Ley de convertibilidad 23.928 (Ley Cavallo) – Derecho constitucional argentino (página 25)

"[…] cuando se pretende purgar la inconstitucionalidad de un acto de gobierno sobre la base de su utilidad, eficacia o conveniencia […] los tribunales han de exigir más intensamente una demostración plena y convincente de que se trata de una medida insustituible y justa para atender una necesidad cuya satisfacción es impostergable […]".59

En esta segunda variante propuesta por la jueza Argibay, la "quita" solamente es admisible si quien pretende defender su validez acredita, de manera "plena y convincente" (estándar al parecer muy exigente), que: 1) el fin perseguido debe ser satisfecho de manera impostergable (suena muy parecido al test del "compelling state interest", parte del escrutinio estricto del derecho estadounidense); 2) no hay otro medio (menos restrictivo) de alcanzar el fin;60 3) el medio elegido es "justo". La tercera parte del test resulta, obviamente, la más complicada de precisar, puesto que no es claro qué propiedad del medio elegido (cierta "quita") menta el requisito de "justicia" referido. Por ejemplo, supongamos que la única manera de preservar el sistema financiero es imponer una "quita" definitiva a los depositantes (esto, claro está, debería haber sido demostrado de manera plena y convincente). No hay, en consecuencia, un medio alternativo menos restrictivo del derecho. ¿Qué agrega el requisito de que la medida sea "justa"? ¿Es justa, por ejemplo, la imposición de la "quita" en cuestión si la gran mayoría de los ahorristas atrapados por la normativa de emergencia son pequeños ahorristas (como fue el caso de la "pesificación" impuesta por dec. 214/02), aquellos que confiaron en la ley 25.466 y respecto de quienes, según el juez Zaffaroni, la imposición de esa pérdida parcial es disfuncional al progreso social? Tal vez todo eso sea cierto, y de todos modos la única manera de alcanzar ese fin impostergable sea la imposición de la "quita" en cuestión. Una interpretación posible es que la necesidad vuelve justa la medida, de modo que si la medida es insustituible, es justa. Pero esa lectura no da cuenta de la literalidad de la propuesta de Argibay, quien distingue ambos requisitos. Otra forma -mejor, a mi juicio- de interpretar el tercer requisito del test propuesto por la jueza Argibay es entender que para ser "justa" la medida requiere algún tipo de compensación especial, una vez que la emergencia haya sido superada.61 En esta interpretación, la posición de Argibay en "Massa" y la de Fayt en "Della Ghelfa" se parecerían mucho. La única diferencia sería que mientras la jueza Argibay admitiría, ex hipotesis, la validez constitucional de "quitas definitivas", el juez Fayt no lo haría. Pero adviértase que si los perjuicios deben ser compensados, como requisito de justicia (y, en el test Argibay, de validez constitucional) de la medida, entonces la "quita" será siempre transitoria, en tanto la compensación posterior vendrá a eliminar la pérdida de valor admitida en una primera instancia.62

2. La perspectiva de la justificación (o por qué la Corte dice que hace lo que dice que hace, y por qué es preferible que haga lo que dice que hace a otras alternativas).

Cabe preguntarse, a esta altura, cuál es la justificación para aplicar uno u otro enfoque al analizar la constitucionalidad de leyes de emergencia que restringen derechos patrimoniales. En particular, es importante interrogarse respecto de cuál de los enfoques adoptados por el Alto Tribunal resulta preferible, si es que alguno.

Un consecuencialista como Martín Farrell, por ejemplo, atacaría seguramente el enfoque que yo he considerado dominante, por resultar insuficientemente flexible. La "quita", como barrera rígida, es insensible al tipo de consideraciones consecuencialistas que Farrell defiende como propias de la ética judicial en situaciones de emergencia63 y que podrían aconsejar recortar el capital de los acreedores. Creo, sin embargo, que Farrell podría aceptar como regla general la proscripción rígida de las "quitas" por buenas razones consecuencialistas.64 Respecto del primer enfoque -recordemos que utiliza un juicio de ponderación o balanceo relativamente desestructurado-, Farrell criticaría el carácter relativamente opaco de su argumentación, especialmente en lo relativo a las razones consecuencialistas que suelen animar su aplicación. Según su postura, explicitar el carácter puramente consecuencialista de la decisión permite acotar el precedente.65 Más allá de mis reparos sobre el punto,66 creo que alguien que compartiera los presupuestos teóricos de Farrell debería al menos considerar como potencialmente superadoras tesituras como las de Lorenzetti y Argibay, con independencia de las críticas que a cada una de ellas pudiera efectuárseles, por distintas razones.

Desde otra perspectiva, Carlos Rosenkrantz también critica el enfoque denominante. "Quitas" y "esperas" no pueden recibir dispar trato constitucional "[…] por la sencilla razón de que los efectos de ambas son idénticos. Dado el costo de oportunidad del uso del dinero, toda espera es igual a una quita. El costo de toda postergación de la fecha de la devolución de una cantidad de dinero determinada es igual al costo de una quita dado que el valor presente de una cantidad de dinero que se debe devolver más tarde siempre disminuye".67

Rosenkrantz tiene, obviamente, razón respecto de que, financieramente, "quitas" y "esperas" son, en general, equivalentes.68 Pero, ¿eso significa que deban ser constitucionalmente iguales?

Otros autores han ensayado críticas de similar tenor. Juan Cianciardo y Pilar Zambrano, anotando el fallo "Massa", criticaron -por injustificada- la reticencia de los jueces a admitir la posibilidad, siquiera hipotética, de que una "quita" pudiera ser válida. De acuerdo con su argumentación, una vez que se ha admitido la validez constitucional de una "espera", no parece que pueda sostenerse que una "quita" sea más severa o gravosa para el acreedor que una "espera"; de hecho, es perfectamente factible que un acreedor prefiera ciertas "quitas" a determinadas "esperas".69 La noción de costos de oportunidad, ciertamente da alguna base al argumento.70

¿No es cierto, entonces, que -como sostiene George Priest- "la forma de la intervención del Estado es menos importante que la medida en que ella aumenta o disminuye el valor del derecho contractual para las distintas partes"?71 Los críticos podrían atacar el enfoque dominante en la jurisprudencia de la Corte por cierta falta aparente de sofisticación en su razonamiento. Nociones básicas de finanzas deberían mostrar a abogados sofisticados que "quitas" y "esperas" no son sustancialmente distintas y, ergo, no deben recibir distinto tratamiento. Una línea argumental como esta debería llevarnos, sin dudas, a preferir el primer enfoque analizado (juicio de ponderación o balanceo global, relativamente desestructurado y muy abierto a la consideración directa de las consecuencias).

¿Es posible salvar a la concepción dominante de críticas aparentamente tan destructivas? ¿Es posible justificar una preferencia por este enfoque, respecto del más libre y abierto que abraza el balanceo desestructurado? A mi juicio, sí.72 Las ciencias sociales vienen al auxilio de la jurisprudencia de la Corte, y ofrecen una vía de rescate de la aparente sinrazón de su enfoque dominante. La teoría de las perspectivas, y su descendiente, el endowment effect prestan ayuda. Si bien, por razones de espacio, no puedo hacerle justicia al argumento aquí, una exposición somera basta para comprender por qué hay más y mejores razones de las que el ojo ve en el enfoque que distingue entre "quitas" y "esperas".73

La teoría de las perspectivas, elaborada inicialmente por Daniel Kahneman y Amos Tversky, es una teoría que explica cómo la gente toma decisiones entre alternativas diferentes que involucran riesgos. De manera muy simplificada, sostiene que la gente normalmente percibe los resultados de sus elecciones en términos de ganancias y pérdidas, en relación con un punto de referencia neutral, más que como estados finales de riqueza o bienestar.74 El punto de referencia para activos monetarios suele ser el valor del activo al momento de la elección.75 Una característica distintiva de las actitudes frente a los cambios de riqueza o bienestar es que las pérdidas resultan más significativas, subjetivamente, que las ganancias.76

La teoría del endowment effect (o del "efecto de la dotación"), una teoría derivativa sugerida inicialmente por Richard H. Thaler, sostiene que los individuos perciben el desprenderse de un objeto que poseen como una pérdida mayor que la utilidad potencial de adquirir otro bien de idéntico valor.77 Si bien ha habido algunos cuestionamientos a esta teoría derivativa, lo cierto es que existe acuerdo generalizado en que hay una notable asimetría en la experiencia hedónica de ganancias y pérdidas.78

Consistentemente con lo que cabría esperar, se ha observado que las percepciones de justicia relativas a acciones económicas dependen fuertemente de si ellas son presentadas como instaurando una reducción de ganancias o una pérdida actual.79 Adicionalmente, los costos de oportunidad son frecuentemente minusvalorados, en tanto aparecen en perspectiva disminuidos frente a la desutilidad que presentan las pérdidas actuales. Dos elementos más completan el cuadro teórico que, de manera sumamente resumida, quiero ofrecer aquí: los llamados efectos de "certidumbre" y de "aislamiento". De acuerdo con el primero, los individuos sobrevaloran los resultados que consideran de ocurrencia cierta, frente a aquellos que se perciben como meramente probables.80 Según el segundo, cuando los individuos comparan alternativas posibles, a fin de simplificar el proceso, suelen desestimar los elementos comunes que presentan las alternativas y focalizarse en aquello que las distingue.81

De cierta manera, la ciencia moderna no ha hecho más que verificar lo que Bentham, Hume, y otros observadores tempranos, con medios mucho más modestos, ya habían detectado con notable precisión: que los individuos liberales "están no tanto obsesionados con la búsqueda de ganancias […] como atemorizados por la omnipresente perspectiva de la pérdida".82

Fácil es advertir que la distinción entre "quitas" y "esperas" se acomoda sin mayores dificultades en el cuadro teórico presentado. La gente percibe las "esperas" como menos gravosas que las "quitas", independientemente de sus reales efectos financieros. Por un lado, al comparar las perspectivas de una "quita" y de una "espera", el individuo sobrevalora el único resultado que se le aparece como cierto (la pérdida de valor definitiva que implica la "quita") frente al que se representa como meramente posible (el uso alternativo del recurso, de aceptar la "quita" o, lo que es lo mismo, el costo de oportunidad que la "espera" le impone). A la inversa, sobrevalora la certeza de recuperar el total del capital a través del tiempo ("espera"), frente a la mera posibilidad de recuperar todo o parte de la "quita" mediante un uso alternativo del dinero. Además, en el proceso de comparación, se enfatiza aquello que distingue a "quitas" y "esperas" (definitividad y certeza de la pérdida versus transitoriedad y eventualidad de la pérdida), y se omite reflexionar sobre lo que tienen en común (disminución del valor presente del crédito). En suma, "quitas" y "esperas" aparecen a los ojos del lego como opciones claramente distintas -en ocasiones, se trata de una realidad, no de una simple percepción-83, de diferente valía, y con distinta adaptabilidad a la idea de "inviolabilidad" de la propiedad que promete la Constitución.

Este modo de percepción de la realidad que exhiben los individuos determina que la Corte Suprema pueda tener buenas razones, instrumentales y no instrumentales, para interpretar la inviolabilidad de la propiedad en situaciones de emergencia, en términos de la distinción entre "quitas" (impermisibles) y "esperas" (permisibles). Aquí mencionaré simplemente cuatro argumentos que, posiblemente de modo conjunto y seguramente algo caótico, pueden contribuir a explicar (y defender) el enfoque dominante en la jurisprudencia de la Corte Suprema. Se trata de un argumento textualista, un argumento basado en la cognición cultural (o argumento consecuencialista en sentido amplio), un argumento utilitarista, y un argumento basado en la construcción de legitimidad.

El argumento textualista consiste, básicamente, en lo siguiente: dado que la Constitución está destinada a regir a todos los individuos de la comunidad, esta debe ser interpretada de un modo "no esotérico", las interpetaciones deben reflejar de modo más o menos aproximado aquello que un lector contemporáneo razonable entendería al enfrentar los textos en cuestión; los individuos perciben "quitas" y "esperas" de modo diferente y, en ese esquema de percepciones, las "esperas" se acomodan mucho mejor a la idea de "inviolabilidad" de la propiedad prometida por el artículo 17 de la Constitución que las "quitas"; en suma, la "resistencia semántica"84 de la cláusula de la inviolabilidad de la propiedad, de acuerdo a las convenciones interpretativas relevantes de la comunidad argentina,85 tolera "esperas", mas no "quitas", y los jueces deben fidelidad a ese texto. Este argumento supone una actitud "internalista" de parte de los jueces: el compromiso individual de decidir los casos que se les presentan del modo más fiel posible a las normas legales que ellos reciben.86 Tiene, además, un potencial justificativo relativamente claro, desde el punto de vista normativo.

Desde una perspectiva "externalista", y decididamente instrumental, pueden analizarse los otros tres argumentos. El primero de ellos, el de la cognición cultural (o consecuencialista en un sentido amplio), se apoya, por un lado, en el canon consecuencialista de interpretación que impone la Corte Suprema,87 y por otro lado, en la idea -recientemente desarrollada por académicos legales y cientistas sociales-88 según la cual las personas tienen "[…] una disposición psicológica a ajustar sus creencias fácticas sobre la eficacia instrumental (o la perversidad) del derecho a sus evaluaciones culturales de las actividades sujetas a regulación".89

Si esto es cierto, entonces incluso jueces que comprenden adecuadamente la equivalencia financiera entre "quitas" y "esperas" pueden encontrar muy difícil separarse de las percepciones de sus conciudadanos sobre el tema. La distinción entre "quitas" y "esperas" es una parte importante del bagaje cultural que sirve como transfondo contra el que los jueces deben evaluar las distintas soluciones legales posibles. En tal contexto, el fenómeno de la cognición cultural puede impactar las decisiones de los jueces de dos maneras distintas. Una de ellas es a través de la manera en que los mismos jueces evalúan las consecuencias de los distintos criterios constitucionales entre lo que deben elegir para decidir. La otra, más indirecta, es a través de cómo los destinatarios (en sentido amplio) de las decisiones de la Corte Suprema perciben dichas decisiones, y en este sentido, el argumento de la cognición cultural se toca -aunque no se identifica- con el argumento de la construcción de legitimidad. Aunque razones de espacio me impiden, nuevamente, desarrollar el argumento con el detenimiento necesario, una breve presentación bastará para comprender la idea que está en juego.

El primer mecanismo tiene que ver con cómo son percibidas, en general, las actividades reguladas, inclusive por los propios jueces. Tomemos, por ejemplo, el caso de si la protección de la propiedad privada produce efectos beneficiosos desde el punto de vista de la promoción de la inversión y el desarrollo sostenible. Asumamos por un momento que la protección del capital, en lugar de -por ejemplo- la moderación en la eventual regulación del potencial productivo de ese capital, es considerado central para la producción de aquellos efectos beneficiosos desde el punto de vista macroeconómico. Si ese fuera el caso, entonces sería posible para los jueces evaluar las consecuencias de permitir reducciones de capital como nocivas en el largo plazo, cualesquiera que fueran sus similitudes con las "esperas", desde el punto de vista de los efectos financieros inmediatos.90 Nótese que se trata de cómo son percibidas "quitas" y "esperas", no de qué efectos tienen efectivamente en la promoción del desarrollo económico del país. O asumamos, de modo ciertamente no implausible,91 que la intermediación financiera es percibida como un negocio de riesgo bajo para banqueros e inversores profesionales, pero relativamente riesgoso para el pequeño ahorrista, lo que lleva a cierta valoración sobre la actividad y sobre los distintos sujetos intervinientes. Si esa valoración cultural de la actividad es relativamente extendida, es posible que los jueces consideren que la preservación del capital del ahorrista produce las mejores consecuencias posibles (las que, por supuesto, pueden ser simplementamente la minimización de los daños).

La otra manera a través de la cual la cognición cultural puede impactar en las decisiones judiciales, haciendo que -al menos discursivamente- se tienda a proteger el capital en situaciones de emergencia, tiene que ver con lograr revestir las decisiones que la Corte entiende razonables desde el punto de vista político de significados sociales compatibles con los valores culturales de los ciudadanos, lo que los volvería más receptivos hacia tales decisiones. Si, por ejemplo, la Corte cree que la política encarnada en el canje compulsivo de depósitos de corto plazo, en australes, por bonos dolarizados de largo plazo es razonable, tiene sentido presentarla como una "fuerte reprogramación, mas no necesariamente una quita", si ello contribuye a lograr la aceptación social de la decisión.92 Esto es especialmente así, cuando se prevé que la decisión a adoptar sobre la cuestión de fondo será impopular.93 No abro juicio aquí sobre la valoración que pueda merecer un uso instrumental de los argumentos como el que supone el argumento que aquí presento. Intento, simplemente, ofrecer una explicación adicional respecto de por qué la Corte sostiene esta distinción entre "quitas" y "esperas".

Un tercer argumento es de corte utilitarista. De acuerdo con esta hipótesis, los jueces abrazarían una distinción financieramente insostenible porque, de acuerdo con la manera más extendida en que "quitas" y "esperas" son percibidas por el común de la gente, la defensa del capital produciría una mayor utilidad global -por ejemplo, reduciendo lo que Michelman llama los "costos de desmoralización"94 de las expropiaciones-. El argumento es, por cierto, altamente estilizado, ya que el cálculo de utilidad es extremadamente complejo y es imposible afirmar que, en todos los casos, la desutilidad de aceptar la violación de las preferencias ciudadanas es mayor que la utilidad potencial de aceptar una reducción del capital. Pero es una línea de explicación posible.

El último argumento que quiero ofrecer, y que me limitaré a introducir brevemente, es el de la (re)construcción de la legitimidad sociológica, y el consiguiente poder político, del Alto Tribunal. La Corte sabe que no tiene la espada ni la billetera y que "[…] el efecto perdurable de las decisiones judiciales depende de la argumentación que contengan, pues los jueces no poseen otro medio de imposición en la opinión pública […] que el derivado del reconocimiento de la autoridad argumentativa y ética de sus fallos".95

En ese contexto, apuntar a las concepciones populares de la propiedad constitucional puede parecer una idea razonable, si se pretende (re)posicionarse como un actor institucionalmente relevante.96 Nótense dos cosas. Por un lado, si la Corte abraza interpretaciones que, a ojos de un ciudadano lego, resultan compatibles con su entendimiento de la "inviolabilidad de la propiedad", el tribunal aparece realizando simplemente la tarea de aplicar normas claras que están establecidas en la Constitución. Jonathan Miller ha sugerido que una actitud de ese tipo fue un factor importante del éxito de la Corte Suprema argentina hasta 1930.97 Por otro lado, aun si los ciudadanos desconocen el texto constitucional, el hecho de que las decisiones del tribunal apunten a dar cuenta de las intuiciones comunes sobre ganancias y pérdidas, intuiciones que -como ya señalé¬ están muy vinculadas a las percepciones de justicia en materia económica-98 debería también contribuir al desarrollo de su legitimidad sociológica. Desde esta perspectiva, la Corte aparecería como "haciendo lo correcto", a los ojos del ciudadano común, con independencia de toda referencia a texto alguno de la Constitución.

Me detengo aquí. Un desarrollo más acabado de estas ideas preeliminares excede largamente el marco de este artículo.99 Mi objetivo ha sido presentar de forma relativamente sencilla qué es lo que la Corte hace cuando aplica el control de constitucionalidad a las leyes de emergencia y explicar por qué hace -o dice que hace- lo que hace. Identifiqué dos enfoques hacia el control de razonabilidad de medidas de emergencia económica. Uno, el juicio de ponderación global y relativamente desestructurado, con un fuerte énfasis en las consecuencias; otro, más bien reglado y apoyado en la idea de la existencia de un núcleo "duro" de la propiedad, constituido por el capital. ¿Hay razones para preferir un enfoque sobre el otro? Aunque en este texto no desarrollo de manera mínimamente detallada las críticas posibles a las aplicaciones del enfoque que se basa en un juicio de ponderación global,100 creo que las breves transcripciones realizadas a modo de ejemplo dan una idea aproximada de los problemas generales que presenta la utilización de dicho enfoque por nuestros jueces. Cualesquiera que fueran los méritos teóricos de una postura tal, pienso que -en nuestro contexto- brinda demasiada discrecionalidad a los jueces, discrecionalidad que, en mi opinión, no han utilizado con acierto. Incluso siendo potencialmente subóptimo, el enfoque que defiende el capital, presenta algunas ventajas frente a su rival: claridad, predictibilidad, algunos límites al potencial de redistribución regresiva del poder de policía de emergencia ,101 mayor fidelidad al texto constitucional,102 y la posibilidad de contribuir a la (re)construcción de la legitimidad de la Corte Suprema, legitimidad que conlleva la acumulación del capital político necesario para ser un actor independiente en el sistema institucional argentino y, en consecuencia, un garante efectivo de nuestros derechos y de la división de poderes.

Tesis de Maestría en Derecho y Magistratura Judicial

INTRODUCCIÓN

En función de todo lo antes expuesto, el objetivo fundamental de esta investigación es desarrollar la interrelación enunciada teniendo en miras que es deber de todos los jueces de cualquier circuns cripción judicial e instan cia de la República Argentina verificar la compatibilidad y congruencia entre la norma que aplican para la solución del caso concreto previo a e mitir pronunciamiento definitivo en razón de l imperium del que gozan y e n virtud de haber sido investidos en el cargo para cumplir el mandato primigenio preambular y constitucional de "Adm inistrar Justicia", lo cual, si b ien es cierto, deben aplicar el derecho positivo vigente, no menos cierto es: que deben sujetarse a la ley en cuanto válida, es decir, coherente con la Ley de Leyes, la Constitución Nacional o Provincial en su caso. Siguiendo éste orden de ideas, se mostrará el deber de t odos los jueces de declarar la inconstitucionalidad de oficio, atento ser propio del magistrado de la Constitución y la Ley el ejercicio del control judicial de constitucionalidad.

La trascendencia jurídica e institucional del control judicial de constitucionalidad, está dad a tam bién (tal com o en el Capítu lo 3 se explicita rá), po r la je rarquía de la argumentación en el razonam iento judicial aplicado a la correcta es tructuración de la sentencia, transitando caminos axiológicos en el afán de llegar a la decisión con validez sistémica, ética y social.

En el m arco de un proceso que co mo el civil necesita del im pulso de las partes (principio o sistema dispositivo), en el que e l juez no tie ne un papel protagón ico sin perjuicio de ser el director del juicio, se procura mostrar que desde el inicio hasta su finalización tiene que corroborar la constitucionalidad de los actos y normas que en él se postulan. De ese modo, al ex pedirse d ictando reso lución defin itiva y dilucidando dirimentemente la controversia intersubjetiva, el juez debe verificar la constitucionalidad de las normas que aplica, toda vez que: la sentencia definitiva pasada en autoridad de cosa juzgada según criterio de nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación, se incorpora al patrimonio de la persona y por tanto queda re sguardado por el derecho de propiedad (art. 17 de la C.N.A.), donde el Juez no ha ejerci do un adecuado control de constitucio nalidad devendría írrita convirtiéndose ésta última situación en una nueva causal de impugnación de la sentencia firme.

"La sujeción del Juez a la ley ya no es, como en el viejo paradigma positivista, sino sujeción a la ley en cuanto válida, es decir, coherente con la Constitución".1

la sujeci ón del juez a la ley, ya no es com o en el viejo paradigm a, sujeción a la letra fría de la ley, sino sujeción a la ley en cuanto válida, coherente con l a Constitución Nacional5 y los principios y espíritu que la inspiran, dando y reafirm ando la certeza de un derecho naturalmente amplio.

De su ejercicio se procura la aplicación de un derecho válido por justo, es decir, siguiendo a Santo Tomás de Aquino, quien funda la obligatoriedad de la ley y el derecho en la justicia, se puede inferir con él que: la ley si no es justa no es ley obligatoria ni válida. si el Derecho no es justo, tampoco es Derecho válido.

El control de constitucionali dad surge por un lado del Derecho Constitucional, entendido como una rama del derecho público interno que tiene por objeto el estudio de la estructura fundamental del Estado, con respecto a la organización y funcionamiento de los poderes públicos y a la protección de las garantías y libertades individuales. Y por otro lado nace com o una derivación lógica de la supremacía de la propia Constitución, com o mecanism o tendiente a preserv ar la suprem acía con stitucional consagrada en el art. 3 1, que establece el o rden jerárquico de las le yes y ubica a la Constitución argentina en la cúspide de la "pirámide kelseniana". Al decir la Constitución en su art. 116 que el Poder Judicial de la Nación debe conocer y d ecidir "todas las causas que versaren sobre puntos regidos por esta", está indicando que debe aplicar su texto o inaplicar el derecho contrario a ella. Del juego de estas disposiciones, se sientan las b ases m ínimas del rég imen argentino de control de constitucionalidad.

El control puede definirse com o: "el m ecanismo o herram ienta procesal para controlar la valid ez co nstitucional de la s nor mas y actos inf eriores a la constituc ión misma". (Miguel Angel Ekmekdjian7), y al decir de Vanossi, "tiene com o meta principal preservar la Supremacía Constitucional". Ya lo afirma claram ente el Dr. Néstor Pedro Sagüés: "Poco vale la Suprem acía Constitucional si no se planif ica un aparato de control de esa supr emacía, esto es una magistratura constitucional que opere como órgano de control y procesos constitucionales, mediante los cuales puede efectivizarse la superioridad de la constitución". El origen d el control d e constitucionalidad tuvo su lugar en Estados Unidos de América, a partir del fallo de la Corte Suprem a en el fam oso caso "Marbu ry vs. Madison"8. Donde se fijaron 5 items a respetar:

• a) La Constitución es una ley superio r; b) Un acto legislativo contrario a la Constitu ción no es ley; c) Es siempre deber judicial decidir entre leyes en conflicto; d) Si la Constitución está en conflicto con un acto legislativo el juez debe rehusar aplicar este último, e) Si así no se hace se habría destruido el fundamente de todas la Constituciones escritas.

De allí que Ham ilton,9 entre otros conceptos, ex presara: "La interpretación de las leyes es propia y peculiarmente de la incumbencia de los Tribunales. Una Constitución es de hecho una ley fundamental y así debe ser considerada por los jueces. A ellos pertenece, por lo tanto, determ inar su significado, así como el de cualquier ley que provenga del cuerpo legislativo. Y si ocurriere que entre la s dos hay una discrepancia, debe pref erirse como es natural, aquella que posee fuerza obligatoria y validez superiores; en otras palabras, debe preferirse la Constitución a la ley ordinaria, la intención del pueblo a la intención de sus mandatarios. Esta conclusión no supone de ningún modo, la superioridad del Poder Judicial sobre el Legislativo. Sólo significa que el poder del pueblo es superior a ambos y que donde la voluntad de la legislatura declarada en sus leyes, se halla en oposición con la d el pueblo declarada en la Constitución, los jueces deberán gobernarse por la última preferencia a las prim eras. Deberán regular sus decisiones por las norma s fundamentales, antes que por las que no los son". En Argentina tiene su origen en el caso "Sojo", donde por un dibujo publicado en el periódico Don Quijote en 1887, su redactor E duardo Sojo, fue puesto en prisión en virtud de una resolución de la Cámara de Diputados de la Nación. Lo cierto es que por primera vez en la historia, la Corte básicamente, "sostiene que un tribunal federal posee poder suficiente como para no aplicar una legislación del Congreso, para el caso concreto, si la m isma es inconsistente con la interpretación constitucional elaborada por la Corte10".

En el caso argentino "el contro l de constitu cionalidad lo tienen todos los jueces, pero la palabra final la tiene el tribunal de los tribun ales, que es la Corte Suprem a de la Nación13

siguiendo a Sagüés14, podemos señalar las siguientes características principales: 1. Es jurisdiccionalmente difuso: En nuestro país el control de constitucionalidad esta a cargo de todos los m agistrados del Poder Judicial (nacional o provincial), éste es el denominado "sis tema de contro l d ifuso", dich o sistem a no im plica la ex istencia d e diversidad de criterio s ya que el últim o y gran inté rprete, custodio y guardiá n de la Constitución Nacional es la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Corresponde a todos los jueces, sin distinción de categorías o jurisd icciones, nacional o provinciales ("Strada", Fallos, 308:490; "Machicote", Fallos, 300:642), aunque de modo particular lo ejerce la Corte Suprema ("Zamorano", Fallos 298:441). "Todos los jueces, d e cualquier categoría y fuero, pueden interpretar y aplicar la Constitución y leyes de la Nación en las causas cuyo conocimiento les corresponda"15

2. Se requiere la existencia de un caso concreto: El control de constitucionalidad sólo puede ejercerse sobre la base de un caso, es decir, una causa judicial donde dos o más partes controvierten sus derechos y expresen sus agravios de modo actual y concreto. Con relación a ésta característica la Corte Suprema ha declarado que: "La Justicia Federal no debe decidir cuesti ones abstractas, ni hacer interpretaciones de las leyes sino cuando se trata de casos contenciosos existent es o producidos, porque es de la esencia del Poder Judicial decidir colisiones efectivas de derechos y no hacer declaraciones generales que fijen normas para lo futuro, lo cual es propio del Poder Legislativo"16.

3. Fundamentalmente letrado: Es ejercido por jueces con título de abogado; pero en las jurisdicciones donde hay jueces legos, también les compete a ellos.

4. Permanente: Es ejercido por órganos que tienen continuidad incluso en los períodos de feria judicial.

5. Sujetos que lo promueven – Legitimación amplia: de modo general, quien pueda ser parte en el proceso puede pedir el con trol de constitucionalidad. En los casos de afectación de derechos subjetivos individuales, únicamente su titular estará legitimado para pedir la revisión constitucional; en el supuesto de derechos de incidencia colectiva (art. 43, 2º párr. C.N.) estarán legitimados el afecta do que sufra un perjuicio cierto, especial y directo, las asociaciones intermedias reconocidas para ese fin y el Defensor del Pueblo; incluso por cualquier denunciante en la acción de habeas corpus pudiendo ser interpuesta por cualquier ciudadano (art. 5, Ley 23.098). 6. Procede a petición de parte y no de oficio: Para que un juez declare la inconstitucionalidad de la norma, debe haber un pedido expreso de una de las partes. Esta regla, receptada de la jurisprudencia de la Corte Suprema americana, ha suscitad o un encendido debate doctrinario.

L a mayoría de los autores -con criterio que comparto y sobre el cual me explayaré en el capítulo siguiente-, considera que, por tratarse d e una cuestión de derecho y por estar en juego el orden público constitucional, los jueces estarían habilitados a declarar la invalidez de las normas aun sin petición de parte interesada. Sin embargo, la regla jurisprudencial se mantiene vigente17

7. Tiene efecto inter partes: La declaración de inconstitucionalidad sólo tiene efectos para el caso, entre las partes, no deroga la norma invalidada. Tiene efecto reparador en cuanto a las normas, pero puede tener carácter preventivo en el caso de los actos. Si bien el efecto es inter partes, la práctica constitucional nos señala que esto es relativo cuando se trata de pronunciamientos de la Corte Suprema: el deber de los tribunales inferiores de adaptar sus fallos a las doctrinas establecidas pudiendo tan sólo apartarse de las mismas dando nuevas y valederas razones, lo hacen práctica e indirectamente ergaomnes, máxime si se tiene en cuenta que los poderes políticos frecuentemente proceden a la derogación de las normas invalidadas. 8. Es parcial: Hay materias en la s que la Corte Suprema, históricamente, no realizaba el examen de su constitucionalidad. Son las llamadas political-cuestions, cuestiones políticas no judiciales, postura que a partir de 1984 ha variado parcialmente19. Actualmente, todo lo que puede agraviar derechos subjetivos está expuesto al conocimiento y decisión de los jueces.

Ingresando en la trascendencia jurídica e institucional: el control judicial de constitucionalidad a prueba – Vicisitudes del "corralito financiero" – Propiedad y dominio

Como es sabido, aunque las palabras propiedad y dominio suelen ser utilizadas como sinónimos, la propiedad, en sentido técnico se refiere a un ámbito mas amplio que el dominio. En efecto, por un lado, el dominio es el señorío ejercido por una persona sobre una cosa, que le permite obrar sobre ella, en todos sus destinos: usar, gozar, vender, disponer, grabar. Por otro lado, el término propiedad tiene un significado específico para el Derecho Constitucional que ha sido delineado por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nació n: todos los intereses apreciables que el hombre puede poseer fuera de si mismo, de su vida, y de su libertad. El Código Civil regula el dominio en el art. 2506, que dispone: "El dominio es el derecho real en virtud del cual una cosa se encuentra sometida a la voluntad y a la acción de una persona". A su vez esta norma está amalgamada con el art. 2513 del C.C. que en su redacción originaria y derogada por ley 17.711 decía: "Es inherente a la propiedad, el derecho de poseer la cosa, de di sponer o de servirse de ella, de usarla y gozarla según la voluntad del propietario. El puede desnaturalizarla, degradarla o destruirla". El texto legal, en mi opinión personal consagra en el espíritu de Velez Sarfield, en congruencia con el sentimiento Alberdiano, que persiguieron el propósito político de afirmar enégicamente el derecho de propiedad para estimular la inmigración, la población del la Pampa desértica, propios de la época. La ley 17.711 en la reforma de 1968 establece: "Que es inherente a la propiedad el derecho de poseer la cosa, disponer o servirse de ella usarla y gozarla conforme a un ejercicio regular". Se destaca que en esta última frase, "conforme a un ejercicio regular" el dominio ya no es tan absoluto, esta mínimamente limitado, pero respecto del ejercicio que pueda hacer de el un simple particular, que entre otras cosas no puede abusar de su derecho según lo dispuesto por el art. 1071 de Código Civil que no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. La propiedad: esta consagrada en los artículos: 14 de la C.N.A que consagra los derechos individuales, "de usar y disponer de su propiedad" (art. 99 inciso 2º C.N.A y art. 28 C.N.A) y 17 de la C.N.A que establece que "la propiedad es inviolable y ningún habitante dela Nación Argentina puede ser priva do de ella sino en virtud de orden escrita de autoridad competente. Como también sabemos, integran éste concepto: Los derechos patrimoniales, los derechos sucesorios, los derechos de propiedad intelectual, industrial y comercial, los derechos adquiridos (definidos por la C.S.J.N. como aquellos derechos que se han incorporado al patrimonio de su titular en contraposición con el denominado derecho en expectativa; resguardados por el art. 17 de la C.N.A) y también amparados los derechos reconocidos por una sentencia judicial firme (la C.S.J.N. ha manifestado que los derechos reconocidos por una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, constituyen un bien o cosa en sentido jurídico que se incorpora al patrimonio de una persona y que por tanto caen bajo el manto de protección del art. 17 de la C.N.A). Volviendo al domino civil es necesario destacar que éste es: un derecho real (art. 2502, 2503, implica hablar del principio números clausus, de todas las formalidades que conllevan los derechos reales); es el mas amplio y completo (implica señorío); es perpetuo no se pierde por pérdida de la posesión; con salvedad del Instituto de la Prescripción adquisitiva y no es absoluto; debe se ejercido en forma regular.

Así por ejemplo, tenemos las obligaciones nacidas de contratos civiles y comerciales particulares y creadas por las partes en el sistema económico y jurídico de la ley 23.928 y que proyectan sus efectos a cumplir en el nuevo escenario económico y jurídico de la ley 25.561, núcleo problemático, denominadas "obligaciones en transición", concebidas en un sistema jurídico y económico pero que deben cumplirse en otro escenario absolutamente diferente"21.

Es decir que el postulado precitado y la fuerza obligatoria expuesta, tienen las siguientes consecuencias: a) lo estipulado por las partes prevalece por sobre la ley no imperativa, usos y costumbres; b) los jueces deben reconocer y hacer respetar esas estipulaciones, libremente acordadas por las parte s; c ) los jueces están llamados a interpretar los contratos, como lo hacen con la ley (Arts. 1 6 y 1198), y, en principio, no pueden rectificar o limitar el alcance de las convenciones por razones de equidad; d) los jueces se ocupan de hacer ejecutar o cumplir los contratos, juzgando si ese cumplimiento se ha respetado o no por las partes y si éstas han actuado de acuerdo con los estipulado. Este principio que surge plenamente del art. 1197, y gobierna la vida contractual, comprende: a) la libertad para relacionarse con personas determinadas, respecto de objetos específicos, formas y eficacia del acuerdo; b) faculta para obligarse o dejar de hacerlo; c) permite establecer vínculos de las más variad as prestaciones, siempre que no afecte n las normas de orden público (art. 21); d) da pi e a la libertad en la manifestación del consentimiento, excepto en casos en que las normas imponen formalidades absolutas (art. 975, 1184 a 1187); e) acepta que los efectos sean los queridos por las partes, y f) postula el respeto a la palabra empeñada como si se tratara de la ley23.

Teniendo en claro lo precedentemente expuesto con relación a la autonomía de la voluntad, vale recordar lo prescripto por el art. 1198 del C.C. que dispone: "Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión". Por tanto, todo análisis para comprender y desentrañar los efectos de los contratos particulares celebrados entre las partes con anterioridad a la entrada en vigor de las leyes y normativas de emergencia económica, debe ser efectuado y resuelto bajo ésta directiva de interpretación jurídica dirigida a en tender el significado y a fijar el alcance del objeto interpretado (máxime aún cuando su objeto, el pago del precio a cargo de una de las partes fue pactado en dólares); interpretación de los actos de autonomía que abarca a los negocios jurídicos, entre ellos los contratos, dilucidando su causa fuente, entendiendo que el silencio de las partes no puede ser llenado por los jueces, por respeto al principio de libertad contractual y por lo que "La interpretación auténtica es en este caso una declaración posterior de las partes que fija y define lo querido mediante un acuerdo", cuyas palabras (las del contrato) "deben entenderse acorde el lenguaje de las personas en su actuación común y corriente, siendo la "la buena fe el pivote fundamental de la interpretación contractual". En la interpretación contractual debe ser desentrañada la intención común de los contratantes, y no sólo la de uno de ellos"24. Por otra parte, constitucionalmente la emergencia es un accidente súbito que sobreviene en la vida de un país que exige sacrificios a los miembros de una sociedad, admite ciertas restricciones y supone la existencia de medios con los cuales el estado debe contar dentro del marco de la legalidad. Joaquín V. Gonzalez definió la propiedad como objeto y fin del trabajo del hombre y como atributo de la personalidad, anterior a la constitución, rodeándolo de las más firmes garantías. Me animo a sostener que es indispensable la necesidad de garantizar el derecho de propiedad de manera tal que este a cubierto de alteraciones por parte de los poderes constituidos. En este sentido el conocido decreto 1570, estableció una restricción a la disponibilidad de los depósitos bancarios, el famoso "corralito financiero" son un claro ejemplo de actos desmedidos del poder público. No puede aceptarse como argumento válido que las graves alteraciones que padecía la actividad económica de la Nación justifiquen que la voluntad autónoma de los particulares deba ceder ante normas que signifiquen la perturbación del orden institucional. Nada, por m as grave que sea puede justificar la violación de derechos constitucionales; de modo que un perjuicio económico, un cataclismo financiero, siempre es menos grave para la sociedad que la violación de la Constitución por las autoridades públicas.

24 CNFed. Civ. y Com., Sala II, 1994/02/15, La Ley, 1995-B, 539, con nota de COMPAGNUCCI DE CASO, Rubén H., Interpretación de los contratos.

Si opta por el respeto a al Constitución no cabe duda que un am plio sector de la sociedad se verá económicamente perjudicado esto es grave; pero si se elige el camino de la inconstitucionalidad y del avallasam iento, todo el cuerpo social se encontrara afectado puesto que las propias instituciones fueron despreciadas.

6. De la inconstitucionalidad de las leyes de emergencia y demás normas reglamentarias.

el sistem a de emergencia ofrece como "clave de bóveda" la pesificación de las obligaciones pactadas en moneda extranjera al dictado de la ley 25.561, es: ¿frente al caso concreto es constitucional la pesificación?. Para una mejor comprensión y desarrollo de la inconstitucionalidad de la normativa precitada, resulta útil previamente efectuar una sucinta revisión de las distintas normas en juego. Así, ante todo recordamos que mientras se encontraba vigente el estado de emergencia de la situación económica y financiera del Estado nacional, declarado por el Congreso de la Nación por ley 23.344, fue dictada la Ley 25.466 de Intangibilidad de los Depósitos Bancarios. Empero, poco después el Poder Ejecutivo Nacional dictó los decretos 1570/2001 y 1606/2001, mediante los cuales se limitaron la extracción de dinero en efectivo y las transferencias al exterior. Por ultimo, luego de asumida la presidencia del país por el doctor Duhalde, se fue sucediendo a partir del 6 de enero del año 2002 una caótica andanada de preceptivas de todo tipo, rango jerárquico y contenido-leyes, decretos del Poder Ejecutivo, resoluciones ministeriales, comunicaciones del Banco Central de la republica, etcétera-, cuyo proceso podría no estar concluido todavía, que comprende en lo esencial lo siguiente: 1°) Ante todo la Ley 25.561 de Emergencia Publica y Reforma del Régimen Cambiario, cuyo artículo 1° declaro "…con arreglo a lo dispuesto en el artículo 76 de la Constitución Nacional, la emergencia pública en materia social, económica, administrativa, financiera y cambiaria, delegando al Poder Ejecutivo nacional las facultades comprendidas en la presente ley, hasta el 10 de diciembre de 2003, con arreglo a las bases que se especifican seguidamente: a) Proceder al reordenamiento del sistema financiero, bancario y 18

Tesis de Maestría en Derecho y Magistratura Judicial – CAPÍTULO 1 del mercado de cambios; b) Reactivar el funcionamiento de la economía y mejorar el nivel de empleo y de distribución de ingresos, con acento en un programa de desarrollo de las economías regionales; c) Crear condiciones para el crecimiento económico sustentable y compatible con la reestructuración de la deuda pública; c) Reglar la reestructuración de las obligaciones, en curso d e ejecución, afectadas por el nuevo régim en cambiario instituido en el artículo 2°."; 2°) el decreto reglamentario de aquella, N° 71, del 9 de enero de 2002, que en su artículo 1° estableció la "relación de cambio entre el peso y la citad a divisa extranjera (dólar estadounidense) conforme a las previsiones del artículo 2° de la ley 25.561", a razón de un peso con cuarenta centavos ($1,40) por cada dólar, aunque poco después, por decreto 260 del 8 de febrero de 2002, se dispuso por el contrario, desde su entrada en vigencia, "un mercado único y libre de cambios por el cual se cursaran todas las operaciones de cambio en divisas extranjeras"(art. 1°); 3°) el Decreto N° 214 del Poder Ejecutivo Nacional del 4 de febrero de 2002 sobre "Reordenamiento del sistema financiero. Pesificación", y sus modificatorios 320 del 15 de Febrero de 2002, 410 del 1° de marzo de 2002, 471 del 8 de marzo de 2002, 704 del 30 de Abril de 2002, 762 del 6 de mayo de 2002, 905 de l 31 de mayo de 2002, el cual además derogo los decretos 494 y 620 de 2002 que previamente también habían modificado al decreto 214, y, en fin, el 992 del 11 de junio de 2002. Este decreto 214/2002 fue dictado además con posterioridad al fallo de la Corte Suprema nacional del 1° de febrero de 2002 en el caso "Banco de Galicia y Buenos Aires s/ solicita interv. Urgente en: Smith, Carlos A. c/ PEN s/ Sumarísimo" (L.L. 2002-A-770 Y ss., fallo 103.246), disponiéndose en el mismo, entre otras cosas, que: "Todos los depósitos en DOLARES ESTADOUNIDENSES u otras monedas extranjeras existentes en el sistema, serán convertidos a PESOS a razón de UNO CON CUARENTA CENTAVOS ($1,40) por cada DÓLAR ESTADOUNIDENSE, o su equivalente en otra moneda extranjera. La entidad financiera cumplirá con su obligación devolviendo pesos a la relación indicada" (art. 2°); en su artículo 4°, que "A los depósitos y a las deudas referidos, respectivamente, en los artículos 2°, 3°, 8° y 11 del presente decreto, se les aplicara un Coeficiente de Estabilización de Referencia, el que será publicado por el BANCO CENTRAL DE LA REPUBLICA ARGENTINA …"; en el artículo 5°, que lo dispuesto en el artículo precedente no derogaba lo establecido por los artículos 7° y 10 de la ley 23.928

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Tesis de Maestría en Derecho y Magistratura Judicial – CAPÍTULO 1 – convertibilidad – en la redacción establecida por el artículo 4° de la ley 25.561, prohibiéndose la indexación de las obligaciones de cualquier naturaleza u origen con posterioridad a la sanción de la ley 25.561, y en su artículo 9°: "… la emisión de un Bono en DOLARES ESTADOUNIDENSES, con cargo a los fondos del Tesoro Nacional, por el que podrán optar los depositantes en el sistema financiero, a los que se refiere el artículo 2° del presente, en sustitución de la devolución de sus depósitos…"; 4°) la resolución 6 del Ministerio de Economía de la Nación del 9 de enero de 2002, sobre "Cronograma de vencimientos reprogramados de los depósitos existentes en el sistema bancario bajo el régimen del Decreto 1570/2001", y sus sucesivas modificaciones por resoluciones 9 del 10 de enero de 2002, 18 del 17 de enero de 2002, 23 del 21 de enero de 2002, 46 del 6 de febrero de 2002 y 96 del 14 de junio de 2002, am en de la resolución 47 del 7 de febrero de 2002 que estableciera la composición del "Coeficiente de Estabilización de Referencia (CE R)" y de la resolución 81 del 11 de junio de 2002 reglamentaria del decreto 905 del 31 de mayo de 2002, y 5°) la Comunicación "A" 3467 del Banco Central de la Republica Argentina de fecha 8 de febrero de 2002 y su "A nexo: Régimen de reprogramación de los depósitos", modificado por las Comunicaciones "A" 3481 del 19 de febrero y "A " 3496 del 25 de marzo, ambas del mismo año 2002.- Efectuada ésta sucinta revisión de las distintas normas en juego a modo de somero repaso del régimen en el que se enmarcó la "pesificación" resulta propicio a f in del tratamiento de la inconstitucionalidad, analiza r lo dicho e n ése entonces por nuestro Máximo Tribunal de Justicia. Se anticipó que la Corte Suprema de Justicia de la Nación, por su parte, ya se había pronunciado con fecha 1° de febrero de 2002 en los autos "Banco de Galicia y Buenos Aires s/ Solicita interv. Urgente en: Smith, Carlos A. c/ PE N s/ Sumarísimo" (L.L. 2002A-770 y ss., fallo 103-246. Véase también: CS JN, 22-8-2002, "Tobar c/ E. N. Ministerio Defensa – Contaduría General del Ejercito-. Ley 25.453 s/ Amparo ley 16.986", L.L. 2002E-428 y ss.) Respecto de buena parte de las cuestiones sobre las que ha vuelto a decidir y ratificar posteriormente en los autos "Provincia de San Luis c/ Estado Nacional". Asimismo, la Corte Suprema Nacional con fecha 5 de m arzo de 2003, en los autos "Provincia de San Luis c/ Estado Nacional", repitiendo algo que ya se ha dicho: que "Bajo el prisma estrictamente jurídico, la mayoría (de dicho Tribunal) ha privilegiado la 20

Tesis de Maestría en Derecho y Magistratura Judicial – CAPÍTULO 1 propiedad como correspondía…", (A éste respecto ver: W alter F., Constitución, pesificación y devolución de depósitos (Bases constitucionales del Derecho Contractual), en L.L. Supl. Especial del 6-3-2003, p.2, N° 15). A lo cual puede añadirse que la disidencia minoritaria de los tres jueces que discrepan con dicho pronunciamiento, en definitiva, no apunta al fondo de la cuestión resuelta, sino a que la misma no podría ser planteada y resuelta en el marco limitado de un amparo. En tal sentido, dicha minoría dejo expresamente a salvo que las consideraciones que allí formulaban "no obstan al ejercicio del con trol de legalidad respecto del procedimiento y de las normas dictadas en relación al tema en debate", pero con la salvedad de que "esto no puede tener lugar en el marco limitado de un amparo", cuyo rechazo es conforme a "conocida jurisprudencia del Tribunal (…) cuando la cuestión es compleja u opinable (Fallos: 248:837; 250:772; 252:64; 281:394, entre muchos otros)" (cons. 32). Puntualizándose en el considerando 21 que: "la declaración de inconstitucionalidad de un precepto de jerarquía legal constituye la mas delicada de las funciones susceptibles de encomendarse a un tribunal de justicia, configurando un acto de suma gravedad que debe ser considerado como ultima ratio del orden jurídico (Fallos: 260:153; 286:76; 288:325; 300:241 y 1087; 301:1062; 302:457 y 1149; 303:1708 y 324:920, entre otros); por lo que no cabe formularla si no cuando un acabado examen del precepto conduce a la convicción cierta de que su aplicación conculca el derecho o la garantía constitucional invocados ( Fallos 315:923; 321:441), principio que debe aplicarse con criterio estricto cuando la inconstitucionalidad se platea por la vía excepcional de la acción de amparo y la arbitrariedad e ilegalidad invocada requiere mayor debate y prueba por no ser manifiesta" (cons. 21). Resulta pues indudable, que era ante todo un planteamiento de inconstitucionalidad el que merecían las modificaciones legales introducidas en el ámbito de los contratos (advierto que en éste caso es entre las entidades financieras y los particulares, que dio lugar al conflicto vulgarmente denominado "corralito financiero") celebrados hasta fines del año 2001 en moneda extranjera y que luego fu eran pesificados por la ley 25.561 y demás disposiciones complementarias y modificatorias. Al respecto, el primer argumento -que comparto- en que se funda la Corte Suprema es la circunstancia de que lo normado en el decreto 214/2002 sobrepasa y excede el marco de la delegación de facultades concedida por la ley 25.561, lo cual se pone de manifiesto

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Tesis de Maestría en Derecho y Magistratura Judicial – CAPÍTULO 1 en las siguientes consideraciones, las que me permito transcribir a continuación: "27) Conforme dicho marco legislativo (Ley 25.561), el Poder Ejecutivo Nacional quedo sujeto a múltiples limitaciones en el ejercicio de las facultades delegadas, ya que el Congreso de la Nación fijo el ámbito de la emergencia en que serian ejercidas (materia social, económica, administrativa, financiera y cambiaria), su duración temporal (hasta el 10 de diciembre de 2003) y los cometidos a satisfacer mediante su cumplimiento (reordenamiento del sistema financiero, bancario y cambiario; reactivación de la economía, mejoramiento del nivel de empleo y de distribución de ingresos; condiciones para el crecimiento económico sustentable, compatible con la restructuración de la deuda publica, restructuración de las obligaciones en curso de ejecución, afectadas por el nuevo régimen cambiario)…- "32)… El artículo 6° de la Ley 25.561 constituye el centro normativo de esas bases de la delegación y textualmente establece que: "El Poder Ejecutivo nacional dispondrá las medidas tendientes a preservar el capital perteneciente a los ahorristas que hubieren realizado depósitos en entidades financieras a la fecha de entrada en vigencia del decreto 1570/2001, reestructurando las obligaciones originarias de modo compatible con la evolución de la solvencia del sistema financiero. Esa protección comprenderá a los depósitos efectuados en divisas extranjeras." Según se advierte, el Congreso fijo una pauta precisa, que fue desatendida por el Poder Ejecutivo Nacional al dictar el decreto 214/02. El Poder Legislativo, conforme al texto legal, solo lo había habilitado a actuar para afrontar la crisis, con la limitación de preservar el capital perteneciente a los ahorristas que hubieren realizado depósitos en entidades financieras a la f echa de entrada en vigencia del decreto 1570/01, operaciones entre las que estaban expresamente incluidos los depósitos realizados en moneda extranjera. "33) Que, al apartarse de ese m arco, El Poder Ejecutivo excedió los limites establecidos en los artículos 3°, 4°, 5° , 6°, 15, 19 y 21 de la Ley 25.561, pues esas disposiciones no proporcionan sustento legal para alterar el valor del capital depositado en divisas, restituyendo en moneda de curso legal una cantidad que no expresa su magnitud real…"35) Que cabe concluir, por lo expuesto, que en exceso de las facultades delegadas por el Congreso, el Poder Ejecutivo Nacional transformo, compulsiva y unilateralmente, la sustancia de los depósitos bancarios efectuados en moneda extranjera, al disponer su Tesis de Maestría en Derecho y Magistratura Judicial – CAPÍTULO 1 conversión a pesos, con apartamiento de lo dispuesto por la ley 25.561 y con una relación entre la moneda nacional y las divisas que no refleja el valor del capital originariamente depositado". "Esa falta de concordancia entre la ley mencionada y los ulteriores decretos del Poder Ejecutivo Nacional se patentiza aun mas cuando se advierte que dicha ley no había derogado, sino que solo había suspendido, la vigencia de la ley 25.466, en cuanto disponía la intangibilidad de los depósitos, y únicamente había autorizado el aplazamiento de los pagos que, según las previsiones de los artículos 617 y 619 del Código Civil y de la ley 25.466, debían hacerse en determinada moneda al 3 de diciembre de 2001…". "39) Que, en el orden de ideas precedente mente descripto, ha de concluirse que el poder administrador, al margen de las directivas establecidas por el Poder Legislativo (art. 6°, Ley 25.561), desconoció -" contra legem"- la sustancia de los depósitos bancarios efectuados en moneda extranjera, al ordenar su eventual -y postergada- restitución a un valor arbitrariamente fijado por ese m ismo poder estatal (…) (lo) que se proyecta, en el "sunlite", como un grave error agravio al derecho constitucional de propiedad". Siendo por todo ello que bien se ha podido señalar que: "El problema es cuando un decreto del Poder Ejecutivo, como el decreto 214/2002, excede incluso las pautas de la norma legal originaria de la emergencia y se alza en su camino contra la propia ley y contra la misma Constitución" (CARNOTA, Constitución, pesificación y devolución de depósitos … cit., p.1, N°7.), atento a que es obvio que de esa manera se infringe el principio de la prelación jerárquica de las normas jurídicas d el artículo 31 de la Constitución Nacional, lo que sin duda resulta manifiestamente arbitrario e inconstitucional. Pero además se desprende así m ismo de es os considerados precedentemente transcriptos que el decreto del Poder Ejecutivo Nacional 214/2002 resulta igualmente inconstitucional, en cuanto viola también otra s importantísimas garantías constitucionales, cuales son el derecho de propiedad y la consecuente seguridad jurídica, ambos aparados por nuestra Magna Carta. Y ello es así por cuento el citado decreto 214/2002 transformo compulsivamente a PESOS obligaciones contraídas libremente en "DOLARES ESTADOUNIDENSES" con ajuste a lo establecido en los artículos 617 y 619 del Código Civil (reformados por la Ley 23.928 y ratificados por el art. 5° de la propia ley 25.561), ya que de esa forma se vino a 23

Tesis de Maestría en Derecho y Magistratura Judicial – CAPÍTULO 1 modificar la "naturaleza" de la primitiva obligación contratada entre las partes, con el grave perjuicio para ambas, o al menos para una de ellas, de la perdida de su real poder adquisitivo intrínseco, atento a que la conversión a pesos se efectuó a la equivalencia de un dólar igual a un peso con cuarenta centavos ($1,40) (y en otros casos de un dólar igual a un peso), a pesar de que al cierre del libre mercado cambiario del día 11 de febrero del año 2002 cada dólar ya se cotizaba a DOS PESO S CON QUINCE centavos ($2,15), oscilando hoy su valor actual en alrededor de los RES pesos con VEINTE centavos ($3,20). Todo lo cual -entiendo-, afecta sin duda al derecho de "propiedad" garantizado en los artículos 14, 17, 29 y concordantes de la Constitución Nacional, siendo por ello, obviamente, por completo arbitrario e inconstitucional. Y al respecto también se ha pronunciado, acertadamente, el fallo de la Corte Suprema que nos ocupa, en estos términos: "40) Que, desde esta perspectiva. El régimen puesto en tela de juicio ha consagrado contra una Ley de l Congreso una grave lesión del derecho de propiedad, pues, como ha expresado Rafael Bielsa, "… en nuestro sistema el legislador no es el arbitro del derecho de propiedad : puede limitarlo, p ero no desnaturalizarlo (…) en todo esta subordinado a la Constitución (…). El interés colectivo nada tiene que ver, y menos imperar, sobre las garantías constitucionales, y no se satisface con injusticias sino con los ingresos fiscales o recursos financieros como la Constitución lo dispone" (El derecho de propiedad en el Constitución, en L.L. 92-77/93). Que tanto lo precedentemente expuesto, como lo decid ido en la causa "Smith" derivan de la razonada aplicación del artículo 17 de la Constitución Nacional, en tanto dispone que "La propiedad es inviolable y ningún habitante de la Nación puede ser privado de ella, sino en virtud de sentencia firme fundada en ley". Que el sistema jurídico impugnado se funda en la declaración de emergencia. Al respecto veamos el tema de la emergencia. La doctrina de la emergencia pública fu e singularizada por un notorio conflicto institucional de poderes a pesar de no ser un tema novedoso en la historia argentina, ni en la jurisprudencia de nuestro más alto Tribunal Federal. Sin embargo, cabe, atribuir características particulares a la cris is que afectó a la Nación, desde los últimos años de la década anterior e hizo eclosión a fines del 2001 produciendo entre otras consecuencias, la declaración del estado de emergencia pública en 24

Tesis de Maestría en Derecho y Magistratura Judicial – CAPÍTULO 1 materia social, económica, administrativa, financiera y cambiaria (ley 25.561). No parece ocioso recordar que es un prius del sistema republicano establecido por la C.N., que la función legislativa es atribuida exclusivamente al Poder Legislativo, salvo las delegaciones que puede hacer en ciertas circunstancias al Poder Ejecutivo. Pero no está autorizada la delegación al Poder Judicial, el que siempre resuelve el caso particular por aplicación de las leyes. Esto ha quedado condensado en la ley 27 y en el art. III del Título Preliminar del CCom. que dice: "Se prohíbe a los jueces expedir disposiciones generales o reglamentarias, debiendo siempre limitarse al caso especial de que conocen". Asimismo y con relación a la emergencia nuestro Supremo Tribunal Federal con distinta composición, en los casos "Smith", "Peralta", "Provincia de San Luis", entre otros, expresó que "los mecanismos ideados para superar la emergencia están sujetos a un límite"; que "la limitación fijada por las sucesivas normas, muestra un ejercicio carente de razonabilidad de la facultad normativa tendiente a con jurar el trance… (qu e)… tal restricción implica una violación a los Arts. 17 y 18 de la Constitución Nacional en tanto desconoce el derecho de las personas a disponer libremente y en su totalidad de su patrimonio". En Provincia de San Luis la Corte Suprema de Justicia de la Nación sigue claramente la idea de "Smith", al vedar la posibilidad de aplicar retroactivamente una ley que priva a los particulares de su propiedad legítima, la cual se había visto reforzada por la expectativa generada a raíz de la sanción de la ley 25.466/2001 (ley de intangibilidad), cuyo posterior desconocimiento por el Estado no es una conducta admisible. En tal orden de ideas, parece útil traer a colación otro importante precedente de nuestra Corte Suprema de Justicia de la Naci ón del 26-08-25, en sentencia recaída en la causa "Leonardo Mango c. Ernesto Traba", que marcó en esa oportunidad una doctrina en torno a la transitoriedad de las restricciones fundadas en la emergencia.- Dijo el Tribunal: a) "que se trata de una medida transitoria y de corta duración"; b) "pero este régimen anormal no puede encontrar suficiente justificativo cuando se lo convierte de hecho en una norma habitual" (Fallos 136:161 -…-). Y agregaba: "que en las condiciones expresadas no es posible considerar razonable la restricción extraordinaria al derecho de usar y disponer de la propiedad que mantiene en vigor la ley… y que en su origen fue sancionada como una medida excepcional destinada a

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Tesis de Maestría en Derecho y Magistratura Judicial – CAPÍTULO 1 salvar una grave emergencia. Por consiguiente, la aplicación que de dicha ley se ha hecho en el caso 'sub judice', resulta incompatible con las garantías consagradas en los Arts. 14 y 28 de la Constitución" (…). En el dictamen del caso "Bustos", el Procurador General de la Nación aludió a un dictamen del Procurador General Dr. Larreta del 06-09-34, que reitera aspectos ya enumerados por el Chief Justice Hughes en el caso "Home Building v. Blaisdel". Allí se mencionaban distintos requisitos para que una ley de emergencia esté justificada; entre ellos: a) "que la moratoria sea razonable acordando un alivio justificado por las circunstancias"; b) "que su duración sea temporal y limitada al plazo indispensable para que desaparezcan las causas que hicieron necesario la moratoria" (conf. Fallos 172:21; 313:1513 y sus citas -…-). Véase también el dictamen del Procurador General en la causa "Tobar" (Fallos 325:2059). Adicionalmente, la CSJN tiene dicho en forma reiterada que la sentencia que se desentiende de las consecuencias económicas de lo que decide, encuadra en una causal autónoma de arbitrariedad (Fallos 295:65; 296:500, 546 y 767; 298:76, 464 y 558; 300:197, 903 y 936; 301:45; 302:528 Y 1284; 303:1334; 304:717 y 1017; LA LEY, 1978C, 95; ED, 79-195). Por último y para consolidar definidamente la inconstitucionalidad de la normativa de emergencia en cuestión, bastaría tan solo mencionar los modos de convalidar el decreto de necesidad de urgencia aducidos por el Poder Ejecutivo Nacional y que pueden resumirse en palabras de los Ministros Carlos Fayt y Carmen Argibay in re "Massa, Juan Agustín c/ Poder Ejecutivo Nacional, Decreto 214 y otros s/ Amparo Ley 16.986", Fallos, 329:5913 (27-12-06), dijeron: "Para justificar el régimen inaugurado por el artículo 2° del decreto 214/2002 se ha argumentado que la gravedad de la crisis reinante al momento de su dictado, declarada por el artículo 1° de la ley 25.561, hizo imprescindible tal medida. También se ha invocado el artículo 64 de la ley 25.967, sancionada en diciembre de 2004, por el cual se lo "ratifica". En primer lugar, estos modos de convalidar un decreto de necesidad y urgencia no se encuentran admitidos por la Constitución Nacional y ello basta para rechazarlos según el enfoque que he adoptado precedentemente. Pero no es ésta la única razón para rechazar tales argumentos.-

En consecuencia, cabe concluir que el sistema jurídico impugnado, fundado en la emergencia, ha arrasado lisa y llanamente con la garantía constitucional de la propiedad y 26

Tesis de Maestría en Derecho y Magistratura Judicial – CAPÍTULO 1 destruido -como se apunto- el presupuesto, también constitucionalmente establecido, de la seguridad jurídica con total olvido de que cuando se recurre a los poderes de emergencia se lo hace con el objeto de amparar y defender el orden preestablecido pues ella no suprime la legitimidad constitucional sino que la garantiza por vía de remedios extraordinarios. "El efecto producido por las normas impugnadas excede, pues, el ejercicio valido de los poderes de emergencia, ya que en estas situaciones, como se recordó mas arriba, el Estado no puede validamente trasponer el limite que señala el artículo 28 de la Constitución Nacional. Las normas cuestionadas afectan, por tanto, en forma directa e inmediata las garantías reconocidas por los artículos 14 bis y 17 de la Constitución Nacional". Que, reiteradamente, esta Corte ha señalado que el contenido del derecho constitucional de propiedad se vincula con la noción de derechos adquiridos, o sea, con derechos definitivamente incorporados al patrimonio de una persona ( Fallos: 312:1121). De ahí que también el Tribunal haya sostenido que "cuando bajo la vigencia de una ley un particular ha cumplido todos los actos y obligaciones sustanciales y requisitos formales previstos en ella para ser titular de un derecho, debe tenérselo por adquirido, y es inadmisible su modificación por una norma posterior sin agraviar el derecho constitucional de propiedad" (Fallos: 296:737; 299:379; 303:1835 y 1877; 307:305). Todo lo cual comporta, pues, sin duda alguna, una flagrante violación de la garantía constitucional de la "propiedad" contemplada en la Constitución Nacional en sus artículos: 14 ("Todos los habitantes de la Nación gozan de lo s siguientes derechos (…) de usar y disponer de su propi edad…"); 17 ("La propiedad es inviolable, y ningún habitante de la Nación puede ser privado de ella…" ), y 29 ("El Congreso no puede conceder al Ejecutivo nacional (…) facultades extraordinarias (…) por las que (…) las fortunas de los argentinos queden a merced de gobiernos o persona alguna. Actos de esta naturaleza llevan consigo una nulidad insanable…"), como asimismo en diversos tratados y convenciones internacionales expresamente mencionados en el Inciso 22 del artículo 75 de esa misma Constitución, en el que se le asigna a demás de "jerarquía constitucional", como, son entre otros: la Declaración Americana de los derechos y deberes del Hombre en su artículo XXIII, la Declaración Universal de Derechos Humanos en su artículo 17, la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) en su artículo 21, y la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de

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Tesis de Maestría en Derecho y Magistratura Judicial – CAPÍTULO 1 Discriminación Racial en su artículo 5°, apartado d, inciso v. Ergo: no caben dudas de la inconstitucionalidad de la pesificacion ya que, dispone forzadamente el cambio de la moneda pactada pesificando obligaciones de dar sumas de dinero expresadas en moneda extranjera. No hay relación de causalidad entre el medio elegido: pesificar y el fin propuesto: reactivar el funciona miento de la economía y crear condiciones para el crecim iento económico sustentable. El cambio de moneda confisca el derecho de propiedad y aniquila el derecho adquirido a la devolución de la misma especie, calidad y cantidad de la m oneda en que está expresada la obligación, en los términos de los artículos 617 y 619 del Código Civil. La confiscación fue hecha en beneficio de los deudores entre los que se encuentran el propio Estado pesificador. Altera los efectos de la propia decisión de política cambiaria, puesto que la devaluación naturalmente significa un mayor esfuerzo para el deudor en moneda extranjera, medido en moneda doméstica, que es un riesgo libremente asumido por el que lo obliga como la ley misma. El traslado del perjuicio de quien había asumido el riesgo a quien está contractualmente eximido de sus alcances es de insanable nulidad. ¿Para qué se pacto en moneda extranjera?. La pesificación viola la garantía según la cual todos somos iguales ante la ley y frente a las cargas públicas. "Las normas que establecieron la pesificación fueron dictadas extralimitando los poderes de emergencia que el Estado puede usar en tiempo de crisis, puesto que la restricción que impone el Estado al ejercicio normal de los derechos patrimoniales debe ser razonable, limitada en el tiempo, un medio y no un mutación en la sustancia o esencia del derecho adquirido por sentencia o contrato, y está sometido al control jurisdiccional de constitucionalidad, toda ves que la emergencia no suspende las garantías constitucionales y las restricciones impuestas al poder del Esta do y si bien es cierto que acontecimientos extraordinario habilitan remedios extraordinarios, los mecanismos ideados para superar la emergencia están su jetos a un límite y este es su razonabilidad con la consiguiente imposibilidad de alterar o desvirtuar en su significación económica el derecho de los 28

Tesis de Maestría en Derecho y Magistratura Judicial – CAPÍTULO 1