo que se le imponga a la información limitaría la cantidad de información protegida por el derecho a la libertad de expresión.

Por ejemplo, el derecho a la información veraz no protegería la información que, por oposición a veraz, denominaríamos errónea. Por tanto, toda aquella información que pueda ser considerada errónea, no oportuna o incompleta no estaría protegida por este derecho.

Al exigir la verdad, la oportunidad o la imparcialidad en la in- formación ser parte de la premisa de que existe una verdad única e incuestionable.

En este aspecto, es importante hacer distinción entre aquellos temas que responden a hechos concretos y de posible comproba- ción fáctica, de los que corresponden a juicios de valor.

En este último puede implicar la censura casi automática de toda aquella información que es imposible de someter a prueba, lo que anularía, por ejemplo, prácticamente todo el debate político sustentado principalmente en ideas y opiniones de carácter neta- mente subjetivo.

Inclusive en aquellos casos en que la información se refiera a hechos concretos de probable comprobación fáctica, también es im- posible exigir la veracidad de la misma, ya que es indudable que un mismo hecho concreto puede existir un gran número de interpreta- ciones marcadamente distintas.

Por otro lado, asumiendo inclusive que sea posible determinar la verdad de las cosas, es indudable que precisamente el debate y el intercambio de ideas son el método indicado para la búsqueda de la misma y el fortalecimiento de sistemas democráticos basados en la pluralidad de ideas, opinión e información.

Si de antemano se impone la necesidad de informar únicamente la verdad, precisamente se niega la posibilidad de efectuar el deba- te necesario para conseguirla.

La posibilidad de sanciones por informar sobre un tema que, con posterioridad y gracias al debate libre, se podría determinar cómo incorrecto, conduce a la posible autocensura de los informan- tes para evitar sanciones, y al consecuente perjuicio de todos los ciudadanos que no podrán beneficiarse del intercambio de ideas.

La doctrina de la información veraz representa un retroceso a la libertad de expresión e información en el hemisferio ya que el libre flujo de información ser vería limitado a la calificación previa entre "veraz" o "errónea", lo que va en contraposición con la concepción amplia otorgada a este derecho dentro del Sistema Interamericano. La CORTE IDH sostuvo al respecto que las dos dimensiones de la libertad de expresión —individual y colectiva— deben ser garantizadas simultáneamente.

El condicionamiento a la información que puede recibir la so- ciedad a través de los medios de comunicación impide el flujo de información oportuna, disminuyendo la capacidad de la sociedad de participación informada.

No sería ilícito invocar el derecho de la sociedad a estar infor- mada verazmente para fundamentar un régimen de censura previa supuestamente destinado a eliminar las informaciones que serían falsas a criterio del censor.12

Indudablemente, el derecho a la libertad de expresión protege también a aquella información que hemos denominado "errónea". En todo caso, de acuerdo, con las normas internacionales y la jurisprudencia más avanzada, únicamente la información que de- muestre ser producida con "real malicia" podría ser sancionada.

Pero inclusive en este caso esa sanción debe ser producto de una actuación ulterior, y en ningún caso se puede buscar condicio- narla con anterioridad.

Capítulo IV

Otras formas de amparar la libertad de expresión

Una prensa libre puede ser buena o mala, pero sin libertad, la prensa nunca será otra cosa que mala.

ALBERT CAMUS

• Introducción

Antes de hablar sobre la "protección penal de la libertad de prensa", tema que será desarrollado seguidamente, es importante referirse a algunas garantías que pueden resultar indispensables para hacer efectiva la libertad de expresión. Se trata de ciertos pri- vilegios y herramientas necesarias para que los periodistas y los medios de comunicación puedan cumplir a cabalidad con la labor de informar y evitar la censura por presiones indeseables1.

• La doctrina del "reporte fiel"

Vale la pena referirse brevemente a la doctrina del "reportaje fiel" (fair report privilege), la cual consiste en divulgar expresiones que se limitan a reproducir la expresión que se considera lesiva de algún tercero. Al respecto, la doctrina y la jurisprudencia compara- da son conducentes en exonerar de cualquier tipo de responsabili- dad al periodista o al medio de comunicación que se haya limitado a reproducir el dicho eventualmente difamatorio de otro y que por este hecho no debe ser sancionado, pues solo ha sido el transmisor del dicho, no su generador; es decir, se ha limitado a hacer un re- porte2.

Es importante destacar que la doctrina del reporte fiel no solo es aplicable a los casos de trasmisiones en vivo y directo en los medios de comunicación radioeléctricos, sino también para el caso de la prensa escrita, donde se supone que el periodista o editor disponen del tiempo suficiente para preparar el reportaje y evitar episodios improvisados. Pues bien, incluso en estos supuestos no se puede perseguir o sancionar al periodista, editor o propietario por la di- vulgación de informaciones, que puedan considerarse como soeces o lesivas de derechos de terceros, cuando estos se han limitado a divulgar las expresiones de otro(s), sin hacerse solidario o copartí- cipe del mensaje.

Un buen ejemplo de la aplicación de esta doctrina también a la prensa escrita la muestra la sentencia de la Sala 2 del 12 de di- ciembre de 1986, dictada por el Tribunal Constitucional Español3, donde se revocó una decisión que había condenado al director de un periódico por haber publicado un comunicado del grupo terro- rista ETA, al entenderse de que el reportero no se solidarizó con la apología al terrorismo, ya que simplemente se limitó a publicar un comunicado que no era atribuible a ningún periodista del diario en cuestión.

Lo interesante de este fallo es que reconoce la gravedad de la apología o incitación al terrorismo contenido en el comunicado. Pero a pesar de ello, y tomando en cuenta que el periodista dispuso del tiempo suficiente para evitar la noticia o editar la información, se consideró que ni el periodista ni el diario podían ser responsa- bles por el comunicado, teniendo en cuenta que:

[No iba] acompañada de juicios de valor, que demuestren que el periodista asume el contenido apologético de los mismos; que la libertad de información juega un papel esencial como garantía ins- titucional del principio democrático que inspira nuestra Constitu- ción, el cual presupone, como antes señalábamos, el Derecho de los ciudadanos a contar con una amplia y adecuada información respecto a los hechos, que les permita formar sus convicciones y participar en la discusión relativa a los asuntos públicos.

Así, el fallo concluye señalando:

E Derecho de un profesional del periodismo a informar, así como el de sus lectores a recibir información íntegra y veraz, constituye, el último término, una garantía institucional de carácter objetivo, cuya efectividad exige en principio excluir la voluntad delictiva de quien se limita a transmitir sin más la información, aunque ésta por su contenido pueda revistar significado penal4.

En el mismo sentido, en el fallo de la Sala 1 de 30 de diciembre de 1991, el mismo Tribunal Constitucional Español se excluye la posibilidad de vincular a un periódico en un proceso civil de difa- mación por considerar, en primer lugar, que el periodista se limitó a reportar fielmente la opinión de un concejal (quien había agredi- do verbalmente a otro, durante una sesión); y además por conside- rar que el juicio de valor emitido por el concejal con respecto a otro funcionario público no podía ser objeto de comprobación fáctica y, por tanto, no se le podía exigir al diario diligencia alguna.

Consideramos que es importante insistir en el precedente juris- prudencial español al que hicimos referencia anteriormente, donde no se trataba de una simple expresión soez, dentro de un clima po- lítico que ha venido reflejando un lenguaje bastante indecente, sino un reportaje (donde sí se pudo ejercer un control editorial previo) que involucraba nada más y nada menos que la invitación a activi- dades terroristas, las cuales han causado severas pérdidas huma- nas y materiales en ese país.

Sin embargo, el Tribunal Constitucional Español supo entender las graves consecuencias que se generarían en el sistema democrá- tico de gobierno, si se le llegase a exigir a los reporteros o diarios impresos que editen las versiones de las informaciones recibidas antes de ser divulgadas. Sin lugar a dudas, una respuesta contraria conllevaría una autocensura de los medios de comunicación en los asuntos públicos que de alguna u otra forma contenga información sensible.

En suma, la doctrina del reportaje fiel, que ha sido considerada imprescindible en los países donde se protege la libertad de prensa, exime de todo tipo de responsabilidad a los periodistas o medios de comunicación que se limitan a difundir las expresiones, que pu- diesen ser lesivas frente a terceras personas, cuando no se ha hecho solidarias de las mismas, ni las han podido prever o evitar.

• El secreto de la fuente5

Otra de las garantías que acompaña a la libertad de expresión es el llamado secreto de la fuente6. Ya desde el Primer Congreso Mun- dial de Periodistas, en 1952, se consideró que obligar a que se re- vele la fuente de la información constituye una de las restricciones ilegítimas de este Derecho fundamental. A tal punto, hoy día es considerado antiético y hasta delito el hecho de que un periodista revele su fuente, luego de haber prometido confidencialidad. En ese sentido la Carta Magna paraguaya reza en su artículo 29, relati- vo a la libertad de ejercicio del periodismo:

El ejercicio del periodismo, en cualquiera de sus formas, es libre y no está sujeto a autorización previa. Los periodistas de los medios masivos de comunicación social, en cumplimiento de sus funcio- nes, no serán obligados a actuar contra los dictados de su concien- cia ni a revelar sus fuentes de información.

En el mismo sentido, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en su Declaración de Principios sobre la Libertad de Expresión, aprobada en el 2000, reiteró la importancia del secreto de la fuente periodística y de la confidencialidad de los apuntes y archivos personales o profesionales, como parte integrante del de- recho a la libertad de expresión, consagrado en el artículo 13 de la Convención Americana7.

No cabe la menor duda de que el secreto de la fuente constituye un privilegio, al menos si se compara con muchas otras profesiones donde no existe esa obligación de guardar secretos, incluso frente a requerimientos judiciales. Pero obviamente se trata de un privi- legio, que como muchos otros, atiende a un fin legítimo y hasta in- dispensable del Estado, obviamente siempre y cuando no se utilice con fines perversos o ajenos a su verdadera intención8.

En efecto, existe un interés estatal en que se divulguen ideas o informaciones, que por determinadas razones su emisor requiere mantenerse en reserva. El Estado prefiere que la información entre en el mercado de las ideas, antes de que su exponente se vea cons- treñido al silencio, debido a amenazas de diversas naturalezas9.

Para que se garantice esa libertad puede resultar indispensable respetarle al emisor la confidencialidad debida, siempre y cuando este la haya solicitado. Por ello, la divulgación de la fuente que ha pedido reserva debe considerarse como una de las actitudes más antiéticas del periodista. Precisamente por ello, se trata como deli- to, al menos en Paraguay.

El secreto de la fuente puede ser, además, una herramienta indispensable para el periodismo de investigación, pues permite obtener informaciones que de otra forma sería muy difícil de con- seguir. Según afirman los propios Berntein y Woodward, los pe- riodistas que dirigieron la famosa investigación del caso Watergate, ello hubiese sido una tarea imposible sin contar con la posibilidad de salvaguardar el temor de muchos confidentes allegados a la casa blanca.

Lamentablemente, no en todos los ordenamientos jurídicos se acepta este privilegio en forma absoluta. De hecho, en los Estados Unidos, la jurisprudencia ha considerado que el secreto de la fuen- te no se deriva del derecho a la libertad de expresión, consagrada en la Primera Enmienda de la Constitución de ese país. Por ello, para que proceda su invocación se requiere que existan leyes esta- tales que lo establezcan10.

En efecto, en Estados Unidos tuvo mucho impacto el caso de la escritora Vanesa Legget, quien pasó 168 días en prisión por ne- garse a revelar la fuente que le había suministrado información re- lacionada con un asesinato ocurrido en el Estado de Houston. En ese caso, el Departamento de Justicia alegaba que el privilegio del secreto de la fuente no podía extendérsele a los escritores, sino úni- camente a los periodistas.

El alcance de este privilegio ha sido objeto de polémicas, pues hay quienes entienden, como es el caso de Badeni, que el secreto de la fuente debe también extenderse hasta quienes no ejercen la profesión del periodismo. En criterio de este autor argentino, las únicas excepciones que pueden hacer ceder este privilegio se re- fieren a los casos en que la información se haya obtenido en forma ilegal; o cuando es aportada al periodista, pero no en su condición de tal, es decir, como a cualquier otro ciudadano común (Badeni y Escribano, 1991, p. 250).

Ahora bien, en Paraguay revelar la fuente puede ser conside- rado delito, salvo que exista justo motivo, pero la jurisprudencia penal y constitucional no ha desarrollado qué puede considerarse como justo motivo. Por lo anterior, no podría haber ninguna razón, salvo las expuestas por Badeni, que justifique el tener que revelar la identidad de un sujeto que transmitió una información, bajo con- dición de confidencialidad.

Permitir que un juez imponga la obligación que un periodista revele su fuente bajo pena de cárcel o dejar impune a un perio- dista que la revela constituye una flagrante violación al derecho a la libertad de expresión, al igual que compromete seriamente la función periodística y todas las bondades de la libertad de prensa.

Ahora bien, se quiere resaltar que el abuso del secreto de la fuente puede repercutir en la propia credibilidad del medio de comunicación. Por eso, los mejores diarios y canales de noticias disponen de políticas internas bien restrictivas a la hora de cubrir noticias, amparadas en fuentes confidenciales. Así, en un estudio adelantado por Haiman (2000, pp. 123 y ss.), se identifican algu- nas de las condiciones exigidas por los consejos editoriales de los principales y más reconocidos medios de comunicación. Entre las principales directrices podemos mencionar:

• No se suele aceptar una fuente secreta o confidencial si el editor principal no está convencido de la veracidad de la información;

• El periodista debe hacer todo lo posible por tratar que la fuente se identifique y atestigüé gravando la entrevista.

• No es común aceptar noticias basadas en fuentes confidencia- les, si su importancia no es de cierta magnitud.

• Se suele requerir que la información suministrada por una fuente confidencial sea confirmada por otra fuente.

Un caso peculiar es claro ejemplo para la materia en cuestión: en los Estados Unidos, dos periodistas, Mattew Cooper de la revis- ta Time y Judith Miller11 del periódico New York Times volvieron a tratar el asunto, dando el nombre de esta agente secreta. A raíz de ello, el Departamento de Justicia ordenó una investigación, a los fines de determinar si la revelación del nombre de esa agente cons- tituía un crimen federal, toda vez que implicaba develar una opera- ción destinada a descubrir el financiamiento de grupos terroristas. Lo que interesa resaltar es que un juez federal les exigió a los periodistas Cooper y Miller que revelaran sus fuentes de donde habían obtenido la información de la agente secreta. Miller se negó hacerlo y fue encarcelada por 86 días, por no atestiguar, hasta que su propia fuente la autorizó a revelar su identidad. Este triste epi- sodio volvió a despertar las críticas a la ausencia de una Ley Fede- ral, que establezca el secreto de la fuente como una herramienta indispensable para poder obtener noticias o informaciones impor- tantes para el libre debate de las ideas. Pero al mismo tiempo sirvió para demostrar que hay profesionales del periodismo que están dispuestos a sacrificar su libertad por defender su ética y su com- promiso de confidencialidad.12

• Anonimato

En el contexto paraguayo no existe suficiente información res- pecto de este tema, ni siquiera en la constitución o en la literatura jurídica. En otros países, se trata de un delito que requiere de varios elementos para su configuración, a saber, la difusión de informaciones falsas y la generación de un sentimiento de pánico colectivo. Y la figura del anonimato entra como un agravante, pero solo si el emisor es un funcionario público que esconde su identidad. Fuera de este su- puesto, bastante excepcional, no existe en la legislación comparada ningún delito concreto referido al anonimato.

Ahora bien, analizando este tema, el anonimato no siempre es perjudicial y, por ende, no debería estar proscrito en todos los su- puestos, pues la garantía de la libertad de expresión incluye tam- bién el privilegio de difundir ideas u opiniones en privado, sin que ello pueda dar lugar a sanciones penales o administrativas. Eviden- temente, hay áreas donde el anonimato puede resultar objetable, como, por ejemplo, cuando se utiliza para divulgar informaciones falsas o privadas, con la intención de destruir el honor o vida priva- da de un particular. En estos casos, la legislación podría encargarse de prohibirlo y sancionarlo.

Pero también es incuestionable que para el discurso político y, más aún, para las opiniones en general, el anonimato siempre ha des- empeñado un papel imprescindible. Sin el anonimato, nunca los grupos políticos perseguidos hubieran podido expresar sus ideas o criticar prácticas opresivas en su contra. Así, en Estados Unidos nunca se hubieran podido combatir con eficiencia las discrimina- ciones raciales, pues luchar contra la segregación era considerado delito; además, de las constantes amenazas de muerte a que eran sujetos los líderes de derechos humanos que combatieron distin- ción.

Es indudable que en el discurso político, el anonimato ha des- empeñado un rol fundamental en ciertos países, con pocos niveles de tolerancia. Para seguir con los ejemplos, en Colombia solo han sido posibles las denuncias contra la guerrilla, el narcotráfico y los grupos paramilitares, a través de panfletos, papeles y brochures anónimos. Esto evidencia que es preferible que una opinión pública in- grese al mercado de las ideas a que se quede en el tintero del pro- ponente, sencillamente por miedo a represión, persecución o por pánico a retaliaciones personales, económicas o fiscales. Esta ha sido la posición jurisprudencial asumida por la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos, la cual ha permitido el anonimato en el discurso político.

Por eso, en la historia, grandes autores se han valido del anoni- mato para expresar sus opiniones, sin el temor a sufrir represalias de diversa índole. Tal es el caso de Voltaire, Dickens y Shakespea- re. Igualmente, grandes obras publicadas por autores anónimos, como es el caso de El poema del Mio Cid, Las mil y una noches, entre otras. A veces, con tristes experiencias se suelen valorar las bonda- des del anonimato. Ese fue el caso del autor Salman Rushdie, quien al escribir el famoso libro Los versos satánicos tuvo que afrontar una persecución oficial ordenada por el Ayatola Khomeini, destinada a obtener su muerte, ofreciéndose una recompensa de 3 millones de dólares13.

Además, independientemente del peligro de persecución, un expositor puede considerar que sus ideas serían más persuasivas si el lector desconoce su identidad, toda vez que muchas veces — sobre todo donde existe una marcada polarización— las opiniones del adversario suelen ser destacadas solo por venir de quienes vie- nen. El anonimato le permitiría a un ciudadano asegurar que sus lectores no lean su mensaje con prejuicios por la impopularidad del proponente, sino por la calidad o profundidad de los argumentos. Por otra parte, resulta contradictorio que en un ordenamien- to jurídico se proteja férreamente el secreto de la fuente y al mis- mo tiempo se prohíba el anonimato en todos los casos; puesto que toda vez que bastaría con que alguien que desee expresar una idea o trasmitir una información relevante sin identificarse, lo haga a través de un periodista, que le prometa confidencialidad. Sencilla- mente, las opiniones no requieren identificación y no todas las in- formaciones deben estar atribuidas a personas concretas.

En suma, se considera que el anonimato no debe ser censurado en su totalidad, sino solo en los casos de informaciones privadas o hirientes y donde se sospeche de su veracidad; pero no frente a opi- niones de cualquier naturaleza, pues en el mundo de las opiniones es irrelevante el emisor, y más aún en los regímenes autoritarios o de poca tolerancia, donde el temor es la principal herramienta para la supresión de las ideas.

No obstante, es necesario estudiar también los casos donde la censura previa surge para proteger garantías procesales de un pro- cesado; el caso del material obsceno y del relacionado con la protec- ción contra el terrorismo.

En primer lugar, con relación al caso particular de la censura pre- via, para proteger las garantías procesales de un procesado, hay supues- tos donde se ha pretendido justificar la instauración de censura previa; por ejemplo, al prohibírsele a los medios de comunicación reseñar noticias o informaciones relacionadas con procesos judicia- les, donde existen jurados o escabinos. El fundamento de la pro- hibición se basa en el hecho de que la excesiva divulgación de los acontecimientos que rodean un proceso judicial (y sus respectivos análisis por la prensa) pudieran ocasionar la opinión del jurado, y con ello se le podría vulnerar el derecho al debido proceso de o los acusados.

Este fue un tema bastante polémico con el juicio del famoso ju- gador de fútbol americano, O.J. Simpson, y luego con el proceso judicial del basquebolista Kobe Bryant. Sin embargo, en la decisión dictada en el caso Nebraskca Press Associatión vs. Stuart., la Suprema Corte de los Estados Unidos estableció unos criterios bastante rigu- rosos para justificar la censura previa en este tipo de casos. Tanto así que luego de esa sentencia, la Suprema Corte de ese país nunca ha convalidado la imposición de censura previa para proteger la realización de un juicio justo.

Este caso giraba en torno a la medida cautelar impuesta por un tribunal de instancia del Estado de Nebraska, que le prohibía a los medios de comunicación locales la cobertura o divulgación de cualquier información relacionada con un proceso penal iniciado contra un individuo, a quien se le acusaba de haber asesinado a seis personas en una pequeña localidad de ese Estado. En particular, se prohibía la divulgación de cualquier noticia que pudiera implicar al acusado.

Pues bien, la Suprema Corte revocó la medida cautelar que ha- bía establecido la censura previa; destacó que para justificar este tipo de restricciones, en cualquier caso, era necesario que: a) se de- mostrase que de no imponerse limitaciones a los medios, se produ- ciría un gigantesco despliegue de información referente al juicio, lo que en ese caso concreto se consideró como cumplido; b) que no existiesen otras alternativas distintas a la censura previa, para garantizarle al imputado un juicio justo. Aquí, en el caso en refe- rencia, la Corte entendió que para proteger los Derechos del acusa- do, existían múltiples opciones distintas a la radical de la censura, como es la posibilidad de cambiar la sede del juicio, postergar las audiencias respectivas, verificar que los jurados no estuviesen pre- meditados o afectados por la publicidad, darles instrucciones pre- cisas y concretas a los jurados, etc.; y, por último, c) para justificar la censura previa en este tipo de supuestos, quien la solicita debe demostrar que, instaurándola, se va a evitar efectivamente que se contamine al jurado de información referente al caso.

A pesar de que la sentencia no dice que la censura previa esta- ría prohibida en cualquier tipo de casos de esta naturaleza (como en efecto sí lo resaltaron tres votos concurrentes de ese fallo), en la práctica se llegó a ese resultado, pues como se ve, los requisitos para poder justificar una medida cautelar que le prohíba a los me- dios dar cobertura sobre un determinado asunto judicial son su- mamente difíciles de cumplir o justificar. Tanto así que en un caso más polémico (Oklahoma Publishing Co vs. District Cour), que se refería a una medida dictada por un tribunal de instancia, se le pro- hibía a los medios de comunicación divulgar la foto o el nombre de un niño de once años acusado de asesinato. La Suprema Corte de los Estados Unidos revocó dicha medida cautelar por considerar que no se llenaban los extremos exigidos en el caso Nebraska. Más bien podríamos decir que hoy en día existe el convenci- miento de la amplia cobertura que le pueden dar los medios a un determinado proceso judicial, y ello no tiene por qué condicionar la opinión de un jurado. Así lo muestran los casos de Rodney King y O.J. Simpson, donde a pesar de la enorme cobertura de los medios, implicaba a los acusados y se produjeron decisiones ambulatorias para los respectivos imputados. De esta forma, ante la falta de evi- dencia suficiente de que los medios, parcializados o no, pueden influir en un jurado correctamente seleccionado y claramente ins- truido, permiten descartar la utilización de las medidas cautelares (censura previa) para evitar la cobertura o divulgación de informa- ción vinculada a procesos judiciales.

Lo que en efecto sí ocurre es el control en el acceso de los me- dios de comunicación en el interior de los tribunales, pues se ha entendido que los jueces tienen la facultad de regular la privacidad o no de las audiencias, a los fines de impedir que el juicio se vea interrumpido o alterado por interferencia de los medios. Pero ello no impide que la prensa pueda reportar cabalmente los aconteci- mientos en los estrados, desde fuera de la sede del Tribunal14.

• ¿Se justifica limitar la libertad de expresión?

Fue Norberto Bobbio quien sugería que, en nuestro tiempo (ca- racterizado por el propio Bobbio como el "tiempo de los derechos") no hacía falta preguntarse por el fundamento de los derechos, sino que el esfuerzo teórico y político debía dirigirse hacia su efectiva aplicación. " "El problema de fondo relativa a los derechos — afirmaba Bob- bio— es hoy no tanto el de justificarlos, sino el de protegerlos. No es un problema filosófico, sino político".15

La afirmación es cierta, pero no creemos que en América Latina podamos darnos el lujo de dejar de ofrecer buenos argumentos a favor de ciertos derechos.

Argumentos que puedan justificarlos en nuestras sociedades profundamente conservadoras, profundamente afectas al autorita- rismo que ha gobernado la región durante siglos.

Justificar los derechos tiene pleno sentido en América Latina, sin que ello vaya en desmérito de la permanente exigencia sobre su efectiva aplicación. No son cuestiones que deban estar reñidas siempre y en todo momento.

Para responder a la pregunta: ¿se justifica limitar la libertad de expresión?, en las páginas siguientes se exponen tres distintos ar- gumentos que sirven para explicar, con mayor o menor provecho, el porqué la libertad de expresión es importante para cualquier de- mocracia constitucional, y si la debemos limitar o no.

• Primer argumento: Justificaciones de la libertad de expresión.

Sobre la libertad de expresión, partiendo de una óptica filosófi- ca más que normativa, podríamos preguntarnos: ¿Qué justifica que debamos proteger la libertad de expresión? ¿Por qué debe una per- sona tener el derecho de expresar un punto de vista con el que no estamos de acuerdo? ¿Qué valor importante se tutela al permitir a ciertos sujetos defender ideas que sabemos que están equivocadas o son contrarias a la evidencia científica disponible? ¿Por qué debe- mos permitir que las personas adultas se alleguen de material que consideramos obscenos o que difunde valores contrarios a nuestras creencias más íntimas o esenciales?.

Hay al menos tres distintos tipos de justificaciones de la liber- tad de expresión, o tres grandes tipos de argumentos que sirven para fundamentar su importancia.

Hablaremos seguidamente de cada uno de ellas.

El primer argumento, está enunciado en el acápite, y dice es el argumento sobre el descubrimiento de la verdad.

La verdad es un concepto o un objeto que suele ser valorado positivamente en las sociedades contemporáneas.

Algunos pensadores le reconocen a la verdad un valor autóno- mo, mientras que otros la defienden a partir de postulados utilita- ristas: la verdad sería algo valioso en la medida en que permitiría el progreso de la sociedad y el desarrollo humanos.

Ahora bien, para llegar a descubrir la verdad, en la medida en que esto sea humanamente posible, es necesario poder discutir to- dos los elementos relevantes, dejando que cualquier persona se ex- prese sobre un cierto tema.

El argumento de la verdad como vía para defender la libertad de expresión parece ajustarse a patrones claros de racionalidad.

¿Cómo podré dar con la verdad si no escucho todos los elemen- tos que pueden ser relevantes para formar mi propio criterio?

¿Cómo podremos saber si tal o cual postulado es cierto si no tenemos a la vista todas las circunstancias o puntos de vista que sean pertinentes?

Este tipo de razonamiento se aplica incluso en los procesos judi- ciales, en los que la búsqueda de la verdad legal se emprende a par- tir de una serie de reglas formales y sustanciales que nos indican, entre otras cuestiones, que el juez debe escuchar a las partes y que éstas tienen el derecho de aportar ante el órgano judicial todos los elementos de convicción que sean oportunos para el caso concreto que se está ventilando.

En el Paraguay, conforme surge del texto claro y expreso del artículo 172 del Código Procesal Penal, tanto los Magistrados Ju- diciales y el Ministerio Público deben buscar la verdad real de los hechos. Ahora bien, el elemento de la verdad no puede servir para jus- ticiar por sí solo el derecho de la libertad de expresión.

En efecto, puede haber cierta información que sea verdadera pero que no pueda ser dada a conocer; es el caso de la información relativa a la vida privada de las personas.

Aunque una información de ese tipo sea verdadera, el darla a conocer está prohibido en la mayor parte de los Países de Latinoa- mérica.

Por otro lado, algunos especialistas en el tema han señalado que una debilidad de este argumento es que una discusión libre no ne- cesariamente permite llegar a la verdad.

Para ello sería necesario no solamente dicha libertad, sino tam- bién que los participantes en el debate lo hicieran de forma desin- teresada, poniendo a un lado sus argumentos y actuando de buena fe respecto de las posturas contrarias.

Esto no siempre se verifica en la práctica, como cualquier obser- vador de la política contemporánea puede atestiguar.

Ahora bien, pese a sus defectos, el argumento que se basa en la búsqueda de la verdad para defender la libertad de expresión es in- teresante ya que nos permite defender una idea valiosa (la verdad) y porque da lugar a regulaciones jurídicas que permitan defender e incluso fomenten el pluralismo informativo, de modo que todas las ideas puedan llegar al menos a ciertos destinatarios.

De la misma forma, el valor de la verdad permite determinar algunos límites a la libertad de expresión; por ejemplo, en muchos países democráticos están prohibidas las expresiones comerciales que se alejen de la verdad o que difundan entre el público ideas fraudulentas sobre un cierto producto.

• El argumento de la autorrealización

La libertad de expresión permite realizarnos como personas, al propiciar nuestro crecimiento intelectual y moral.

Al estar expuestos a una diversidad de ideas, pensamientos, noticias e informaciones, podemos ir forjando nuestra propia per- sonalidad y delimitando los ideales que han de guiar nuestra exis- tencia.

La libertad de expresión nos permite ser individuos más madu- ros y reflexivos, con lo cual nos beneficiamos nosotros, pero tam- bién beneficiamos a la sociedad en la que vivimos.

En parte, la libertad de expresión que ejercemos tanto en cali- dad de emisores como en calidad de receptores nos puede acercar al ideal de vivir una vida feliz.

La libertad de expresión, en este sentido, sería un elemento pro- ductor de felicidad. Por eso es que debemos defender la libertad de expresión, incluso de forma preferente frente a otros derechos.

Ahora bien, como pasa con el argumento de la búsqueda de la verdad, el argumento de la autorrealización personal tampoco puede ser utilizado de manera aislada para justificar cualquier ejer- cicio de la libertad de expresión.

Por ejemplo, este argumento no nos permitiría justificar tam- bién las llamadas personas morales o personas jurídicas—colecti- vas—por ejemplo, los partidos políticos—tuvieran derecho a la li- bertad de expresión (lo que se reconoce en la mayor parte de países democráticos del mundo).

Las personas colectivas no pueden tener conciencia moral y, en esa medida, no pueden aspirar a algo así como la "autorrealiza- ción", que más bien un privilegio de las personas individuales.

Lo anterior no es obstáculo para reconocer que el argumento de la autorrealización pone de manifiesto la relación que existe entre libertad de expresión y autonomía moral de las personas.

La libertad de expresión nos permite forjar nuestros propios planes de vida, al allegarnos de información útil para establecer prioridades vitales o para descartar formas de conducta que consi- deramos equivocadas.

Este tipo de argumento nos permite distinguir entre aquella in- formación que es relevante para configurar nuestras ideas morales y políticas, y aquella otra que es de carácter técnico y que, en ciertos supuestos, puede ser dañina para los demás. Así por ejemplo, cual- quier sistema democrático aceptaría que es una limitación adecua- da a la libertad de expresión que se impida dar a conocer por inter- medio de internet la manera en que se puede fabricar una bomba nuclear. Ese tipo de información puede ser relevante para ciertos sujetos (e incluso para su autorrealización como personas), pero no puede ser permitida en virtud de su potencial de daño hacia otros derechos relevantes y hacia la autorrealización de los ideales de vida de otras personas.

• El argumento de la participación democrática

La democracia moderna supone y exige la participación demo- crática de todos los habitantes del país del que se trate (Colombia— Paraguay, etc.)

Para que esa participación no sea meramente testimonial sino efectiva y plena de contenidos, es necesario que existe libertad de expresión, como requisito previo para la generación de un debate público que sea "abierto, desinhibido y robusto", para retomar los conceptos escritos por el Juez Willian Brennan en la sentencia New York Times versus Sulliman.

Este tipo de argumentos es secundado, entre otros, por los de- fensores de la democracia deliberativa, que entienden al debate pú- blico como un componente muy relevante del sistema democrático. La libertad de expresión permite desarrollar el esencial princi- pio democrático de la rendición de cuentas, hacer visibles los actos de gobierno y discutir sobre las mejores alternativas en materia de políticas públicas.

La libertad de expresión permite alimentar las campañas polí- ticas, confrontar las ideas de los candidatos, ejercer la crítica contra los malos funcionarios, proponer modelos más funcionales en la forma de gobierno, etcétera.

Los anteriores apartados nos han permitido reflexionar somera- mente sobre los fundamentos filosóficos de la libertad de expresión y sobre la forma en que se pueden proyectar al funcionamiento de los modernos estados constitucionales.

Hemos hablado de conceptos como los de la "verdad", "auto- rrealización" y "democracia".

Hemos destacado la importancia de aproximarse libremente a los temas que interesan a los ciudadanos, el valor de los procedi- mientos discursivos para asignar consecuencias jurídicas a nues- tras conductas, la incidencia de los debates abiertos sobre las prefe- rencias personales para realizar distintos planes de vida, etcétera.

De esta manera estamos listos para responder a la pregunta del acápite.

Hablamos o escribimos con frecuencia sobre la libertad de ex- presión, pero pocas veces nos detenemos a pensar en cómo se deli- mita el objeto del mismo que protege esa libertad.

Estamos de acuerdo en que la libertad de expresión y la libertad de prensa deben estar protegidas, puesto que son derechos funda- mentales.

Estamos igualmente de acuerdo en que tales libertades merecen una tutela judicial obsequiosa, en vista de la "posición preferente" que tienen respecto a otros derechos fundamentales.

Pero no tenemos la misma claridad cuando se trata de pregun- tarnos por el objeto mismo de esa deferencia: ¿qué es la expresión y cómo podemos diferenciarla de otras manifestaciones de la con- ducta humana?.

Contestar esta pregunta presupone la construcción de una teo- ría filosófica de la libertad de expresión.

El punto de partida para indagar sobre nuestro objeto acápite es distinguir entre los actos de la conducta humana que son pu- ramente expresivos y aquellos que se proyectan como "conductas materiales" exteriores y verificables.

Es decir, por un lado tendríamos las expresiones del pensa- miento, ya sean orales, escrita o en cualquier forma mecanismo que recoja imágenes o expresiones (discos, disquetes, emisiones tele- visivas, etcétera), y por el otro aquellas conductas que realizamos cotidianamente y que comportan movimientos físicos que, de una u otra manera y con distinto alcance, cambian el mundo a nuestro alrededor.

Esto quiere decir que, como regla general, las expresiones que emitamos estarían jurídicamente protegidas, cualquiera que sea su contenido y cualquiera que sea la forma de trasmisión de las mis- mas.

Sin embargo, hay que considerar que a esta regla general se le oponen diversas restricciones y limitaciones, incluso desde un punto de vista teórico y no solamente normativo.

Una primera consideración debe hacerse respecto de aquellas expresiones que, siendo tales, incitan a la realización de conductas. A modo de conclusión, nos parece que si existen limitaciones a la libertad de expresión las mismas deberían ser siempre mínimas, conforme lo expresáramos ya en capítulos anteriores, y esto porque en las sociedades complejas como son las actuales, la comunicación es sin lugar a dudas, una dimensión central, sirviendo de platafor- ma para el desarrollo de las relaciones sociales en distintos campos como son la cultura, la política y la economía, entre otros.

La información, la comunicación y el conocimiento se han con- vertido en bienes esenciales para el desarrollo de las sociedades cada vez más influidas por el factor tecnológico.

Así, en el contexto del fenómeno denominado como sociedad de la información y el conocimiento.

• El caso particular del material obsceno y del relacionado con la protección contra el terrorismo

Donde, en efecto, se ha justificado la prohibición de divulgar un determinado mensaje o imagen en los Estados Unidos es en el caso de los materiales obscenos, los cuales, tradicionalmente, se han considerado como fuera del ámbito de protección de la Primera En- mienda. Por lo general, en este tipo de casos, la discusión se centra en determinar cuándo un material es obsceno o sencillamente inde- cente, pues para estos últimos se da un mayor margen de tolerancia, permitiendo su divulgación en determinados horarios restringidos. Asimismo, vale la pena hacer referencia a la posible justifica- ción en los actuales momentos de una prohibición de divulgación de alguna información relacionada con la ubicación de determina- dos terroristas, o de alguna estrategia particular del Estado para perseguir alguna organización terrorista, sobre todo si se toma en consideración la sensibilidad de los Estados Unidos ante el ataque terrorista del 11 de setiembre del 2001. Es evidente que en épocas de conflictos bélicos y tensión social, los márgenes de tolerancia se reducen, y es en estos periodos cuando suelen aparecer esos casos excepcionales y lamentables, que luego pasan a ser criticados por generaciones posteriores.

• Censura previa judicial

Ahora bien, hoy en día la censura previa ha encontrado su prin- cipal aliado en los Tribunales, los cuales suelen justificarla con el argumento de la necesidad de proteger derechos fundamentales de terceras personas, o bien, expresando evitar la alteración del orden público u otros fines o compromisos estatales. Sin embargo, olvidan que la prohibición constitucional no va únicamente dirigida a los órganos de la Administración Pública, sino también al resto de los órganos del Estado, lo que incluye, lógicamente, a los jueces. Mas son los jueces los que tradicionalmente han venido restringiendo en forma ilegítima la libertad de expresión mediante órdenes de censura previa.

En ese sentido, es importante insistir que en criterio de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la censura previa está pro- hibida también cuando se impone por vía judicial, bien sea a través de decisiones definitivas o cautelares. En efecto, en la Opinión Con- sultiva OC-5/85, antes citada, la Corte señaló lo siguiente:

En esta materia, toda la medida preventiva significa, inevitable- mente, el menoscabo de la libertad garantizada por la Conven- ción.

39. El abuso de la libertad de expresión no puede ser objeto de medidas de control preventivo sino fundamento de responsabili- dad para quien lo haya cometido. Aun en este caso, para que tal responsabilidad puede establecerse válidamente, según la Con- vención, es preciso que se reúnan varios requisitos.

En el sentido, en el caso La última tentación de cristo se volvió a plantear el tema de la censura impuesta por decisiones judiciales. El caso giró en torno al sistema de censura previa existente en Chi- le, bajo el régimen de Pinochet, el cual legitimaba la posibilidad de que el Consejo de Calificación Cinematográfica prohibiera la exhi- bición de películas de cine16. Ello originó una controversia judicial con la película mencionada, la cual culminó con una decisión de la Corte Suprema de Justicia de Chile que impuso la prohibición de su exhibición.

Pues bien, el caso fue conocido primero por la Comisión Inte- ramericana, la cual decidió llevar el caso a instancia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, lo que originó la sentencia del 5 de febrero de 2001, donde se estipuló lo siguiente:

72. Esta Corte entiende que la responsabilidad internacional del Estado, puede generarse por actos u omisiones de cualquier po- der u órgano de éste, independientemente de su jerarquía, que violen la Convención Americana. Es decir, todo acto u omisión, imputable al Estado, en violación de las normas del Derecho Inter- nacional de los Derechos Humanos, compromete la responsabili- dad internacional del Estado. En el presente caso ésta se generó en virtud de que el artículo 19 número 12 de la Constitución, es- tablece la censura previa en la producción cinematográfica y, por lo tanto, determina los actos de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial.

En otros países se tiene experiencias de casos de censura ju- dicial aplicada por la vía judicial, a través de acciones de amparo constitucional y otras pretensiones constitucionales, que han esta- do dirigidas a impedir la difusión de una opinión o noticia. Es el caso de Venezuela, Bolivia, Nicaragua, etc.

• Democracia y derechos a la comunicación, diferentes perspectivas

La importancia de la información y la comunicación se expresa también en el campo de la democracia. Como sistema de conviven- cia, la democracia necesita de la dimensión de la comunicación, tra- ducida particularmente en una esfera pública activa donde tenga lugar los procesos políticos a la vista y con la participación de los distintos componentes de una sociedad.

Con la seguridad de que definir la democracia resulta una tarea sumamente compleja, lo que se procurará formular en esta primera parte, es una síntesis de las que consideramos sus principales pers- pectivas interpretativas contemporáneas.

Destacaremos en la exposición aquellos elementos que permitan una valoración de los derechos a la comunicación; y más adelante nos valdremos de los presupuestos presentados para restablecer el rol que cada uno de estas perspectivas acerca de la democracia asigna a estos derechos.

En América Latina, con todas sus dificultades, la forma demo- crática también se va afianzando en las décadas recientes.

Al mismo tiempo que esto sucede se advierte una intensa dis- puta acerca de la orientación y las formas que una democracia debe y puede adoptar, así como respecto de las tareas que debe afrontar. Tal disputa tiene que ver con dos dimensiones de la democra- cia. Por un lado, con la dinámica existen entra la institucionalidad con la que se implementa la democracia y la puesta en práctica de esta; y por otro lado, con los cometidos, o más precisamente con lo que Máiz refiere como los "beneficios materiales y simbólicos"17

que se espera que la democracia produzca.

La llamada Democracia Participativa, fue inspirada en la tradi- ción filosófica del republicanismo, la concepción participativa de la democracia pone énfasis en la base social, o si se quiere, toma como presupuesto básico una comunidad política que participa continua y responsablemente, para ser parte de las decisiones que la afectan.

También hay otras formas de ver la democracia, tales son la:

• La democracia radical.

• La democracia deliberativa.

Seguidamente analizaremos las implicancias de las valoracio- nes democráticas de los derechos a comunicar.

Se ha revisado, a grandes rasgos y de manera muy sintética, los postulados de distintos modelos de democracia en América Latina, y podremos llegar a la siguiente conclusión:

Los procesos constitucionales en que América Latina se han dado en las últimas dos décadas marcan en ese sentido, no sólo la diferencia en cuanto a una forma más contundente y sistemática de incorporación del cuerpo de derechos a comunicar, sino que son a la vez en sí mismos una expresión de una fuerte demanda por am- pliar el modelo de democracia representativa.

Es interesante que los textos constitucionales de la región no contengan una directa referencia al derecho a la información y re- sulta especialmente digno de mención que las únicas notas hechas por el constituyente acerca del tema de la información lo sean en la Constitución Paraguaya del año 1992.

• Responsabilidades ulteriores ante los excesos de la libertad de expresión

El hecho de que esté constitucionalmente prohibida la posibili- dad de censurar previamente la emisión de mensajes no significa que la libertad de expresión sea un derecho absoluto, cuyos excesos no podrían ser combatidos. Por el contrario, al igual que el resto de los derechos fundamentales, la libertad de expresión puede ser legítimamente limitada, siempre y cuando las restricciones sean proporcionales y adecuadas18.

Así, el ejercicio abusivo de los derechos fundamentales puede resultar tan nocivo como la ausencia de garantías efectivas para protegerlos. Sobre todo, porque constantemente se interrelacionan entre sí, además de que pueden entrar en conflicto con fines u ob- jetivos del Estado. De allí que normalmente el legislador o, en su caso, los órganos judiciales establezcan restricciones a los derechos fundamentales, para permitir el desarrollo de otros Derechos o co- metidos estatales.

Una buena parte de los juristas constitucionales dedican gran parte de sus obras precisamente a revisar los conflictos que se pre- sentan entre derechos fundamentales; ello implica el análisis de la legitimidad de las restricciones impuestas a estos derechos, para que de esta forma justificar únicamente aquellas que sean ade- cuadas para lograr fines públicos y aquellas que sean debidamen- te proporcionales con ese objetivo buscado. Así, el conflicto más usual suele presentarse entre el derecho a la libertad de expresión y los derechos relacionados con el honor, la reputación y la intimi- dad, para lo cual la jurisprudencia tanto nacional e internacional ha vendido dando distintos lineamientos de cómo deben resolverse este tipo de controversias19.

Capítulo V

La protección penal de la libertad de prensa

En un estado verdaderamente libre,

el pensamiento y la palabra deben ser libres.

SUETONIO

• Nociones previas

Las discusiones desatadas en las últimas décadas en torno a la libertad de expresión dan una ida de la importancia señera de este derecho convencional y constitucional en la presente Edad Infor- mativa.

Las tensiones y los campos de batalla se han movido desde el antiguo baluarte de los derechos subjetivos hacia el frente de los derechos sociales, exigiendo una interpretación de ese derecho ahora como un derecho con vocación social, como sustrato de la vivienda democrática y como reflejo de las posibilidades benéfi- cas de alcanzar la transparencia de los asuntos públicos mediante el proceso de facilitar información veraz, completa y amplia a los ciudadanos, todo ello en una sociedad cada vez más marcada por el signo tecnológico.

El derecho a la libertad de expresión ha pasado por diversas etapas, pero sin duda nos encontramos viviendo una marcada ten- dencia a visualizar este derecho como requisito para la participa- ción ciudadana y, por ende, en la búsqueda de una vivienda verda- dera de la democracia.

Estamos discutiendo acerca de un derecho constitucional que manifiesta de una manera singular las relaciones de tensión en la sociedad actual.

Estas relaciones de tensión no sólo se producen entre los medios de comunicación y los particulares, sino también frente al Estado, en la medida que dicho derecho constitucional y los particulares, sino también frente al Estado, en la medida que dicho derecho constitucional implica la posibilidad de una colectividad mejor in- formada y, por ende, más preocupada de los diversos aconteceres sociales, pidiendo y ejerciendo otros derechos constitucionales, lo que se traduce en una preocupación por una mayor participación en las decisiones políticas sobre los problemas que aquejan a todo el conglomerado social.

No cabe duda de que se trata de uno de los derechos fundamen- tales más importantes, y este detalle le concede ya un papel y un peso específicos en la configuración de la democracia.

La democracia vive precisamente del intercambio de informa- ciones y de la libre discusión de las ideas.

Entrando ya en tema, diremos que uno de los elementos de es- pecial interés para la tutela dentro del contexto de la libertad de expresión lo constituye, sin duda, la protección de la substancia de las manifestaciones de pensamiento.

La protección penal del honor de las personas vincula a este contenido de tutela y manifiesta lo que pueden llamarse «fronteras exteriores» a la libertad de expresión, precisamente allí donde la expresión del pensamiento debe hacerse llegar escogiendo aquellas formas de expresión que clarifiquen el contenido del pensamiento pero que no hieran o afecten de manera innecesaria el honor de la persona afectada.

En ese sentido, la definición del campo de protección de este derecho constitucional suele depender de la determinación del ob- jetivo de la expresión del pensamiento.

Una expresión del pensamiento sería considerada, entonces, una ofensa, si ella, más allá de una crítica polémica y exagerada, consiste en la desacreditación de la persona.

Esto lleva, con frecuencia, a poner en la balanza de una parte la protección del honor y del otro de la protección de la libertad de expresión, para producir un equilibrio que no suele ser fácil de alcanzar.

La ofensa al honor de una persona, cuando es observada desde la perspectiva penal, acarrea la necesidad de determinar las carac- terísticas que definen ese bien jurídico.

Se suele entender por él no sólo la tutela de la persona como portadora de valores espirituales y sociales, sino como eje de pro- yección de su persona hacia los demás.

Punto de partida indispensable de esta forma de concebir el ho- nor es precisamente entender que el honor interno de la persona se basa en la dignidad de la persona, aspecto que le acompaña desde el nacimiento.

Este juego de dimensiones entre aspectos subjetivos internos y externos relacionados con el valor personal del honor y su manifes- tación como "buena fama" frente a los demás puede sufrir diversas interpretaciones, desde aquella que indica que el valor en juego — desde el punto de vista jurídico-penal— es la necesidad de ser tra- tado de manera idónea y adecuada a la forma personal y subjetiva con que se observa la propia vivencia de la persona.

También se puede interpretar el honor como el "sentimiento de honor" y la apreciación valorativa de la persona, donde ambos aspectos no son más que elementos integrantes del bien jurídico "Honor".

Todas estas interpretaciones provenientes de la dogmática ale- mana hacen ver claramente la dificultad de encontrar claridad en la definición de lo que significa el "Honor" como bien jurídico tutela- do en los tipos penales de injurias, calumnias y difamación.

Más problemático se hace todavía definir qué debe entender- se por "relación de reconocimiento, sentimiento de honor" o cuál sentimiento y cuál honra frente a otros realmente está siendo com- prendido por el legislador penal al construir los tipos penales co- rrespondientes.

Tal parece que de una lectura de las disposiciones penales vi- gentes en los países de la región resulta que el legislador le ha pues- to una especial atención al «HONOR» como una capacidad del ser humano para definir sus comportamientos con un cierto contexto de sentido y de dirigir este comportamiento a valores y normas.

Cuando una persona tiene esa capacidad estaría, entonces, en capacidad de ser titular de una relación de disponibilidad con su "Honor".

De esta manera sería el "Honor" un valor que se produce den- tro del contexto de comportamientos de sentido y de direcciona- miento del actuar cotidiano a valores y normas.

Por ello sería únicamente un aspecto de la dignidad de la per- sona, por lo que no puede observarse como una calidad o cualidad cumulativa o alternativa que pueda hacerse de la buena fama o del sentimiento de honor de la persona, que en ocasiones pueden ser justas y otras injustas, pero que en todo caso tienden a señalar el objeto de protección precisamente allí donde lo único que es ob- servable es, precisamente, la pretensión de respeto de la persona a partir del valor de prestigio que dimana de ésta.

La pregunta abierta y palpitante de la discusión penal sigue siendo, todavía, la que plantea el porqué de la tutela penal del Ho- nor.

Se discute aún por qué debe el derecho penal proteger la pre- tensión de un ser humano a ser tratado según el valor de prestigio que de él o ella dimana.

Una respuesta a ello, desde el punto de vista antropológico, surge de inmediato cuando se observa, con razón, que una persona en la sociedad tecnológica en la que vivimos solamente puede vivir y desarrollarse a partir de sus posibilidades ínsitas, cuando el resto de los miembros de la colectividad respetan y reconocen su valor como personal.

No en vano se ha venido incluyendo en las Declaraciones Inter- nacionales sobre Derechos Humanos la garantía específica de la tu- tela de la honra y la dignidad de la persona, tal y como se hace en el artículo 12 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, o en el artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Po- líticos y en el artículo 11 de la Convención Americana de Derechos Humanos, documentados todos donde se prevé la tutela de este derecho humano fundamental para la vida y convivencia.

El reconocimiento jurídico de la dignidad de la persona lleva a la lógica conclusión de que un desconocimiento de esta dignidad acarrea, directamente, una disminución de las posibilidades de de- sarrollo de su personalidad y un evidente daño a sus posibilidades de autodeterminación.

• Concepto de derecho penal

El derecho penal1 es la rama de la ciencia del derecho que se ocupa del desarrollo de la dogmática, como sustento de su desarrollo, y del estudio de la pena. Su función es establecer las conductas punibles, en las leyes penales como en el Código Penal (derecho penal es sentido objetivo) y limitar el Derecho sancionador del Es- tado (derecho penal en sentido subjetivo) (Wessels, 1980, p. 4).

Por ende, el derecho penal es el conjunto de normas jurídicas de derecho público interno que define los delitos y señala las penas y medidas de seguridad (Wessels, 1980, p. 4), para lograr la per- manencia del orden social. Algunos de los autores distinguen al derecho penal, al definirlo entre derecho penal subjetivo y derecho penal objetivo. El derecho penal en sentido objetivo es el conjunto de normas jurídicas establecidas por el Estado que determinan los delitos, las penas y las medidas de seguridad con que aquellos son sancionados.

El derecho penal en sentido subjetivo consiste en la facultad del Estado para determinar los casos en que deben de imponerse las penas y las medidas de seguridad2. Por esto, el derecho del Estado, al determinar, imponer y ejecutar las penas y demás medidas de lucha contra la criminalidad, es el atributo de la soberanía por el cual a todo Estado corresponde reprimir los delitos por medio de las penas; en tanto que objetivamente se forma por el conjunto de normas y de disposiciones que reglamentan el ejercicio de ese atri- buto. El Estado, como organización política de la sociedad, tiene como fines primordiales la creación y el mantenimiento del orden jurídico; por tanto, su esencia misma supone el uso de los medios adecuados para tal fin.

• Fines del derecho penal

La misión del derecho penal consiste en proteger los valores ele- mentales fundamentales de la vida en común dentro del orden social y en garantizar la salvaguardia de la paz jurídica. Como ordenamiento de protección y paz, el derecho penal sirve a la pro- tección de los bienes jurídicos3 y a la salvaguardia de la paz jurídi- ca (Wessels, 1980, p. 3).

Como parte del ordenamiento jurídico, el derecho Penal cum- ple con funciones determinadas dentro del modelo del Estado so- cial y democrático de derecho. Dichas funciones consisten en la prevención y represión de los hechos punibles, respetando los de- rechos y las garantías del ser humano, así como en la defensa de las garantías contra el abuso del poder, por parte de los operadores del sistema. Para Mir Puig (1994), la Constitución, al consagrar un mo- delo de Estado social y democrático de derecho, se convierte en un "principio valorativo supremo que debe orientar toda elaboración dogmática del Derecho Penal" (p. 30)..

Atendiendo a lo anteriormente dicho, salta al pregunta acerca de cómo puede ser el derecho penal al mismo tiempo un mecanis- mo de prevención-represión4 y de garantías, si sus acciones recaen justamente sobre los delincuentes, que han atacado la esfera de de- rechos de otro y que por ello deben ser castigados.

De esta manera, se logra la seguridad jurídica, pues todos los ciudadanos sabremos a qué atenernos y cómo seremos castigados si incurrimos en los hechos previamente calificados como hechos punibles o en algunas faltas penales. Complementariamente, el Es- tado aspira a conseguir la paz social5, pues cada vez que se tipifica un hecho como punible, lo que se persigue es prevenir su comisión.

• Definición de delito

Según el artículo 13, en la segunda parte del Código Penal para- guayo, "son delitos los hechos punibles cuya sanción legal sea pena privativa de libertad de hasta cinco (5) años, o multa". En el caso colombiano, el desarrollo dogmático ha generado que en el artícu- lo 9 del código penal se estableciera la conducta punible haciendo alusión al delito, determinando que para que dicha conducta tuvie- ra la calidad de punible tenía que ser típica, antijurídica y culpable. "Etimológicamente, la palabra delito proviene de la similar latina delictum, aun cuando en la técnica romana poseyera significados genuinos, dentro de una coincidente (Cabanellas, 1998, p. 58).

Para Mora (2001, p. 55), delito es la violación de la ley penal o, para ser más precisos, la infracción de un precepto o una prohibi- ción establecidos por la ley misma. Es todo hecho al que el ordena- miento jurídico enlaza como consecuencia una pena "criminal", la cual es impuesta por la jurisdicción mediante proceso. Desde un punto de vista preceptivo, el delito es aquel hecho que la ley pro- híbe bajo amenaza de una pena (criminal). Desde un punto de vis- ta fenoménico, es delito el hecho que reproduce la hipótesis típica configurada por la ley; en otros términos, el hecho que es conforme a lo que la ley ha previsto de manera general, amenazando con una pena a quien lo cometa. Además, es necesaria la ausencia de causas de justificación.

El delito representa generalmente un ataque directo a los dere- chos del individuo (integridad física, honor, propiedad, etc.), pero atenta siempre, en forma mediata e inmediata, contra los derechos del cuerpo social. Por eso, la aplicación de las leyes penales no se deja librada a la iniciativa, o a la potestad de los particulares, salvo contadísimas excepciones, aunque la víctima de un delito perdone a su ofensor. Por su parte, le corresponde al Poder Público perse- guir y juzgar al delincuente; de ahí que el derecho penal sea consi- derado como una de las ramas del derecho público.

"La definición jurídica del delito debe de ser, naturalmente, for- mulada desde el punto de vista del derecho, sin incluir ingredien- tes causales explicativos" (Castellanos, s. f., p. 43). Aunque muchos de los autores han tratado de dar una definición que sea de carácter universal para todos los pueblos y tiempos, esto no ha sido posible, dadas las circunstancias que se necesitan para dar una definición acertada de delito, para todas las épocas y lugares, ya que cada una es diferente; por la tanto, la definición de delito se debe de adecuar a estos lugares y tiempos.

• Clasificación de los delitos

En función de su gravedad. Teniendo en cuenta la gravedad de las infracciones penales, se han hecho varias clasificaciones. Según una división bipartita, se distingue los delitos de las faltas; allí se habla de crímenes, delitos y faltas o contravenciones. En esta división se consideran crímenes, los atentados contra la vida y los derechos naturales del hombre; también de los delitos y las conductas con- trarias a los derechos, nacidos del contrato social, como el derecho de propiedad, así como de las faltas o contravenciones, las infrac- ciones a los reglamentos de policía y buen gobierno6. Según la for- ma de la conducta del agente, como dicen algunos autores, según la manifestación de la voluntad, los delitos pueden ser de acción y de omisión:

La acción y la omisión cumplen, por lo tanto, la función de ele- mentos básicos de la teoría del hecho punible, aunque sólo en la medida en que coincidan con la conducta descrita en el tipo de la correspondiente figura delictiva serán penalmente relevantes (Muñoz, 2003, p. 28).