Necesidad del tribunal marítimo y fluvial en Colombia (página 4)

2.2.1.1. JURISDICCIÓN DE LA DIMAR: La Dirección General Marítima ejerce su jurisdicción hasta el límite exterior de la zona económica exclusiva, en las siguientes áreas: aguas interiores marítimas, incluyendo canales intercostales y de tráfico marítimo; y todos aquellos sistemas marinos y fluviomarinos; mar territorial, zona contigua, zona económica exclusiva, lecho y subsuelo marinos, aguas suprayacentes, litorales, incluyendo playas y terrenos de bajamar, puertos del país situados en su jurisdicción; islas, islotes y cayos y, sobre los ríos que a continuación se relacionan, en las áreas indicadas:

• A. RIO MAGDALENA: Desde la desembocadura en Bocas de Ceniza hasta 27 kilómetros  aguas arriba.

• B. RIO GUAINIA O RIO NEGRO: Desde el raudal Venado en el Alto Guainía hasta la Piedra del Cocuy en el Río Negro.

• C. RIO AMAZONAS: Desde la Boca Quebrada San Antonio hasta la Boca Atacuari.

• D. RIO ORINOCO: Desde Puerto Carreño hasta la desembocadura del río Cuasacabi en el Atabapo.

• E. RIO META: Desde Puerto Carreño hasta la desembocadura del Caño de la Virgen cerca a la Isla Manatí.

• F. RIO ARAUCA: Desde Montañita hasta la desembocadura del Brazo Bayonero siguiendo el Límite con Venezuela.

• G. RIO PUTUMAYO: Desde los límites con Brasil hasta Puerto Asís, siguiendo el limite con Perú y Ecuador,

• H. RIO VAUPES: Desde Mitú hasta los límites con el Brasil.

• I. RIOS SINU, ATRATO, PATIA Y MIRA: Desde un (1) kilómetro antes de la iniciación de sus deltas incluyendo sus desembocaduras en el mar.

• J. CANAL DEL DIQUE: En el trayecto que une sus desembocaduras en La Bahía de Cartagena hasta la desembocadura en la Bahía de Barbacoas.

En virtud de los derechos del país como Estado del Pabellón la Dirección General Marítima ejerce jurisdicción sobre las naves y artefactos navales, más allí del límite exterior de la zona económica exclusiva.

Las costas de la Nación y las riberas del sector de los ríos de su jurisdicción en una extensión de cincuenta (50) metros medidos desde la línea de la más alta marea y más alta creciente hacía adentro, están sometidos a la Dirección General Marítima.[103]

2.2.1.2. CAPITANÍAS DE PUERTO: Como Autoridad Marítima Nacional, la DIMAR tiene la responsabilidad de vigilar y controlar todas las actividades que se realizan en las áreas marítimas de su jurisdicción, incluyendo los ríos limítrofes colombianos que se relacionan en el decreto Ley 2324 de 1984. Por ello cuenta con las Capitanías de Puerto que se encargan de:

• Ejercer la Autoridad Marítima en su jurisdicción.

• Hacer cumplir las leyes y disposiciones relacionadas con las actividades marítimas.

• Tramitar ante la DIMAR la expedición de licencias de navegación para la gente de Mar y de actividades de apoyo en tierra.

• Efectuar la visita oficial a las naves que arriben a puerto, conceder su libre practica y autorizar el zarpe.

• Inspeccionar el funcionamiento de las naves y el nivel de capacidad de sus tripulantes para garantizar la seguridad de la vida humana en el mar.

• Tramitar ante la DIMAR solicitudes de: Concesiones Licencias Permisos de construcción Matrículas Efectuar el control y vigilancia de los bienes de uso público de la Nación.

• Investigar aún de oficio los siniestros marítimos e infracciones a las leyes, decretos y reglamentos, dictar fallos de instancia e imponer las respectivas sanciones.

• Coordinar con la Armada Nacional el Control del Tráfico Marítimo en su jurisdicción.

Las Capitanías de Puerto, mediante su organización y control permiten entonces ejercer el intercambio comercial marítimo y fluvial entre los puertos colombianos y extranjeros, contribuyendo con la seguridad de la navegación, de la vida humana en el mar y en la protección del medio ambiente marino.

Para tal fin, existen actualmente 18 Capitanías de Puerto ubicadas tanto en la zona marítima como en la fluvial: 

Capitanías de Puerto Marítimas: CP01 – Buenaventura, CP02 – Tumaco, CP03 – Barranquilla, CP04 – Santa Marta, CP05 – Cartagena, CP06 – Riohacha, CP07 -  San Andrés, CP08 – Turbo, CP09 – Coveñas, CP10 – Bahía Solano, CP11 – Guapi, CP12 – Providencia, CP14 – Puerto Bolívar,

Capitanías de Puerto Fluviales: CP15 – Puerto Carreño, CP16 – Leticia, CP17 – Inirida, CP19 – Leguizamo[104]

2.2.2.- CONFLICTOS LIMÍTROFES. Colombia, a lo largo de su historia va variado de múltiples formas sus fronteras, y por ello han surgido los conflictos con los países vecinos que limitan bien con fronteras terrestres como las marítimas y de ello haremos referencia a continuación:

2.2.2.1 CONFLICTO LIMÍTROFE ENTRE COLOMBIA Y NICARAGUA: Colombia Y Nicaragua mantienen un conflicto limítrofe sobre las islas San Andrés, Providencia y Santa Catalina (que pertenecen al departamento de San Andrés y Providencia), y las islas, islotes y cayos asociados que se encuentran dentro de la plataforma continental submarina nicaragüense, de la cual las islas son elevaciones. Además, forma parte del mar territorial nicaragüense, porque está dentro de las 200 millas de jurisdicción marítima reconocidas internacionalmente para todas las naciones del mundo. Colombia, por su parte, propone dividir los mares territoriales de ambos países con una línea imaginaria equidistante, pero no se alcanzarían las 200 millas de mar reconocidas para cada país.

El 24 de marzo de 1928 se firmó el Tratado Esguerra-Bárcenas, ratificado por ambas naciones en 1930, en el cual se reconoce la soberanía nicaragüense sobre la costa de los Mosquitos y las islas Mangle Grande y Mangle Chico, así como la soberanía colombiana sobre el archipiélago de San Andrés. Hasta el momento solo Nicaragua ha acudido a organismos internacionales para dirimir el conflicto. (Corte Internacional de la Haya)

Este alto Tribunal Internacional en pronunciamiento del 12 de diciembre de 2007, se abstuvo de conocer lo referente a la soberanía de San Andrés y Santa Catalina, por ser ya un caso juzgado por existir el Tratado Esguerra-Bárcenas, firmado en 1928 y ratificado por ambas naciones en 1930, sin embargo instó a ambas naciones para que conjuntamente solucionarán lo referente a las aguas limítrofes, más concretamente lo referente al meridiano 82, y de no ponerse de acuerdo al respecto la Corte en ese evento si tendría competencia para actuar y que involucra a los cayos de Roncador y Quitasueños, los cuales no entraron en el tratado Esguerra-Bárcenas, por encontrarse para la época en disputa con los Estados Unidos, hecho del cual hablaré más adelante.

Para Nicaragua el tratado Esguerra-Bárcenas no resuelve las controversias limítrofes con Colombia, porque es un tratado inconstitucional, firmado cuando ese país estaba bajo dominio de los Estados Unidos de América, De igual manera alega que el acta de canje no establecido en el meridiano 82 como frontera entre ambos países.

El gobierno Nicaragüense señaló que si la Corte Internacional de Justicia, consideraba valido el tratado, de todos modos sus defectos habían cesado, por una interpretación unilateral hecha por Colombia en 1969 según la cual el meridiano 82 constituía el limite entre ambos países, posición que Nicaragua catalogó como equivocada.

Según la Corte Internacional de Justicia, el tratado Esguerra-Bárcenas era valido para la fecha en que se firmó el Pacto de Bogotá, por las siguientes razones: a) Fue ratificado por los dos gobiernos; b) En el reclamo hecho en 1969, sobre la interpretación del acta de 1930 y la consideración del meridiano 82 como límite entre los países, no se hizo alusión a la invalidez del tratado, y Nicaragua sólo declaró su invalidez en 1980.

No obstante, indicó la Corte Internacional de Justicia, si bien el tratado es valido, la corte debe pronunciarse sobre los aspectos que no fueron resueltos por el documento internacional.

Dichos aspectos cubren tres asuntos claves dentro del conflicto territorial entre Colombia y Nicaragua, los cuales quedaron por definirse y éstos son:

a) Lo relacionado con los cayos de Roncador, Quitasueños y Serrana, pues la CIJ consideró que no se ha resuelto la disputa por la soberanía de dichas formaciones, por no estar dentro del Tratado Esguerra-Bárcenas, adjudicándose la jurisdicción para resolver el asunto.

b) Lo referente a otras formaciones marítimas pues el tratado Esguerra-Bárcenas no aclara que otras formaciones marítimas, aparta de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, forman parte del archipiélago de San Andrés y que están sujetas a la soberanía de Colombia. En dicho aspecto también la Corte se adjudica la jurisdicción para resolver dicho conflicto.

c) Y lo concerniente a la delimitación marítima por cuanto en al tratado Esguerra-Bárcenas el limite no se extiende hacia el oeste del meridiano 82 de la longitud oeste de Greenwich, afirmando la Corte que a pesar que Nicaragua no hubiere protestado por la inclusión del meridiano 82 como limite marítimo del archipiélago no significa que haya aceptado esa línea como frontera, y como el asunto de la frontera no ha sido resuelto al Corte es competente para estudiar el caso, en su análisis de fondo.[105]

2.2.2.1.1.- DEPARTAMENTO ARCHIPIELAGO DE SAN ANDRES Y PROVIDENCIA: Colombia al igual que muchos otros países en el mundo ha tenido posesiones en ultramar, y por ello son numerosos los actos de dominio y soberanía sobre el archipiélago de San Andrés y Providencia y los cayos de Roncador y Quitasueños. Pero no solo poseyó estas islas sino que también tuvo soberanía sobre las costas adyacentes en lo que hoy es la costa atlántica de la República de Nicaragua, conocida como Costa de Mosquitos.

Con la firma del tratado Esguerra- Bárcenas, el 24 de marzo de 1928, se establecieron los limites entre Colombia y Nicaragua, ratificándose la soberanía nacional sobre el archipiélago de San Andrés y Providencia, fijándose como limite el meridiano 82, pasando la Costa de Mosquitos al dominio de Nicaragua, no se hizo mención a los cayos de Roncador y Quitasueños pues para la época estaba en disputa su dominio entre los gobiernos de Estados Unidos y Colombia, llegándose a la firma del tratado de reconocimiento de soberanía de Colombia sobre estos cayos el 08 de septiembre de 1972, hecho que generó en el gobierno de Nicaragua una nota de protesta al manifestar que dentro del tratado limítrofe de 1928 no se hizo mención a la margen occidental del citado meridiano en conde se encuentran dichos islotes.

Para reafirmar la soberanía nacional sobre este territorio de ultramar el Congreso Nacional expidió la Ley 47 del 19 de febrero de 1993 donde se establecieron normas especiales para la organización y el funcionamiento del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina. El objeto de esta Ley es la de dotar al Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina de un estatuto especial que le permita su desarrollo dentro del marco fijado por la Constitución, en atención a sus condiciones geográficas, culturales, sociales y económicas.

El Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, es una entidad territorial creada por la Constitución y como tal, goza de autonomía para la gestión de sus intereses dentro de los límites de la Constitución y la Ley; con el derecho de gobernarse por autoridades propias; ejercer las competencias correspondientes; participar en las rentas nacionales; administrar sus recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones.

El artículo 310 de la Constitución Política de Colombia, estableció que "… El Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina se regirá, además de las normas previstas en la Constitución y las leyes para los otros departamentos, por las normas especiales que en materia administrativa, de inmigración, fiscal, de comercio exterior, de cambios, financiera y de fomento económico establezca el legislador.- Mediante ley aprobada por la mayoría de los miembros de cada cámara se podrá limitar el ejercicio de los derechos de circulación y residencia, establecer controles a la densidad de la población, regular el uso del suelo y someter a condiciones especiales la enajenación de bienes inmuebles con el fin de proteger la identidad cultural de las comunidades nativas y preservar el ambiente y los recursos naturales del Archipiélago. – Mediante la creación de los municipios a que hubiere lugar, la Asamblea Departamental garantizará la expresión institucional de las comunidades raizales de San Andrés. El municipio de Providencia tendrá en las rentas departamentales una participación no inferior del 20% del valor total de dichas rentas."

El territorio del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, está constituido por las Islas de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, Cayos Alburquerque, East Southeast, Roncador, Serrana, Quitasueño, Bajo Nuevo, Bancos de Serranilla y Alicia y demás islas, islotes, cayos, morros, bancos y arrecifes que configuran la antigua Intendencia Especial de San Andrés y Providencia.

2.2.2.1.2.- RECURSOS NATURALES DE ESPECIAL PROTECCION: Dentro de la Ley 47 del 19 de febrero de 1993, se establecieron como objeto de protección especial todos los recursos naturales y ambientales del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina y en especial los siguientes:

a) La plataforma continental y los zócalos submarinos de las islas; de todos los minerales o sustancias que en vetas, mantos, masas o yacimientos, constituyan depósitos cuya naturaleza sea distinta de los componentes de los terrenos, tales como los minerales de los que se extraigan metales y metaloides utilizados en la industria;

b) Los yacimientos de sal gema y las salinas formadas directamente por las aguas marinas;

c) Los productos derivados de la descomposición de las rocas.

d) Los yacimientos minerales u orgánicos de materias susceptibles de ser utilizadas como fertilizantes;

e) Los combustibles minerales sólidos, el petróleo y todos los carburos de hidrógeno sólido, líquido o gaseoso;

f) Las aguas de los mares territoriales y las aguas marinas interiores;

g) Las lagunas y esteros que se comuniquen permanente e intermitentemente con el mar;

h) Los lagos interiores de formación natural que estén ligados directamente a corrientes constantes;

i) Las aguas de los riachuelos y sus afluentes directos o indirectos;

j) Los manglares;

k) Los demás que determinen las leyes o los decretos.

2.2.2.1.3.- TRANSPORTE AÉREO Y MARÍTIMO: El transporte aéreo y marítimo, de carga y de pasajeros, nacional e internacional, de y hacia el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina se opera bajo la modalidad de cielos y mares abiertos.

2.2.3. CONFLICTO LIMÍTROFE ENTRE COLOMBIA Y VENEZUELA: Colombia y Venezuela mantienen otro conflicto por la definición de los límites marítimos entre ambos países, teniendo como punto de referencia un conjunto de rocas denominado Los Monjes[106]ubicado en las islas antillanas de Sotavento del mar Caribe, a la entrada del golfo de Maracaibo o Coquibacoa (véase Golfo de Venezuela[107]Colombia reconoció en 1952 la propiedad venezolana sobre dichas rocas, pero no se delimitaron las áreas marinas correspondientes a cada país.

Sus posturas se han debatido en foros internacionales, como la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Derecho del Mar, sin que hasta la fecha se haya llegado a ningún acuerdo. Colombia acogió en un principio la fórmula de una línea media o equidistante a partir de dichas rocas para definir las áreas marítimas que corresponderían a cada país. Con la llamada "hipótesis de Caraballeda", el gobierno colombiano cedió la franja marítima al sur del paralelo de Castilletes y al oeste de la línea norte-sur de equidistancia. Con esta hipótesis, Los Monjes se convierten en un enclave dentro del espacio marítimo colombiano que se extiende desde la península de la Guajira. Dicha hipótesis, sin embargo, ha generado debates internos en cada país, sin que se hayan podido resolver hasta la fecha.[108]

2.3. BASES LEGALES DEL DERECHO MARITIMO

Como cualquier otra disciplina jurídica, el Derecho Marítimo tiene unas formas o modos de manifestarse que, según la enumeración clásica son la ley, la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina, todas ellas inspiradas en los principios generales del Derecho.

Habida cuenta de que la doctrina no es fuente directa en la creación del Derecho, nos detenemos en la exposición de las otras fuentes y muy especialmente en la ley y en los Tratados o Convenios internacionales, en razón a la importancia que ha tenido y sigue teniendo esta fuente para la formación del Derecho Marítimo. Debe advertirse, no obstante, que la aportación doctrinal ha sido fuente inspiradora de este Derecho, bien por medio de monografías, o trabajos publicados en revistas o de cursos, congresos o simposios organizados por universidades o institutos especializados, en algunos casos con anticipación y en otros cooperando con el legislador a resolver las cuestiones planteadas por el hecho de la navegación.

Entre las fuentes materiales (las del mundo de los hechos) y las fuentes formales (como la de forma expresión del derecho) nos importa destacar las más importantes:

2.3.1. EN EL DERECHO MARITIMO NACIONAL: Colombia, a pesar de no ser un país de tradición marítima, si lo es de tradición jurídica, y por ello ha expedido una gran multiplicidad de normas que han ido formando la identidad jurídica en el área del derecho marítimo. Entre las normas que conforman el derecho marítimo nacional tenemos las siguientes:

• a) Ley 57 de 1887, Código Civil.

• b) Decreto Nro. 1056 de abril 20 de 1953, código de petróleos

• c) Ley 410 de 1971 Código de Comercio, Libro V de la Navegación.

• d) Ley 10 de 1978, Normas sobre mar territorial, Zona Económica exclusiva, plataforma Continental.

• e) Ley 9 del 24 de enero de 1979, del 16 de julio de 1979, medidas sanitarias nacionales.

• f) El decreto 2324 de 1984, por el cual se organiza la Dirección General Marítima (DIMAR).

• g) Ley 191 de 1995 la cual crea de las condiciones necesarias para el desarrollo económico de las Zonas de Frontera.

• h) Ley 336 de 1996, Estatuto Nacional de Transporte.

• i) Resolución 0071 de 1997, Reglamento de Condiciones técnicas de operación de los puertos.

• j) Decreto 3112 de 1997, por medio del cual se reglamenta el Transporte Fluvial en Colombia.

• k) Ley 522 del 12 de agosto 1999, de 13 de agosto de 1999, Código Penal Militar.

• l) Ley 599 de 2000, Código Penal.

• m) Ley 685 del 15 de agosto 2001, de 8 de septiembre de 2001, Código de Minas.

• n) Código Sustantivo del Trabajo.

• o) Código Nacional de los Recursos Naturales.

• p) Ley 1242 del 05 de agosto de 2008, por medio de la cual se establece el Código Nacional de navegación y actividades Fluviales

2.3.2. LAS CONVENCIONES INTERNACIONALES DE LOS ORGANISMOS INTERNACIONALES: En el mundo, y principalmente los organismos de orden mundial y regional como la Organización de las Naciones Unidas, (ONU) y las entidades a ella adscritas tales como la Organización Marítima Internacional (OMI) y el Tribunal Internacional del mar, y la Organización de Estados Americanos, (OEA)[109], se han suscrito convenios que vienen rigiendo y desarrollando el derecho marítimo entre los países miembros, unificando normas y protocolos que han hecho de la navegación marítima un medio más seguro y eficiente. Entre los convenios y reglas más importante se tienen las siguientes:

• a. Convenio internacional para la unificación de ciertas reglas en materia de conocimiento de embarque, suscrito en Bruselas el 25 de agosto de 1924.

• b. Convención sobre el reconocimiento y ejecución de las sentencias arbítrales extranjeras (New York 1958)

• c. Convenio internacional sobre líneas de carga 1966.

• d. Protocolo de Bruselas, de 1968. (reglas de la Haya-Visby) protocolo por el que se modifica la convención internacional para la unificación de ciertas reglas en materia de conocimiento, firmado en Bruselas el 25 de agosto de 1924.

• e. Arqueo de buques convenio internacional 1969.

• f. Convenio internacional sobre responsabilidad civil por daños causados por la contaminación de hidrocarburos de 1969

• g. Convenio de Oslo para la prevención de la contaminación marina provocada por vertidos desde naves y aeronaves, de 15 de febrero de 1972.

• h. Convenio de las naciones unidas sobre el transporte marítimo de mercancías, 1978

• i. Reglas de Hamburgo 1978.

• j. Convención sobre especies migratorias Bonn, 1979.

• k. Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías Naciones Unidas1980.

• l. Convenio internacional sobre cooperación, preparación y lucha contra la contaminación por hidrocarburos, 1990.

• m. Convenio internacional sobre salvamento marítimo, 1989.

• n. Convenio internacional sobre los privilegios marítimos y la hipoteca naval, 1993.

• o. Convención de las naciones unidas sobre el derecho del mar.

• p. Convenio internacional de constitución de un fondo internacional de indemnización de daños causados por la contaminación de hidrocarburos.

• q. Convenio de las naciones unidas sobre la responsabilidad de los empresarios de terminales de transporte en el comercio internacional.

• r. Las reglas de York & Amberes.

En el transcurso del presente trabajo se hablará sobre algunos de los convenios antes mencionados, su razón de ser y demás situaciones que los conectan con el derecho Marítimo.

2.3.3. LOS USOS Y COSTUMBRES: Por ser el Derecho Marítimo como la cristalización de usos y costumbres de los comerciantes Marítimos bajo la figura de la Comunidad Marítima, siendo esta el Estado Jurídico creado entre los pueblos por los vínculos de la navegación.

Los usos según acota BERLINGEN FRANCISCO[110]implican reiteración de actos uniformes realizadas durante un largo tiempo con la convicción de la obligatoriedad por parte de la Comunidad[111]

2.3.4. LA JURISPRUDENCIA: Por las mismas razones señaladas en el apartado que hace referencia a la historia del Derecho Marítimo, no son muchos los fallos de los Tribunales sobre asuntos marítimos. No obstante, y por los mismos motivos antes apuntados, estos fallos aumentan y seguirán aumentando progresivamente y ello contribuirá a valorarlos cada vez más como fuente indirecta del Derecho; incluso esta multiplicación de las sentencias sobre asuntos marítimos ha llevado a algún sector doctrinal a postular la conveniencia de crear Tribunales especiales.

Por otra parte, dado el carácter o proyección internacional de la navegación, se creó el Tribunal Internacional de Derecho del Mar para la resolución de litigios Marítimos. Conviene hacer notar, no obstante, la competencia que el Tribunal tiene actualmente en materia de interpretación de Convenios de Derecho Internacional Privado, si bien tal competencia es asumida a petición de los Estados y no de las personas jurídicas[112]

2.3.5. LA DOCTRINA: La que no tiene fuerza creadora directa, pero si inspiradora de las demás fuentes. Siendo la bibliografía en nuestro país, escasa, haciéndose necesario la referente de otros países.

Pero es notoria la importancia, como fuente indirecta del Derecho, de los trabajos y estudios doctrinales tanto individuales como de los Organismos e instituciones dedicadas especialmente al Derecho Marítimo. De ahí que podamos también incluirla entre las fuentes generales del Derecho del Mar, máxime, porque algunas de las resoluciones o Acuerdos elaborados por las Naciones Unidas a que antes nos referíamos han sido consecuencia inmediata de conclusiones adoptadas en Congresos o reuniones internacionales de carácter no gubernamental o de estudios realizados por eminentes juristas.[113]

2.3.6. DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO: El Derecho internacional público, es conjunto de normas que rigen las relaciones entre los Estados y otros sujetos internacionales entre sí, y establece y determina los derechos y deberes recíprocos que les corresponden. Es por ello que el Derecho internacional público designa el ordenamiento jurídico de la comunidad internacional, en otra época llamado ius gentium o "Derecho de gentes"[114]expresión con la que se aludía a la idea de un orden jurídico no escrito para regular las relaciones entre los pueblos, noción vinculada a la de Derecho natural. Los sujetos por excelencia del Derecho internacional público son los estados y las organizaciones internacionales, si bien pueden tener subjetividad jurídica internacional, en mayor o menor medida, otras entidades no estatales, como los movimientos de liberación nacional o las organizaciones no gubernamentales (ONGs). Las fuentes del Derecho internacional público son la costumbre y los tratados internacionales, que pueden ser bilaterales o multilaterales, procediendo asimismo la distinción entre tratados normativos y tratados contratos. Las funciones del Derecho internacional público son:

a.- Regular las relaciones diplomáticas y consulares, entendidas como instrumentos de coexistencia y cooperación entre los estados.

b.- Regular las competencias de los estados vinculadas al territorio, sobre espacios de interés internacional, -espacios aéreos, cursos de aguas internacionales- o respecto de la población.

c.- Regular las competencias de los estados en los espacios marítimos, materia que da origen al llamado Derecho marítimo o del mar;

e.- La solución pacífica de controversias -arreglos de carácter no jurisdiccional, arbitrajes, procedimientos jurisdiccionales-, el control de la violencia, así como la regulación del uso de la fuerza, todo ello relacionado con la geografía política.[115]

2.3.7. DERECHO INTERNACIONAL OCEÁNICO: Algunos aspectos del Derecho de los océanos afectan a las relaciones entre las naciones y otros bastantes asuntos importantes, como el de la neutralidad o la beligerancia en tiempo de guerra, que están tratados por otras ramas del Derecho internacional. No obstante, la Convención del Derecho del mar de las Naciones Unidas, hoy en vigor como Derecho internacional, regula los aspectos primordiales del Derecho de los océanos, tales como los derechos de navegación y de sobrevolarlos, la pesca, investigaciones científicas marinas, descubrimientos mineros en los fondos marinos y la protección del medio ambiente marino. Esta conferencia permite a cada nación costera ejercitar su soberanía sobre el mar territorial hasta 12 millas náuticas (22,224 kilómetros/13,8 millas)[116] y competencia sobre los recursos, investigaciones científicas y protección del medio ambiente en la zona económica exclusiva que llega hasta las 200 millas náuticas (370,4 kilómetros/230,3 millas). Más allá de esta zona los descubrimientos de minerales en las cuencas de los mares están regulados por el Derecho internacional público.[117]

Los países de América Latina han proclamado la jurisdicción Marítima de acuerdo a sus respectivas legislaciones o instrumentos internacionales de que hacen parte, son los siguientes:

• a) GUATEMALA, Mar territorial 12 millas, Zona pesquera, mar patrimonial o jurisdicción especial 200 millas, HONDURAS: Mar territorial 12 millas.

• b) NICARAGUA: Mar territorial 200 millas; PERÚ: Mar territorial 200 millas. Mantienen una zona marítima, la que no es calificada o no tiene las características de mar territorial.

• c) URUGUAY: Mar territorial 12 millas, Zona pesquera, mar patrimonial o jurisdicción especial 200 millas. Denomina "Mar Territorial" a una zona marítima que al admitir la libertad de navegación y el sobre vuelo, no tienen la características de tal.

• d) BARBADOS, CUBA, JAMAICA, GUYANA, Zona pesquera, mar patrimonial o jurisdicción especial 200 millas; CHILE, Zona pesquera, mar patrimonial o jurisdicción especial 200 millas. No han expresado oficialmente su posición respecto a los límites concretos para zona más allá del mar territorial; pero en diversos foros o declaraciones de sus autoridades, han manifestado su apoyo para que puedan establecerse jurisdicciones especiales fuera del mar territorial.

• e) BOLIVIA y PARAGUAY: Estados Mediterráneos. Se han opuesto al establecimiento de amplias jurisdicciones marítimas.

• f) COLOMBIA, Mar territorial 12 millas, Zona pesquera, mar patrimonial o jurisdicción especial 200 millas.

• g) HAITÍ, Mar territorial 12 millas, Zona pesquera, mar patrimonial o jurisdicción especial 200 millas.

• h) MÉXICO, Mar territorial 12 millas, Zona pesquera, mar patrimonial o jurisdicción especial 200 millas.

• i) REPÚBLICA DOMINICANA, Mar territorial 12 millas, Zona pesquera, mar patrimonial o jurisdicción especial 200 millas.

• j) TRINIDAD Y TOBAGO, Mar territorial 12 millas, Zona pesquera, mar patrimonial o jurisdicción especial 200 millas.

• k) VENEZUELA, Mar territorial 12 millas, Zona pesquera, mar patrimonial o jurisdicción especial 200 millas. Estados signatarios de la Declaración de Santo Domingo de 1972. Propician mediante un acuerdo internacional las 200 millas de mar territorial.

• l) ARGENTINA, Mar territorial 12 millas, Zona pesquera, mar patrimonial o jurisdicción especial 200 millas.

• m) BRASIL, Mar territorial 200 millas.

• n) COSTA RICA, Mar territorial 12 millas, Zona pesquera, mar patrimonial o jurisdicción especial 200 millas.

• o) EL SALVADOR y PANAMÁ, Mar territorial 200 millas. [118]

El constante desacuerdo sobre la extensión de las aguas territoriales ha supuesto nuevas amenazas a la libertad de los mares. En 1952, Ecuador, Chile y Perú ampliaron sus pretensiones hasta una distancia de 200 millas náuticas (370,4 kilómetros/230,3 millas) e incautaron a muchas naves extranjeras que fueron descubiertas pescando sin su permiso. Otras naciones también comenzaron a extender más allá de las 12 millas náuticas el derecho a controlar los bancos de pesca, las capturas comerciales y los recursos naturales. El incremento e intensidad de los conflictos internacionales derivados de estas acciones unilaterales y de otros conflictos marítimos como el derecho a explotar yacimientos de minerales hallados en los fondos marinos, hizo que las Naciones Unidas convocaran la III Conferencia del Derecho del mar en 1973. En 1977, mientras se desarrollaba la conferencia, Estados Unidos amplió su zona de pesca hasta las 200 millas náuticas, permitiendo faenar en esta área sólo a las naciones que les concedían derechos recíprocos. Tras esta acción, muchas naciones extendieron también el límite de sus aguas territoriales hasta las 200 millas, estableciendo acuerdos con otros países a través de negociaciones directas. En esas zonas lo que no se restringió fue la navegación ordinaria.

Un tratado adoptado en la sesión de 1982 de la Conferencia del mar aprobó un límite territorial de 12 millas náuticas para todos los países costeros y una "zona económica exclusiva" de 200 millas que incluye el derecho a controlar la pesca, la protección del medio ambiente marino y la investigación científica. La Convención celebrada al respecto en 1982 delimitó todas las materias del Derecho de los océanos, incluyendo los derechos en alta mar y las reglas para gobernar los yacimientos minerales descubiertos en los fondos marinos fuera de las jurisdicciones nacionales.[119]

Con respecto a Ecuador, es muy importante señalar el protagonismo de este país como uno de los creadores doctrinales del concepto de lo que hoy conocemos por Zona Económica Exclusiva (ZEE)[120], uno de los grandes logros de la Tercera Conferencia del Mar.

Porque los primeros intentos delimitadores del nuevo espacio surgieron en la Declaración tripartita de Santiago de Chile de 1952, suscrita por Chile, Ecuador y Perú. En ella los tres países aumentaban la soberanía y jurisdicción exclusiva de sus aguas territoriales hasta una distancia mínima de 200 millas marinas, comprendiendo también el suelo y el subsuelo. Esta medida se consolidaría en el Acuerdo de Lima de 1955.

La mayoría de los países latinoamericanos se pronunciaron a favor, dando comienzo un verdadero pugilato de declaraciones, estableciéndose más tarde la llamada teoría del mar patrimonial. Esta expresión fue empleada por primera vez por el entonces ministro de Relaciones Exteriores del Gobierno de Chile, Gabriel Valdés, en un discurso conmemorativo del Instituto Antártico chileno, quién al refutar la propuesta del Presidente Richard Nixon sobre los fondos marinos y oceánicos, señaló que la zona marítima bajo la jurisdicción del Estado ribereño, además de un criterio batimétrico debería comprender "un mar patrimonial hasta 200 millas donde existiera libertad de navegación y sobrevuelo".[121]

2.3.8. DERECHO MARÍTIMO PÚBLICO: El nuevo derecho Marítimo público está integrado por: a) El Derecho Administrativo marítimo, b) por el Derecho Internacional marítimo o derecho del mar, c) Derecho Penal marítimo, d) Derecho Procesal marítimo, e) Derecho Laboral o social marítimo, f) Derecho Fiscal marítimo, los mismos que se definen a continuación:

2.3.8.1. DERECHO ADMINISTRATIVO MARÍTIMO, que regula la organización de la administración marítima interna, el dominio público marítimo, construcción y abanderamiento de buques, protección, vigilancia y seguridad de la navegación, régimen sanitario de los buques, despacho a la mar, régimen del personal marítimo y, en general, las relaciones entre los ciudadanos y las administraciones públicas con motivo de la intervención de éstas en la navegación y el medio marino. En Colombia la entidad de ejercer o da aplicación a esta rama del derecho marítimo público es la Armada Nacional, con sujeción al libro V del Código de Comercio, por intermedio de la Dirección General Marítima (DIMAR), a nivel nacional y por las Capitanías de Puerto, a nivel Regional.

2.3.8.2. DERECHO INTERNACIONAL MARÍTIMO O DERECHO DEL MAR, es el conjunto de leyes, reglamentos y usos observados en la navegación, en el comercio por el mar y en las relaciones, pacíficas o bélicas, entre los estados marítimos, y entre éstos y los que carecen de acceso directo a la mar. Estudia el mar territorial, plataforma submarina, zona económica exclusiva, alta mar, fondos marinos, la utilización de la mar y el derecho de la guerra marítima.

2.3.8.3. DERECHO PENAL MARÍTIMO, que comprende el estudio de los delitos marítimos incluidos en el Código Penal común o en el Código Penal militar y, por extensión, el derecho sancionador administrativo y disciplinario marítimo.

2.3.8.4. DERECHO PROCESAL MARÍTIMO, que abarca normas de Derecho Procesal penal -común y militar- administrativo, laboral y civil, incluyendo éste los procedimientos judiciales a seguir en actos de jurisdicción voluntaria contenidas en el Código de Procedimiento Civil.

2.3.8.5. DERECHO LABORAL O SOCIAL MARÍTIMO, donde se estudian las relaciones laborales que se derivan del contrato de embarco, las normas de la Organización Internacional del Trabajo sobre la gente del mar, la seguridad e higiene en el trabajo, la seguridad social de los trabajadores del mar y, en general, la acción protectora de las administraciones públicas sobre el trabajo en la mar o medio marino.

2.3.8.5.1.- GENTE DE MAR: La concepción amplia del derecho marítimo, entendido como el conjunto de relaciones jurídicas que nacen o se desarrollan con el mar, obliga a estudiar las relaciones laborales marítimas.

La relación laboral de la gente de mar es un contrato de trabajo subordinado que presenta una fisonomía especial en razón del lugar (el mar y a bordo de los buques) y de la organización peculiar en que se desarrolla (una comunidad marítima fuertemente jerarquizada que combina la disciplina pública con instrumentos privados de contratación colectiva). En definitiva, podemos decir que los factores que justifican la especialidad de la relación laboral de la Gente de Mar son las siguientes:

a. La lejanía del centro de trabajo respecto del domicilio habitual y familiar.

b. La simultaneidad y reducido espacio físico del lugar de trabajo y descanso.

c. Las exigencias económicas de la explotación ininterrumpida del buque y consiguientes disfunciones horarias para el trabajador. Y

d. La seguridad de lo marítimo.

Esas consideraciones explican la presencia de normas específicas sobre titulaciones, edad mínima, forma del contrato, tramitación y condiciones del enrolamiento, determinación de la jornada, descanso, vacaciones, salario, primas repatriación, e incluso causas de extinción.

Desde esa perspectiva no faltan autores que hablen de un Derecho Social de la Gente de Mar o de un Derecho Laboral Marítimo, con normas y principios propios, dotados de autonomía respecto del Derecho Laboral o generales. En todo caso, sin perjuicio de las peculiaridades frente al régimen común, a las relaciones laborales de la Gente de Mar se aplican los mismos principios generales del Derecho del trabajo:

a) Pro trabajador; b) Norma más favorable; c) Condiciones más beneficiosas, y d) Irrenunciabilidad de derechos[122]

2.3.8.6. DERECHO FISCAL MARÍTIMO, dirigido a regular el régimen aduanero marítimo y el contrabando por vía marítima o fluvial, que se encuentra tipificado al interior del Código Penal.

2.3.9. DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO: El Derecho internacional privado, es conjunto de normas que, teniendo presente la existencia de relaciones jurídicas entre ciudadanos de diversos Estados y la posibilidad de colisión de leyes en sus respectivos territorios, determinan el ordenamiento jurídico competente para regular las relaciones privadas que no dependen por entero de la legislación material interna, además de ocuparse de la nacionalidad y del derecho de extranjería. En principio, el ámbito de vigencia de un ordenamiento es el territorio del Estado, pero la actividad de las personas puede desarrollarse también fuera de las fronteras de éste o en relación con nacionales de otros países, lo que plantea el problema de la ley que haya de aplicarse a tales actos; el problema, a la postre, es definir la autoridad extraterritorial de cada ley, y determinar si determinados preceptos, en supuestos concretos, son de aplicación fuera del territorio del Estado del que provienen y en qué medida.

En este orden de cosas, ha de designarse, en los casos citados anteriormente, al tribunal competente (el llamado forum), y procederse acto seguido a la elección de la ley aplicable (ius).

Entre las nociones fundamentales del derecho internacional privado cabe citar los puntos de conexión: elementos de la relación jurídica –nacionalidad, domicilio, lugar en que se realiza un acto- que sirven para determinar la norma material aplicable (calificación del supuesto de hecho) y averiguar la ley a aplicar; el reenvío que la norma de conflicto del tribunal hace a una extranjera; el orden público (principios que, representativos de los valores intangibles de una sociedad, se plasman en normas imperativas que no pueden ser sustituidas por otras de derecho extranjero); el fraude de ley (sumisión a una norma de cobertura extranjera con la finalidad, reprochable, de sustraerse a los efectos de una ley propia).[123]

2.3.10. DERECHO MARÍTIMO PRIVADO: Que a su vez comprende el Derecho internacional privado marítimo y el Derecho comercial o mercantil marítimo y que seguidamente se detallan:

a) Derecho internacional privado marítimo, dirigido a solucionar los conflictos entre las leyes de los distintos países en la navegación.

b) Derecho comercial o mercantil marítimo, que constituye el núcleo central del Derecho Marítimo, regulando el comercio por mar (Libro V del C. de Comercio), la nave, las personas que intervienen en el comercio marítimo, diversos modos de utilización de la nave, averías y seguro, y que a continuación se describirá ampliamente.

2.3.11. DERECHO COMERCIAL MARITIMO: El cual a su vez, hace parte del Derecho Marítimo Privado y es esencial en el hecho de la navegación, y se define como el conjunto de reglas e instituciones de derecho comercial a las que se halla sometida la navegación marítima considerada desde el punto de vista tanto de la condición jurídica de las personas que en ella toman parte y de las naves como de las relaciones de derecho, del cual estas naves consideradas en sí mismo o en su explotación comercial, son el objeto directo, o simplemente el origen, el medio o el objeto inmediato.

También se concibe el derecho de la navegación como el conjunto de normas que regulan la materia de la navegación, ya marítima o interna, o ya aérea, aunque sean de derecho común (disposiciones integradas en el ordenamiento jurídico general). Y en sentido estricto está informado por las normas que regulan directamente la navegación.

El Derecho Marítimo hace parte del Derecho Mercantil y es el que regula las relaciones jurídico-privadas que derivan del comercio y de la navegación marítima en general, esta rama jurídica comprende no sólo normas mercantiles, sino de muchas otras ramas del derecho que regulan la navegación marítima. En Colombia esta regulación se encuentra plasmada en el Decreto 410 de 1971, Código de Comercio, dedicando el Libro V exclusivamente a la navegación y al transporte de mercancías por vía marítima o fluvial.

Esta interposición de planos entre normas de Derecho Internacional y derecho interno por una parte y por otra de derecho público y privado –fusión entre Derecho Marítimo privado y el derecho del mar (internacional y público)- significa algo más que la superación de un clásico Derecho Mercantil marítimo, consiste en la generalización de la ciencia del derecho aplicada a la mar y a las actividades que en ella se desarrollan (no sólo la navegación marítima), dejando paso a la ciencia del Derecho Marítimo o marino.

2.3.12. EL DERECHO MARÍTIMO ADMINISTRATIVO: Es la organización formada por diversos entes de la administración pública, en cuanto despliegan su actividad en las cuestiones relacionadas con el ámbito marítimo. Desde un punto de vista objetivo, se puede considerar también como la actividad desplegada por el poder ejecutivo al dictar y aplicar las disposiciones necesarias para el cumplimiento de las leyes, y para la conservación y el fomento de los intereses públicos, así como al resolver las reclamaciones a que dé lugar lo mandado, todo ello en cuanto se relacione con el dominio marítimo.

Destaca la pluralidad de intervenciones administrativas de muy distinto signo, motivada por la multiplicidad y heterogeneidad de los distintos intereses y bienes que confluyen en el Derecho Marítimo administrativo, sin más cohesión entre sí que el elemento natural en que se plantean: su relación con la mar. Dato físico, por otro lado, que es de una importancia capital y hace que cualquiera de los problemas a él referidos repercuta sobre los demás, de modo que se hace difícil e inconveniente, a menudo, su separación o aislamiento.

Sin embargo, la realidad administrativa es muy diferente a esa uniformidad que el medio marino parece exigir y cabe destacar el cruce de competencias concurrentes en dicho ámbito por parte de una multiplicidad de órganos pertenecientes a distintas esferas de la administración pública. Si a ello añadimos los continuos reajustes y cambios que en materia de competencias se vienen produciendo entre los distintos Ministerios, Departamentos Administrativos, y Corporaciones Autónomas así como la entrada en juego de los entes territoriales, titulares de algunas competencias sectoriales con incidencia directa en el medio marino, como el caso del departamento de San Andrés y Providencia, comprenderemos en toda su intensidad la complejidad del concepto que abordamos.

Intentando sistematizar el estudio de las competencias por referencia a la administración pública que las tienen atribuidas, podemos hacer la siguiente distinción:

ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO: Tanto a través de sus órganos centrales como de los periféricos, ejercita por atribución de la Ley las más importantes funciones en la gestión y utilización de los bienes de dominio público marítimo. A este respecto conviene tener en cuenta que el artículo 101 de la Constitución determina que "También son parte de Colombia, el subsuelo, el mar territorial, la zona contigua, la plataforma continental, la zona económica exclusiva, el espacio aéreo, el segmento de la órbita geoestacionaria, el espectro electromagnético y el espacio donde actúa, de conformidad con el Derecho Internacional o con las leyes colombianas a falta de normas internacionales.- ARTICULO 102. El territorio, con los bienes públicos que de él forman parte, pertenecen a la Nación." Dentro de la Administración del Estado, la distribución de competencias está sujeta a continua evolución y son frecuentes las redistribuciones de competencias y la asignación de los órganos encargados de ejercerlas a uno u otro Ministerio. A pesar del potencial marítimo y fluvial de Colombia, no han existido proyectos de crear un Ministerio específico para los asuntos marítimos.[124]

Aunque la Constitución proclama como bien de dominio público las aguas del mar territorial, sin embargo esta norma como su predecesora, no hace mención alguna a que se trate de bienes demaniales[125]limitándose a una referencia a la soberanía del Estado, al estilo de las normas de Derecho Internacional.

2.3.13. BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD.- El bloque de constitucionalidad está compuesto por aquellas normas y principios que, sin aparecer formalmente en el articulado del texto constitucional, son utilizados como parámetros del control de constitucionalidad de las leyes, por cuanto han sido normativamente integrados a la Constitución, por diversas vías y por mandato de la propia Constitución. Son pues verdaderos principios y reglas de valor constitucional, esto es, son normas situadas en el nivel constitucional, a pesar de que puedan a veces contener mecanismos de reformas diversas al de las normas del articulado constitucional stricto sensu.[126]

Los tratados internacionales, por el sólo hecho de serlo, no forman parte del bloque de constitucionalidad y, por tanto, no ostentan una jerarquía normativa superior a la de las leyes ordinarias. Sin embargo, la jurisprudencia ha dejado abiertas las puertas para incluir convenios internacionales distintos a los mencionados en el artículo 93 de la Carta dentro del bloque de constitucionalidad si alguna norma constitucional, por expresa referencia, los incluye dentro del mismo.

2.3.14.- CONVENIOS Y TRATADOS INTERNACIONALES: Dado que las naves están llamadas a rebasar ordinariamente las fronteras con el concepto de paso inocente o paso en transito, los Estados hubieron de establecer pronto acuerdos entre sí para resolver los nuevos problemas -algunos particularmente complejos- que este hecho comporta, y así, aunque se reservaron sus derechos de soberanía para legislar sobre determinadas cuestiones que se suscitan dentro de su territorio o espacio de soberanía convinieron en una normativa sobre la nave y el tráfico marítimo lo más homogénea posible y concederse mutuamente derechos de explotación comercial, en particular en relación con el transporte regular, lo que dio lugar a Tratados o Convenios multilaterales, Acuerdos regionales o Convenios Bilaterales.

El tratado es un acuerdo internacional de voluntades o, en otros términos, es un acuerdo celebrado entre sujetos jurídicos del orden internacional. En este sentido muy amplio, el dato fundamental que da a un acuerdo el carácter concreto de tratado o tratado internacional es el de que el mismo esté celebrado o sea concluido entre sujetos a los que el orden jurídico internacional atribuye la cualidad de sujetos jurídicos. Así quedan incluidos como tratados todos los acuerdos entre tales sujetos, cualquiera que sea la forma y la denominación que adopten y, en cambio, quedan excluidos todos los acuerdos "internacionales" en los que los sujetos o al menos uno de ellos carecen de este carácter. Desde el punto de vista de su denominación, es indiferente que sean calificados como tratados, acuerdos, acuerdos simplificados, protocolos, convenios, convenciones, etc., puesto que, materialmente, todos son tratados. Las clasificaciones que pueden hacerse de los tratados son bastantes, sin que en muchos casos pasen de elucubraciones sin trascendencia práctica.

El tratado aparece así como un "mecanismo jurídico", único, pero que puede cumplir muy diferentes funciones, destacando a este efecto la clasificación comúnmente admitida y enormemente clarificadora de tratados-contrato y tratados-ley. A través de los primeros, el tratado sirve para celebrar negocios jurídicos internacionales y, en este sentido, es la réplica de los contratos en los ordenamientos estatales; a través de los segundos, el tratado crea normas jurídicas internacionales y, en este sentido, suple al inexistente legislador internacional.

Los tratados-contrato son instrumentos mediante los cuales se crean obligaciones jurídicas entre los Estados o, en término más amplios, se crean obligaciones y derechos concretos entre los mismos, de modo que, una vez cumplidos, pierden su virtualidad. Son tratados en los que los intereses de las partes son opuestos o distintos y sólo hay una intención, por así decirlo, contractual.

Los tratados-ley tienen otro carácter, pues son instrumentos mediante los cuales se crean normas jurídicas entre dos o más Estados, con un ámbito mayor o menor de obligatoriedad. En cuanto crean normas jurídicas suponen un sometimiento de los Estados que las aceptan (y en algunos casos de otros) y tienen una virtualidad más o menos definida pero con trascendencia posterior. Son un acuerdo de voluntades concurrentes en ciertos intereses, de modo que no hay oposición, sino coincidencia, y la intención no es simplemente contractual, sino esencialmente "legislativa". En el plano histórico, la primitiva función de los tratados ha sido la de celebrar negocios jurídicos, pero a partir sobre todo el siglo XIX se han empezado a utilizar de modo franco para crear normas jurídicas internacionales, siendo hoy la principal fuente del Derecho Internacional; esta función se lleva a efecto, generalmente, por medio de tratados multilaterales, normalmente calificados de convenios o convenciones, y la posibilidad de aceptar los mismos con reservas se ha traducido en un aumento espectacular de la normatividad internacional. El Estatuto del Tribunal Internacional de Justicia, en su artículo 38, considera como fuente a "las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes".

Los tratados, desde el punto de vista formal pueden estar celebrados entre Estados, entre organizaciones internacionales y entre unos y otros. A continuación haré mención de alguno de los tratados y convenios de mayor relevancia dentro del derecho marítimo.

2.3.15.- VI CONVENCIÓN DEL MAR DE 1982 MONTEGO BAY (JAMAICA) (ONU): El día 30 de abril de 1982, por 130 votos a favor, 4 en contra y 17 abstenciones se aprobó la Convención de las Naciones Unidas sobre el derecho del mar; se puso a la firma en Montego Bay (Jamaica) el día 10 de diciembre de mismo año. Se cerraba así un largo periodo negociador en el seno de la III Conferencia de las Naciones Unidas sobre el derecho del mar, iniciada el día 3 de diciembre de 1973.

Con todo, aunque fue aprobada por votación, la convención ha sido prácticamente elaborada por consenso sobre la idea de la solución global de todas las cuestiones o package deal; a esta idea han sido sacrificados importantes aspectos de buena técnica jurídica. En realidad en la elaboración de la convención han resultado decisivas las consideraciones económicas, políticas y estratégicas, más que las consideraciones jurídicas. Dentro de dicha convención se consagra normas respecto a la nacionalidad de las naves, a la condición jurídica de los mismos y sobre deberes del Estado del pabellón. El artículo 91 textualmente dice que:

"1. Cada Estado establecerá los requisitos necesarios para conceder su nacionalidad a los buques, para su inscripción en un registro en su territorio para que tengan el derecho de enarbolar su pabellón. Los buques poseerán la nacionalidad del Estado cuyo pabellón estén autorizados a enarbolar. Ha de existir una relación auténtica entre el Estado y el buque. 2. Cada Estado expedirá los documentos pertinentes a los buques a que haya concedido el derecho a enarbolar su pabellón".

Con respecto al derecho a enarbolar su pabellón el artículo 92 establece que: "1. Los buques navegarán bajo el pabellón de un solo Estado y, salvo en los casos excepcionales previstos de modo expreso en los tratados internacionales o en esta Convención, estarán sometidos, en alta mar,, a la jurisdicción exclusiva de dicho Estado. Un buque no podrá cambiar de pabellón durante un viaje ni en una escala, salvo en caso de transferencia efectiva de la propiedad o de cambio de registro. 2. El buque que navegue bajo los pabellones de dos o más Estados, utilizándolos a su conveniencia, no podrá ampararse en ninguna de esas nacionalidades frente a un tercer Estado y podará ser considerado buque sin nacionalidad".

El artículo 93 dispone que: "1. Todo Estado ejercerá de manera efectiva su jurisdicción y control en cuestiones administrativas, técnicas y sociales sobre los buques que enarbolen su pabellón. 2. En particular, todo Estado: a) Mantendrá un registro de buques en el que figuren los nombres y características de los que enarbolen su pabellón, con excepción de aquellos buques, que por sus reducidas dimensiones, estén excluidos de las reglamentaciones internacionales generalmente aceptadas; y b) Ejercerá su jurisdicción de conformidad con su derecho interno sobre todo buque que enarbole su pabellón y sobre el capitán, oficiales y tripulación, respecto de las cuestiones administrativas, técnicas y sociales relativas al buque. 3) Todo Estado tomará, en relación con los buques que enarbolen su pabellón, las medidas necesarias para garantizar la seguridad en el mar en lo que respecta, entre otras cuestiones, a: La construcción, el equipo y las condiciones de navegabilidad de los buques; b) La dotación de los buques, las condiciones de trabajo y la capacitación de las tripulaciones teniendo en cuenta los instrumentos internacionales aplicables; c) La utilización de señales, el mantenimiento de comunicaciones y la prevención de abordajes. 4) Tales medidas incluirán las que sean necesarias para asegurar: a) Que cada buque, antes de su matriculación en el registro y con posterioridad a ella en intervalos apropiados, sea examinado por un inspector de buques calificado y lleve a bordo las cartas, las publicaciones náuticas y el equipo e instrumentos de navegación que sean apropiados para la seguridad de su navegación; b) Que cada buque esté a cargo de un capitán y de oficiales debidamente calificados, en particular en lo que se refiere a experiencia marinera, navegación, comunicaciones y maquinaria naval, y que la competencia y el número de tripulantes sean los apropiados para el tipo, el tamaño, las máquinas y el equipo del buque; c) Que el capitán, los oficiales, y en lo que proceda, la tripulación conozcan plenamente y cumplan los reglamentos internacionales aplicables que se refieran a la seguridad de la vida en el mar, la prevención de abordajes, la prevención, reducción y control de la contaminación marina y el mantenimiento de comunicaciones por radio. 5. Al tomar las medidas a que se refieren los párrafos 3 y 4, todo Estado deberá actuar de conformidad con los reglamentos, procedimientos y prácticas internacionales generalmente aceptadas, y hará lo necesario para asegurar su observancia. 6) Todo Estado que tenga motivos fundados para estimar que no se han ejercido la jurisdicción y el control apropiados en relación con un buque podrá comunicar los hechos al Estado del pabellón. Al describir dicha comunicación, el Estado del pabellón investigará el caso y, de ser procedente, tomará todas las medidas necesarias para corregir la situación. 7). Todo Estado hará que se efectúe una investigación por o ante una persona o personas debidamente calificadas en relación con cualquier accidente marítimo o cualquier incidente de navegación en alta mar en el que se haya visto implicado un buque que enarbole su pabellón y en el que hayan perdido la vida o sufrido heridas graves nacionales de otro Estado o se hayan ocasionado graves daños a los buques o a las instalaciones de otro Estado o al medio marino. El Estado del pabellón y el otro Estado cooperarán en la realización de cualquier investigación que éste efectúe en relación con dicho accidente marítimo o incidente de navegación".

En síntesis, la Convención del Montego Bay, después de sentar el principio de que cada Estado debe establecer los requisitos necesarios para conceder su nacionalidad a los buques, para su inscripción en un registro en su territorio y para que tengan el derecho de enarbolar su pabellón, destaca que los buques poseerán la nacionalidad del Estado cuyo pabellón estén autorizados a enarbolar y que debe existir una relación auténtica entre el Estado y el buque. La exigencia de que debe existir una relación auténtica entre el Estado y el buque fue establecida en la Conferencia de Ginebra de 1958 y daría una pauta para desconocer en ciertos casos las consecuencias que derivan de la doctrina de la nacionalidad, pero la pregunta es ¿cuál sería la forma práctica mediante la cual podría llegarse a esa conclusión, sin lesionar la soberanía del Estado del pabellón y aplicar otra ley que la de este Estado? La respuesta podría ser la falta de ejercicio del control necesario o la solución inadecuada que resulte de la aplicación de la jurisdicción o la ley del pabellón.

2.3.16.- CONVENIO DE NACIONES UNIDAS SOBRE INSCRIPCIÓN DE BUQUES DE 1986: En la Conferencia de Naciones Unidas convocada por su Conferencia sobre Comercio y Desarrollo (U.N.C.T.A.D.), en Ginebra el 7 de febrero de 1986, se suscribió el convenio que establece las condiciones de inscripción de los buques, con la finalidad de garantizar y consolidar la relación auténtica entre el Estado y los buques que enarbolen su pabellón. El convenio establece lo que deben hacer los Estados para controlar el registro y garantizar la seguridad de los buques que enarbolen su pabellón. En la parte introductoria del convenio se recuerdan los principios fundamentales sentados en las conferencias anteriores acerca del aumento de la participación de los países en desarrollo en el transporte del comercio internacional, la relación auténtica entre el buque y el Estado del pabellón, la forma de que este debe ejercer de manera efectiva su jurisdicción y control sobre los buques que enarbolen su bandera y la posibilidad de identificar a las personas encargadas de la administración y explotación del buque inscripto. Esta introducción, se brinda para justificar la elaboración de un texto programático sobre las disposiciones que debería aplicar el Estado del pabellón, con respecto a la competencia de las autoridades administrativas para ejercer el control sobre los buques inscriptos, sobre la información para identificar a los titulares y operadores de los buques y sobre la exigencia de que, por lo menos, éstos tengan un representante o administrador que sea nacional del Estado del pabellón o que tenga en este Estado su domicilio. Expresamente se dice que el Estado del registro debería velar para que los responsables de la administración y explotación estén en condiciones de cumplir sus obligaciones financieras que puedan derivarse de la explotación del buque. Los artículos 11 y 12 son los más importantes, porque establecen los requisitos para la inscripción en el registro que debe establecerse y la inscripción de los buques arrendados a casco desnudo. A la inscripción transitoria, en casos de bareboat charter nos referimos expresamente mas adelante. El artículo 11 textualmente expresa: "1. El Estado de matrícula establecerá un registro de los buques que enarbolan su pabellón, que se llevará en la forma que determine ese Estado y de conformidad con las disposiciones pertinentes del presente Convenio. Los buques autorizados por las leyes y reglamentos de un Estado a enarbolar su pabellón se inscribirán en ese registro a nombre del propietario o propietarios o, si las leyes y reglamentos nacionales así lo dispusieron a nombre del arrendatario a casco desnudo. 2. En ese registro constarán, entre otras indicaciones, las siguientes: a) el nombre del buque, y en su caso, el nombre anterior y la inscripción anterior; b) el lugar de inscripción en el registro o el puerto de matrícula y el número o la marca oficial de identificación del buque; c) el indicativo de llamada internacional del buque, si se le hubiere asignado; d) el nombre de los constructores y el lugar y año de construcción del buque; e) la descripción de las principales características técnicas del buque; f) el nombre, la dirección y, en su caso, la nacionalidad del propietario o de cada uno de los propietarios; y salvo que conste en oto documento público fácilmente accesible al Registrador del Estado del pabellón; g) la fecha de cancelación o de suspensión de la inscripción anterior del buque; h) el nombre, la dirección y, en su caso, la nacionalidad del arrendatario a casco desnudo, si las leyes y reglamentos nacionales dispusieren la inscripción de los buques tomados en arrendamientos a casco desnudo; i) la relación de cualquier crédito hipotecario u otros gravámenes análogos que pesen sobre el buque conforme a lo dispuesto por las leyes y reglamentos nacionales. 3) Además, en es registro también deberán constar: a) si hay más de un propietario, la proporción del buque que es propiedad de cada uno de ellos; b) el nombre, la dirección y, y en su caso, la nacionalidad del naviero, cuando el naviero no fuere el propietario o el arrendatario a casco desnudo. 4) Antes de inscribir un buque en su registro de buques, el Estado deberá cerciorarse de la cancelación de la inscripción anterior, si la hubiere. 5) En el caso de un buque tomado en arrendamiento a casco desnudo, el Estado deberá cerciorarse de la suspensión del derecho a enarbolar la bandera del anterior Estado del pabellón. Tal inscripción se efectuará previa acreditación de la suspensión de la precedente inscripción en lo concerniente a la nacionalidad del buque bajo el anterior Estado del pabellón y la indicación de los gravámenes de cualquier género inscriptos." [127]

2.3.17.- EL CONVENIO DE BRUSELAS DE 23 DE SEPTIEMBRE DE 1910 PARA LA UNIFICACIÓN DE CIERTAS REGLA MATERIA DE ABORDAJE: El Convenio de Bruselas de 23 de septiembre de 1910 para la unificación de ciertas regla materia de abordaje es, en el plano del Derecho sustantivo, la norma más importante. Regulas los aspectos de Derecho patrimonial privado relativos al abordaje, siendo uno de los primeros instrumentos internacionales reguladores de materias marítimas.

En el origen del Convenio se encuentra la Conferencia Internacional de Amberes de 1885, en la que se iniciaron los trabajos tendentes a la búsqueda de un mecanismo de unificación del régimen del abordaje marítimo. Posteriormente se trato el tema en la Conferencia de Bruselas de 1888 y en el Congreso de Génova de 1892. A raíz de la creación del Comité Marítimo Internacional en 1897 fue tomando cuerpo la idea de plasmar el esfuerzo unificador en un Convenio Internacional, iniciándose los trabajos preparatorios en la Conferencia de Bruselas de 1897, que concluyen con la convocatoria de una conferencia diplomática en 1905 y finalmente en la firma del Convenio el 23 de septiembre de 1910.

Tan bien en la esfera del Derecho procesal se han producido instrumentos internacionales, si bien en este caso el esfuerzo unificador ha sido menos fructífero. La necesidad de abordar los problemas de competencia civil y penal mediante un texto normativo se puso de manifiesto a raíz de la sentencia del Tribunal Internacional de Justicia de la Haya, en relación con el caso Lottus (el caso de abordaje entre los buques Lottus, de bandera francesa, y Boz Court, de nacionalidad turca). Los trabajos preparatorios se llevaron a cabo bajo los auspicios del Comité Marítimo Internacional y desembocaron en la firma de los convenios, uno sobre competencia civil y otro competencia penal.

El Convenio establece como principio básico que el fuero lo determinan las partes de mutuo acuerdo, mediante sumisión expresa. También por mutuo acuerdo, las partes podrán optar por someter la controversia a arbitraje. Para los casos en que no se haya producido la sumisión expresa de las partes a los Tribunales o árbitros de un determinado país, la competencia civil para sustanciar el pleito la determinará el demandante, que puede optar por presentar su demanda ante alguno de los Tribunales enunciados en el articulo 1 del Convenio: "…a) el de la residencia habitual del demandado; b) el de lugar de uno de los establecimientos de explotación; c) el del lugar en que se haya practicado un embargo del buque demandado. D) el del lugar en que se haya embargado otro buque perteneciente al mismo demandado, en el caso de que dicho embargo hubiese sido autorizado, e) el del lugar en que el embargo hubiera podido ser practicado y en el que el demandado haya prestado caución u otra garantía, y f) el del lugar del abordaje, cuando éste haya ocurrido en los puertos y radas, o en las aguas territoriales".

El Convenio reconoce la excepción procesal de litisdependencia, al prohibir la interposición de nueva demanda por los mismos hechos contra el mismo demandado ante otra jurisdicción, sin desistir de la acción ya entablada. Así mismo, se permite la deducción de demandas reconvencionales[128]ante el Tribunal competente para conocer la acción principal.

Convenio de Bruselas de 10 de mayo de 1952, para la unificación de ciertas reglas relativas a la competencia penal en materia de abordajes y otros accidentes de la navegación.

El Convenio Internacional sobre Competencia Penal establece en su artículo 1º que en caso de abordaje que comprometa la responsabilidad penal o disciplinaria del capitán o de cualquier otro individuo de la dotación, no podrá incoarse ningún procedimiento sino ante las Autoridades judiciales o administrativas del Estado cuyo pabellón enarbolaba el buque al momento de ocurrir el accidente de navegación. Ello no obstante, en virtud de lo dispuesto en el artículo 3º del Convenio, la competencia se reconoce también a las Autoridades del Estado de que dichas personas sean nacionales, que podrán instruir los procedimientos y adoptar cualesquiera medidas relativas a certificados de competencia y licencias por él otorgadas.

Para los casos en que el abordaje haya ocurrido en altamar, el artículo 97 del Convenio de Naciones Unidas sobre Derecho del Mar establece que, en el supuesto de que el siniestro implique una responsabilidad penal o disciplinaria para el capitán o cualquier miembro de la dotación del buque, será competente para sustanciar el procedimiento en que se diriman tales responsabilidades bien el Estado del pabellón del buque, o bien el Estado del que sean nacionales las personas encausadas.

Puede, por consiguiente, afirmarse que existe en el Derecho marítimo internacional una regla bien consolidada en virtud de la cual la competencia penal o administrativa en materia de abordaje ocurrido en altamar (así como en la Zona Contigua y en la Zona económica Exclusiva) corresponde, alternativamente, a las autoridades del Estado cuyo pabellón enarbolaba el buque al momento de ocurrir el abordaje, o las del Estado del que sean nacionales los presuntos infractores.

Cuando el accidente se produzca en aguas interiores, puertos o radas, la competencia penal o administrativa se determinará de conformidad con lo dispuesto en el Derecho interno del Estado titular de esas aguas.

En relación a las medidas cautelares, tanto el Convenio sobre competencia penal como el Convenio de Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar establecen que no podrá ser retenido o embargado el buque por otras autoridades que no sean las de su pabellón.

Respecto a las sanciones el artículo III del Convenio sobre Competencia Penal en materia de abordaje permite a las autoridades de un Estado firmante adoptarlas sobre sus nacionales, en relación con los títulos por ellas otorgadas, por razón de infracciones cometidas mientras se encontraban a bordo de un buque que enarbolaba el pabellón de otro Estado.

El Convenio de Londres de 1972, sobre el reglamento internacional para prevenir los abordajes

El Convenio de Londres de 1972 representa la culminación de un largo proceso encaminado a la instauración de una disciplina internacional en materia de seguridad en la navegación marítima.