Ley de convertibilidad 23.928 (Ley Cavallo) – Derecho constitucional argentino (página 26)

particulares"25. El Poder Ejecutivo conforme a la regla del artículo 99, inciso 3º de la Constitución, sólo excepcionalmente posee facultades legislativas "cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios" previstos para la sanción de las leyes, siempre que no se trate de normas que regulen la materia penal, tributaria, electora o el régimen de los partido políticos, y ello sujeto al control del Congreso. Asimismo, creo que este razonamiento debería ser completado en el sentido de que no hay inconstitucionalidades abstractas sino que deben referirse al caso concreto con una violación concreta de un derecho constitucional y debidamente probado, lo que adquiere mucha mayor relevancia en el tema de los acreedores y deudores particulares. En este sentido resultan acertadas las palabras de Lorenzetti cuando señala que uno de los caminos puede ser la inconstitucionalidad de la norma de pesificación para lograr la justicia contractual. A mayor abundamiento, cabe puntualizar, en similar sentido, que según nuestra Corte Suprema las leyes deben ser razonables, vale decir que deben guardar una adecuada proporción entre los fines que persiguen y los medios instrumentados a tal efecto (CSJN, 28-12-77, "Juan R. Azar", Fallos 299:428, cuyo considerando 5° enumera una gran cantidad de precedentes de igual sentido. BI ANCHI, Alberto b :, La Corte Suprema ha establecido su tesis oficial sobre la emergencia económica, en L.L. 1991-C-166, N° VII y nota 134; BIDART CAMPOS, German J., Tratado elemental de derecho Constitucional, Ediar, Buenos Aires, 1986, t. I, p. 229; PADILLA, Miguel Lecciones de derechos humanos y garantías, Abeledo – Perrot, Buenos Aires, 1986, p. 75, etc.) y que cuando ha decidido la constitucionalidad de leyes que en situaciones de emergencia han suspendido temporalmente lis efectos de los contratos lo ha hecho, empero, con la expresa aclaración de que ello será así siempre que no se altere su sustancia: la "restricción debe ser razonable, limitada en el tiempo, un remedio y no una mutación en la substancia o esencia del derecho adquirido…", añadiéndose que "esta sometida al control jurisdiccional de constitucionalidad, toda vez que la situación de emergencia, a diferencia del estado de sitio, no suspende las garantías constitucionales", debiéndose mantener "incólume y en su integridad la sustancia de los m ismos (los contratos), como así la de los derechos y 25 LIENDO, (h), Horacio Tomás, Inconstitucionalidad de la llamada "pesificación", en L.L. del 25-7-202, p. 2. 29

Tesis de Maestría en Derecho y Magistratura Judicial – CAPÍTULO 1 obligaciones que crean o declaren" (CSJN, 15- 5-59, "Russo c/ C. de Delle Donne", Fallos 243:472; 27-12-90, "Peralta c/ Estado Nacional", L.L. 1991-C-158 y ss., etc.). Finalmente, resta decir que la inconstitucionalidad en éste supuesto tiene una connotación y vinculación importante con el derecho de propiedad, de raigambre constitucional supralegal, consagrado en todo el ordenamiento jurídico y cuyos mecanismos de protección están dados en las normas del Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de San Luis , que son concordantes y compatibles constitucionalmente con el art. 17 de la Carta Magna Fundamental y sus correlativos en la Constitución Provincial en cuanto consagran el derecho de propiedad o dominio y que dicha disposición se encuentra en la parte dogmática de la Constitución, enarbolándose como una declaración netamente operativa y que debe efectivizarse con forme las leyes (Código Civil y leyes especial es) que reglamenten su ejercicio y que no pueden ser alterados por ellas (art. 28 C.N.A.). Por tanto, surge patente y evidente la máxima funcionalidad de la Constitución Nacional a estas lides, que es particularmente donde se dirige la exigencia del respeto por la propiedad o dominio y al diagrama institucional y funcional, dibujado en la Constitución Nacional. Nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación, insta a: "…Interpretar la Constitución de conformidad y armónicamente con todo el ordenamiento jurídica" (312:1:420) y tiene establecido que: "ha dicho que dentro del concepto de propiedad están todos los intereses apreciables que el hombre puede poseer fuera de si mismo, de su vida y de su libertad" (Autos: Bordieu Pedro C/ Municipalidad de la Capital), por lo que conforme este criterio, "la protección del art. 17 de la Constitución se extiende a todos los bienes – materiales o inmateriales – susceptible de apreciación económica que pueda poseer una persona " (Ekmekdjian, Miguel Angel, Tratado de Derecho Constitucional, Tomo 1,1 pág. 191). En síntesis, se debe verificar una fidelidad no estática sino más bien dinámica con el poder constituyente entre la norma y la Constitución, ya que la Ley Suprema es la norma jurídica fundacional primera y está por encima del ordenamiento local o provincial. Desde éste punto de vista y análisis -respondiendo al pregunta que se postulara ab initio en éste acápite- la norma en cuestión (Decreto 214/2002), como así también toda la restante legislación y normativa de emergencia dictada y la "pesificación", atenta contra el 30

Tesis de Maestría en Derecho y Magistratura Judicial – CAPÍTULO 1 ordenamiento supra legal consolidado en la Constitución Nacional y no lo complementa coherentemente y por ende resulta inconstitucional. En consecuencia, como correlato de todo lo expuesto, cabe inferir a fortiori que la Ley N° 25.561 de "Emergencia Pública y Reforma del Régimen Cambiario" y su Decreto reglamentario N° 71 del 9 de enero de 2002 y el Decreto N° 214 de fecha 4 de febrero de 2002 del Poder Ejecutivo Nacional como así también la restante legislación y normativa de emergencia dictada en consecuencia, suscita n un grave trastocamiento de la noción del Derecho como unidad sistémica lo que supone y autoriza la declaración de inconstitucionalidad de las normas precitadas y su consecuente inaplicabilidad a todos los casos.

7. Declaración de inconstitucionalidad in abstracto, la emergencia y el fallo "Massa"

Si bien el "fallo Massa"26 constituye un regreso a la jurisprudencia convalidatoria de la emergencia económica, lesivo al sistema republicano, al orden constitucional, a los derechos individuales y convalidante de un accionar ex orbitante del Poder Ejecutivo Nacional, en rigor de verdad debemos decir que en cuanto al instituto jurídico del Control se enarbola como la posibilidad sonante de la declaración de inconstitucionalidad sin necesidad de un caso particular con creto, es decir, de una causa, judicial entendida como conflicto intersubjetivo de intereses: proceso. A prima facie esta aseveración luce errónea, puesto que el "caso Massa" no es otra cosa que un "corralito" m ás, es decir, una acción de am paro planteada por un ahorrista contra una entidad bancaria tendiente a recuperar el dinero de su propiedad. En síntesis, un proceso , una causa, una acción de am paro iniciada a raíz de un conflicto intersubjetivo de interés es entre el amparista (Sr. Juan Agustín Massa) y la entidad bancaria (Bank Boston). Ahora bien, entonces, porque decim os que en autos nace la posibilidad sonante de declarar inconstitucionalidades sin necesidad de caso particular concreto? Porque concibe a esta acción de amparo como una acción popular con una amplia legitimación, sin requisitos de caso, interés legítimo, derecho subjetivo, etc. Es decir, el proceso a que da lugar se

26 CSJN, "Massa, Juan Agustín c/ Poder Ejecutivo Nacional-Decreto 1570/01 y otro s/ Amparo-Ley 16.986", 27/12/06. 31

Tesis de Maestría en Derecho y Magistratura Judicial – CAPÍTULO 1 limita a la confrontación entre una norma (Decreto 214/2002 y sus normas reglamentarias) del ordenamiento local y preceptos o principios constitucionales que el accionante entiende afectados. Esto ultimo, considero es el aspecto esencial que trasluce el "caso Massa", pues a pesar de que no se restituye al titular de la cuenta tipo caja de ahorro los importes a la vista, en el "sub análisis" del mismo, deja entrever especial énfasis en la emergencia económica, convirtiendo así a todos aquellos que la padecen (ciudadanos argentinos) en legitimados pasivos de esta "acción popular". Lo cual lleva a plantearnos otro tema: ¿es necesario interponer tantos am paros (aproximadamente 150.000) como intereses legítimos afectados (derechos subjetivos particulares) haya? O basta que la Corte Suprema se pronuncie en una acción popular (por ejemplo, se me ocurre una acción interpuesta por el Sr. Defensor del Pueblo) y resuelva sin más el fondo de la cuestión, que deberá ser acatado obligatoriamente por los demás jueces e instancias inferiores. Que también debe tenerse presente que en autos "Massa, Juan Agustín c. Poder Ejecutivo Nacional" (27-12-06) don de -si bien es cierto – se refiere exclusivamente a los depósitos bancarios, adicionalmente, el D r. Lorenzetti expuso : "la protección constitucional del contrato y de la propiedad tiene efectos importantísimos sobre la evolución futura de las instituciones…, Que el contrato y la propiedad tienen protección constitucional en el derecho argentino y toda limitación que se disponga es de interpretación restrictiva". Así entonces agrega que "Esta tu tela -protección constitucional del contrato- comprende tanto la libertad de contratar, que es un aspecto de la autonomía personal a la que todo ciudadano tiene derecho (art. 19 Constitución Nacional), como la de configurar el contenido del contrato, que es un supuesto del derecho a ejercer una industria lícita (art. 14 Constitución Nacional) y de libertad económica dentro de las relaciones de competencia (art. 43 Constitución Nacional). La libertad de contratar, de competir y de configurar el contenido de un contrato, constituyen una posición jurídica que esta Corte debe proteger como tribunal de las garantías constitucionales. Es en este sentido como debe ser interpretado el término "propiedad" constitucional (art. 17 Constitución Nacional). No se trata de indagar si hay un derecho real o creditorio, sino de afirmar que la libertad, el derecho subjetivo y la posición jurídica relativas al contrato tienen rango constitucional. Esta es la interpretación consolidada por los precedentes de es te Tribunal al sostener "que 32

Tesis de Maestría en Derecho y Magistratura Judicial – CAPÍTULO 1 el vocablo propiedad, empleado por la Constitución comprende, como lo h a dicho esta Corte, todos los intereses apreciables que un ser humano puede poseer fuera de sí mismo, fuera de su vida y de su libertad. Todo derecho que tenga un valor reconocido como tal por la ley, sea que se origine en las relaciones privadas sea que nazca de actos administrativos, integra el concepto constitucional de propiedad a condición, de que su titular disponga de una acción contra cualquiera que intente interrumpirlo en el goce del mismo" (Fallos: 145:307; Fallos: 172:21). De lo manifestado por Lorenzetti, debe apreciarse que las reglas de la Constitución han sido expresadas con sabia amplitud, para permitir su adaptación a los tiempos, pero esta labor no debe desnaturalizar los valores y principios, ya que siempre debe buscarse la coherencia sobre la base de que no hay un sistema jurídico emergencial o de hecho, extraño al que tiene como base la Carta Magna. Que también cabe v alorar las consecuencias de la amplia tolerancia a las restricciones de los derechos contractuales por razones de emergencia consolidada a lo largo más de setenta años. Que la excepción se ha convertido en regla y los remedios normales han sido sustituidos por la anormalidad de los remedios. Esta fundamentación de la regla de derecho debilita el compromiso de los individuos con las leyes y los contratos, ya que la emergencia permanente destruye todo cálculo de riesgos y restringe el funcionamiento económico. Que la Constitución y la ley debe n actuar como mecanismos de compromiso elaborados por el cuerpo político con el fin de protegerse a sí mismo contra la previsible tendencia humana a tomar de cisiones precipitadas. Quienes redactaron nuestra Constitución sabían lo que eran las emergencias ya que obraron en un momento en que la Nación misma estaba en peligro de disolución, pero decidieron sujetarse rígidamente a una Carta Magna con el propósito de no caer en la tentación de apartarse de ella frente a necesidades del momento. Un sistema estable de reglas y no su apartamiento por necesidades urgentes es lo que permite construir un Estado de Derecho. Recordemos que la Constitución Nacional es de orden público y no admite pacto o sentencia en contrario.

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Tesis de Maestría en Derecho y Magistratura Judicial – CAPÍTULO 1 En fín, todo ello constituye una situación ta n intrincada y caótica como la doctrina de la emergencia económica, que dista mucho del pragmatismo pregonado e iniciado por Charles Sanders Pierce y William James, donde trata el contenido de la visión pragmática del derecho, y le pide a los jueces que se concentren en las consecuencias prácticas de sus decisiones y tiene una utilidad particular en el derecho constitucional en la resolución de casos complejos. Para concluir, cabe destacar que ante la precipitada y convulsiva sanción de un rosario de normas (leyes, decretos de necesidad y urgencia, decretos comunes) restrictivas del reintegro del dinero depositado por centenares de miles de personas en el sistema bancario, los perjudicados articularon a su turno también centenares de miles de procesos de amparos que clamaban la inconstitucionalidad de las normas lesivas a f in de lograr el tan deseado reintegro por los tribunales de miles de millones de dólares, con frecuencia a través de medidas cautelares y/o autosatisfactivas27. Esto provocó una gimnasia procesal-constitucional realmente asombrosa, en ciertos casos, todavía estaba fresca la tinta del Boletín Oficial de la República donde se publicaban los preceptos aludidos, cuando los tribunales, muchas veces en medidas cautelares e inaudita parte, declaraban su inconstitucionalidad. El Pode r Ejecutivo llegó (art. 12 del Decreto 214/2002 -LA 2002-A-86- a la inusitada y asombrosa decisión de impedir la articulación de los amparos (en franca violación de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de los Derechos Humanos, que más de una vez ha dicho que el amparo no se suspende ni aun durante el estado de sitio )28, que fue inmediatamente declarada por numerosos tribunales, claro está, como in constitucional, por impedir el acceso a la jurisdicción y al debido proceso. La experiencia habida fue apasionante desde varios motivos, desde el punto de vista cuantitativo, el sistema judicial, en buena medida, colapsó: ninguna organización podía absorber tal catarata de acciones de amparo; por supuesto hubo mora forense y congestión total. Desde el punto de vista de la gobernabilidad, el costo del embrollo fue muy caro, desde altos niveles del gobierno se acusó a los jueces y a la Corte de no medir las consecuencias de sus decisiones y de estar ordenando la devolución de billetes que no existían físicamente e impedir acuerdos con el Fondo Monetario Internacional. 27 Conf. Por ejemplo Linch, Horacio M., "La justicia ante la emergencia", LL 2002-C-1287; Meroi, Andrea A., "La emergencia y el derecho procesal (el derecho procesal de la anarquía)" (JA 2003-IV-1118). 28 Conf. Opinión Consultiva 8/1987, Corte Interamericana de Derechos Humanos, en García Ramirea Sergio. 34

Tesis de Maestría en Derecho y Magistratura Judicial – CAPÍTULO 1 Ocasionalmente, empleados bancarios, so pretexto de tutelar sus fuentes de trabajo, se resistían a cumplir las órdenes judiciales extractivas de depósitos. Pero al m ismo tiempo, miles de depositantes veían a lo s tribunales como única alternativa para el respeto a su vapuleado derecho a la propiedad, pomposamente cubierto por una incumplida Ley de Intangibilidad de los Depósitos. Coros de protesta y a pesar de toda la debacle financiera, social, insitucional y jurídica descripta, el control de constitucionalidad ejercido por los jueces salió a l cruce reestableciendo el derecho de propiedad, el derecho a la jurisdicción, fulminando normas que atentan los principios y garantías const itucionales y todo el bloque de constitucionalidad. Empero ello, no debemos perder de vista que dicho control de constitucionalidad entraña para el magistrado una tarea ardua que amén de s u inocultable gravedad, debe afrontar sin siquiera el aporte de los mayormente interesados (y, seguram ente, conocedores) del litigio, las p artes: todo dependerá d e su perspicacia, talento e investigación, realizadas en su solitario despacho.

2. Los argumentos de la posición negatoria

La Corte Suprema de Justicia de la Nación negaba la posibilidad de declaración de oficio (por el Juez) de la inconstitucionalidad de normas (por ejemplo en el cas o "Tumini"3) argumentando que de concederse esa facultad a los Tribunales, crecería excesivamente el poder de estos; es decir que se basaba en un criterio de restricción del poder de los jueces sustentado en el principio de congruencia procesal (ya que al controlar de oficio las normas aplicables al caso esta ría yendo m as allá de lo peticionado por las partes) por ende el juzgador según postula esta tesitura se encontraba autolimitado. La doctrina de autorrestricción del Poder Judicial en orden a la declaración de inconstitucionalidad de actos o normas de oficio no resulta actualmente pacífica y podría afirmarse, es la minoritaria. Fuertes argumentos han sido esgrimidos en contra de esa posición que han llevado 3 CSJN, Fallos, 306:2023. 44

Tesis de Maestría en Derecho y Magistratura Judicial – CAPÍTULO 2 mayoritariamente a la doctrina a propugnar su abandono y que han encontrado aceptación en la jurisprudencia de la Corte. Básicamente, el juez puede encontrarse con la violencia moral de tener que resolver el mismo día dos expedientes iguales, en un de los cuales se pidió la declaración de inconstitucionalidad y en el otro no, teniendo ambos resultados distintos. Considero que el control debe ser efectiv izado por los jueces aunque las partes no lo invoquen, como un deber propio de una correcta administración de justicia y sobre la base del principio iura novit curiae siendo deber de todos lo s jueces de cualquier circunscripción judicial e instancia de la República Argentina verificar la compatibilidad y congruencia entre la norma que aplican para la solución del caso concreto previo a emitir pronunciamiento definitivo en razón del imperium del que gozan y en virtud de haber sido investidos en el cargo para cumplir el mandato primigenio preambular y constitucional de "Administrar Justicia", lo cual, si bien es cierto, deben aplicar el derecho positivo vigente, no menos cierto es: que deben sujetarse a la ley en cuanto válida, es decir, coherente con la Ley de Leyes, la Constitución Nacional o Provincial en su caso.

3. Argumentos a favor de la declaración de inconstitucionalidad de oficio

La tesis de la revisión de oficio ha sido la que ha ganado más adeptos en las últimas décadas, transformándose actualmente en mayoritaria. Destacadas voces se han alzado en su defensa. Entre las opiniones más calificadas a favor de la declaración de oficio podemos destacar la de Bidart Cam pos que entiende que "si los tribunales son, a su modo y en el marco de su competencia, los operadores que con más vigor tienen que asumir la defensa de la constitución y el control de constitucionalidad, es imposible que para ejercer esa función se encuentran sujetos al pedido de parte interesada, porque ello deja la impresión – incongruente e incompatible con la supremacía- de que aquella misma función no va anexa a la propia del juez, sino que, en el mejor de los casos, se le acopla recién cuando el justiciable la recaba". Por su parte Sagüés, en el mismo sentido, sostiene que la teoría que veda declarar la inconstitucionalidad de oficio a los magistrados es infunda da, incongruente e inconstitucional. Infundada, "por cuanto no tiene basamento constitucional alguno"; incongruente, "puesto que en la evolución jurisprudencial argentina, la Corte Suprema de

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Tesis de Maestría en Derecho y Magistratura Judicial – CAPÍTULO 2 Justicia de la Nación la excepciona en algunos supuestos y la mantiene en el resto; de admitírsela (con razón, naturalmente) en determinados asuntos, se impone aceptarla en los restantes"; inconstitucional, "ya qu e viola e l principio de supremacía constitucional (art. 31, Const. Nac.), al permitir que la Constitución deje de aplicarse s i las partes no l a invocan y requieren la declaración de inconstitucionalidad de la ley ordinaria". Así también, Bianchi se pregunta: "¿Qué norma antes que ninguna debe aplicar el juez antes de fallar? Respuesta : La Constitución Nacional. ¿ Por qué? Porque así lo establece el art. 31 de ella. Nueva pregunta: ¿ y la presunción de legitimidad de los actos estatales? Nueva respuesta: En un sistema de control de constitucionalidad difuso y judicial como el nuestro, dicha presunción es meramente provisional (iuris tantum) y está sujeta a la ratificación de los jueces de esa legitimidad, es decir, los órganos judiciales" 4, agregando luego que "el control de constitucionalidad es una de las funciones del juez y la misma es ejercida como cualquier otra. Nadie puede sentirse sorprendido por ella y es un deber de buen litigante anticiparse a ella, justificando la constitucionalidad de la ley sobre la que se apoyan los argumentos invocados"5.

Asimismo, Ricardo Haro6 sostiene la declaración de inconstitucionalidad de oficio como un acto jurisdiccional "eminente e insoslayable" de la función jurisdiccional, postura ésta a la que también adhiere Hitters, para quien "…cuando se prohíbe la inspección de oficio, debe entenderse que sólo alcanza a los casos donde no exista causa judicial, sometida a decisión de la Justicia"7.

4. La posición de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina

En numerosas ocasiones nuestra Corte Suprema se pronunció sobre la posibilidad de ejercer el control constitucional de oficio. Es, sin dudas, el precedente "Ganadera Los Lagos" el que ha constituido el leading case en la materia. En ese caso, la Corte analizando el alcance de un acto administrativo nulo, entendió que: "Para mantener la supremacía de la Constitución y de las leyes sin provocar el desequilibrio de los tres poderes es

4 BIANCHI, Alberto B., Control de constitucionalidad, Ábaco, Buenos Aires, 1992. 5 Ídem. 6 HARO, Ricardo, "Perspectivas del control de oficio de constitucionalidad", en la obra colectiva Desafíos del control de constitucionalidad, Victor Bazán (coord.), Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1996. 7 HITTERS, Juan Carlos, "Posibilidades de declarar de oficio la inconstitucionalidad", en obra colectiva Dsafíos Desafíos del control de constitucionalidad, Victor Bazán (coord.), Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1996. 46

Tesis de Maestría en Derecho y Magistratura Judicial – CAPÍTULO 2 indispensable que exista en pleito una cuestión que proporcione a los componente del Poder Judicial la oportunidad de examinar, a pedido de alguno de los litigantes, si la ley o el decreto conforma sus disposiciones a los principios y garantías de la Constitución Nacional"8. Esta doctrina fue reiterada en numerosos precedentes 9, haciendo incluso la distinción entre nulidades civiles, declarables de oficio, y nulidades administrativas, sólo declarables por pedido de parte. Esta postura de la Corte, aunque mantenida a lo largo del tiempo, presentó algunos puntos de inflexión. En autos "Acosta", el máximo órgano de la Justicia admitió el pedido de declaración de inconstitucionalidad interpuesto tardíamente aduciendo "que siendo propio de los jueces de la causa determinar cuales son las cuestiones debatidas en el juicio, no es descalificable por arbitrariedad la sentencia de la Cámara que se pronuncia, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales (art. 31 y 67, inc. 11)…"10 (el fallo contó con el beneplácito de Bidart Cam pos, para quien , el hecho de que la Corte aceptara una declaración de inconstitucionalidad pedida tardíamente equivale a reconocer que el control de constitucionalidad es "inherente e indisoluble de la jurisdicción judicial", por lo que el juez debe aplicarlo sin necesidad de ser incitado). Con el advenimiento de la democracia y el cambio de composición de la Corte Suprema, la doctrina de la declaración oficiosa de inconstitucionalidad dejó de ser pacífica. La postura de los jueces Fayt y Belluscio, luego de sentar su desacuerdo con el voto en mayoría en el caso "Ganadera L os Lagos" y sin perjuicio de ello, afirman que como el control de constitucionalidad versa sobre una cuestión de derecho y no de hecho, la potestad de los jueces de suplir el derecho que las partes no invocan o invocan erradamente -trasuntando el antiguo adagio iura novit curia- incluye el deber de mantener la supremacía de la Constitución (art. 31 de la Carta Magna) aplicando, en caso de colisión de normas, la de mayor rango, vale decir, la constitucional, y desechando la de rango inferior.

8 CSJN, 30/6/1941, "S.A. Ganadera Los Lagos c. Nación Argentina", Fallos, 190:142. 9 Ver al respecto CSJN, 15 /3/1967, "Montagna o Montaña, Inés Temporelli de c/ Consejo General de Educación y/o Provincia de Santa Fe y/o Ocupantes Taller de Manualidades s. desalojo", Fallos, 267:151; "Sluzevsky, Jorge S. Jubilación", 3/11/1967, Fallos, 269:225; 7/2/1972, Braverman, Gregorio c/ Bocazzi Ind. Com. Inm. y Financiera S.A. s/ Despido", Fallos, 282:15; 29/11/1983, "Martínez Onoribal s. cancelación de ciudadanía", Fallos, 305:2046. En "Rossi, Román c. N orcos S.R.L.", se sostuvo, en concordancia con las consideraciones vertidas por el procurador general, que se descarta, "como principio, la posibilidad de que los jueces declaren la inconstitucionalidad de oficio", CSJN, 1/7/1982, ed, 100-638. 10 CSJN, 21/6/1977, "Acosta, Héctor c. Crysf, S.A.", ED, 74-385. 47

Tesis de Maestría en Derecho y Magistratura Judicial – CAPÍTULO 2 Posteriormente, ambos magistrados continuaron manteniendo su disidencia en "Tumini"11. Cabe agregar que la postura del máximo Tribunal de exigir la petición de parte a fin de declarar la inconstitucionalidad de un norma es coherente con la tesis de la introducción oportuna de la cuestión federal en orden a seguir la apertura del recurso extraordinario federal12. Sin embargo, la postura de los doctores Fayt y Belluscio alcanzó consagración mayoritaria en la demanda que un grupo de magistrados llevaron ad elante contra la provincia de Corrientes reclamando el cumplimiento de la garantía de intangibilidad de las remuneraciones. Aún cuando la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Corrientes, que había declarado de oficio la inconstitucionalidad de la ley 23.928 de Convertibilidad, fue revocada, se abandonó la tesis negativa al control de oficio. Para así decidirlo se dijo que: "en cuanto al agravio referente a la declaración de oficio de la inconstitucionalidad, corresponde remitirse al voto de lo s jueces Fayt y Belluscio en el caso de Fallos, 306:303" 13 (consid. 5º); "Que, sin embargo, el ejercicio de tal facultad en orden a la misión de mantener el imperio de la Constitución sólo puede considerarse autorizado en situaciones muy precisas. En prim er lugar, debe tenerse en cuenta que su existencia no importa desconocer que la invalidez constitucional de una norma sólo puede ser declarada citando que la violación de aquélla sea de tal entidad que justifique la abrogación, en desmedro de la seguridad jurídica (Fallos, 306:303 citado, votos de los jueces Fayt y Belluscio, consid. 19)", "Es por ello que con más rigor, en este caso, la declaración de inconstitucionalidad sólo será procedente cuando no exista la posibilidad de una solución adecuada del litigio por otras razones que las constitucionales comprendidas en la causa (Fallos, 260:153, consid. 3º y sus citas)"; "En segundo término, debe ponderarse que su ejercicio no supone en modo alguno la admisión de declaraciones en abstracto , es decir, fuera de un a causa concreta en la cual debe optarse entre la aplicación de una norma de rango inferior en pugna con la Constitución Nacional o de ésta, a efectos de resolver un conflicto contencioso en los términos del art. 2º de la ley 27 (doctrina d e Fallos, 306:303, voto de los jueces Fayt y Belluscio, consid. 4º); "Y 11 CSJN, 18/12/1984, "Tumini, Mónica Ninfa y otro c. Femar S.R.L. s. vacaciones, etc.", Fallos, 306:2023. 12 SAGÜÉS, Nestor Pedro, Recurso Extraordinario, 2ts., 3ª ed. Actualizada y ampliada, Astrea, Buenos Aires, 1992. 13 CSJN, 24/4/1984, "Inhibitoria planteada por el Juzgado de Instrucción Militar n ro. 50 de Rosario en sumario nro. 6/84". 48

Tesis de Maestría en Derecho y Magistratura Judicial – CAPÍTULO 2 finalmente, deberá tenerse pres ente que de acuerdo a la doctrina de este Tribunal, las decisiones que declaran la inconstitucionalidad de la ley, sólo producen efectos dentro de la causa y con vinculación a las relaciones jurídicas que la motivaron y no tienen efecto derogatorio genérico (Fallos, 247:700; 248:702; 255:262; 264:364; 315:276; 322:528, entre muchísimos otros)"14. El voto mayoritario precedentemente transcripto perteneció a la pluma de los Dres. Fayt y Belluscio, coincidiendo, aunque con fundamentos propios, los Dres. Boggiano, López, Bosserte y Vázquez. En disidencia, reiterando la tradicional doctrina de la Cortes , se manifestaron los Dres. Nazareno, Moliné O`Connor y Petrachi. Con éste importante giro se consagra, por primera vez en la jurisprudencia de la Corte nacional, la recepción de la doctrina del control de constitucionalidad de oficio.

CAPÍTULO 3

Control de constitucionalidad y argumentación judicial

1. Planteamiento

Como vimos en capítulos anteriores, el control de constitucionalidad debe ser ejercido en pos de una sana administración de Justicia, camino que convierte al juez en un funcionario público preocupado no sólo por cumplir con estándares mínimos, sino con quien ha asumido "un compromiso con la excelencia o la perfección de la tarea"2. En el presente capítulo se analizará la trascendencia jurídica e institucional del control judicial de constitucionalidad desde la perspectiva de la jerarquía que asume la argumentación judicial y sus exigencias. Asimismo, vale la pena

analizar la relación existen te entre e l control de constitucionalidad y el razonamiento judicial, habida cuenta que el control sólo es posible después o desde la interpretación, que es su manifestación más importante y decisiva. El control de constitucionalidad se ejerce desde una determinada concepción del Derecho, de la Constitución y de la interpretación donde "no pueden darse ni pretenderse fórmulas matemáticas"3, con la lógica de lo racional, "es un cuestión de razonabilidad, es un cuestión de sentido común"4. El control de constitucionalidad y de la interpretación constitucional involucran problemas fácticos, concernientes a la realidad social o ámbito de las conductas y también, desde luego, problemas axiológicos, esto es, conflictos de valores jurídico-políticos que el operador-intérprete de la Constitución, conscientemente o no, asume. Dicho de otro modo, el operador-intérprete de la Constitución maneja normas (las constitucionales, en primer término), pero también conductas y valores "Decir que el

1 ALBERDI, Juan Bautista, Bases, Cap. XXXIV. 2 VIGO, Rodolfo Luis, Ética y responsabilidad judicial, Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, 2007. 3 VIGO, Rodolfo Luis, Interpretación constitucional, Edit. Lexis Nexos Abeledo – Perrot, 2º Edic. 2004. 4 NINO, Carlos S., "La filosofía del control judicial de constitucionalidad" en Revista del Centro de Estudios Constitucionales, nº 4, 1989, pág. 88. 63

Tesis de Maestría en Derecho y Magistratura Judicial – CAPÍTULO 3 control de constitucionalidad im plica nada más que confrontar la norma superior (la Constitución) con la norma inferior (ley, decreto, resolución) importa una hipocresía jurídica inadmisible5". "El juez-contralor de la constitucionalidad (situándonos en un régimen "judicialista" de revisión de constitucionalidad, al estilo norteamericano) difícilmente actúa en un laboratorio normativo aséptico y ajeno al medio donde vive: muy pocas veces pasa así, y jamás debiera pasar, por lo demás".6 En este contexto, nos interesa detenernos brevemente en una de sus partes: la eventual oposición entre dos v alores del mundo jurídico-político, la previsibilidad y la legalidad, durante el proceso del funcionamiento de un sistema de control de constitucionalidad. Bertrand de Jouvenel intentó diferenciar los roles "judiciales" de los "políticos" indicando, entre otros criterios distintivos, que en la función judicial el factor determinante es la norma (a cuya luz se califican los hechos), de tal modo que "no se requiere a los órganos decisorios que tomen en consideración las consecuencias prácticas de su decisión"7. En el campo "político" ocurre todo lo contrario: el órgano político, antes de pronunciarse, tiene para aquel autor una pregunta previa y clara: ¿cuáles serán las consecuencias de esto?. La decisión, en tal sector, debe ser sustancialmente prudente, cosa que obliga a pensar "en la conducta de los agentes, en la recepción de los súbditos y en la reacción de los adversarios" Según Bertrand de Jouvenel, por tanto, ex iste una clara distinción entre un razonamiento "judicial" (según las normas, y por ende, inferimos que vasallo del valor legalidad) y un razonamiento "político" (tributario en definitiva del valor previsibilidad). Y aunque muchos se sientan tentados de tomar la administración de justicia como modelo para el mundo político, lo cierto, concluye, es que "recurrir a una decisión judicial, cuando la ocasión demanda una decisión política, constituye una falta política muy grave"8. Estando de acuerdo con el autor citado, quiero resaltar que otros en cambio, caen en 5 SAGÜÉS, Nestor Pedro, "Control judicial de constitucionalidad: legalidad versus previsibilidad", ED, 118909. 6 Ídem autor antes citado. 7 Ibídem. 8 SAGÜÉS, Nestor Pedro, "Control judicial de constitucionalidad: legalidad versus previsibilidad", ED, 118909. 64

Tesis de Maestría en Derecho y Magistratura Judicial – CAPÍTULO 3 la tentación fácilmente, movidos quizá por una ambición de protagonismo político partidario, sumidos en obsecuencia servil, atacan la institucionalidad del Poder Judicial y de sus miembros, cargando las tintas con argumentos sofistas e injurias hacia el juez contralor en las decisiones judiciales que no siendo de su agrado los deja indefensos y sin capacidad de respuesta política ni jurídica, todo lo cual también constituye una falta política muy grave cometida por los operadores políticos a veces y en otras oportunidades, lo que es más grave aún, por los representantes del pueblo en el parlamento (art. 22 de la C.N.A.)9. Este ataque institucional en los caso s en los que el juez-contralor ejerce un sano control de constitucionalidad, ya sea en un proceso civil, comercial, constitucional, penal e incluso electoral, no hace m ás que reflejar el desafío que represen tan para el juez los denominados "fallos Institucionales10. Con la finalidad de integrar las ideas con una aplicación muy concreta, para sacar a partir de allí conclusiones científicas y algunas proyecciones iusfilosóficas, en las páginas que siguen se examinará con algo de detalle una sentencia judicial. Más concretamente, incluso, la propuesta consiste en detener la m irada en el voto de uno de los jueces del tribunal que falló. La sentencia, muy rica en su contenido, refleja un plano o dimensión de la sentencia modelo y revela el perfil de un juzgador que reúne las cualidades de coherencia, idoneidad científica, capacidad gerencial y por sobre todo, ética en la función pública. Se presenta así el postulado que se enunció al principio del capítulo, a saber: en el ejercicio de la función jurisdiccional, el con trol sólo e s posible después o desde la interpretación, y l a manifestación más importante y decisiva de la interpretación es cuando ella se realiza a los fines del ejercicio del cont rol de constitucionalidad. Dicho con otras palabras, y parafraseando a Engisch, en lo s casos constitucionales se da un "ir y venir de la mirada" entre interpretación y control. Tanto es así que la sentencia judicial que se analizará brinda la solución al conflicto intersubjetivo de intereses, mas allá de lo aportado por las part es, con un resonante y

9 Ver: Caso "Rios", Fallos, 310:819, monopolio de las candidaturas a cargo de los partidos políticos; caso "Baker", 369 U.S. 186, cumplimiento de los plazos constitucionales o legales para convocar a las elecciones, determinación de distritos electorales; caso "Ruiz Palacios", Fallos, 314:1163, fijación de condiciones para algún cargo electivo; caso "Colegio Electoral de Corrientes", Fallos, 314:1915, decisión de las decisiones de las juntas electorales o colegios electorales; caso "Powell", 395 U.S. 486, revisión de las decisiones de las Cámaras sobre reconocimiento de diplomas de los legisladores. 10 SANTIAGO, Alfonso (h), La Corte Suprema y el control político, Edit. Ábaco de Rodolfo Depalma. 65

Tesis de Maestría en Derecho y Magistratura Judicial – CAPÍTULO 3 marcado sentido de justicia, haciendo uso de caminos axiológicos transitados con el afán de preservar principios supremos y valores jurídicos claves con sumo grado de claridad lingüística conceptual y funda mentalmente c on una argumentación judicial sincera, eficiente, persuasiva, suficiente, formalmente correcta, idónea, coherente y con una capacidad para analizar racionalmente los hechos que otorgan a la decisión judicial no sólo una validez sistémica sino además una validez ética y social. La sentencia denota que: a) en la cúspide de la actividad jurisdiccional, está la Justicia, fin inmediato de la compleja actividad judicial; b) que si bien los jueces deben aplicar la ley, el cumplimiento de este deber es uno de los medios que los conducen a su fin principal: administrar justicia; c) el Derecho no es tan sólo lo contenido en la ley, hay Derecho mas allá de la ley; d) el juez controla la constitucionalidad de la ley, aplicándola y declarándola inválida en su caso; e) la Constitución no es solo un modelo político; es una norma que funciona como guía y control de todas las otras normas. Es cada vez menos discutida la presencia en ella d e valoraciones políticas y morales que se trasladan a la actividad jurisdiccional; f ) los jueces no son sólo la b oca de la ley, no son seres inanimados, autómatas, sino que con idoneidad científica y aplicando el razonamiento jurídico contribuyen a la determinación (en una actividad cocreativa) del Derecho; g) la argumentación del juez (adviértase que la sentencia que se analizará se destaca por ello) es el corazón de la teoría de la interpretación jurídica; i) en la interpretación jurídica prevalecen los principio s; j) el juez debe tener virtudes que lo ayuden a dilucidar y descubrir una respuesta jurídica fina y coherente, en especial debe ser prudente; l) se exige al juzgador un sumo grado de claridad lingüística conceptual sin olvidar las expresiones técnicas necesarias, ya que "el que habla con oscuridad no dice nada", procurando coherencia semántica, economía lingüística y lenguaje ordinario; m) la verdad es condición de la Justicia. Como puede apreciarse, más allá del rimero de características que pueden enumerarse, queda acabadamente demostrado que la sentencia como objeto de un proceso, como f in de la actividad jurisdiccional, cualquiera sea la cuestión que decida, debe contener una argumentación justificatoria, con razones serias, coherentes, fundadas y exhaustivas. Los ciudadanos nos merecemos que aquel que dispone de nuestra libertad, llegándonos a imponer gravosos deberes, procure convencernos a través de un diálogo racional donde se esgriman argumentos y contrargumentos.

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Tesis de Maestría en Derecho y Magistratura Judicial – CAPÍTULO 3 Corresponde ahora adentrarnos al desarrollo del tema que nos ocupa.

2. Acerca del razonamiento judicial aplicado

Previo a ingresar al estudio de la sentencia judicial y al plano fáctico, indispensable para comprender los hechos que son objeto de debate y a partir de los cuales se construyen los cimientos de este decisorio jurisdiccional, es menester desmenuzar conceptualmente la temática central, es decir, el razonamiento judicial aplicado a la correcta estructuración de la sentencia. Por "razonamiento", debe entenderse todo lo relativo al proceso intelectual que hace el juez para dictar sentencias válidas , es decir, para fundar sentencias justas, congruentes, pronunciamientos donde el juez encuentra mediante las diversas fuentes del Derecho, respuestas jurídicas al problema o conflicto. Jurisprudencia o prudencia de los jueces, ha sido definid a en Roma como "el conocimiento de lo divino y lo humano, cosa de sabios, de justos".11 En síntesis, la prudencia de los jueces entra en acción para morigerar el derecho, interpretar la ley o da r nacimiento al denominado derecho jurisprudencial. Siguiendo al profesor Aulis Aarnio, las decisiones judiciales, son un "conjunto de normas jurídicas creadas por los jueces y definiciones vigentes formuladas por ello s en la sentencia" 12. Sentencia que es el modo normal de terminación de un proceso, consagrada un derecho adquirido en cabeza del justiciable. El carácter de razonabilidad y de concordancia con las constancias y pruebas hace que la misma no sea arbitraria , al decir de nuestra Corte Suprema, "desprovista de todo apoyo o sustento legal, fundada tan solo en la voluntad de los jueces" y que constituya un razonamiento normativo compuesto de considerandos (premisas) con enunciados normativos generales (fundamento normativo) y enunciados empíricos (descripción de hechos) y una resolución o parte dispositiva (conclusión). Vemos acá que existe también una evidente y fuerte participación del juez-hombre, puesto que para arribar a una conclusión mediante una resolución justa, razonable, coherente, fundada y en base a los hechos, se debe aplicar el Derecho por una persona-juez-hombre-perito en la materia, con la consecuente responsabilidad natural que traería aparejado el incumplimiento de una

11 ULPIANO, Digesto romano, Textos de Derecho Romano, Edit. Aranzadi, 1998. 12 AARNIO, Aulis, Lo racional como razonable, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991. 67

Tesis de Maestría en Derecho y Magistratura Judicial – CAPÍTULO 3 obligación ya sea funcional, civil, penal, administrativa y/o política. El proceso intelectual es desplegado por el magistrado conforme una teoría de la interpretación jurídica que para comprenderla hay que analizar la teoría del Derecho y el modelo dogmático decimonónico del siglo XIX. Las nuevas teorías de interpretación jurídica surgen como nuevos paradigmas actuales que refutan la vieja dogmática. Así por ejemplo, en el modelo legalista- positivista-decimonónico, el Derecho es lo contenido en la ley, la voluntad del legislador es infalible porque contempla todos los casos, la Constitución Nacional es una constitución legal, un programa político, el juez debía desentrañar el sentido de una norma legal a través de métodos interpretativos, tales como el gramatical, lógico, histórico y sistemático y cuando desentrañaba el sentido y alcance se aplicaba un silogismo deductivo donde la premisa mayor es la le y, la premisa menor son los hechos y la conclusión es la subsunción de los hechos en el derecho, justificando y abonando la tesitura de que los jueces son "la boca de la ley" y siendo la jurisprudencia irrelevante da do que el juez cuando crea jurisprudencia sólo estaría repitiendo la ley.

3. El juez y el razonamiento judicial aplicado

El modelo dogmático decimonónico imperante en el siglo XIX entró en crisis con Nüremberg. Allí se sentaron las bases sobre las que se constituiría el Estado Constitucional que reemplazaría al perimido Estado de Derecho. ¿Cuales son las notas principales de esta nueva situación, que ha sido denominada con el término "Neoconstitucionalismo"?. Según ha expuesto Zagrebelsky13, entre otros autores, el Estado constitucional tiene cinco caracteres generales: a) la transformación de la soberanía, que dejó de ser el principio funda mental del Estado y se encuentra fuertemente limitada, tanto en el plano interno como en el externo; b) la soberanía de la Constitución, erigida en norma suprema vigente, con un "efecto irradiación" que se proyecta en todos los subsistemas; c) la ductilidad constitucional, puesto que el texto constitucional crea un sistema abierto, flexible y poros o, que constituye un faro de las soluciones concretas que exigen los casos, y no un dique del cual es as soluciones puedan ser extraídas d e modo

13 ZAGREBELSKY, G., Ll Diritto Mitto Logge Diritti giustizia, Torino, Giulio Eiunaudi editore, S. p. a. 1992. Se cita de la ed. en castellano, El Derecho dúctil, trad. de M. Gascón, Madrid, Trota, 1995. 68

Tesis de Maestría en Derecho y Magistratura Judicial – CAPÍTULO 3 claro; d) la aspiración a la convivencia de principios. El sistema jurídico está constituido por un conjunto de principios que deben convivir entre sí y en su relación con el bien común; e) una dogmática fluida, capaz de dar cuenta de los desafíos del nuevo constitucionalismo, capaz de contener los elementos del Derecho constitucional actual, "agrupándolos en una construcción necesariamente no rígida qu e dé cabida a las combinaciones que deriven no ya del Derecho constitucional, sino de la política constitucional"14 . En este contexto es en el que ha tenido lugar el paso del Estado de Derecho -en el sentido alemán de Staatsrecht- al rule of law o imperio del Derecho 15, que explica la soberanía no del Estado, sino de la Constitución El adjetivo calificativo que sucede al razonamiento, "judicial", indica que ese razonamiento es efectuado por un juez. Mas allá de la am plitud del conjunto de conceptos y consideraciones que pueden darse y hacerse respecto del juez, debemos siempre tener presente que este individuo no es más que un simple hombre común, de carne y hueso. Es además, un funcionario público que integra el Poder Judicial y que tiene por función específica procesar y resolver litigios, heterocomponiendo un conflicto intersubjetivo de interese s entre partes, ciudadanos, civiles, Estados, empresas, con el objeto de arribar a una solución justa que dirima la controversia por medio de un método de debate dialéctico en el cual se desarrolla un diálogo entre actor y demandado en el m arco de un proceso judicial con garantías y facultades procesales, legales y constitucionales. Este hombre-juez tiene una importantísima misión y función, que debe ejercer con suma responsabilidad, dado que siguiendo las enseñanzas y principios consagrados en el Código Civil, "cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la responsabilidad que surja de las consecuencias posibles de lo s actos 16". En síntesis, el juez es un hombre y por tanto tiene todas las virtudes y defectos que vienen implicados en esa condición y sólo cu ando la ley le exige el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento, deja de ser un hombre común respecto de ese deber y se engendran responsabilidades de distinta naturaleza e índole que son propias de la función. Siguiendo este orden de razonamiento, és te hombre-juez, encarna un amplio 14 Ídem, p. 10 y ss. 15 Ídem, passim. 16 art. 902 del Código Civil Argentino. 69

Tesis de Maestría en Derecho y Magistratura Judicial – CAPÍTULO 3 espectro de cuestiones y abanico d e responsabilidades en las que puede eventualmente incurrir si no aplica un adecuado razonamiento judicial.

4. La estructura del razonamiento judicial

El razonamiento judicial debe ser "aplicado a la correcta estructuración de la sentencia". ¿Y cómo se estructura correctamente una sentencia?. A través de diversos planos: el plano propiamente jurídico o regulatorio, la dimensión o plano fáctico, el plano axiológico, la dimensión o plano lingüístico y el plano lógico; todo lo cual, involucra el ejercicio del control de constitucionalidad. En los epígrafes siguientes desarrollaré cada uno de los planos mencionados y los relacionaré con la parte correspondiente de la sentencia dictada por el Exc mo. Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de San Luis, concretam ente con el voto del juez Horacio Guillermo Zavala Rodríguez, en autos: "DAMNIFICADO VIEYTES, P ABLO ALEJANDRO S/ AMPARO. (EXPTE. Nº 1867/ 06) S/ PER SALTUM" (EXPTE. Nº 23V-2006)", que he elegido como modelo de análisis.

Con relación a la emergencia: constitucionalmente la emergencia es un accidente súbito que sobreviene en la vida de un país que exige sacrificios a los miembros de una sociedad, admite ciertas restricciones y supone la existencia de medios con los cuales el estado debe contar dentro del marco de la legalidad. El concepto a nivel nacional adquirió preponderancia en oportunidad del corralito financiero.

Lo cierto es que, reitero, nada, por más grave que sea puede justificar la violación de derechos constitucionales; de modo que un perjuicio económico, un cataclismo financiero, una inseguridad pública, siempre es menos grave para la sociedad que la violación de la Constitución por las autoridades públicas. Si opta por el respeto a la Constitución no cabe duda que un am plio sector de la sociedad se verá económicamente perjudicado esto es grave; pero si se elige el camino de la inconstitucionalidad y del avallasamiento, todo el cuerpo social se encontrara afectado puesto que las propias instituciones fueron despreciadas. La consecuencia nefasta que se genera es la inseguridad jurídica generada, que no se recupera de un día para otro.

4.5 Plano axiológico

Que importancia y relevancia tiene es ta dimensión de la sentencia. La contaminación moral de una sentencia es uno de los paradigmas actuales del Derecho, los valores, el derecho natural, el derecho preexistente, le otorgan una validez ética, social, sistémica, formal, sustancial. Las distintas teorías entorno a esta dimensión de la sentencia apuntan a transitar caminos axiológicos que conduzcan fatalmente a una lujuria valorativa en pos de preservar y mantener incólume un bien jurídico protegido. Si bien es cierto que en los párrafos precedentes ya se ad vierte éste plano de la sentencia que se tratará en el presente epígrafe, continuando con el estudio de la sentencia usada como modelo de análisis, se reflejan valores personales y constitucionales tales como la verdad objetiva, deber de información en cabeza de los medios masivos de comunicación, convivencia civilizada, vigencia plena del Estado de Derecho, hombría de bien, la independencia del poder judicial, esencial a su existencia, el valor de las convicciones, división tripartita de poderes, independencia de los jueces, criterio prudente, responsable y probidad de los magistrados, como así también, la no intromisión en los asuntos de los otros poderes, rechazo a descalificaciones personales a magistrados pretendiendo desmerecerlos o infundirles temor, velad as sugerencias o amenazas, presiones; todos actos disvaliosos. En ésta parte la sentencia expresa: "IX.- Acabo de mencionar la independencia del Poder Judicial, esencial par a su existencia y debido funcionamiento. Deseo brevemente realizar algunas reflexiones al respecto, para de mostrar que, en este caso, este Superior Tribunal ha actuado en forma totalmente independiente y falla, sentencia, según sus propias convicciones. La independencia del Poder Judicial no se refleja solamente en la tradicional y formal división tripartita del Poder. Se refleja o al menos así debe serlo, en el irrestricto respeto y consideración que todo el espectro social debe a los magistrados, no sólo en el aspecto estructural y administrativo, sino también y especialmente, en el cumplimiento sagrado de su principal misión, DECIR EL DERECHO. Por ende, se considera que la comunidad toda (autoridades, ciudadanos, ONG, entidades intermedias, gremiales, etc.) deben ser celoso s guardianes y defensores de la INDEPENDENCIA DE SUS JUECES. Las autoridades de los otros Poderes, porque el r espeto irrestricto de esa independencia hace al régimen republicano y no permite ingerencia alguna al criterio prudente, responsable y probo de un 87

Tesis de Maestría en Derecho y Magistratura Judicial – CAPÍTULO 3 magistrado judicial. Como tampoco sería admisible la más mínima intromisión de un juez en cualquiera de los ámbitos exclusivos de competencia del Poder Legislativo o del Ejecutivo. No pueden existir pedidos ocultos, veladas sugerencias o amenazas, presiones de ningún tipo ni menos descalificaciones personales a los magistrados que pretendan desmerecerlos, o infundirles temor a ellos o a los otros que en algún momento deban intervenir en las excusas. Y cómo nos dijeran en las recientes Jornadas Institucionales, la independencia del magistrado la debe defender, en primer lugar, él mismo y luego, de ser necesario sus superiores. De aquí estas reflexiones que pretenden rescatar la consideración y respeto que la comunidad toda debe a sus Jueces y especial mente recordar, resaltar, que la INDEPENDENCIA DE LOS SEÑORES JUECES DEBE SER IRRESTRICTAMENTE DEFENDIDA POR TODA LA COM UNIDAD, como garantía última de una convivencia civilizada y vigencia plena del Estado de Derecho. También los medios de comunicación tienen el deber de respetar y defender la independencia de los jueces. Deben informar sobre los procesos con entera libertad, pero responsable y objetivamente, sin anticipo s tendenciosos. La opinión pública se merece la VERDAD OBJETIVA y no que maliciosamente se la distorsione. Son repudiables también -y más allá del legítimo derecho constitucional de peticionar y de manifestarse- las actitudes estrepitosas que no sólo afectan al resto de los justiciables y a la comunidad toda, sino que también alteran el debido ámbito en el que los magistrados deben tomar sus decisiones, con serenidad, en completo silencio para estudiar las causas, en al sola compañía de su propia conciencia y cuando es el caso con sus colegas. ¿Qué pretende lograrse con el encadenamiento de una señora en estado de gravidez avanzada, cuando los magistrados a cargo del caso ya lo conocen en profundidad y se encuentran trabando para lograr una solución rápida, eficaz y constitucionalmente justa?. ¿Se piensa que con ello cambiará la suerte de la decisión?. ¿Porqué -demostrando hombría y respeto a la mujer– el encadenamiento no lo hacen una o muchas personas del sexo masculino, en orden, urbanidad y silencio?".

Los fundamentos y consideraciones vertidas supra, no sólo se convierten en un engrandecimiento y enaltecimiento de las instituciones de la República e independencia de las Poderes que la confirman, sino que además dejan zanjada con meridiana solvencia intelectual con ingredientes argumentativos de sinceridad y de hombre común que se debe ser conciente respecto a los altos poderes que ostenta el magistrado pero que acarrean también altas responsabilidades de índole funcional, administrativas, penales, civiles y fundamentalmente políticas. Que el abanico de responsabilidades sólo reconoce a priori dos límites a saber: el principio de reserva (art. 19 de la Carta Magna) y el manto sagrado que reviste a la sentencia judicial emanada del juez en cuanto a su contenido, por ser ámbito privativo del magistrado. Que para ejercer una magistratura con altu ra y precisión técnica jurídica, sólo hace falta ser una buena persona que actúe con prudencia, coherencia, lealtad, probidad y buena fe. Se destaca en los párrafos de la sentencia destacados arriba una exaltación del plano netamente axiológico.

Ya lo decía Aristóteles, "quien sabe de principios, sabe más que quien sólo sabe de normas". Y en este sentido, el principio (en este caso la solución al caso, que reitero, ni el tiene un rol y misión esencial, exigiéndosele que además de tener idoneidad científica, pueda resolver un caso redactando una sentencia utilizando teoría argumentativa y de la interpretación jurídica más allá de la teoría a la que adscriba. 90

Tesis de Maestría en Derecho y Magistratura Judicial – CAPÍTULO 3 actor ni la demandada han planteado al Tribunal, es producto de un juez probo y estudioso), ha sido desentraña do del ordenamiento jurídico mediante un test de orígen, pero ya estaba. Como dije antes, ya estaba, sólo había que descubrirlo. "Aplicar el Derecho es descubrirlo cada día". Como dice Demelombe "Interpretar es desentrañar el verdadero sentido y alcance de la ley, es descubrir, no es cambiar, modificar, innovar, es declarar, reconocer". El Derecho es la ipsa res iusta, ya estaba, había que descubrirla.- El juez, previo a una correcta interpretación y aplicación jurídica, descubrió la solución, el derecho para el caso, la ipsa res iusta, y todo: gracias a verificar la compatibilidad e interpretación de las normas que aplica con la ley Suprem a, previo a expedirse, es decir, ejerciendo un adecuando ejercicio del control de constitucionalidad que involucra e importa una argumentación en el razonamiento judicial tansitando caminos axiológicos en el afán de llegar a la decisión justa con validez sistémica, ética y social . Que con el objeto de ilustrar explicativamente esta última parte de la sentencia que me sirvió de ejemplo para desarrollar el presente capítulo, me permito traer a colación una muy apropiada imagen de Cossio, quien decía qu e "el derecho al aplicarse, es como una esfera en que hay un punto en que ella se apoya, pero sobre el mismo descansa el peso de toda la esfera". El Derecho para el caso particular y concreto reposa en el punto resolutivo de la sentencia, donde se asienta la esfera cuyo pe so está dado por los argumentos que fundan esta sentencia judicial justa, que como pieza jurídica es de inconmensurable valor, con un resonante y marcado sentido de Justicia, haciendo uso de caminos axiológicos transitados con el afán de preservar principios supremos y valores jurídicos claves con sumo grado de claridad lingüística conceptual y funda mentalmente con una argumentación judicial sincera, eficiente, persuasiva, suficiente, formalmente correcta, sustancialmente idónea, coherente y con una capacidad para analizar racionalmente los hechos que otorgan a la decisión judicial no sólo una validez sistémica sino además una validez ética y social. En este orden de ideas la tarea prudencial judicial avocada a de liberar, juzgar e imperar sobre lo justo concreto, debe estructurarse con la forma global de un silogismo prudencial práctico y deliberativo, que en realidad comprende habitualmente un sinnúmero de silogismos que terminan conformando un macro-silogismo. El juez al esclarecer y mandar esa conducta justa para ese sujeto, se ha valido más que de una norma jurídica aislada, de la totalidad del Derecho, de manera que en ese punto al que refiere el juez estará presente todo el ordenamiento jurídico.

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Tesis de Maestría en Derecho y Magistratura Judicial – CAPÍTULO 3

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"Los preceptos del derecho son estos: Vivir honestamente, no hacer daño a otro y atribuir a cada uno lo suyo"1

CAPÍTULO 4

Control de constitucionalidad y cosa juzgada

1. Planteamiento

Como se estableció en la parte introductoria, también es objeto de este trabajo final examinar la posible interrelación entre el con trol judicial de constitucionalidad y la cosa juzgada. Considerando que el juez al momento de dictar sentencia (o previamente) debe verificar de oficio la constitucionalidad de las normas que aplica, y que la sentencia definitiva pasada en autoridad de cosa juzgad a se incorpora según la Corte Suprema de Justicia al patrimonio de la persona quedando resguardada por el manto de protección del art. 17 de la Constitución Nacional, vale la pena preguntarse si en aquellos casos en los que el juez no ha ejercido un adecuado control de constitucionalidad se genera una nueva causal de impugnación de la sentencia firme puesto que la misma devendría írrita. La necesidad de tratar el tema en el presente capítulo p arte de los siguientes interrogantes: ¿qué sucedería con la sentencia de primera instancia que sin el necesario control de constitucionalidad no es revisada (vía recursiva) por la Cámara, quedando firme y consentid a para las partes y constituyendo jurisprudencia?. ¿ Es ésta una sentencia constitucional justa strictu sensu?. Si se admite la procedencia de la declaración de cosa juzgada írrita para supuestos de fraude, entuerto procesal, vicios sustanciales, errores materiales y formales, delitos, connivencia entre las partes y/o entre éstas y el juzgador, ¿no debiera ser admitida y declarada con mayor razón en casos donde el juez no ha ejercido el control de constitucionalidad como una cuestión de Derecho?. En el contexto del sistema jurídico -constitucional puntano y teniendo en especialmente en cuenta la previsión expresa del artículo 210 de la Carta Magna provincial, ¿es admisible la falta de ejercicio del control de constitucionalidad de oficio como cuestión de Derecho frente a una sentencia constitucional que se pretenda firme y

1 ULPIANO, Digesto, 1.1.10. 94

Tesis de Maestría en Derecho y Magistratura Judicial – CAPÍTULO 4 pasada en autoridad de cosa juzgada? En el presente capítulo se analizarán es tos interrogantes, entre otros, y, como se verá mas adelante, se propondrá el establecimiento de una nueva causal de impugnación de la sentencia firme, que podría ser denominada causal sobreviniente de procedencia de la cosa juzgada írrita.

2. Razón de ser de la "cosa juzgada"

Los conflictos, al convertirse en litigios por la materialización de la pretensión en la acción deducida mediante una demanda, necesitan resolverse, bien o m al, de una vez y para siempre. Pero el proceso, vehículo al fin, instrumento, medio, no está exento de defectos porque es operado por hombres y, al decir de Carnelutti 2, la experiencia demuestra la inseparabilidad del juicio (proceso) y el error, al punto que aquél implica en su estructura todo un sistema de precauciones contra éste último. El legislador debe buscar un punto de equilibrio entre seguridad jurídica y justicia que abra la posibilidad de re medio para las irregularidades; ese camino es el de las impugnaciones, entre las que se destacan los recursos procesales. Pero habrá un m omento en el que los recursos se agotan, sin que esté totalmente garantizado que se han subsanado los errores o corregido las injusticias. El litigio se termina en la inteligencia de que su trámite contribuirá a acallar y finiquitar el conflicto sociológico, que es su razón de ser. Este finiquito actúa como válvula de seguridad para terminar con el entuerto, para imposibilitar que se regenere eternamente. Se dice que así se asegura la paz social y se elimina la incertidumbre3. Esta virtualidad, conocida como "cosa juzgada" (es decir as unto terminado, resuelto) se funda en la seguridad jurídica. Lo resuelto alguna vez adquiere un valor de certeza, por supuesto que no plena ni absoluta, es decir jurídica y relativa, pero que hace que la decisión no pueda modificarse, deviniendo definitiva, s in poder mutar y convirtiéndose en la razón del que ha triunfado. Con la impugnación de la "cosa juzgada" no se resquebraja el valor seguridad

2 CARNELUTTI, Francisco, La prueba civil, 2ª ed., Depalma, Buenos Aires, 1982. 3 Cfr. EISNER, Isidoro, "Contenido y límites de la cosa juzgada", en L.L., 1981-A-36. 95

Tesis de Maestría en Derecho y Magistratura Judicial – CAPÍTULO 4 jurídica toda vez que si se anula una sentencia firme a través del proceso de impugnación de la cosa juzgada sólo se retractan derechos mal adquiridos4a la luz de la garantía prevista en el art. 17 de la Constitución Nacional para proteger la parte incorporada al patrimonio de la persona por sentencia firme5, al punto de ser catalogada cuestión de orden público6 ya que puede existir un ordenamiento jurídico mas o menos perfeccionado si los juicios no tuvieran fin7.

3. La "resiudicata". Consideraciones sobre la fuerza legal, autoridad, eficacia e irrevocabilidad que adquiere la sentencia

La cosa juzgada hace que lo resuelto adquiera firmeza y se mantenga inalterable, impidiéndose la discusión, alteración y la modificación del factum sometido a proceso8. Clariá Olmedo define a la cosa juzgada como el atributo que la ley asigna a la sentencia firme para que el caso concreto resuelto por ella se mantenga inmutable para el futuro como garantía de seguridad jurídica. Se trata de transformar la res iudicanda en res iudicata; de trasladar el objeto del proceso al resultado de éste por medio del juicio9. Se encuentra vinculada directamente al principio non bis in idem, el que requiere en doctrina la existencia de la triple identidad de sujetos, objeto y causa. Así las cosas, la res iudicata es inimpugnable: la ley impide todo ataque ulterior cuyo objeto sea la revisión de la misma materia. En definitiva, la "cosa juzgada" es la irrevocabilidad que adquiere los efectos de la sentencia cuando contra ella no procede ningún recurso que permita modificarla; indica fehacientemente "punto final" 10. Como enseña Couture 11, el concepto jurídico de cosa juzgada es algo más que la suma de sus dos términos, ella es una forma de autoridad y una medida de eficacia. En idioma alemán el concepto se expresa con los vocablos Recht y Karaft, derecho y fuerza, fuerza legal, fuerza dada por la ley. En castellano, como en todos 4 HITTERS, Juan C., Revisión de la cosa juzgada, Platense, La Plata, 1977. 5 RUBIN, Carlos, La cosa juzgada. Revisión, ponencia presentada en CNSMLACD. 6 SCBJ, 13-11-90, L.L. 1991-C-295, 1991-B-2201; CNCiv., Sala F, 25-9-78, L.L. 1979-A-23. 7 HITTERS, J., Revisión de la cosa juzgada. Su estado actual, ponencia en CNSMLA, Libro de Ponencias. 8 DI PIETRO, Andrés A.; GRINBAUM, Mario R. y GIRÓN, Mariana, La revisión de la cosa juzgada, en Ponencia CNSMLA CD. 9 CLARIÁ OLMEDO, Jorge, Derecho Procesal, Desalma, Buenos Aires, 1983. 10 Debo esta idea a mi gran y querido amigo Horacio Guillermo Zavala Rodríguez (h), cuando compartiendo un almuerzo al final de la jornada laboral, conversando respecto a éste y otros temas, dada su permanente colaboración, generosidad intelectual y experiencia personal, casi sin darse cuenta, me sugirió sutiles ideas; todo lo que me parece justo mencionar y agradecer. 11 COUTURE, Eduardo J., Fundamentos del Derecho Procesal Civil, Depalma, Buenos Aires, 1977. 96

Tesis de Maestría en Derecho y Magistratura Judicial – CAPÍTULO 4 los idiomas latinos, cosa juzgada es res judicata, lo decidido, lo que ha sido materia de decisión judicial. Eisner por su parte define a la cosa juzgada como "un atributo de las sentencias judiciales que no siendo susceptibles de ser atacadas ni alteradas, dentro del proceso o fuera de él, otorga la certeza definitiva de la ´verdad legal´ im puesta por la autoridad del Estado"12.

……………………………………………………………….

LA DOCTRINA DE LA EMERGENCIA EN LA JURISPRUDENCIA DE LA C.S.J.N.[24]

I. Introducción:

Para realizar un análisis conjunto de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en esta materia, creemos que conviene dividir su estudio en distintas etapas: Distinguimos las siguientes:

• a) Así se abrió la puerta: La convalidación de dos leyes expresamente fundadas en la emergencia (fallos "Ercolano" y "Avico"). En estos casos se invocó el bienestar general (directo) como condicionante de una de las manifestaciones del derecho de propiedad de un grupo, en beneficio de la mayoría.

• b) Así se amplió la doctrina: La convalidación de una ley fundada en la falta de trabajo de un sector (caso "Cine Callao"). Aquí se invocó el bienestar (directo) de un grupo como subordinante del derecho de propiedad de otro grupo.

• c) Así se desquició la doctrina: La convalidación de un decreto que confiscaba el dinero de los ahorristas (fallo "Peralta"). En esta etapa se aludió al (supuesto) bienestar de la mayoría como excusa para la restricción del derecho de propiedad de un grupo.

• d) Así se volvió a la ortodoxia: A través de la declaración de inconstitucionalidad de las medidas de emergencia adoptadas a fines del año 2001 y comienzos del 2002, vulgarmente conocidas como "el corralito bancario" (fallo "Smith", entre otros).

II. El Bienestar General (Directo) como Subordinante del Derecho de Propiedad de un grupo. La Convalidación de leyes expresamente fundadas en la Emergencia

En esta primera etapa, la Corte se apoyó en un contexto fáctico de emergencia habitacional para justificar restricciones al derecho de propiedad individual en función del interés general. Tengamos en cuenta, para su análisis, que uno de los pilares del constitucionalismo clásico-liberal[25]en el que se inspira nuestra carta magna de 1853, era el derecho de propiedad, concebido por entonces como un derecho casi absoluto, bajo la influencia de esas ideas. Así, el art. 17 CN establece: "La propiedad es inviolable, y ningún habitante de la Nación puede ser privado de ella, sino en virtud de sentencia fundada en ley. La expropiación por causa de utilidad pública debe ser calificada por ley y previamente indemnizada…". Ello evidencia la enorme trascendencia de cualquier decisión que la Corte adoptara en esta materia.

En el año 1922, en los albores de la era del constitucionalismo social[26]la Corte resolvió el juicio "Ercolano c/ Lanteri"[27] en el cual se discutía la constitucionalidad de dos leyes por las cuales se congelaban los precios de los alquileres de viviendas y se suspendían los desalojos. Evidentemente ello afectaba una de las manifestaciones del derecho de propiedad, como es el percibir un precio por darla en alquiler. Se limitaba así el derecho de algunos (los propietarios de casas de renta) en beneficio de la mayoría (la enorme cantidad de personas carentes de vivienda). Por ello, para declarar la constitucionalidad de esas leyes, la Corte, entendemos, tenía distintos caminos: hacer referencia a la nueva era constitucional y declarar expresamente que la propiedad privada quedaba subordinada al interés social o al bienestar general (fundándose para ello en el Preámbulo y en el derecho comparado[28]o bien buscar la justificación en la situación de emergencia. Podía además ensayar una combinación de ambos, como efectivamente hizo en este fallo.