Necesidad del tribunal marítimo y fluvial en Colombia (página 6)

La variable es una característica, cualidad o medida que puede sufrir cambios y que es objeto de

análisis, medición o control en una investigación. Las variables, representan diferentes condiciones, cualidades, características o modalidades que asumen los objetos en estudio desde el inicio de la investigación

Dentro de la presente monografía se presenta una variable compleja e independiente por cuanto se pueden descomponer en dos dimensiones como mínimo tales como la "Necesidad" del Tribunal Marítimo y Fluvial en Colombia y la "Existencia" de la jurisdicción Marítima actual en Colombia. Por lo que se determinarán los indicadores para cada dimensión.

Podemos decir que la variante planteada es características independientes por cuanto la causa del fenómeno estudiado no existe en el país y por ello puede ser manipulada por los investigadotes en el campo experimental.

3.3.1. DIMENSIONES E INDICADORES: Una dimensión es un elemento integrante de una variable compleja, que resulta de un análisis o descomposición y en el caso planteado se puede decir que el Derecho Marítimo es en si la dimensión en donde se encierra lo referente a la Jurisdicción Marítima y Fluvial y su aplicabilidad dentro del campo judicial y administrativo en la República de Colombia.

De igual forma un indicador es un indicio, señal o unidad de medida que permite estudiar o cuantificar una variable o sus dimensiones, y dentro de la presente Monografía daremos un paso importante en el desarrollo de la investigación y por eso definiremos su operacionalización la cual comprende tres tipos de definiciones:

3.3.1.1. NOMINAL: Es la seria necesidad del Tribunal Marítimo y Fluvial al interior de la Rama Judicial o de la Rama ejecutiva y desplegada por la Armada Nacional adscrita al Ministerio de Defensa nacional por su especial relación con el medio acuífero.

3.3.1.2. REAL: En la actualidad no existe en Colombia al interior de la Rama Judicial o del Ministerio de Defensa, la Jurisdicción Marítima y Fluvial, y por ende la carencia de un Tribunal y unos Juzgados especializados en el área del Derecho Marítimo, siendo la Dirección General Marítima quien ejecuta las políticas relacionadas con los asuntos marítimos y fluviales, dentro de los cuales entra el Ministerio de Transporte con sus inspecciones fluviales.

3.3.1.3. OPERACIONAL: o indicadores. Dentro de la información recolectada se pudo determinar por ejemplo que la Capitanía de Puerto de Buenaventura realiza al año un promedio de 25 investigaciones de carácter jurisdiccional por sinistro marítimo o colisión; 115 investigaciones de carácter administrativo por presunta violación a las normas de marina mercante; se han emitido un promedio de 450 actos administrativos en los cuales se cancelan la matricula tanto a naves menores como mayores.

La Capitanía de Puerto de Buenaventura tiene un promedio de 380 naves mayores y 2000 naves menores en su registro, con aplicación al artículo 1433 del Código de Comercio.[155] Durante el año de 2007 esta Capitanía inició 93 investigaciones contra Capitanes y tripulantes por violación a las normas de Marina Mercante, se registraron 114 embarcaciones menores y 05 embarcaciones mayores[156]

La Capitanía de Puerto de Bahía Solano (Chocó) tiene un promedio de 05 naves mayores y 490 naves menores en su registro, con aplicación al artículo 1433 del Código de Comercio. Durante el año de 2008 esta Capitanía inició 14 procesos por siniestros marítimos y 10 investigaciones por violación a las normas de Marina Mercante, se cancelaron 2 matriculas por solicitud de los armadores y tiene un promedio de zarpe mensual de 20 para embarcaciones mayores y de 100 para embarcaciones menores, el promedio de zarpes internacionales para pesca es de 1 bimensual.

La Capitanía de Coveñas (Sucre) tiene un promedio de 05 naves mayores y 500 naves menores en su registro, con aplicación al artículo 1433 del Código de Comercio. Durante el año de 2007 esta Capitanía no inició procesos por siniestros marítimos y si 03 investigaciones por violación a las normas de Marina Mercante, se cancelaron 43 matriculas y tiene un promedio mensual de zarpes de 100 para embarcaciones mayores y de 125 para embarcaciones menores, el promedio de zarpes internacionales es de 20 mensual, y de 24 visitas mensuales de embarcaciones internacionales.[157]

La Capitanía de Tumaco (Nariño) inicia en el año un promedio de 02 procesos por siniestros marítimos, y 65 investigaciones por violación a las normas de Marina Mercante.[158]

La Capitanía de Barranquilla (Atlántico) inicia en el año un promedio de 02 procesos por siniestros marítimos, y 12 investigaciones por violación a las normas de Marina Mercante.[159]

La información recolectada fue a través de comunicación escrita con las diferentes Capitanías de Puerto del país, en razón a su lejanía, muchas de las Capitanías de Puerto no dieron la información solicitada o la dieron en forma fragmentada no adquiriéndose una variable confiable de la estadística real de las diferentes actividades administrativas de las diferentes Capitanías de Puerto Marítimos. En lo que respecta a las Capitanías de Puerto Fluviales, quien lleva el registro de las naves o embarcaciones con las diferentes Inspecciones fluviales adscritas al Ministerio de Transporte, encontrando que no hay unidad administrativa en la que converge tanto la actividad marítima y fluvial, estando esta información sesgada por no existir un ente único en el cual se pueda llevar una sola estadística o información respecto a las investigaciones, zarpes, registros y cancelaciones de matriculas tanto de naves mayores como menores y de artefactos navales.

3.3.2 OPERACIONALIZACIÓN DE LAS VARIABLES APLICADO AL PROYECTO:

TEMA: NECESIDAD DEL TRIBUNAL MARÍTIMO Y FLUVIAL EN COLOMBIA.

CREACIÓN DE LA JURISDICCIÓN MARÍTIMA Y FLUVIAL AL INTERIOR DE LA RAMA JUDICIAL EN COLOMBIA.

3.4. RECOLECCIÓN DE DATOS

Es importante destacar que los métodos de recolección de datos, se puede definir como: El medio a través del cual los investigadores se relacionan con los participantes para obtener la información necesaria que permita lograr los objetivos de la investigación.

Dentro de la presente investigación se obtuvo contacto con el DR. MIGUEL ROCA, experto en Derecho marítimo, quien dio concepto sobre el trabajo de monografía "NECESIDAD DEL TRIBUNAL MARÍTIMO Y FLUVIAL", el pasado 10 de enero de 2009, vía E-mail [email protected] y quien expuso:

"En primer lugar, mi más sincera enhorabuena por tu trabajo. Agradecerte así mismo el privilegio de que hayas decidido compartirlo conmigo.- He podido leerlo con interés y me gustaría hacerte llegar unos breves comentarios.- Comparto contigo la necesidad del establecimiento de este Tribunal Marítimo. De hecho, nosotros también lo anhelamos en España, y me consta que otros países en Europa no han cesado aun en sus esfuerzos de convencer a las autoridades para conseguir su establecimiento. El cometido es muy complejo, por lo que trabajos como el tuyo contribuyen sin duda a conseguirlo.- Tu introducción histórica me ha parecido fantástica, pues a modo de aproximación al fondo del asunto nos sitúa en el plano necesario para acometer el apoyo que manifiestas a la constitución del Tribunal. En cuanto a las fuentes del derecho marítimo y el apartado de Convenciones, he echado de menos una referencia al Convenio UNCITRAL-CMI y a la regulación futura del comercio marítimo. Así mismo, cuando te refieres al derecho del mar moderno, creo que hubiera sido necesario mencionar el reto que hoy en día supone la piratería, sobretodo en zonas como Somalia y el Estrecho de Malaca y como los Estados deben luchar contra la falta de ejercicio de jurisdicción de esos países sin recursos sobre sus aguas.- Por último, creo que una referencia al arbitraje marítimo como medio efectivo de resolución de disputas es fundamental. Hoy en día gran parte de las disputas marítimas se resuelven por medio de arbitraje y gran parte de ellas en Londres, principalmente bajo las normas de la LCIA y de la LMAA. Nuestro despacho acaba de publicar el libro "El Arbitraje Marítimo en Londres" con la editorial Thomson-Aranzadi (puedes verlo en www.derechomaritimo.info), por si fuera de tu interés profundizar en el asunto. El Tribunal de Colombia podría sin duda compaginar sus tareas procesales con las de organismo mediador arbitral, como de algún modo ocurre con el LCIA de Londres.- En cualquier caso, salvo estos pocos comentarios menores, tu trabajo me ha parecido excelente y de nuevo insisto en mi felicitación por el mismo.- Un fuerte abrazo, Miquel Roca Abogado y Solicitor.- Abogado & UK Qualified Lawyer.- Blas de Lezo Abogados.- Plaza de Compostela 19, 3ºI.- 36201 Vigo.- España

El Dr. MIQUEL ROCA está colegiado tanto en España como en Inglaterra y es miembro de la Asociación Española de Derecho Marítimo (miembro de la Junta Directiva); del Comité de Derecho Marítimo de Cataluña; de la International Bar Association (Maritime and Transport Committe) y del Instituto Iberoamericano de Derecho Marítimo. Es profesor de derecho marítimo en la City Law School, The City University, de Londres; así como en la Swansea University, en el País de Gales. Tras trabajar para la Asesoría Jurídica de la Autoridad Portuaria del Puerto de Barcelona, el Dr. ROCA fue contratado por la naviera P&O Nedlloyd donde durante dos años trabajó como Account Manager. Tras ello fue contratado por las Naciones Unidas en su sede de Viena, donde trabajó para la CNUDMI (Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional) dentro del grupo de Derecho del Transporte. Allí ejerció también como profesor de Derecho Marítimo en la Viena Webster University.

El Dr. ROCA volvió tras ello al ejercicio privado, primero en Hamburgo (donde trabajó para el departamento de derecho marítimo de uno de los despachos más grandes de Alemania) y luego en Barcelona (para uno de los despachos más importantes de la ciudad). Tras ello fue contratado por uno de los despachos maritimistas más importantes de Londres, ciudad en la que ejerció durante varios años como Solicitor, gestionando arbitrajes marítimos ante y bajo las reglas de la London Maritime Arbitrators Association, así como arbitrajes marítimos bajo las normas de la London International Court of Arbitration y de la International Chamber of Commerce; del mismo modo asesoró a importantes miembros de la industria marítima mundial en la resolución de disputas marítimas ante los tribunales de la Corte Suprema de Inglaterra.

De entre los últimos casos que ha dirigido destaca el asesoramiento a un armador tras el hundimiento de uno de sus buques en el Mediterráneo; el asesoramiento a un armador tras el abordaje sufrido por uno de sus buques en el Golfo de Vizcaya; el asesoramiento a una empresa de extracciones marinas para extraer la carga de un buque hundido en aguas internacionales; la dirección del proyecto de redacción de un conocimiento de embarque para uno de los grupos navieros más importantes de Europa y la dirección de dos procedimientos judiciales ante la FDA de Washington para uno de los operadores navieros más importantes de España.

Para los efectos estadísticos del presente trabajo se le solicitó al señor Contralmirante DANIEL IRIARTE ALVIRA, Director General Marítimo, mediante escrito del 24 de mayo de 2007, información respecto a los siguientes temas:

• 1) Cantidad de Procesos administrativos por colisión de embarcaciones mayores y menores, seguido en las Capitanías de Puerto en todo el territorio nacional durante el año 2006.

• 2) Cantidad de Procesos administrativos por infracción a las normas de navegación marítima y fluvial durante el año 2006.

• 3) Cantidad de Procesos administrativos contra Capitanes y Marineros de flota mercante y/o costanera, por violación a las normas nacionales y/o internacionales de navegación durante el año 2006.

• 4) Cantidad de Procesos administrativos contra los armadores por violación o vulneración a las normas nacionales y/o internacionales de navegación durante el año 2006.

• 5) Cantidad de procesos administrativos por cancelación de matriculas de embarcaciones mayores o menores.

• 6) Cantidad de embarcaciones de gran calado registradas en las Capitanías del Puerto en todo el territorio Nacional.

• 7) Cantidad de embarcaciones de mediano calado registradas en las Capitanías del Puerto en todo el territorio Nacional.

• 8) Cantidad de embarcaciones de menor calado registradas en las Capitanías del Puerto en todo el territorio Nacional.

• 9) Copia de la normatividad vigente en Colombia sobre regulación del trafico marítimo y fluvial de naves o buques.

• 10) Si existe o no proyecto o normatividad donde se establezca la jurisdicción Marítima dentro de la Rama Judicial o dentro de la Justicia Militar.

• 11) Los demás datos estadísticos que contribuyan a una buena presentación de dicho trabajo de grado.

El señor Contralmirante IRIARTE, mediante Oficio Nro. 29200703931 del 28 de junio de 2007, respondió lo siguiente:

"…En atención a su derecho de petición… del 24 de mayo de 2007, recibido en esta Dirección el 05 de junio de 2007, mediante el cual solicita información estadística relacionada con las investigaciones administrativas por violación a las normas de la marina Mercante y por siniestros marítimos durante el año de 2006, para la realización de su tesis de grado en Derecho Marítimo- Jurisdicción Marítima, se da respuesta a los numerales en el orden en que fueron dispuestos en su documento así:

Al numeral 1: Investigaciones de carácter jurisdiccional por siniestros marítimos (naufragios, encallamientos, abordaje, arribada forzosa, contaminación marítima) iniciadas en el año 2006: 108.

Al numeral 2: Investigaciones por violación a Normas de Marina Mercante en el año 2006: 339.

Se aclara que la Autoridad Marítima en uso de sus facultades adelanta y falla exclusivamente las investigaciones por violación a las normas y reglamentos de Marina Mercante de su competencia dentro de los límites de su jurisdicción conforme lo señalado en el decreto Ley 2324 de 1984, en concordancia con el Decreto 951 de 1990.

A los numerales 3 y 4: La misma información del numeral 2, teniendo en cuenta que las investigaciones administrativas adelantadas por la Autoridad Marítima por violación a normas de marina Mercante, no se encuentran clasificadas por Capitanes, Marineros o Armadores.

Al numeral 5: La Dirección General Marítima no adelanta esta clase de investigaciones. La cancelación de la matrícula corresponde a una de las sanciones que puede llegar a ser impuesta dentro de la investigación administrativa por violación de las Normas de Marina Mercante.

De igual forma, cuando se procede a la cancelación de la matrícula de naves colombianas conforme las causales en el artículo 1457 del Código de Comercio Colombiano, se da aplicación al procedimiento administrativo, conforme lo dispuesto en el Código Contencioso Administrativo.

A los numerales 6, 7 y 8: De conformidad con el artículo 1433 del estatuto Comercial Colombiano, las embarcaciones se clasifican en mayores y menores, las primeras son aquellas cuyo tonelaje es o excede de 25 toneladas y las menores aquellas cuyo registro no alcanza el indicado tonelaje. En la actualidad se encuentran registradas ante la autoridad Marítima 6953 embarcaciones menores y 821 mayores.

Al numeral 9: la relación vigente de la normatividad sobre tráfico marítimo se encuentra en la página Web.

Al numeral 10: En la actualidad no existen proyectos normativos de autoría de la Dirección General Marítima en ese sentido.

Al numeral 11: Las funciones y atribuciones, jurisdicción, procedimientos, normatividad vigente y proyectos de normatividad, direccionamiento estratégico de la Autoridad Marítima, y otros datos de importancia, podrá consultarlos en el portal Marítimo de la Dirección General Marítima (página Web: www.dimar.mil.co)…"

Por su parte el señor Capitán de Fragata JUAN FRANCISCO HERRERA LEAL, Capitán de Puerto de Buenaventura, mediante Oficio 01610-CP1-ASJUR-810 del 20 de junio de 2007, ante los mismos interrogantes, pero con respecto a la competencia de esa Capitanía, respondió:

"… Referente a su derecho de petición de fecha 24 de mayo de 2007, recibido en este despacho el día 06 de junio del presente año, mediante el cual solicita información para presentar su tesis de grado, con toda atención me permito darle respuesta en los siguientes términos:

• 1. En el año 2006 se adelantaron veintidós (22) investigaciones de carácter jurisdiccional por siniestro marítimo-colisión.

• 2. En el año 2006 se adelantaron 106 investigaciones de carácter administrativo por presunta violación a normas de marina mercante.

Es necesario aclarar que el artículo 2º del decreto 2324/84 establece que la Dirección General Marítima ejerce jurisdicción hasta el límite exterior de la zona económica exclusiva en las siguientes áreas: aguas interiores marítimas, incluyendo canales intercostales y de tráfico marítimo; y todos aquellos sistemas marinos y fluviomarinos; mar territorial, zona contigua, zona económica exclusiva, lecho y subsuelos marinos, aguas suprayacentes, litorales, incluyendo playas y terrenos de bajamar, islas, islotes y cayos y, sobre los ríos que allí se relacionan y en las áreas indicadas. Mediante Resolución Nro. 0825 de fecha 24 de septiembre de 1994, expedida por la Dirección General Marítima, se establecieron los límites jurisdiccionales de las capitanías de Puerto, correspondiéndole a la Capitanía de Puerto de Buenaventura, desde Cabo corriente, latitud 05º29"00"N y longitud 77º32"53"W hasta la boca del río Naya latitud 03º13"00"N, longitud 77º 34"00"W, incluyendo la Isla de Malpelo.

Que el Decreto 3112 de 1997 "Por el cual se reglamenta la habilitación y la prestación del servicio Público de Transporte Fluvial" en su artículo 4 reza: "Autoridades,- la autoridad fluvial nacional es el Ministerio de Transporte. El Ministerio de Transporte ejercerá las funciones propias de la autoridad fluvial nacional en forma directa o a través de la Dirección General de Transporte Fluvial, de la División de Cuenca Fluvial o de las Inspecciones Fluviales." Es por ello que si desea información en cuanto a la parte fluvial debe dirigirse a la autoridad competente para ello, como antes se expresó.

• 3. En el año 2006 se adelantaron 106 investigaciones de carácter administrativo por presunta violación a normas de marina mercante, contra Capitanes y Armadores.

• 4. En cuanto a los procesos administrativos por cancelación de matriculas, es necesario aclarar que cuando se procede a la cancelación de matriculas de naves colombianas conforme las causales señaladas en el artículo 1457 del Código de Comercio Colombiano, se da aplicación al procedimiento administrativo, conforme lo dispuesto en el Código Contencioso Administrativo. En el año de 2006 se llevó a cabo un proceso de depuración de la base de datos de naves, por lo que la Dirección General Marítima expidió 385 actos administrativos mediante los cuales se cancela la matriculo de naves tanto mayores como menores.

• 5. De conformidad con el artículo 1433 del Código del Código de Comercio se tiene que las naves se clasifican en mayores y menores, por lo que basados en este concepto me permito comunicar que existen registradas en esta Capitanía de Puerto 350 naves mayores y 1960 menores.

• 6. La Dirección General Marítima ha emitido el compendio de normatividad marítima, el cual puede ser adquirido en cualquiera de las Capitanías sufragando el costo de los libros, igualmente puede encontrarla en la página Web www.dimar.mil.co.

No existe proyecto o normatividad donde se establezca la jurisdicción marítima dentro de la rama judicial o dentro de la justicia militar…"

3.4.1. VALIDACIÓN: La validación de los datos estadísticos allegados al cuerpo del presente trabajo y de los conceptos obtenidos los podemos catalogar como validos teniendo en cuenta que fueron obtenidos de entidades oficiales tales como la Dirección General marítima y de las diferentes Capitanías de Puertos, y de expertos internacionalistas tales como el Abogado experto en Derecho marítimo MIGUEL ROCA, quien además ha trabajado para las Naciones Unidas en su sede de Viena, en la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional.

CAPITULO IV

Presentación y análisis de resultados

4.1. CONSIDERACIONES GENERALES

En la literatura se considera que el término metodológico se deriva de la palabra método. El  término  método  del  griego methodos que significa camino, vía, medio para llegar a un fin, ha sido definido en diversas fuentes. En la literatura filosófica, al definir el concepto no existe  una concepción única, lo hacen en términos de manera de abordar la realidad, de estudiar los fenómenos de la naturaleza y la sociedad, como el modo de obtener determinados resultados en el conocimiento y la práctica, como la manera de reproducir en el pensar el objeto que se estudia, de hecho no es otra cosa que la comprensión de la naturaleza del objeto dado.

En el presente trabajo se asume como un sistema de acciones sucesivas y conscientes del hombre, que tiende a alcanzar un resultado que corresponda al propósito trazado como es el de implementar la jurisdicción Marítima y Fluvial al interior de la Rama Judicial en Colombia y/o del Ministerio de Defensa, Armada nacional, como órgano creado para defensor los mares y ríos de la patria.

Como se apunta en la Monografía "NECESIDAD DEL TRIBUNAL MARÍTIMO Y FLUVIAL EN COLOMBIA" la definición asumida permite precisar que la creación de la jurisdicción Marítima y Fluvial al interior de la Rama Judicial tiene como característica esencial el ir dirigido a un objetivo; requiere, primeramente, reflexionar acerca de la vía que se tiene que emprender para lograr dicho objetivo y la vía supone reflexionar sobre la realización de qué acciones u operaciones, y en qué secuencias deben realizarse, a los que se les concedió especial  importancia durante la investigación.

Sin duda alguna, los aspectos referidos evidencian que la existencia de la real Necesidad de implementar la Jurisdicción Marítima y Fluvial y supone la elaboración de un proyecto que establezca los mecanismos legales necesarios, por lo que se considera que trabajar conforme a un proyecto bien definido, es ir en contra de lo espontáneo, es trabajar científicamente, de modo que se puede decir que la investigación hecha se alindera a que en Colombia se conforme el Tribunal Marítimo y Fluvial, así como los Juzgados de Primera Instancia .

El  desarrollo de la Necesidad del Tribunal marítimo y Fluvial constituye una de las exigencias  que la sociedad contemporánea plantea tanto al legislativo como al ejecutivo. Diversos autores han definido el Derecho marítimo como: a) Un derecho especial no excepcional; b) Unitario u homogéneo conjunto de normas de origen vario -comercial, civil, administrativo, penal, procesal, internacional- que se integran en una unidad sistemática; c) Autónomo desde el punto de vista jurídico, científico, legislativo y didáctico; d) De origen consuetudinario y pionero en la evolución del derecho; e) De carácter internacional y f) Con una gran influencia publicista por la intervención del Estado en el fenómeno de la navegación marítima.

4.2. DIAGNÓSTICO DE LA SITUACIÓN ACTUAL

Conforme a los argumentos y planteamientos al interior de la presente monografía se puede decir que a lo largo de la historia Colombia si ha estado de espaldas a la riqueza que nos ha brindado Dios y la naturaleza, las cuales son los océanos y las cuentas hidrográficas. Desde el mismo nacimiento de Colombia como nación independiente ha tenido tropiezos para implementar unas políticas acordes con la realidad internacional, sale a relucir los conflictos que sobre áreas marinas y submarinas a tenido con Nicaragua por la soberanía de San Andrés y Providencia y con Venezuela por el archipiélago de los monjes.

Los políticos y burócratas del país no han comprendido lo importante que es para el país el desarrollar la actividad marítima y demás diligencias conexas y entre ella está el Derecho Marítimo y Fluvial, al punto que delegar todo lo relacionado con el mar a la Armada nacional por desconocer que existe una especial y compleja área del derecho que dirige todo lo relacionado con los medios acuíferos.

Tanto es así que en nuestro país solo existe una jurisdicción administrativa que maneja lo relacionado con la competencia marítima y solo en lo referente a lo comercial y de marina Mercante, la cual es la Dirección General Marítima, órgano adscrito a la Armada Nacional Ministerio de Defensa.

4.2.1. EVOLUCIÓN DE LA JURISDICCIÓN MARÍTIMA Y FLUVIAL EN COLOMBIA. En la república de Colombia, hasta la presentación del presente trabajo monográfico, no ha existido una Jurisdicción Marítima y Fluvial, como área especifica del Derecho, sin embargo existen multiplicidad de normas que crean el derecho Marítimo y Fluvial, dispersado en diferentes entidades que, independientes unas de otras, que no se han relación de ninguna manera pero que en sí tienen que ver con el Derecho marítimo. Ejemplo de ello es lo relacionado con la competencia de la DIMAR, que maneja todo lo relacionado con incidentes y abordajes marítimos por intermedio de las Capitanías de Puerto; Las Inspecciones fluviales que tiene como competencia el manejo de la actividad de navegación sobre los principales ríos de Colombia; Los diferentes Tribunales y Juzgados del país que conocen de los procesos civiles por Hipoteca Naval, abordaje o colisión y averías gruesas, por hechos sucedidos en las naves y/o en su entorno como puertos marítimos y fluviales; Laborales, encargados de resolver los conflictos entre los armadores y la gente de mar o tripulantes; Penales, como la Fiscalía y los Juzgados Penales, en donde se ventilan los procesos por Lesiones u homicidios culposos dentro de la actividad marítima (Mercante o pesquera) o en los puertos o muelles del país).

Éstos y muchos órganos de los Poderes Ejecutivo y Judicial manejan a diario lo referente al Derecho Marítimo, pero desconociendo que esto hace parte de un todo y de una especialidad que debe ser manejada por un Tribunal especial por su carácter de unilateralidad que es, por sí sola, un factor de anarquía en el derecho Marítimo. Dentro de la sociedad internacional, el Derecho Marítimo en un campo más basto, requiere de la unidad de los conceptos creadores de la regla jurídica y el ordenamiento de los componentes de cada uno de los país en donde se fortalece y despliega para crear y fortalecer los convenios que se suscriben para mirar al Mar como fuente en evolución del derecho.

4.2.2. LA ESTRUCTURA ORGANIZATIVA DE LA ACTUAL JURISDICCIÓN MARITIMA Y FLUVIAL EN COLOMBIA. En la actualidad son dos los órganos visibles que conforman la estructura de la actual jurisdicción Marítima y Fluvial y ellas son.

1. La Dirección General Marítima de la cual se ha hecho referencia al interior del presente trabajo sobre su historia, creación, competencia y funcionamiento.

2. Las Inspecciones Territoriales Fluviales, son órganos dependientes del Ministerio de Transporte, que cuenta con 20 Direcciones Territoriales en igual número de departamentos, y 33 Inspecciones Fluviales en cada una de los municipios con puertos Fluviales del país.

Estos dos entes en algunos aspectos trabajan conjuntamente como en la Coordinación del Consejo Consultivo de Transporte y el Comité de Coordinación Permanente entre el Ministerio de Transporte y la Dirección General Marítima, DIMAR. Participan también en los asuntos de competencia tanto del Ministerio de Transporte, Inspecciones Fluviales como la Dirección General Marítima en las acciones orientadas por el Sistema Nacional de Prevención y Atención de Desastres. Se establece además que el Instituto Nacional de Concesiones, INCO, y el Instituto Nacional de Vías en relación con lo de su competencia, para el desarrollo de las actividades del modo de Transporte marítimo, serán asesorados por la Dirección General Marítima, DIMAR, en el área de su competencia.

En lo que respecta a los procesos por asuntos relativos al Derecho Marítimo interno, tales como abordaje o colisión, litigios laborales, acciones civiles generales, penales y administrativas, son dirimidos en la actualidad por las Salas de decisión de cada una de las áreas existentes al interior de los Tribunales Superiores y Administrativos o por los Juzgados en igual forma.

CAPITULO V

Propuesta

5.1. CONSIDERACIONES GENERALES

Conforme al trabajo de investigación hecho a lo largo de tres (3) años podemos decir sin temor a equivocarnos que efectivamente Colombia por su posición geográfica y política y por su riqueza hídrica requiere la creación del Tribunal Marítimo y Fluvial, para fortalecer desde lo jurídico el amor por los mares y ríos de nuestra gran patria colombiana.

La Necesidad del Tribunal Marítimo y Fluvial, nace de un estudio concienzudo de las falencias existentes en el Derecho Colombiano, al no tener como una especialidad fundamental lo referente al Derecho Marítimo, pues como se ha dicho a lo largo del presente trabajo monográfico, son muy pocas las Universidades colombianas que se han ocupado del tema Marítimo tales como la Universidad ICESI, de Cali, la Universidad San Buenaventura de Cartagena, la Universidad Externado de Colombia Bogotá D.C. la Universidad Sergio Arboleda de Santa Marta, la Universidad Libre Seccional Pereira entre otras.

La conciencia marítima debe resurgir como una necesidad manifiesta en las aulas universitarias y en las instituciones de ordenan nacional, departamental y municipal con intereses marítimos o fluviales, bien por la navegación, los puertos o por el uso que se da a las aguas, primordial ingrediente de la vida sobre la tierra. Las grandes masas acuíferas y actividad desarrollada en éstas debe estar regulada jurídica y administrativamente y mucha son ya las normas que al respecto ha expedido el legislativo colombiano. Debemos entonces concentrar en un área especifica del derecho todas estas normatividades para fortalecer el DERECHO MARÍTIMO COLOMBIANO, suscribiendo y ratificando los convenios internacionales que al respecto se han expedido y que Colombia por estar de espaldas a sus mares no los ha suscrito. Es hora pues, de ponernos de frente mirando al horizonte y a lo largo de nuestros mares y ríos, manifestando la presencia jurídica en esta gran parte de nuestra patria, no hay que dejar que la historia se repita en la cuales nuestros ancestros de un plumazo desechaban las columnas de nuestra identidad marítima, no dejemos que se vuelva a repetir lo de Panamá, lo del archipiélago de los Monjes y la gran perdida sobre el golfo de Maracaibo o Coquibacoa.

Es hora de despertar del letargo y crear definitivamente conciencia en que Colombia y su gente se merece un Tribunal Marítimo y Fluvial, pues el agua ha sido el pasado, es el presente y será el futuro de la humanidad.

5.2. PROPUESTA DE IMPLEMENTACIÓN DE LA JURISDICCIÓN MARITIMA Y FLUVIAL EN COLOMBIA

Para la implementación de la jurisdicción marítima y fluvial en Colombia, se contemplan cuatro propuestas, todas viables y aplicables con la realidad de nuestro país, siendo éstas las siguientes:

5.2.1. PROPUESTA UNO: En esta opción se plantea la creación de un único Tribunal Nacional Marítimo y fluvial, cuya sede sería la ciudad de Cartagena (Bolívar), con dependencia multinstitucional, pues haría parte de la Rama Judicial, en su estructura jurídica y del Ministerio de Defensa, (Armada Nacional) en lo referente a la parte administrativa y de personal.

En cada una de los municipios donde exista Capitanía de Puerto, se establecerían Juzgados de Primera Instancia, con categoría de Circuito. El Juez además de ser abogado deberá ser oficial activo o en retiro de la Armada Nacional. Los empleados serían de carrera Judicial, por ende civiles, bajo los parámetros de la Ley 270 de 1996.

5.2.2. PROPUESTA DOS: En esta opción se plantea la creación de la Sala de asuntos Marítimos y fluviales en el Tribunal Superior Militar, cuya sede es la ciudad de Bogotá D.C. Se crearían: un Juzgado Marítimo y Fluvial en la zona del Mar de Balboa, Un Juzgado Marítimo y Fluvial en la zona del Mar Caribe, un Juzgado Marítimo y Fluvial en Bogotá D.C. que cubriría la zona fluvial andina, un Juzgado Marítimo y Fluvial en Arauca, Arauca, que cubriría la zona fluvial de la Orinoquía y un Juzgado Marítimo y Fluvial en Leticia, Amazonas que cubriría la zona fluvial de la Amazonía.

Dichos entes judiciales tendrían categoría de Juzgado de Brigada. El Juez además de ser abogado deberá ser oficial activo o en retiro de la Armada Nacional.

5.2.3. PROPUESTA TRES: En esta opción se plantea la creación de tres Tribunales Marítimos y fluviales, cuyas sedes serían: Zona del Mar de Balboa, la ciudad de Buenaventura (Valle), Zona del Mar Caribe, la ciudad de Cartagena (Bolivar), y Zona fluvial Nacional la ciudad de Bogotá D.C. con dependencia exclusiva de la Rama Judicial, en su estructura jurídica y administrativa.

Se crearía en cada una de las ciudades o municipios donde exista Capitanía de Puerto, Marítima o fluvial, un Juzgado Marítimo y Fluvial de Primera Instancia, con categoría de Circuito y/o se asignaría esta competencia a los Jueces Promiscuos del Circuito. El Juez y los empleados serían de carrera Judicial, bajo los parámetros de la Ley 270 de 1996.

5.2.4. PROPUESTA CUATRO: En esta opción se plantea la creación de Salas de Asuntos Marítimos y Fluviales en los Tribunales a que pertenezcan los Circuitos Judiciales donde existan Capitanías de Puerto. Dichas Salas estarían integradas por tres Magistrados, dos de la especialidad en que se plantea o presenta la demanda y/o denuncia (Civil, Laboral o Penal) y otro de otra especialidad, con dependencia exclusiva de la Rama Judicial, en su estructura jurídica y administrativa.

Se crearía en cada una de las ciudades o municipios donde exista Capitanía de Puerto, Marítima o fluvial, un Juzgado Marítimo y Fluvial de Primera Instancia, con categoría de Circuito, y/o se asignaría esta competencia a los Jueces Promiscuos del Circuito. El Juez y los empleados serían de carrera Judicial, bajo los parámetros de la Ley 270 de 1996.

5.2.5. NORMATIVIDAD APLICABLE: Las normas por las cuales se regirían cualquiera de las cuatro alternativas mencionadas serían:

• La Ley 57 de 1887, código civil, en lo referente al uso de aguas, y los diferentes contratos relacionados con la actividad marítima y fluvial.

• El Decreto Nro. 1056 de abril 20 de 1953, código de petróleos, que hace referencia a las mezclas naturales de hidrocarburos que se encuentran en el subsuelo de la nación, cualquiera que sea su estado físico, y que componen el petróleo crudo, o se derivan de él, y lo referente al transporte marítimo y fluvial, almacenaje en puertos y terminales de los hidrocarburos.

• La Ley 410 de 1971 código de comercio, libro V de la navegación, el cual regula la navegación, como los actos de ésta, los contratos y seguros y las relaciones de los tripulantes o gente de mar con el armador.

• La Ley 10 de 1978, por medio de la cual se dictan normas sobre mar territorial, zona económica exclusiva, plataforma continental.

• La Ley 9 de 1979, medidas sanitarias nacionales para la protección del Medio Ambiente conjuntamente con las normas generales que sirven de base a las disposiciones y reglamentaciones necesarias para preservar, restaurar o mejorar las condiciones necesarias en lo que se relaciona a la salud humana; Los procedimientos y las medidas que se deben adoptar para la regulación, legalización y control de los descargos de residuos y materiales que afectan o pueden afectar las condiciones sanitarias del Ambiente y el bienestar y la salud humana.

• El Decreto 2324 de 1984, por el cual se organiza la dirección general marítima (DIMAR).

• La Ley 191 de 1995 la cual crea de las condiciones necesarias para el desarrollo económico de las Zonas de Frontera para su desarrollo integral y para su inserción en la economía nacional e internacional y la cooperación con los países vecinos para el intercambio de pruebas judiciales, la integración de los organismos policiales, investigativas y de seguridad a fin de combatir la delincuencia internacional.

• La Ley 336 de 1996, por medio del cual se adopta el estatuto nacional de transporte, que tiene por objeto unificar los principios y los criterios que sirven de fundamento para la regulación y reglamentación del Transporte Público Aéreo, Marítimo, Fluvial, Férreo, Masivo y Terrestre y su operación en el Territorio Nacional, de conformidad con la Ley 105 de 1993;

• La Resolución 0071 de 1997, por medio de la cual se determina el reglamento de condiciones técnicas de operación de los puertos.

• El Decreto 3112 de 1997, por medio del cual se reglamenta el Transporte Fluvial en Colombia.

• La Ley 522 del 12 de agosto 1999, código penal militar, donde se tipifican los delitos militares y procedimientos, relacionados con la actividad marítima militar.

• La Ley 599 de 2000, código penal, donde se tipifican los delitos relacionados con la actividad marítima y fluvial y daños al medio ambiente marino.

• La Ley 685 del 15 de agosto 2001, código de minas el cual tiene como objetivo fomentar la exploración técnica y la explotación de los recursos mineros de propiedad estatal y privada; estimular estas actividades en orden a satisfacer los requerimientos de la demanda interna y externa de los mismos y a que su aprovechamiento se realice en forma armónica con los principios y normas de explotación racional de los recursos naturales no renovables y del ambiente, dentro de un concepto integral de desarrollo sostenible y del fortalecimiento económico y social del país.

• El Código sustantivo del trabajo: Cuya finalidad primordial es la de lograr la justicia en las relaciones que surgen entre la gente de mar, trabajadores portuarios y los armadores y/o empleadores, dentro de un espíritu de coordinación económica y equilibrio social.

• El Código nacional de los recursos naturales: El cual se encuentra fundado en que el ambiente es patrimonio común de la humanidad y necesario para la supervivencia y el desarrollo económico y social de los pueblos, y cuyo objeto es lograr la preservación y restauración del ambiente y la conservación, mejoramiento y utilización racional de los recursos naturales renovables y no renovables, para beneficio de la salud y el bienestar de los presentes y futuros habitantes de las zonas marítimas y fluviales dentro del territorio nacional, prevenir y controlar los efectos nocivos de la explotación de los recursos naturales no renovables, regular la conducta humana, individual o colectiva y la actividad de la Administración Pública, respecto del ambiente y de los recursos naturales renovables y las relaciones que surgen del aprovechamiento y conservación de tales recursos y de ambiente.

• Ley 1242 del 05 de agosto de 2008, por medio de la cual se establece el Código Nacional de navegación y actividades Fluviales que tiene como objetivos de interés público proteger la vida y el bienestar de todos los usuarios del modo fluvial, promover la seguridad en el transporte fluvial y en las actividades de navegación y operación portuaria fluvial, resguardar el medio ambiente de los daños que la navegación y el transporte fluvial le puedan ocasionar, desarrollar una normatividad que fomente el uso del modo de transporte fluvial, procurando su viabilidad como actividad comercial. Igualmente, promover un Sistema Eficiente de Transporte Fluvial, garantizando el cumplimiento de las obligaciones pactadas en acuerdos multilaterales y bilaterales respecto de la navegación y el transporte fluvial, promover la armonización de prácticas de navegación y establecer un sistema de inspección efectivo y garantizar el cumplimiento de estas disposiciones.

5.2.6. ELEMENTOS PARA LA FORMULACIÓN: Como principal elemento del Derecho Marítimo se tiene a "Las naves" por cuento es este quien originó la necesidad de regular la navegación dentro del medio autárquico en donde además de propiciaron invasiones y guerras en su utilización, por lo que además surgió el comerció entre naciones surgiendo la regulación del comercio y de los controles aduaneros. La pesca es quizás el motor que impulsó el nacimiento de la navegación como medio de alimentación del hombre, lo cual también dio origen a los propietarios de naves y de allí a los empresarios o armadores. Dentro de la actividad de la navegación se produjeron accidentes y daños los cuales fueron clasificados a través del tiempo como averías gruesas y simples, encallamientos, naufragios, abandono y la piratería como medio de apoderamiento ilegal de naves y mercancías, lo que requirió la regulación legal de todas estas circunstancias y eventos dentro de la actividad de la navegación, hechos que a continuación se detallarán con más precisión.

5.2.6.1.- LAS NAVES.- Nuestro Código de Comercio en su libro V, artículo 1432 define LA NAVE de la siguiente manera: "… Se entiende por nave toda construcción principal o independiente, idónea para la navegación y destinada a ella, cualquiera que sea su sistema de propulsión…. Las construcciones flotantes no comprendidas en la anterior definición recibirán la denominación de artefactos navales, pero si con estos se desarrollan actividades reguladas por este Libro, se le aplicarán sus normas…. La autoridad marítima competente hará la correspondiente clasificación de las naves, desde el punto de vista técnico y de uso."

5.2.6.1.1.- NATURALEZA JURÍDICA DE LA NAVE: La nave como universabilidad de hecho es una unidad con sus accesorios, considerados estos como todas las cosas destinadas al uso permanente de la nave, o sea que a pesar de tener una existencia propia, distinto al buque se hallan afectada por su destino al uso del mismo y por la continuidad del uso, resultando como universabilidad la intención del propietario, porque señala el destino del buque sus viajes y sus funciones.

La nave también inviste la categoría de universabilidad de derecho, ciertos elementos inmateriales como el nombre, domicilio o matrícula, el pabellón o la nacionalidad le otorga esta distinción. Esta clase de universabilidad dimana de la voluntad de la ley en donde universabilidad de derecho y fortuna de mar, suponen el mismo concepto técnico legal: La nave dirigida por un capitán y en explotación, esto es, el buque "In esse"". Sin embargo, cuando la nave matriculada y en ejercicio se pierde, esa universabilidad de derecho o fortuna del mar subsiste, por una ficción de la Ley, entre las relaciones entre el propietario o armador y los acreedores[160]

Ripert al referirse a la individualización de la nave dice "que el nave se asemeja a la persona física, cuando el buque nace forma un bien nuevo, que no tiene los caracteres de las cosas muebles que se utilizan para su construcción, y que tiene como los seres un nombre, un domicilio, una nacionalidad, un determinado rango, en fin podría decirse que vive y muere, cuando es demasiado viejo y declarado innavegable."

La nacionalidad es el atributo que confiere a la nave un "Status" jurídico "erga omnes", tanto en el mar libre como en aguas territoriales.

El "us jutendi" del mar libre esta sujeta a una condición: La nave debe estar previsto de una nacionalidad para surcar las aguas, pudiendo decir que los Estados tienen un derecho común de disfrutar el mar libre, y que los ejercen por medio de las naves sometidas a su ley.

"El Jus Utendi" del mar libre pertenece a todos los países, aún aquellos que carecen de litoral marítimo y, por consiguiente pueden usar el pabellón.

La nacionalidad de la nave, en realidad, es una expresión de la soberanía territorial del Estado de su bandera, pero menester es, no confundir este dominio eminente sobre el buque, que no reconoce más límite que la fuerza de otro Estado, con imperio de su soberanía legal que cede en muchos casos ante la preeminencia de la ley local en aguas territoriales extranjeras para resolver numerosos conflictos de leyes.

Toda embarcación matriculado en Colombia es de nacionalidad Colombiana por lo tanto, deben enarbolar el Pabellón Colombiano, debiéndose matricular en una de las Capitanías de Puerto Colombianas[161]

En cada Capitanía de Puerto se lleva un libro de matrícula, en el cual se registran además, los actos que tengan por objeto Derechos reales sobre las naves y los embargos y litigios relacionados con estas.[162]

En caso de enajenación voluntaria, el dominio de una nave se transmite al adquirente sin perjuicio de los privilegios y derechos reales establecidos. En al acto de enajenación de insertos una relación de deudas privilegiadas, suministradas por enajenante, quién de no hacerlo será considerado de mala fe, pudiendo los acreedores de una nave impugnar la decisión.

Toda nave de matrícula Colombiana podrá ser embargada en cualquier puerto del País, por los acreedores cuyos créditos gocen de privilegio marítimo y, además, por los que sean hipotecarios. Los acreedores comunes solo podrán embargarla cuando se encuentren en Puerto de matrícula.

Embargada la nave el Juez lo comunicara al capitán de puerto de matricula para su registro, dictada la providencia la nave no podrá zarpar a menos que preste caución real bancaria o de Compañía de Seguros, igual al doble del crédito demandado, sin interés ni costos, ni exceder en ningún caso el límite señalado en el Art. 1481 Cco., para asegurar su regreso oportuno, Art. 1451 Cco., la nave que haya recibido autorización de zarpe, no podrá ser secuestrada sino por obligaciones contraídas con el fin de aprestarla y aprovisionarla para el viaje, Art. 1451 Cco., el secuestro de una embarcación se hace con la entrega al secuestre que puede ser el capitán de la misma, previo inventario de todos sus elementos, practicado con la asistencia del armador o del capitán, Art. 1452 Cco., debiéndose resolver las oposiciones conforme al CPC.

La comunidad Andina de Naciones, después de numerosos estudios realizados de la cual Colombia hace parte, opto por regresar al proyecto original de la conferencia de las Naciones Unidas sobre comercio y desarrollo y de la organización marítima internacional, para expedir en un mismo instrumento los temas relacionados con los privilegios marítimos, la hipoteca y embargo de naves, por ser conexos y complementarios entre sí, lo cual facilita su entendimiento y aplicación, expidiendo la decisión 487 del 7 de diciembre de 2000, a la cual le son aplicables las disposiciones vertidas en el convenio de Bruselas de 1952 en lo referente al embargo de embarcaciones[163]

Las naves extranjeras podrán ser embargadas cuando surta en puerto Colombiano en razón al crédito privilegiado o por otro crédito que haya sido contraído en Colombia.

La embarcación no podrá ser embargada ni rematada por los particulares de uno de los Copropietarios, pudiéndose solo embargar y rematar la cuota que en ella corresponda al deudor.

5.2.6.1.2.- ABANDERAMIENTO DE NAVES. El abanderamiento de naves es el acto en virtud del cual un determinado Estado atribuye a una nave su nacionalidad y le autoriza a enarbolar su pabellón.

El Convenio Internacional de Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, hecho en Montego Bay (Jamaica), el 10 de diciembre de 1982 y ratificado por España el 20 de diciembre de 1996 (B.O.E.) núm. 39, de 14 de febrero de 1997), tras reconocer en su artículo 90 que "… todos los Estados, sean ribereños o sin litoral, tienen el derecho de que las naves que enarbolan su pabellón naveguen en alta mar", prescribe en su artículo 91 que "… cada Estado establecerá los requisitos necesarios para conceder su nacionalidad a las naves, para su inscripción en un registro en su territorio y para que tengan el derecho a enarbolar su pabellón. Las naves poseerán la nacionalidad del Estado cuyo pabellón estén autorizados a enarbolar. Ha de existir una relación auténtica entre el Estado y la nave". Por su parte, el artículo 92 dispone: "1. Las naves navegarán bajo el pabellón de un solo Estado, y salvo en los casos excepcionales previstos de modo expreso en los tratados internacionales o en esta Convención, estarán sometidos, en alta mar, a la jurisdicción exclusiva de dicho Estado. Una nave no podrá cambiar de pabellón durante un viaje ni en una escala, salvo en caso de transferencia efectiva de la propiedad o de cambio de registro. 2. La nave que navegue bajo los pabellones de dos o más Estados, utilizándolos a su conveniencia, no podrá ampararse en ninguna de esas nacionalidades frente a un tercer Estado y podrá ser considerada nave sin nacionalidad". Es importante, también, el artículo 94, conforme al cual: "… todo Estado ejercerá de manera efectiva su jurisdicción y control en cuestiones administrativas, técnicas y sociales sobre los buques que enarbolen su pabellón", aspectos que desarrolla a continuación, haciendo especial referencia a las medidas necesarias para garantizar la seguridad de la nave en la mar.

Por lo que se refiere a la legislación española, dispone el artículo 8.1 de la Ley 27 de 1992 de 24 de noviembre, modificada por la Ley 62 de 1997, de 26 de diciembre, de Puertos del Estado y de la Marina Mercante que "A efectos de esta Ley se considera flota civil española: a) la flota mercante nacional; b) la flota pesquera nacional; c) las naves de recreo y deportivas nacionales y d) las demás naves civiles españolas no incluidos en las tres letras anteriores", entendiéndose por nave civil (artículo 8.2) "cualquier embarcación, plataforma o artefacto flotante, con o sin desplazamiento, apto para la navegación y no afecto al servicio de la defensa nacional." El artículo 76 de la citada Ley, dedicado al abanderamiento de naves, dispone: "1.- Las naves debidamente registradas y abanderadas en España tendrán a todos los efectos la nacionalidad española. 2.- Estarán facultados para obtener el registro y el abanderamiento de naves civiles las personas físicas residentes y las personas jurídicas domiciliadas en España o países de la Comunidad Económica Europea, siempre que, en este último caso, designen un representante en España. 3.- Las naves civiles españolas podrán ser abanderados provisionalmente en el extranjero y los extranjeros en España, en aquellos casos en los que se determine reglamentariamente. 4.- Las condiciones de todo tipo que deban ser cumplimentadas con carácter previo a la concesión del abanderamiento en España se establecerán reglamentariamente". La Disposición Transitoria Séptima de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante mantiene en vigor el régimen existente a su publicación en materia de registro y abanderamiento de naves, entre otras, hasta que no se aprueben por el Gobierno las disposiciones reglamentarias pertinentes en su desarrollo y siempre que resulten compatibles con lo establecido en la Ley, por lo que transitoriamente y con dicha prevención se debe considerar vigente el Real Decreto 1027 de 1989 de 28 de julio cuyo artículo 14 establece que "se entiende por abanderamiento de buques el acto administrativo por el cual, y tras la tramitación prevista en este R. Decreto, se autoriza a que el buque arbole el pabellón nacional". A tenor del artículo 2 del mismo Real Decreto "para estar amparados por la legislación española, acogidos a los derechos que ésta concede y arbolar la bandera española, las naves, embarcaciones y artefactos nacionales deberán estar matriculados en uno de los registros de Matrícula de naves en las Jefaturas Provinciales de la Marina Mercante (en la actualidad Registro de Naves y Empresas Navieras y Registro Especial de Naves y Empresas Navieras)", regulándose en los capítulos II y III del mencionado R. Decreto los requisitos y el procedimiento para el abanderamiento y matriculación. El abanderamiento de naves en Colombia se encuentra estipulado en el Decreto 410 de 1971 el cual dice: "…ARTICULO 1437. NACIONALIDAD DE NAVES MATRICULADAS EN COLOMBIA. Toda nave matriculada en Colombia, es de nacionalidad colombiana y, por tanto, debe enarbolar el pabellón colombiano.- Las naves marítimas se matricularán en capitanía de puerto colombiano.- Las demás, como lo dispongan los respectivos reglamentos…"

Las naves de la Armada Nacional quedan al margen de la normativa interna expresada y su abanderamiento se produce en virtud de la respectiva Orden Ministerial que lo incluye en la Lista Oficial de naves de la Armada, donde igualmente se encuentran incluidas actualmente las naves del Cuerpo de Infantería de Marina y del Cuerpo de Guardacostas.

5.2.7.- LA GUERRA MARÍTIMA. Si es cada vez más difícil definir la naturaleza de la guerra marítima en relación con las restantes manifestaciones de la guerra (terrestre o aérea), ante el actual desarrollo de los conflictos armados, debemos llegar a la misma conclusión al estudiar su normativa, pues son aplicables a la misma numerosas leyes y usos de la guerra en general, lo que podríamos denominar "parte general" del Derecho de los conflictos armados.

En sentido estricto, guerra marítima es la que tiene lugar en la mar, mediante el empleo de naves o fuerzas marítimas contra objetos marítimos. Podemos decir que guerra marítima es "toda operación bélica en la que intervengan barcos de guerra, siendo indiferente el lugar donde la acción se sitúe". También en sentido amplio la guerra marítima es la que se lleva a efecto por fuerzas navales fundamentalmente contra cualesquiera objetivo militares. Para el tratadistas español AZCÁRRAGA, la guerra marítima es sólo un aspecto -aunque el más importante- de la guerra en general, caracterizado por las relaciones con los neutrales (bloqueo o policía Aduanera), la condición de romper las hostilidades de manera oficial y un estatuto jurídico que contiene particularidades no coincidentes con la guerra terrestre.

En la evolución cronológica del Derecho de la guerra marítima, la primera que fue regulada por normas escritas, debemos destacar las leyes "Rhodias", el "Libro del Consulado del Mar", los "Rooles de Oleron" las "Reglas de Wisby", el "Guidon de la mer", la Convención anglo-holandesa de 1689, la "Rule of the ward" inglesa de 1756, la primera declaración de neutralidad armada de 1780, la Segunda Liga de neutralidad armada de 1800 y las Reglas de Washington de 1871.

Aunque hay que destacar con JOSEPH L. KUNZ el estado caótico actual del Derecho de la guerra Marítima, debemos mencionar las siguientes normas convencionales en vigor: Declaración de París de 1856 sobre prohibición del corso, relación nave-mercancía y bloqueo, Convenios de La Haya de 1907 números VI (Régimen de los barcos mercantes enemigos al comienzo de las hostilidades), VII (Transformación de las naves mercantes en navíos de guerra), VIII (Colocación de minas submarinas automáticas de contacto), IX (Bombardeo por fuerzas navales en tiempo de guerra), XI (Restricciones al ejercicio del derecho de captura) y XIII (Derechos y deberes de las potencias neutrales en caso de guerra marítima), los Tratados y Acuerdos de Londres de 1930 y 1936 y Nyon de 1937 sobre la guerra submarina, el Tratado de Montreux de 1936, el II Convenio de Ginebra de 1949 y los Protocolos adicionales de 1977. Normas convencionales o doctrinales que no se encuentran plenamente en vigor, aunque recogen principios consuetudinarios del Derecho de la Guerra Marítima son: los Convenios de Ginebra de 1864, el Convenio III de La Haya de 1899, el Convenio X de La Haya de 1907, el Convenio XII de La Haya de 1907 y su protocolo Adicional de 1910 sobre la creación de un Tribunal Internacional de Presas Marítimas, el Código Stockton de 1900, la Declaración Naval de Londres de 1909 relativa a las Leyes de la Guerra Naval, el Manual de Oxford de 1913, el Tratado de Washington de 1922 referente a los submarinos y la Convención de La Habana de 1928 sobre la neutralidad marítima.

Por lo que se refiere al tiempo en la guerra marítima existen una serie de reglas peculiares recogidas en el VI Convenio de La Haya de 1907 y que hacen referencia al régimen de las naves mercantes enemigas al comienzo de las hostilidades. Cuando estas naves se encuentren en puerto enemigo al empezar las hostilidades se les permitirá salir libremente concediéndoles un plazo de favor suficiente para alcanzar un puerto seguro. Si no pudieran salir por fuerza mayor podrán ser embargados o requisados, pero no confiscados. Las naves enemigas que se encuentren en la alta mar ignorando las hostilidades no podrán ser confiscadas, pero sí embargadas.

El espacio propio de la guerra marítima, región o teatro de la guerra en el mar, está constituido por las aguas interiores y mar territorial de los beligerantes, por aquellos territorios sobre los que ejercen algún tipo de soberanía (Protectorados, fideicomisos) y por la alta mar.

Así pues, la región de la guerra marítima comprende dos grandes tipos de espacios marítimos: Las aguas sometidas a la jurisdicción de los beligerantes y la alta mar. Algunos espacios marítimos pudieran suscitar dudas a la vista de su moderna regulación por el Derecho del Mar (Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de Montego Bay, Jamaica, de 10 de diciembre de 1982). Entendemos que la Zona Económica Exclusiva e incluso la Zona Contigua pueden ser región de guerra y que el régimen establecido de libre tránsito por los estrechos impide la legitimidad del bloqueo de sus costas. Así mismo no es aceptable la declaración unilateral de países neutrales extendiendo la anchura de su zona marítima neutral, mediante la creación de amplias zonas de seguridad próximas a sus costas, como hizo la Declaración de Panamá de 3 de octubre de 1939 (representantes de 21 estados americanos), con una extensión de trescientas millas, que no fue respetada durante la II Guerra Mundial.

Están excluidos de la región de la guerra marítima los siguientes espacios: las aguas interiores y el mar territorial de los Estados neutrales, tanto metropolitanos como de sus protectorados o fideicomisos, y los territorios neutralizados. Entre estos últimos destacan el Canal de Suez, el Canal de Panamá, la desembocadura y algunas partes del río Danubio, los estrechos de Magallanes, el archipiélago de Spitsbergen, las islas Aaland, los ríos Congo y Níger, el territorio de la Antártida (Tratado de Washington de 1959), los fondos marinos y oceánicos (Asamblea General de la O.N.U., 17 de diciembre de 1970) y el océano Índico (Resolución de 16 de diciembre de 1971 de la Asamblea General de la O.N.U.). Pueden existir zonas de exclusión del teatro de la guerra o incluso de la región de guerra, declaradas unilateralmente por uno de los beligerantes con ánimo de limitar sus operaciones militares, como ocurrió con Inglaterra en la guerra de las Malvinas.

En la guerra marítima son de aplicación las reglas generales para determinar la condición de combatientes, pero lo verdaderamente característico es la regulación de los buques beligerantes o combatientes. En primer lugar hay que decir que en la guerra marítima no tienen prácticamente cabida los combatientes irregulares o guerrilleros ni los llamados combatientes circunstanciales que se levantan espontáneamente contra el invasor (art. 13 del Manual de Oxford). El buque combatiente o beligerante es el buque de guerra o los buques mercantes transformados en buques de guerra. Según el artículo 29 de la convención de las Naciones Unidas para el Derecho del Mar de 1982, se entiende por navío de guerra todo buque perteneciente a las Fuerzas Armadas de un Estado que lleve los signos exteriores distintivos de las naves de guerra de su nacionalidad, que se encuentre bajo el mando de un oficial de la Marina o Armada al servicio de aquel Estado e inscrito en el escalafón de oficiales o su equivalente, y cuya dotación esté sometida a las normas de la disciplina militar.

El arma submarina no ofrece dificultades cuando se usa como medio de combate contra los buques de guerra o convoyes (Naves mercantes escoltadas por naves de guerra), pero sí cuando se utiliza contra la nave mercante enemiga o neutral, por las dificultades existentes para que los submarinos cumplan las reglas del derecho de captura o presa. Después de los graves abusos cometidos por el arma submarina contra la navegación mercante en la I Guerra Mundial (que dieron lugar a la doctrina permisiva alemana, a la tesis inglesa de la prohibición como arma pérfida contra el comercio enemigo y a la postura francesa de su uso reglamentado), el Procés-verbal de 6 de noviembre de 1936 dejó vigente el artículo 22 del Tratado de Londres de 1930 (ratificado por las principales potencias marítimas antes de la II Guerra Mundial, pero no por España), que sometía al submarino a las reglas de Derecho Internacional aplicables a las naves de superficie, en su acción con respecto a las naves mercantes. Excepto en caso de persistente negativa a detenerse, o resistencia activa a la visita, un submarino no puede hundir o inutilizar para la navegación a una nave mercante sin poner a salvo, previamente a los pasajeros, tripulantes y documentación. La VII Convención de La Haya de 1907 regula la transformación de las naves mercantes en buques de guerra, que supone que el buque mercante transformado debe estar bajo la autoridad, inspección y responsabilidad del Estado cuyo pabellón arbola, llevar los signos distintivos de los buques de guerra de su nacionalidad, estar mandado por un comandante cuyo nombre figure en la lista de oficiales de la Armada y la tripulación sometida a las reglas de la disciplina militar, la transformación debe figurar en la lista de la Armada de la potencia y tal nave debe observar las leyes y usos de la guerra.

La transformación de naves mercantes en naves de guerra se realiza en la práctica mediante las llamadas marinas auxiliares o Reserva Naval integrada por naves mercantes que, en caso de guerra, son movilizados, transformados en naves de guerra y mandados por un oficial de la Armada o Marina de Guerra. En caso de necesidad extrema se recurre a las denominadas "flotas voluntarias", compuestas por buques mercantes transformados y militarizados por el gobierno, La Declaración de París de 1856 estableció que el corso está y continúa abolido, entendiendo por corso la actuación de un buque privado (corsario) armado y provisto de una "patente de corso" expedida por un Estado beligerante (previa prestación de fianza y el cumplimiento de determinadas condiciones), que realiza en su propio beneficio actos de hostilidad durante una guerra contra el comercio enemigo.

El desarrollo de la guerra submarina integral o contra el comercio enemigo hizo aparecer el armamento defensivo de las naves mercantes, sin que esto suponga su transformación en naves de guerra. La práctica de las dos guerras mundiales y la opinión dominante de los autores, así como la actitud de las potencias neutrales y la postura de la jurisprudencia ha sido favorable a la licitud del armamento defensivo de los naves mercantes, asimilando el barco mercante armado al buque mercante ordinario, permitiéndole el Manual de Oxford usar la fuerza contra un ataque de un buque enemigo.

En la guerra marítima está vigente el principio general de que los beligerantes no tienen un derecho ilimitado a la elección de los medios para dañar al enemigo. No se pueden utilizar medios de hostilizar capaces de producir sufrimientos innecesarios o males superfluos, estando prohibidas las balas expansivas y "dum-dum", las armas venenosas y los gases asfixiantes, así como las armas bioquímicas.

También está en vigor la prohibición de la perfidia, el uso de determinados signos protectores o no propios, la declaración de no dar cuartel y el respeto a los parlamentarios y a los acuerdos que constituyen las llamadas relaciones no hostiles entre beligerantes.

Como estratagema propia de la guerra marítima se permite el uso de falso pabellón por las naves de guerra para navegar o huir del enemigo, pero no para combatir o ejercer el derecho de visita. La práctica se extiende a las naves mercantes para rehuir la captura, aunque en algunos casos ha motivado la protesta de los países neutrales por el abuso de su pabellón. Se admite también la legitimidad de los buques-trampa o barcos de guerra disfrazados de mercantes como estratagema para atraer y atacar por sorpresa al enemigo.

El VIII Convenio de La Haya de 1907 regula la colocación de minas submarinas automáticas de contacto, prohibiendo las no ancladas excepto cuando están construidas de modo que se convierten en inofensivas una hora después de que cese el control sobre ellas. También se prohíbe colocar minas automáticas de contacto que no se conviertan en inofensivas tan pronto como hayan roto sus amarras y usar torpedos que no se conviertan en inofensivos cuando han errado el blanco.

Las minas pueden ser colocadas en aguas de los beligerantes, propios o enemigas, aunque está prohibido el bloqueo de los puertos del enemigo por minas y su ubicación en la alta mar y en los fondos marinos oceánicos (Tratado de 7 de diciembre de 1970). Pueden ser colocadas por los neutrales en sus puertos y no deben afectar a la navegación pacífica, debiendo ser retiradas al término de las hostilidades.

Una de las instituciones más características del Derecho de la guerra marítima es el bloqueo, al que un beligerante puede someter las costas y puertos del enemigo con objeto de interrumpir su comercio. Es una institución típica de la guerra (estando prohibido el llamado bloqueo pacífico, que la O.N.U. ha considerado como acto de agresión), ha de ser declarado formalmente, ha de ser mantenido de forma eficaz con adecuadas fuerzas navales y ha de ser determinado en el tiempo y en los espacios marítimos afectados. El efecto principal del bloqueo es la prohibición de acceso a los puertos y costas bloqueadas de todos los buques enemigos o neutrales, aunque suele haber excepciones en forma de permisos de entrada o salida. La violación del bloqueo lleva aparejada como sanción el ejercicio del derecho de captura del buque y mercancía aun cuando fueren neutrales.

Para evitar el derecho de visita y captura apareció la institución del convoy, definido por AZCÁRRAGA como agrupación de barcos mercantes que recorren sus rutas habituales bajo la guarda y garantía de un buque de guerra o de una flotilla o flota de su mismo pabellón. El Derecho de la guerra marítima reconoce la exención de la visita a las naves neutrales que naveguen bajo convoy, y en el caso de un convoy enemigo se considera todo él como una unidad combatiente.

La IX Convención de La Haya de 1907 regula el bombardeo por fuerzas navales en tiempo de guerra, prohibiendo bombardear puertos, ciudades, poblaciones, habitaciones o edificios no defendidos. También se prohíbe el bombardeo como represalia por la colocación de minas o por falta de pago de contribuciones económicas. Pueden ser bombardeadas las obras militares, establecimientos militares o navales, depósitos de armas o de material de guerra y los buques de guerra en puerto. Se deben adoptar determinadas precauciones (señalizar adecuadamente con los signos apropiados) para excluir del bombardeo los edificios consagrados al culto, artes, ciencias y beneficencia, los monumentos históricos, hospitales y lugares de reunión de enfermos y heridos, siempre que no se empleen para un fin militar.

La institución más peculiar del Derecho de la guerra marítima es el Derecho de presa o de captura, que es el ejercido por el buque de guerra en el tiempo de hostilidades, y por el cual se sustituye la autoridad del capitán del barco mercante capturado por la del comandante del buque captor que dispone de aquél, de su tripulación y de su cargamento, mediante la visita efectuada a bordo y la convalidación ulterior por jurisdicción competente -declaración legal de la presa- o la eventual o preventiva de su secuestro. Sobre las condiciones para ejercer el derecho de captura, motivos válidos para la captura de naves mercantes neutrales y formalidades de la presa marítima (V. presa marítima; tribunal de presas).

El Convenio XIII de La Haya de 1907 se refiere a la neutralidad en la guerra marítima que se basa en el principio de imparcialidad (en cuanto una potencia neutral debe aplicar igualmente a todos los beligerantes las condiciones o prohibiciones de admisión a sus puertos o aguas) y el deber de abstención de los neutrales. Este deber de abstención no se refiere sólo a no tomar parte en las hostilidades, sino que se extiende a la entrega de suministros y buques a los beligerantes y al conjunto de reglas que regulan las estadías, es decir, la presencia de buques beligerantes en aguas o puertos neutrales. Se reglamenta así minuciosamente la entrada, permanencia y salida de las naves de guerra beligerantes en los puerto neutrales. El estatuto de neutralidad impone a los beligerantes el deber de respetar las aguas jurisdiccionales de los países neutrales, aunque pueden ejercer el derecho de paso inocente o inocuo por las mismas absteniéndose de actos de hostilidad. Este deber de respeto a la navegación neutral tiene la excepción del derecho de presa sobre los mercantes neutrales en los casos de bloqueo, contrabando de guerra o asistencia hostil y el ejercicio del derecho de angaria, que hoy es verdaderamente excepcional.[164]

Colombia no ha participado activamente en guerreas marítimas, pero existen antecedentes a lo largo de la historia como en el caso del Almirante José Padilla (1778-1828), quien sirvió en la Marina española y participó en la batalla de Trafalgar (1805), en la que fue hecho prisionero. En 1811, se incorporó a la causa de la independencia neogranadina (Colombia y Venezuela), con el surgimiento los primeros intentos de creación de la Marina de Guerra independista. Estuvo bajo las órdenes de Simón Bolívar en la campaña de Guayana y, con Manuel Carlos Piar, tomó parte en el asalto y ataque de Angostura. Bajo las órdenes del almirante Luis Brión liberó Riohacha. El 8 de mayo de 1823 cercó a los realistas en la denominada jornada de Maracaibo. Encarcelado en 1827 por encabezar una revuelta de oficiales que solicitaban beneficios económicos para los veteranos de guerra, estuvo detenido en Santafé de Bogotá, en donde fue liberado en la llamada "noche negra" del 25 de septiembre de 1828, durante la cual se atentó contra la vida de Simón Bolívar. A Padilla se le acusó de participar y se le condenó a muerte, lo que estancó la evolución de la Marina de Guerra. Recientes investigaciones lo absuelven de haber participado en el movimiento.

En el año de 1903, a raíz de la separación de Panamá, se envió un regimiento del ejercito pues no se contaba con una fuerza Naval, para tratar de recuperar el istmo, sin embargo al ver las fuerzas colombianas un destructor de la marina de Estados Unidos, apostada en aguas panameñas, con tropas del Cuerpo de Infantería de Marina, no nos quedó otra opción que recular y dejar que Panamá surgiera como república independiente a expensas de los intereses norteamericanos para la construcción del canal interoceánico.

La definición de Leticia como territorio colombiano se hizo en 1930 a través de un tratado internacional, ratificado después de un enfrentamiento bélico entre Colombia y Perú, hecho éste que contribuyó para la reorganización de la Marina de Guerra de Colombia.

5.2.8.- MEDIDAS DE SEGURIDAD Y CONTROL ADUANERO EN EL TRANSPORTE MARITIMO: Tras los atentados terroristas ocurridos en Estados Unidos el 11 de septiembre de 2001 crece la preocupación a nivel mundial por la amenaza que representa este tipo de sucesos. El sector marítimo se hace eco de esta amenaza y se llevan a cabo una serie de iniciativas para intensificar la seguridad marítima que culminan con la aprobación del "Código ISPS", cuyo preámbulo se refiere a la necesaria colaboración de la Organización Mundial de Aduanas con el sector marítimo.

No cabe duda de la importancia de las Aduanas en materia de seguridad y de su conexión con el sector del transporte marítimo, pues una gran parte de los intercambios internacionales de mercancías se transportan por mar.