El Gobierno de los Estados Unidos a través de su departamento de Aduanas ("Cross Border Protection"), ha desarrollado dos novedosos programas que pretenden reforzar la seguridad y la tras habilidad de la carga que entra a Estados Unidos mediante acuerdos bilaterales entre la Aduana y los puertos de origen y los particulares que participan en la cadena de transporte, a saber: "Container Security Initiative" (CSI) o "Iniciativa para la Seguridad de los Contenedores" "Customs-Trade Partnership Against Terrorism" (C-TPAT) o "Alianza Aduanas-Comercio Contra el Terrorismo".
El programa CSI, fue implantado desde enero de 2002; y con el se pretende extender la zona de seguridad más allá de las fronteras americanas, de manera que éstas constituyen la última línea de defensa y no la primera. Así, con el programa CSI el control de la mercancía se efectúa en los puertos de origen que entran a formar parte de dicho programa. Así tenemos que en la actualidad, el programa CSI se halla implantado en algunos puertos de Norte América, Europa, Asia y África.
Para acceder al programa CSI, son necesarios una serie de requisitos de estructura y tecnología así como ciertos compromisos de las autoridades competentes en el puerto. Empero, en principio, sólo se inspeccionarán los contenedores identificados como "de alto riesgo" o aquellos que presenten manipulaciones en sus precintos o respecto de los cuales se haya obtenido nueva información sospechosa.[165]
En Colombia, se ha implementado el programa CSI, iniciando en la Sociedad Portuaria de Cartagena, el cual se va a extender próximamente a otros puertos tanto del atlántico como del pacifico. El programa CSI, dota a los puertos de origen de equipos de última tecnología que permiten revisar en forma eficaz y rápida los contenedores sin necesidad de abrirlos y verificar su contenido.
5.2.9.- LA PESCA MARÍTIMA: La Pesca Marítima es la acción u oficio de capturar peces en el litoral enmarca una de las actividades más antiguas del hombre. Tal forma de producción, que partió en sus orígenes del empleo de las más rústicas artes, ha sido objeto, gracias a una intensa labor de investigación y experimentación, de una transformación tan radical que hoy día contribuye sustancialmente a la alimentación humana.
El empleo de las más modernas artes en la pesca marítima, y en muchas ocasiones el sobreesfuerzo continuado, han llegado a poner en peligro la cantidad y calidad de los recursos pesqueros.
En la actualidad, la necesaria y urgente política de recuperación de los caladeros es una constante común para todos los países ribereños. La importancia de la actividad pesquera no ha sido tenida en cuenta en nuestro país no existiendo una política pesquera que sea de singular trascendencia. La Armada Nacional cuenta con el Instituto de Oceanografía realiza el estudio de las condiciones físicas, químicas y biológicas de las aguas de nuestros litorales, vigilando el estado los recursos pesqueros, lo que sería el punto de partida en el diseño de una política pesquera adecuada.
La trascendental importancia de las relaciones pesqueras internacionales exige la colaboración de un ente nacional que maneje los recursos pesqueros con el Ministerio de Asuntos Exteriores en la negociación de acuerdos internacionales de pesca y el ejercicio por aquélla de las funciones relacionadas con la actividad de las flotas en aguas internacionales o de terceros países y con las cuestiones internacionales en materia de pesca.
Colombia a pesar de contar con dos océanos, es uno de los países más atrasados en lo que hace referencia a la pesca marítima, no contando con una flota significativa de captura, encontrando que son muchas las naciones, (muchas distantes como Japón y Noruega) que llegan a nuestros mares a realizar faenas de pesca, en forma legal, pero sin embargo también son muchos los países que entran a nuestra zona marítima en forma ilegal, en caso de los pescadores artesanales Ecuatorianos en el pacifico y los nicaragüenses en el Atlántico, siendo sorprendidos por las patrulleras del Cuerpos de Guardacostas. En muchos de los casos conocidos se ha encontrado que los pescadores efectúan su labor en situaciones deprimentes vulnerándose los convenios de OIT y la gente de mar, inclusive se han encontrado menores de edad realizando labores prohibidas para ellos en los diferentes convenios internacionales, que vulnera tanto la normatividad laboral del país de origen como del nuestro.
5.2.10.- EMPRESARIO MARÍTIMO O ARMADOR. En sentido amplio, es empresario marítimo o naviero la persona -natural o jurídica- o personas que, por sí o por medio de un representante -el armador naval-, dedica uno o más buques, de su propiedad o de propiedad ajena -pero de cuya utilización dispone, en virtud de un título jurídico adecuado-, al ejercicio del transporte marítimo, cualquiera que sea la finalidad -comercial o no- de éste.
Se entiende por naviero a la persona encargada de facilitar o representar el buque en el puerto en que se halle. Esta construcción legal del concepto es fuertemente controvertida por la doctrina, que se encuentra dividida ante esta noción central del tráfico marítimo, que al constituir, en principio, el núcleo de imputación de las responsabilidades derivadas de la navegación, implica la determinación del titular de la empresa de la navegación.
Por último, la noción a cuyo tenor se entiende por naviero tanto al propietario del buque, que lo pertrecha, dota, avitualla y explota por su cuenta y riesgo, como a la persona encargada de representar al buque en el puerto en que éste se halle.
5.2.11.- SEGURO MARÍTIMO: Los seguros marítimos cubren los riesgos de transporte de bienes. Con el tiempo, este tipo de seguros son una mezcla de seguros sobre la propiedad que se dividen en seguros terrestres y seguros marítimos.
Los seguros terrestres cubren los riesgos asociados al transporte por tierra. Con el tiempo se amplió para cubrir los riesgos inherentes al transporte de cualquier propiedad y en la actualidad cubren sobre todo los riesgos que afectan a la propiedad móvil personal o comercial. Hoy día, el seguro más común ofrece la posibilidad de asegurar con una única póliza todo tipo de bienes de lujo: joyas, pieles, plata, obras de arte…
Los seguros marítimos se subdividen en tres: seguros para naves (cubren la posible pérdida o reparación del barco), seguros para el cargamento (pérdida o deterioro), y para protección e indemnización (cubre la responsabilidad del propietario de la nave frente a terceros), y se encuentran descritos en el titulo XIII, artículos 1703 AL 1765 del Código de Comercio.
El seguro de la nave protege a los propietarios de cualquier daño que pueda sufrir la embarcación. Suelen cubrir el riesgo de encallar, el hundimiento, el incendio o la colisión. La cláusula que cubre la colisión también cubre el seguro de responsabilidad por las pérdidas o daños que se provoquen al otro barco, así como a la carga que éste transporte.
El seguro que cubre la carga es válido para aquellos buques que transportan bienes marítimos o por vía aérea debido al comercio internacional. Los riesgos que cubre el seguro pueden ser específicos (por ejemplo, pérdida o daño debido al hundimiento del buque, o a un incendio) o "a todo riesgo", y pueden contratarse para un único viaje (póliza específica) o para múltiples viajes (póliza abierta). Esta última es la más habitual y suele cubrir los riesgos "de almacén a almacén", por lo que también cubre riesgos de transporte terrestre.
Cuando una nave está en peligro debido a un incendio, una tormenta o cualquier otra amenaza, deben tomarse todas las medidas posibles para mantenerlo a flote. A menudo, estas medidas dañan ciertas partes de la nave o del cargamento. En pro de la equidad, cada propietario asume una parte de la pérdida debido a las medidas tomadas para salvar el barco y la totalidad de la carga. Este método se conoce como prorrateo de las pérdidas.
El seguro de protección e indemnización (P & I) protege al propietario de la nave de la responsabilidad por daños al cargamento en la guardia y custodia; por la muerte de pasajeros, tripulación, manipuladores y otros; del daño causado a los rompeolas, muelles, cables submarinos y puentes; y, hoy en día, por daños causados por contaminación.
Otras formas de cobertura incluidas en los seguros marítimos cubren riesgos tan variados como los que afectan a los propietarios de diques, muelles, instalaciones para la reparación de buques, puertos deportivos y astilleros. Las pólizas para proteger los yates pueden realizarlas aseguradoras marítimas (lo normal es que estén destinadas a los grandes yates) y proporcionan un seguro tanto sobre la propiedad como por responsabilidad. Los veleros y los pequeños yates suelen estar asegurados por empresas de seguros terrestres. El seguro de construcción de naves cubren los riesgos de pérdida durante el proceso de construcción.
Como regla general, los seguros de fletes no cubren las pérdidas o daños sufridos debido a huelgas, motines, revueltas civiles ni guerras. Todos estos riesgos pueden cubrirse mediante aportaciones suplementarias.
Las primas de los seguros marítimos no están reguladas por ninguna autoridad gubernamental, sino por normas establecidas dentro de la industria naval. La cobertura se diseña en función de las necesidades de los propietarios de la nave y del cargamento, y las primas se establecen en función de la experiencia y consideración del asegurador, en un marco de competencia mundial.
Las aseguradoras tienen en cuenta multitud de factores a la hora de establecer las condiciones y las primas de cobertura de riesgos. Entre ellos destacan la percepción que tenga la aseguradora del valor del bien y del barco que asegura, la historia del propietario de los bienes que se aseguran y de la embarcación que los transporta, y las primas establecidas por las empresas competidoras. Entre los factores considerados en relación con el barco, tienen especial relevancia la gestión del propietario, la experiencia de la tripulación, la ruta a seguir, los puertos en los que calará y edad y estado de su conservación.
5.2.12.- ACCIDENTES DE LA NAVEGACIÓN: En las exposiciones clásicas del Derecho marítimo privado resulta usual englobar bajo la rúbrica de "averías" una serie de sucesos extraordinarios que acaecen con ocasión de la navegación y que tienen consecuencias jurídicas relevantes Así, el abordaje, el naufragio, Ia varada, la arribada forzosa, los daños al cargamento, etc., se reúnen clásicamente bajo este título de "averías".
El Código de comercio colombiano responde en parte a esta misma noción, pues si bien su titulo VI remite a los "DE LOS RIESGOS Y DAÑOS EN LA NAVEGACION MARITIMA" Capitulo primero engloba bajo el apelativo de "averías" que es "…Todos los daños que sufra la nave durante la navegación o en puerto, o las mercancías desde el embarque hasta su desembarque, y 2) Todos los gastos extraordinarios e imprevistos que deban efectuarse en beneficio de la nave o de la carga, conjunta o separadamente."
Sin embargo, y a pesar de su clasicismo, el tratamiento común de todos estos acaecimientos bajo este apelativo carece de cualquier valor dogmático o unificador, resultando más bien una especie de cajón de sastre para todo lo que excede de la normalidad del viaje marítimo.
En efecto, la circunstancia de que ocurran extraordinariamente no concede ningún carácter o rasgo unificador a la serie de muy distintos daños y gastos que pueden surgir durante una expedición marítima. En unos casos, los gastos o daños interesan sólo a las partes comprometidas en un contrato de transpone marítimo de cosas o personas y plantean un problema de asignación de riesgos en el marco de estos contratos. En otros, se trata de eventos que pueden generar responsabilidad extracontractual ante terceros ajenos al viaje. Por último, hay casos de dudosa clasificación, como la avería gruesa o la asistencia marítima. Englobar a todos ellos bajo la categoría de "averías" no sirve a ningún fin útil en el plano jurídico, puesto que carecen de un tratamiento unificado en lo sustantivo.
En los textos legales más modernos (Codice della Navigazione de 1942, Ley francesa de 1967 sobre Evenemems de Mer) se ha abandonado esta categoría. Sustituyéndola por la de "accidentes de la navegación marítima", de contenido más restringido que la anterior de "averías", pero de valor unificador superior. En efecto, se enmarcan como "accidentes" únicamente aquellos eventos accidentales, típicos de la navegación marítima que reclaman un tratamiento jurídico específico, diverso del que recibirían de aplicarse directamente las normas del Derecho común en materia de daños.
Es la especialidad derivada del dato técnico de la navegación la que justifica que ciertos accidentes marítimos merezcan un tratamiento jurídico individualizado por relación al común de los daños extra contractuales. Esta especialidad es la que presentan el abordaje, la avería gruesa, la asistencia marítima, los restos del naufragio y cierta clase de daños causados a terceros, bien por contaminación por hidrocarburos, bien por el transporte de sustancias nocivas o peligrosas. Por el contrario, no están presentes dentro de esta categoría aquellos daños o gastos que afectan únicamente a las partes de un contrato de fletamento o pasaje y que deben ser tratados y estudiados dentro de las normas a ellos dedicadas, como sucede con las arribadas forzosas, los daños a la carga producidos por naufragio o de otro modo los gastos ordinarios de la navegación o algunos supuestos de interrupción del viaje por riesgos extraordinarios[166]
Nuestro Código de Comercio bajo el título VI de los Riesgos y Daños en la navegación, se refiere al accidente o siniestro marítimo. La avería gruesa y común al abordaje y arribada forzosa; tratando el salvamento y la asistencia en el título VII, no incluyendo el naufragio. Señalando este, como un riesgo marítimo (Art. 1705 Co. co.).
En el orden antes citado, es preciso indicar que no define al accidente o siniestro marítimo, expresando, que se entiende por ellos, los definidos como tales por la ley, los tratados, convenios, o costumbre Internacional o Nacional.
En la Doctrina, la palabra "siniestro" se aplica al acontecimiento que ocasiona un daño material o un perjuicio muy grave.
En los seguros se define el siniestro, como la ocurrencia del hecho, establecido en el contrato de seguro como Riesgo Asegurado, y que genera la obligación del asegurado para con el asegurado.
Por ser el tema de los siniestros, propio del módulo de los seguros absorberemos el tema bajo la denominación:
5.2.12.1. LAS AVERIAS: En primer término y conforme al diccionario de la Real Academia Española la primera acepción de la palabra Avería, es la de DAÑO es decir detrimento, perjuicio y menoscabo, que afecten las mercaderías o los géneros (aparato-vehículo, o instalación) y en su segunda acepción, como el daño que sufre por cualquier causa, la embarcación o su carga. Por su extensión y analogía. Los sufridos por los bienes transportados y por los medios de transporte.
5.2.12.1.1. PÉRDIDA TOTAL, PÉRDIDA TOTAL REAL, PÉRDIDA TOTAL O ABSOLUTA, O PÉRDIDA TOTAL EFECTIVA. A lo que se conoce como Pérdida total y definitiva del objeto asegurado y que comprende 3 formas:
a. Cuando el objeto asegurado se destruye totalmente.
b. Cuando el objeto asegurado deja de ser una cosa de la especie asegurada.
c. Cuando el asegurado queda privado irremisiblemente del objeto aunque este siga manteniendo su especie.
5.2.12.1.2. PÉRDIDA TOTAL CONSTRUCTIVA, PÉRDIDA TOTAL ARREGLADA, PÉRDIDA TOTAL CONVENIDA, PÉRDIDA TOTAL ECONÓMICA. Es aquella, en que sin producirse la pérdida total o la desaparición del objeto asegurado, sus daños la hacen irreparable; o bien su reparación para impedir su pérdida total, supondría incurrir en gastos más elevados que su valor.
5.2.12.1.3. PÉRDIDA O DAÑOS PARCIALES. (Avería particular en el seguro marítimo), y es aquella que alcanza el objeto asegurado, sin producir su pérdida total, por causa o accidente eventual.
5.2.12.1.4. AVERÍA GRUESA O COMÚN: Cuando se intencionada y razonablemente algún sacrificio o gasto extraordinario para la seguridad común con el objeto de preservar de un peligro las propiedades comprometidas en un riesgo marítimo.
5.2.12.2. CONCEPTO Y CLASE DE AVERIAS: El Código de Comercio dedica a la delimitación del concepto de avería a los artículos 1514, al 1517, y 1529.
Describiendo en el Art. 1514, el concepto de avería, distinguiendo claramente entre las averías gastos y las que se conocen como avería daños.
Entendiéndose por las primeras "todos los gastos extraordinarios e imprevisto que deban efectuarse para beneficio del buque, el cargamento, o ambas cosas, desde el embarque hasta su desembarque, es decir durante la navegación); y las segundas, como todos los daños que sufra la nave desde que se hiciere a la mar en el puerto de salida hasta dar fondo y anclar en el de su destino, y las que sufran la carga desde que se carguen en el puerto de su expedición hasta que descarga en el puerto de destino o de consignación.
En base a estos preceptos legales se puede entender por "Avería", todo gasto extraordinario o eventual y todo daño y perjuicio concerniente a la nave o la carga. Sobre venidos durante la navegación, tanto si son o no causados deliberadamente para salvar la nave, el cargamento o ambas cosas redundasen o no en beneficio y utilidad común.
Esta distinción da lugar a la primera clasificación de las averías: en averías gastos y averías daños, y la segunda clasificación de las averías en avería simple o particular y avería gruesa o común, denominada por nuestra legislación mercantil, esta última como "Acto de avería gruesa o Común".
5.2.12.3. LA AVERIA SIMPLE O PARTICULAR: El artículo 1529 del Co. Co., al definirla señala como avería simple o particular, los daños o pérdidas que sean objeto de la nave o la carga, por fuerza mayor o caso fortuito, por vicio propio o por hechos de terceros en beneficio de la nave o de la carga.
5.2.12.4. JUSTIFICACIÓN Y LIQUIDACIÓN DE LA AVERIA SIMPLE O PARTICULAR: Nuestra legislación comercial no contempla el procedimiento específico a seguir para la justificación y liquidación de la avería simple o particular en el título de la avería, pero al fijar las funciones y obligaciones del capitán, señala en el numeral 10 del Art. 1501 que este debe "sentir por los hechos que mas adelante se enuncian, cuando ocurran durante la navegación, al acta de protesta en el libro de navegación, o bitácora y presentar copia de ella a la autoridad competente del primer puerto de arribo, dentro de las doce (12) horas siguientes a la llegada de la nave".
"Pérdidas o averías conocidas o presuntas al buque o de la carga".
Esta obligación es imperativa, razón por la cual, no puede ser modificada por voluntad de las partes.
5.2.12.4.1. AVERIA GRUESA O CANON: La avería gruesa es una Institución propia y peculiar del Derecho Marítimo, caracterizado por el reparto de los riesgos consumados que afectan una expedición marítima, consistiendo básicamente en un mecanismo jurídico en virtud del cual los sacrificios (daños o gastos) efectuados en beneficio común de los componentes de la aventura se distribuyen entre ellos.
Con el objeto de clasificar los aspectos conceptuales problemáticos en el estudio de la avería gruesa, la doctrina marítima ha distinguido entre el acto de avería y la contribución a la avería, fenómenos distintos que pertenecen a órdenes jurídicos diversos, por lo que es preciso analizarlos por separado.
El acto de avería, es el hecho generador del daño o del gasto en que consiste la avería gruesa basando este en un interés público de naturaleza irrenunciable, que se sustenta en las funciones del Capitán, que como superior jerárquico a bordo y responsable de la seguridad de la expedición.
La contribución de la avería que es la consecuencia jurídica del acto de avería gruesa y consiste en la obligación impuesta legalmente, a todos los interesados en la expedición de soportar una cuota proporcional del sacrificio causado por la actuación del Capitán[167]ese deber se ejecuta a través de un procedimiento que fija el importe de los daños y los distribuye entre todos aquellos llamados a contribuir.
La avería gruesa, es una de las instituciones mas antiguas del Derecho Marítimo que se basa en el principio fundamental, que toda empresa de navegación comporta riegos que deben ser asumidos por todos los interesados en la expedición marítima. El supuesto más conocido de la avería gruesa o común es la "Echazón" que se produce cuando, para intentar salvar la nave o la carga, conviene aligerar su peso; lo que se consigue arrojando por la borda de mar determinada cantidad de mercancía Este es precisamente el caso que contempla la "Lex Rhodia de jactu", cuya cita se ha convertido en inexcusable al estudiar esta clase de averías, y que se declara progenie griega- aparece recogida en el Digesto. Esta norma confería al propietario de las mercaderías sacrificadas una "actio locati" contra el "magíster navis"; y a éste, una "actio conducti"- o derecho de regreso – frente a los demás cargadores. Tras su paso por el "Hogerte Vater Recht tho Wisby", la encontramos en el "Libre del Consolat de Mar", que nos muestra al "senyor de la nau" pactando con los mercaderes a bordo de la nave y ante una situación comprometida, para "alijar" y efectuar la echazón. A través de otras compilaciones medievales – como los "Roles d"Olerón", el "Guidón de la Me" o el Código de las Costumbres de Tortosa- la institución de la echazón (como representativa de la avería común o gruesa) llega a la "Ordonnance" de 1681, de donde pasa a las Ordenanzas de Bilbao y al Código de Comercio francés de 1807[168]
La avería gruesa o común ha venido ampliando porque existe una relación inversamente proporcional entre las normas que tienden a configurar un régimen amplio de responsabilidad del transportista y las reglas de la avería común, pues cuanto más amplia es la responsabilidad del porteador, más reducido es el campo de aplicación de la avería común,[169] su ámbito de aplicación, de manera que hoy se basa más en el beneficio común o de los gastos" para la culminación del viaje", que para la solución del viaje, de manera que los armadores amparados en la avería gruesa, desplazan sobre los armadores parte de los costos y riesgos generados por su actividad comercial.
5.2.12.5 CONCEPTOS Y ELEMENTOS: Nuestro Código de comercio, en su Art. 1517 se refiere al "Acto de Avería", expresando al igual que la legislación internacional sobre la materia que solo existe acto de avería gruesa o común, cuando intencional y razonablemente, se hace un sacrificio extraordinario o se incurre en un gasto de la misma índole para la seguridad común, con el fin de preservar de un peligro, los bienes comprometidos en la navegación.
Guarda silencio el Art. 151, sobre dos extremos: Su inminencia y su origen, por lo que creemos que la inminencia no constituye una exigencia legal, y el origen del riesgo es indiferente, siempre que no haya sido provocado intencionalmente por el Capitán de la nave.
Según las consideraciones expuestas, puede definirse la avería común, como los daños o gastos de carácter extraordinario que se causen deliberadamente a la nave, su cargamento o ambas cosas a la vez, para salvarlas de un riesgo conocido y efectivo, en beneficio y utilidad común de todos los interesados en la expedición.
5.2.12.6.- ENCALLAMIENTO: Acto voluntario de poner una nave sobre suelo marino (arena) para evitar un peligro mayor, o involuntario por efecto de las condiciones del mar, o en dique seco para realizar reparaciones.
5.2.12.7.- EL ABORDAJE: El abordaje es uno de los accidentes de la navegación marítima moderna y consiste en el choque o colisión entre dos o más naves con resultado de daño en alguna de ellos. En la navegación a vela no se presentaban tan a menudo este tipo de accidentes ya por la peculiaridad de su entorno, en tiempos donde aparecen las naves a vapor y el uso de las hélices y cascos metálicos éstos transforman y dan un giro de revolución a la navegación marítima, dando paso a frecuentes colisiones con daños significativos en los buques y mercancías, provocando así definitivamente, el origen de una regulación jurídica detallada del supuesto en cuestión.
No existe precisamente un concepto legal de abordaje, el principio jurídico utiliza un concepto meramente material, como el que considera abordaje el "daño inferido a la nave o cargamento por el choque con otro". Ahora bien, no obstante la legislación no establece un concepto propio en si del tema tratado, es preciso determinar los extremos y alcances del supuesto hecho que se toma en consideración a efectos de aplicar la regulación especifica de este accidente marítimo, ya que esta regulación es, en algunos puntos tan importante que puede ocasionar responsabilidades a las partes.
Teniendo en cuenta lo anterior, el concepto doctrinal que se puede determinar para este tipo de eventualidades es, "choque entre dos o más naves que causa daños"; en este se pueden distinguir los siguientes elementos.
En la legislación colombiana se encuentra inserto en el Libro V, titulo VI capitulo II, artículos 1531 al 1539, del Código de Comercio.
5.2.12.8.- EL NAUFRAGIO: Al igual como sucede en materia del abordaje marítimo, tampoco encontramos una definición tacita en el Código de Comercio sobre este accidente en la Navegación Marítima, sin duda estamos ante uno o el más importante del tráfico marítimo por su gravedad; pero si nos limitamos al Derecho Marítimo el concepto que se da a esta expresión en el Diccionario de la Real Academia Española, se limita a decir que es "la perdida de un buque en la mar".
El Código de Comercio Colombiano lo contempla en el artículo 1705 entre los riesgos marítimos norma que dice "…DEFINICION DE RIESGOS MARITIMOS. Se entenderá por riesgos marítimos los que sean propios de la navegación marítima o incidentales a ella tales como tempestad, naufragio, encallamiento, abordaje, explosión, incendio, saqueo, piratería, guerra, captura, embargo, detención por orden de gobiernos o autoridades, echazón, baratería u otros de igual naturaleza o que hayan sido objeto de mención específica en el contrato de seguro."
Refiriéndonos a su naturaleza, este accidente es considerado como una avería simple o particular, tal cual como se define en el Artículo 840 del Código de Comercio español, según el cual se establece que "las perdidas o desmejoras que sufran el buque y su cargamento a consecuencia del naufragio (o encalladura), serán individualmente de cuenta de los dueños, perteneciéndoles en la misma proporción los restos que se salven". No obstante, por salvedad, puede revestir en algún caso el carácter de avería gruesa.
De acuerdo a lo mencionado en el Código de Comercio se pueden diferenciar y contemplar dos tipos de naufragios, que son: Casual y Fortuito.
Para determinar el tipo de accidente se debe acudir a la procedencia del caso, ya sea que fuese fortuito o por fuerza mayor, o bien que sea debido a malicia, negligencia o impericia del Capitán o cualquier otra persona de la dotación del buque. La anterior singularidad es relevante ante los efectos de responsabilidad, tanto en materia del Derecho Civil o Penal.
5.2.12.9.- EL ABANDONO: El naviero responde ilimitadamente con toda su fortuna, pero algunos casos de responsabilidad indirecta, mediante una expresa declaración suya, liberarse de esa responsabilidad abandonando la nave y el flete a sus acreedores, abandono que puede hacerse en especie la que se configura por la entrega de la nave y el flete.
El abandono a los asegurados o dejación, consiste entonces en la transmisión de la propiedad de la nave al asegurado en determinadas circunstancias, con el fin de pagar íntegramente la indemnización pactada.
El abandono a favor del estado de una nave, o de sus restos náufragos, se refiere e la limitación de responsabilidad por los gastos de extracción o haciendo abandono de aquellos a favor del Estado, manifestando su voluntad en ese sentido haciendo entrega del título correspondiente, no se puede invocar el abandono como limitación de responsabilidad, cuando el propietario haya incurrido en dolo o haya actuado con conciencia, de que el daño podrá producirse y que como consecuencia de ello se ocasionaren graves perjuicios. El artículo 710 del Código civil, señalaba que las especies naufragas que sean salvadas, serán restituidas por la autoridad a los interesados, pendiente el pago de expensas y la gratificación del salvamento.
Si no aparecen interesados dentro de los treinta días siguientes al naufragio, se procederá a declarar Mostrencas las especies salvadas, previo el juicio correspondiente, no pudiendo la gratificación del salvamento, pasar de la mitad del valor de las especies.
El abandono se encuentra regulado en nuestra legislación en el libro V del Decreto 410 de 1971, capitulo VII, artículos 1737 al 1747, Código de Comercio.
5.2.12.10.- EL SALVAMENTO MARÍTIMO: Salvamento, en Derecho marítimo, es la recuperación de naves que se han hundido o se encuentran encallados, así como rescate de sus cargamentos, por la acción violenta del mar. El término también designa el premio con el que se recompensa, por parte de la autoridad, a los voluntarios que intervienen en el acto de salvamento. Este concepto se aplica también a los pecios o balsas neumáticas de los náufragos, así como a los aviones abandonados en el mar, a los objetos de valor flotantes o a la recuperación de los barcos aprehendidos por los piratas y a los objetos de guerra. Es posible que un barco tripulado, aunque sólo se encuentre a bordo su capitán, rehusé una oferta de salvamento, pero un barco abandonado puede ser objeto de salvamento en cualquier caso, a iniciativa de personas privadas, de un gobierno o de la propia tripulación que tuvo que abandonar el barco por orden de la autoridad, si bien esto último requerirá el permiso de las autoridades navales si se trata de un barco de la Armada.
5.2.13. ESTRUCTURA PROPUESTA: Ante la carencia de la jurisdicción Marítima y fluvial en Colombia se requiere implementar una estructura jurídico administrativa que conozca de de los procesos jurídicos atenientes al derecho marítimo y fluvial dentro de los cuales se contemplará lo relativo a: 1) Principios de la jurisdicción marítima y fluvial; 2) Competencia en la jurisdicción marítima, 3) Regla general de competencia, 4) Características del proceso marítimo; 5) Paradigmas del proceso marítimo, 6) Trámite de especial pronunciamiento de la excepción de prescripción en el proceso marítimo. 7) Funcionarios de la jurisdicción marítima y fluvial, 8) Algunas limitaciones y recomendaciones. 9) Enseñanza del derecho marítimo en las universidades colombianas.
5.2.13.1.- PRINCIPIOS DE LA JURISDICCIÓN MARÍTIMA Y FLUVIAL: Los principios de la Jurisdicción Marítima y Fluvial serían aquellas reglas que otorguen la estructura, la forma y limita las diferentes fases del proceso con el objetivo de que se logre el reconocimiento de los derechos consagrados en las normas sustantivas (Civil, Laboral, Comercial, Penal y Administrativa).
Estos serían los siguientes:
I. Los procesos marítimos sólo podrían iniciarse a petición de partes. principio que se encuentra en el Código de Procedimiento Civil en su artículo 2º, de esto se desprende un carácter positivo, porque se da una libertad de disposición sobre el contenido y desarrollo del proceso. El proceso se inicia por una persona (actor) distinto del juez que al entablar la demanda promueve la actividad jurisdiccional. Se exceptuaría el Homicidio culposo en nave o instalaciones portuarias o similares.
II. El proceso marítimo sería fundamentalmente oral con impulso de oficio, con inmediación, la prueba se recibiría directamente por el Juez, existe la concentración, ya que en vez de dividir el proceso en una serie indefinida de fases, en el proceso marítimo se concentraría la demanda, contestación y audiencia. También se daría publicidad a la audiencia.
III. El principio de impulso procesal, el Juez o Tribunal, impulsaría la marcha sin necesidad de que las partes soliciten hacerlo; y simplemente se daría efectivo cumplimiento a las normas que regulan el proceso.
IV. Otro principio con que contaría esta jurisdicción sería el principio de lealtad procesal. El Dr. Barsallo señala: "Una de las finalidades perseguidas por las legislaciones de todos los países consiste en la moralización del proceso como medio efectivo e indispensable para la recta administración de justicia".
V. El principio de economía procesal, el proceso ha de desarrollarse con la mayor economía de tiempo, gastos y esfuerzos, ya que tanto el juez como los órganos auxiliares de los tribunales tomarían medidas legales para lograr la mayor economía procesal.
VI. El principio de congruencia, el cual consagraría que "No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pedido de la demanda. Si lo pedido por el demandante excede de lo probado sólo se concederá lo probado." No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pedido en la demanda.
VII. Se consagraría el principio de la doble instancia, ya que admitiría los recursos ordinarios de reposición y apelación y los recursos de revisión y casación que son recursos extraordinarios.
VIII. Se contemplaría la creación de una Fiscalía Delegada Especial en asuntos Marítimos y Fluviales, la cual, de conformidad con la Ley 906 de 2004, y Ley 1142 de 2007, presentaría las solicitudes de audiencia en los procesos penales de competencia de los Juzgados Marítimos y Fluviales.
5.2.13.2.- COMPETENCIA EN LA JURISDICCIÓN MARÍTIMA: Competencia: es la facultad de conocer en determinado asunto de carácter judicial con preferencia a otro tribunal de justicia. También es definida como la facultad de administrar justicia en determinadas causas.
La Competencia Marítima sería la facultad de administrar justicia en los asuntos marítimos, como lo son los actos de comercio marítimo, lo concerniente a los actos de tráfico y transporte marítimo, que involucren naves, puertos, canales, vidas humanas, y derechos de la gente de mar, y que se encuentran debidamente regulados en las normatividades sustanciales de las diferentes áreas de Comercio, Laboral, Civil, Penal y Administrativa.
5.2.13.3.- REGLA GENERAL DE COMPETENCIA: Como regla general atribuibles a la "competencia privativa" sobre los asuntos marítimos y fluviales al Tribunal Marítimo y Fluvial y a los Juzgados Marítimos y Fluviales de la República de Colombia, se basarían en criterios de competencia de carácter territorial, donde dichos entes judiciales podrían conocer de los casos que se den exclusivamente dentro del territorio Colombiano.
El término "competencia privativa" en la medida de la exclusividad que tendrían el Tribunal Marítimos y Fluvial Nacional y los Juzgados Marítimos y Fluviales de Colombia para conocer en primera instancia de las causas relacionadas al comercio, transporte de cosas y pasajeros y tráfico marítimo, que involucren naves, puertos, vidas humanas, y derechos de la gente de mar.
Requisitos necesarios para que el Tribunal Marítimo y Fluvial Nacional y los Juzgados Marítimos y Fluviales, adquieran competencia:
Que la causa que de origen a la acción constituya un acto de comercio, transporte de cosas y pasajeros y tráfico marítimo, que involucren naves, puertos, vidas humanas, y derechos de la gente de mar.
Que geográficamente dicha causa haya surgido en las aguas marinas y fluviales de la República de Colombia.
Dentro del Código de Comercio se mencionan los actos que pueden ser considerados de comercio marítimo entre algunos podemos mencionar:
La compraventa de buques o aparejo, combustibles y demás objetos necesarios para la navegación.
Los mandatos especiales entre el naviero y el Capitán de la nave o entre el naviero o el cargador y el sobrecargo.
Según la regla general de competencia, es en la República de Colombia donde tendría que surgir las causas que le atribuyen competencia al Tribunal Marítimo y Fluvial Nacional y de los Juzgados Marítimos y Fluviales.
La creación de esta jurisdicción implica la expedición de la Ley Orgánica de Espacios marítimos y fluviales, obligándose a la elaboración de normas que regulen el procedimiento ordinario a seguir en la Jurisdicción Marítima y fluvial, en aquellas circunstancias que den originen al desarrollo de las actividades enmarcadas dentro de las normas sustantivas correspondientes a la actividad marítima y fluvial, relacionadas con el Comercio Marítimo, la Ley General de Puertos, la Ley de Pesca, las acciones civiles, Penales y Administrativas; por otra parte, la tendencia a buscar la uniformidad del derecho marítimo, que en el ámbito de la Organización Marítima Internacional, ha producido una serie de Convenciones Internacionales de las cuales Colombia es parte.
De esta manera los jueces Marítimos y Fluviales tendrían en sus manos una herramienta que le facilitará la ardua tarea de administrar justicia a personas naturales y jurídicas, colombianas o extranjeras que efectúen actividades en este medio, sobre las naves inscritas en la Dirección General Marítima y sus Capitanías de Puerto, independientemente de las aguas donde se encuentren; y sobre las naves extranjeras que se encuentren en aguas bajo jurisdicción nacional; conocerían, además, de los derechos y acciones derivados de las operaciones que tengan lugar en las zonas portuarias, y de cualquier actividad sobre todo el espacio marítimo y fluvial nacional en la medida que las normas del ámbito marítimo y fluvial le den competencia.
Se regularía la jurisdicción y la competencia del Tribunal Marítimo y Fluvial, la cual se establecería en una Ley Orgánica de Espacios marítimos y fluviales y sobre todo en los diferentes tratados y convenios internacionales. Los Juzgados de Primera Instancia y el Tribunal Marítimo y Fluvial Nacional conocerían de todos los asuntos, actos, cuestiones y recursos de amparo y de nulidad por ilegalidad en las materias que les atribuyan las normas respectivas, salvo la competencia atribuida a la Corte Suprema de Justicia.
5.2.13.4.- CARACTERÍSTICAS DEL PROCESO MARITIMO
A. Los Términos.
Los términos correrían en días hábiles.
La ejecutoria de los autos y Sentencias sólo toma en cuenta el tipo de recurso que contra ellas se pueda interponer.
Los términos se pueden prorrogar, reducir, ampliar y reponer por voluntad o petición de las partes.
B. Amplitud en el tipo de cauciones que serían admisibles.
C. Novedosos y efectivos mecanismos de notificación.
D. Competencia nacional e internacional.E. La solicitud de medida previa se presentaría conjuntamente con la demanda.F. De acuerdo a la finalidad del secuestro se fijaría la caución de daños y perjuicios que se debe garantizar mediante póliza.
5.2.13.5.- PARADIGMAS DEL PROCESO MARITIMO: Entendiendo paradigma como ejemplo que sirve de norma o prototipo modelo a imitar, nos vamos a ocupar ahora de algunas reglas o mecanismos procesales consignados normativamente en la ley de procedimiento marítimo, que se pudiesen considerar dignos de ser utilizados, previa adopción legal de los mismos.
5.2.13.6.- TRÁMITE DE ESPECIAL PRONUNCIAMIENTO DE LA EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN EN EL PROCESO MARÍTIMO. Inicialmente debemos tener en cuenta que excepción, dentro de la nomenclatura procesal, se le conoce como el medio de defensa con que cuenta el demandado en un proceso.
En cuanto a la oportunidad para interponerlas, el demandado podría, al contestar la demanda, en sus alegaciones o mediante los recursos ordinarios, aducir o valerse de excepciones."Esta regla de oportunidad y preclusión resultarían ser similar a la que prevé el Código de Procedimiento Civil para los procesos de conocimiento.
En cuanto a la fase del proceso, en la cual el tribunal deba pronunciarse resolviendo el fondo de una defensa del demandado contenida en una excepción, tanto el Procedimiento Marítimo como el Código de procedimiento Civil, deben coincidir en señalar que las excepciones de fondo se resuelvan en la sentencia.
No obstante lo anterior, los cuerpos procesales suelen establecer que algunas excepciones, así las cosas es común encontrar que la norma señala que ciertas excepciones se tramitarán como excepciones previas y de especial pronunciamiento.
En el proceso marítimo concretamente, esta fórmula procesal ocurriría cuando el medio de defensa es alegado en la contestación de la demanda, que es cuando termina la fase expositiva del proceso y sin continuar con el trámite normal del mismo, el juez convocaría a las partes para una audiencia especial, que forma parte del trámite ordinario, para decidir una o varias excepciones que la misma ley señalaría y que se pueden decidir previamente.
Dentro del proceso marítimo se podría dar trámite previo al denominado "excepción de prescripción de la acción", el demandado podría alegar como defensa en juicio, que la pretensión del actor o demandante se encuentra prescrita, por ende extinguida, con lo cual lo agota o destruye y consecuentemente el demandado debería ser absuelto.
5.2.13.7.- FUNCIONARIOS DE LA JURISDICCIÓN MARITIMA Y FLUVIAL. Para ocupar los cargos de Magistrados, Jueces y empleados de la Marítima y Fluvial, deben reunir los requisitos exigidos en la Ley 270 de 1996.
La jurisdicción Marítima y Fluvial, haría parte de la Rama Judicial, siendo los salarios de los funcionarios y empleados los correspondientes a los del Tribunal Superior y a los Juzgados del Circuito de la jurisdicción ordinaria.
5.3.-ALGUNAS LIMITACIONES Y RECOMENDACIONES.
Las limitaciones para que en Colombia se cree la Jurisdicción Marítima y Fluvial radica básicamente en el desinterés de la clase política de fortalecer jurídicamente nuestros mares y ríos por desconocimiento de la gran importancia que ello significa para el desarrollo integral del país y de su gente. Estas limitaciones surgen desde el mismo momento en que los profesionales del derecho, en la gran mayoría de los entes universitarios no reciben capacitación referente al Derecho Marítimo, y si lo llegan a ver es en la clase de derecho internacional cuando ven la parte pertinente a las áreas marinas y submarinas del país.
Se carece de políticas motivadoras para el surgimiento de flotas mercantes como otrora existían en Colombia, la falta de incentivos y de garantías jurídicas han hecho que las firmas o compañías navieras abanderen sus buques en países como Panamá en donde además de recibir rebajas en el cruce del canal, tienen como garantía tanto los armadores como la gente de Mar, el Tribunal Marítimo de Panamá, en donde se dirimen todos los conflictos atenientes a la navegación.
Es por ello que se recomienda dentro del presente trabajo como idea principal la Necesidad del tribunal marítimo y Fluvial y para ello se hace un análisis profundo del asunto pues como ya se ha dicho el Derecho marítimo por su complejidad debe ser independiente frente a las otras áreas del Derecho, hechos éste que no se ha comprendido del todo por nuestros legisladores y gobernantes. En el cuerpo del presente trabajo se hace un recuento histórico de cómo surgió el derecho Marítimo, su campo de aplicación, sus beneficios, y su posible conformación además de traerse lo referente a las experiencias de otros países en donde ya existe el Tribunal Marítimo, como referencia de Derecho comparado.
5.3.1.- ENSEÑANZA DEL DERECHO MARITIMO EN LAS UNIVERSIDADES COLOMBIANAS. El Derecho marítimo ha tenido una gran importancia histórica que se mantiene hasta nuestros días, siendo una rama muy importante del Derecho en general. Esto se debe a que el transporte por mar es muy utilizado para transportar pasajeros y las mercancías objeto de compraventas internacionales, lo que genera relaciones laborales entre los armadores y tripulantes, contratos de diversa índole entre los transportadores y los comerciantes, y en traslado de los pasajeros y las mercancías acontecen situaciones en las que se ven inmersos tanto los comerciantes, los tripulantes así como quienes se encargan del cargue y descargue de las mercancías en los diferentes puertos. Ante dichas circunstancias se debe tener una preparación para desempeñar las diferentes actividades que acobija el Derecho Marítimo, y es por ello que los comerciantes deben estar asesorados por abogados expertos en derecho comercial y civil, los tripulantes por un profesional experto en derecho del transporte, y quienes manipulan las mercancías en el cargue y descargue por un experto en derecho civil, penal y comercial.
Son pocas las universidades en nuestro país que cuentan con programas de postgrado en especializaciones en derecho Marítimo, y paradójicamente éstas en su mayoría, no se encuentran a la orilla del mar, sino a unos 2600 metros sobre el nivel del mar, y a unos 500 kilómetros de distancia aproximadamente.
5.3.2. CREACIÓN DE LAS GOBERNACIONES MARÍTIMAS Y FLUVIALES: Al interior de la Dirección General Marítima, se requiere, una vez implementada la Jurisdicción Marítima y Fluvial propuesta, una reforma en su estructura y funcionamiento y es por ello que se plantea la creación de la figura de las Gobernaciones Marítimas y Fluviales, las cuales atenderían muchas de las funciones que actualmente se centralizan en la DIMAR, en Bogotá, tendrían el manejo de la señalización marítima, y otras funciones que actualmente están delegadas al Ministerio de Transporte por intermedio de las Inspecciones Fluviales y a la Superintendencia de Puertos y Transporte. Serían tres Gobernaciones Administrativas Marítimas y Fluviales, (Gobernación del Mar de balboa, Gobernación del Mar Caribe y Gobernación Interior Fluvial), siendo el superior inmediato de las Capitanías de Puerto de su jurisdicción.
A las gobernaciones Marítimas y Fluviales les correspondería asumir las investigaciones, ungiendo como Fiscal ante los Tribunales y Juzgados Marítimos y Fluviales, en los procesos Penales, Civiles, Laborales y Administrativos.
5.3.3. CAPACITACIÓN DE LOS FUNCIONARIOS Y EMPLEADOS DE LA JURISDICCIÓN MARÍTIMA Y FLUVIAL. Una vez creado el Tribunal Marítimo y Fluvial en Colombia y sus demás dependencias, se requerirá la capacitación de los funcionarios y empleados, teniendo en cuenta que es un área especial y novedosa al interior de la justicia Colombiana. Es por ello que la capacitación dependería de la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla del Consejo Superior de la Judicatura, de la Escuela Naval de Cadetes Almirante Padilla y de los Institutos Marítimos creados para fomentar la cultura marítima tales como la Liga Marítima de Colombia, el Instituto Marítimo de Colombia, entre otros.
La armada Nacional cuenta con grandes oficiales del cuerpo administrativo, activos o en uso de buen retiro, preocupados por el engrandecimiento del conocimiento de los asuntos marítimos, y sobre todo de lo referente al área del derecho, quienes harían grandes aportes para el diseño y creación de la jurisdicción Marítima y Fluvial. No se debe olvidar, y así se expone en el punto 5.3.1. del presente trabajo, de lo importante que resulta dictar en las facultades de Derecho la cátedra de derecho Marítimo, materia obligatoria en los Centros de Estudios Superiores de los países Desarrollados, pues saben de la importancia de crear en los nuevo profesionales conciencia marítima y de su importancia para el desarrollo de un país y de sus habitantes.
CAPITULO VI
Conclusiones y recomendaciones
En el presente trabajo se pudo describir claramente los prototipos dogmático-formalistas que hacen referencia al surgimiento del derecho Marítimo en el mundo y la pauta realista-sociológica que se enmarcan en los aspectos conceptuales o reales de las instituciones y normas jurídicas que componen esta especial rama del derecho.
Se pudo establecer una clasificación de los argumentos esbozados dentro de los cuales se realizó un análisis histórico jurídico del derecho marítimo, por cuanto se le hizo un seguimiento a esta institución jurídica desde sus orígenes hasta el presente, para lo cuál se hace alusión a legislaciones históricas, tanto nacionales como extranjeras, partiéndose del Derecho Romano.
De igual manera se procedió a la realización de una descripción Jurídico-Comparativa, a fin de buscar las similitudes y diferencias en normas jurídicas o instituciones formales entre dos o más sistemas jurídicos. (Chino, Italiano, Norteamericano, brasilero, Panameño y Venezolano), estableciendo la necesidad y factibilidad de crear en Colombia los Tribunales Marítimos y Fluviales.
Es por ello que en la segunda parte de este trabajo haré un estudio Jurídico-Descriptivo, utilizando para ello se establecerá un método de análisis para en lo posible descomponer el problema jurídico en sus diversos aspectos, estableciendo relaciones y niveles que ofrecen una imagen de funcionamiento de una norma o institución jurídica, como es el caso del derecho Marítimo.
Conforme a lo anterior se tratará de dar pasos preliminares frente a un problema jurídico, resaltando sus principales facetas, pero sin penetrar en las raíces explicatorios del asunto. Esta tesis abre el camino para investigaciones más profundas en el campo Jurídico-Exploratorio respecto a la situación actual del Derecho Marítimo en Colombia.
6.2 JUSTIFICACIÓN DEL TRABAJO DE GRADO "NECESIDAD DEL TRIBUNAL MARÍTIMO Y FLUVIAL EN COLOMBIA"
Todo trabajo de grado necesita una justificación, del mismo modo una estructura prediseñada básica para asegurar la calidad del trabajo, lo cual no significa que esa estructura pueda sufrir alguna modificación a medida que avanza la investigación, y este anexo es un ejemplo de ello, pues debemos ampliar la justificación respecto a la Necesidad del Tribunal Marítimo y Fluvial en Colombia, y del porqué decidimos elegir este tema tan poco o nada tratado al interior de las aulas universitarias, dentro del Legislativo, incluso dentro de las mismas Ramas Judicial y Ejecutiva.
6.2.1 ELECCIÓN DEL TEMA. La ausencia de una jurisdicción especial en lo marítimo ha dejado de lado la existencia de un progreso dentro del derecho colombiano en este campo; con los años en los países con costas o con grandes masas de aguas navegables interiores, han ido creando conciencia en la necesidad real de fortalecer institucional y jurídicamente su legislación marítima y fluvial interna, hasta el punto de empezar a considerar la creación al interior de los órganos de justicia el área de Derecho Marítima y Fluvial.
El aumento de la navegación bien por la actividad comercial, turismo o de industria, hace que se presenten cada vez más conflictos de orden Comercial, Civil, Laboral, Penal, o Administrativo, convirtiéndose en una actividad habitual en los diferentes Juzgados de todo orden ubicados en los principales puertos del país, el llevar procesos en razón a los abordajes, averías, o accidentes marítimos de todo orden, incluyendo los conflictos de orden laboral y/o administrativo, correspondiéndole a funcionarios que no tienen o no han tenido experiencia alguna en estos asuntos, bien por falta de práctica o de capacitación profesional.
Es por ello que dentro del trabajo monográfico se quiere presentar la justificación y de la real necesidad del Tribunal Marítimo y Fluvial en Colombia y es por ello que a continuación se justificará y se tratará de resolver algunos interrogantes al respecto.
6.2.2 ¿POR QUÉ SE HACE NECESARIO DEL TRIBUNAL MARÍTIMO Y FLUVIAL EN COLOMBIA? Por cuanto se carece dentro de la estructura de la Justicia colombiana esta disciplina especial del derecho. Una disciplina se califica así cuando tiene por objeto una materia que, por sus particularidades, requiere normas propias que suponen la "plenitud de la disciplina".
Sin embargo, autonomía no es especialidad: no todas las disciplinas jurídicas especiales son autónomas. Un derecho especial sólo se puede considerar autónomo cuando se funda sobre un sistema de normas independientes, que imponga el recurso al derecho común solamente en vía subsidiaria y después de que resulte vana la extensión analógica de las normas de derecho especial. Autonomía viene a significar la posibilidad de gobernarse con las propias normas hasta el límite máximo consentido por esas mismas normas.
Cuando la doctrina propugna la autonomía científica de un determinado sector de la experiencia jurídica, lo que se está haciendo en el fondo es sostener que, si se aplicara a ese sector los principios de la disciplina troncal, dentro de los cuales era tradicional subsumirlo, no se satisfarían las exigencias de la justicia.
Es opinión difundida que el Derecho Marítimo es autónomo, pero hay que esclarecer si hablamos de la verdadera autonomía: autonomía científica sustancial, no meramente formal ni siquiera legislativa. Es decir, si se trata de un complejo orgánico o de excepciones aisladas y desorganizadas. De las particulares exigencias de la materia de la navegación pueden surgir normas excepcionales (derogaciones de las reglas generales del derecho) que no son principios generales, responden a determinadas directrices y pueden generar un complejo orgánico. Debe tratarse de una materia que tenga una cierta extensión, complejidad, características particulares y dé lugar a un complejo orgánico de normas. Apoyan el concepto de autonomía del Derecho Marítimo el indiscutible carácter sui generis de sus instituciones, la necesaria tutela de la seguridad de la navegación, la internacionalidad de la disciplina, la naturaleza del fenómeno de la navegación, los riesgos de la mar, la particularidad técnica y la existencia de principios generales propios de la materia y diversos de los del derecho común.
Dentro del trabajo de monografía se trae a colación los conceptos del profesor de Derecho Marítimo Español IGNACIO ARROYO MARTINEZ, quien en su libro "COMPENDIO DE DERECHO MARITIMO", capitulo 3º titulo II, que hace referencia a las competencias en materia marítima, pasando por la constitución y de la competencia sobre el dominio público marítimo, y que se tendrán como base primordial para hacer una comparación más amplia del derecho marítimo Español y del colombiano.[170]
6.2.3 ¿QUÉ SE BUSCA CON ESTA INVESTIGACIÓN? La prospección histórica y el sentido actual justifican la existencia de un Derecho Marítimo como independiente de las demás áreas del Derecho (Civil, Comercial, Laboral Y Penal), pues hay aspectos del derecho viviente que no pueden reducirse al estricto marco del Derecho Mercantil marítimo, ni se agota en el Libro V de nuestro Código de Comercio. Se pueden presentar serios reparos, tanto a una teoría general del Derecho Marítimo que pudiera justificar el particularismo, como a una teoría general del derecho de la navegación como derecho especial, por razones de oportunidad y de vigencia, concluyendo que su preconizada ciencia del Derecho Marítimo o marino no se constituye como rama autónoma del ordenamiento.
Modernamente se alude a un criterio espacial la "maritimidad" (como superador del limitado hecho de la navegación, integrador de normas públicas y privadas de derecho interno (Derecho Marítimo) e internacional (derecho del mar) y capaz de fundamentar una ciencia jurídica autónoma e independiente de otras ramas del derecho. [171]
En razón a lo anterior se hace el planteamiento en el trabajo propuesto de desligar la competencia que hoy tienen los Jueces Civiles, Laborales y Penales, en razón a los hechos propios de una jurisdicción especial como es la marítima, en donde un funcionario especializado conocería de los litigios y conflictos que se presenten en razón a la navegación bien marítima o fluvial.
6.2.4 ¿CUÁL ES LA JUSTIFICACIÓN? Como cualquier otra disciplina jurídica, el Derecho Marítimo tiene unas formas o modos de manifestarse que, según la enumeración clásica son la ley, la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina, todas ellas inspiradas en los principios generales del Derecho.
Habida cuenta de que la doctrina no es fuente directa en la creación del Derecho, nos detenemos en la exposición de las otras fuentes y muy especialmente en la ley y en los Tratados o Convenios internacionales, en razón a la importancia que ha tenido y sigue teniendo esta fuente para la formación del Derecho Marítimo. Debe advertirse, no obstante, que la aportación doctrinal ha sido fuente inspiradora de este Derecho, bien por medio de monografías, o trabajos publicados en revistas o de cursos, congresos o simposios organizados por universidades o institutos especializados tanto nacionales como internacionales, en algunos casos con anticipación y en otros cooperando con el legislador a resolver las cuestiones planteadas por el hecho de la navegación, y es por ello que nos planteamos el siguiente interrogante pues es claro que en Colombia se cuenta con muy poca doctrina y jurisprudencia respecto a esta clase de investigación desconocida para la mayoría de los abogados egresados de sus diferentes Universidades:
6.2.5 ¿PORQUÉ SE INVESTIGA SOBRE ESTE TEMA? El concepto de una disciplina jurídica debe responder a dos cuestiones esenciales: el criterio que delimita la materia y la naturaleza de sus normas. Ambos aspectos están indisolublemente unidos, de tal suerte que acotar el objeto del conocimiento, delimitando un sector de la realidad social, permite afirmar si se justifica un régimen jurídico especial.
El Derecho marítimo es un conjunto de relaciones jurídicas que nacen o se desarrollan con el mar, Por consiguiente el mar y lo marítimo constituyen los criterios delimitadores de la materia. Esa definición significa reconocer la autoría de la disciplina, primero en el campo científico y después en los niveles legislativo, judicial y académico o universitario. Y, por otra parte, el derecho marítimo se concibe como un derecho general que incluye tanto los aspectos de Derecho privado como público, nacional e internacional. Esa idea supone una concepción más amplia que la contemplada en los textos positivos (Código de Comercio principalmente) y en los planes de estudio en nuestras facultades de Derecho trocean el derecho marítimo entre e Derecho mercantil (las relaciones marítimas privadas) y el Derecho Internacional público (el denominado Derecho público del mar).
La autonomía científica significa que el Derecho Marítimo constituye una disciplina científica, extendida a un conjunto de saberes, articulados en un sistema y con unos principios propios. A partir de ahí, la autonomía científica reivindica tres grados de autonomía:
a.) LEGISLATIVA, es decir conjunto de normas propias, no sometidas a otra rama del ordenamiento (mercantil, administrativo, internacional, laboral, etc.) y sin perjuicio de la unidad del ordenamiento jurídico.
b.) JUDICIAL, es decir, el enjuiciamiento de las causas marítimas debe reservarse a Juzgados y Tribunales especializados en Derecho Marítimo. La especialización judicial no es incompatible con el reconocimiento de la jurisdicción ordinaria; es más, la presupone pues no se trata de crear una jurisdicción especial, sino de articular, en aquellos Circuitos judiciales con presencia marítima, un sistema de reparto que permita entender de los asuntos marítimos a los Juzgados especializados en Derecho marítimo, conforme a las cuatro propuestas planteadas dentro del trabajo de investigación.
c.) ACADEMICA O UNIVERSITARIA equivale a reconocer el Derecho Marítimo como asignatura propia en los planteles de estudio y, consiguientemente, dotar cátedras e institutos universitarios para la investigación y enseñanza de esta disciplina.[172]
Del concepto anterior se extrae que definitivamente se justifica la creación de la jurisdicción Marítima al interior de la Rama Judicial, para que bajo esta competencia se diriman todo lo referente a la navegación y que en definitiva también abarca las zonas portuarias, y lo más importante, a la gente de mar.
Además de la delimitación de nuestro objeto de estudio, la formulación interrogativa del problema de la investigación, la redacción de los objetivos, es necesario justificar la utilidad de la investigación propuesta. Es decir hay que plantear claramente los beneficios que se obtendrían, la utilidad del estudio, etc. hecho del cual se habla claramente dentro de este trabajo de investigación.
Algunos criterios que se han propuesto para evaluar el valor potencial de la presente investigación son los siguientes:
RELEVANCIA SOCIAL: ¿Cuál es su trascendencia para la comunidad marítima y fluvial?
¿Quiénes se beneficiarían con los resultados de la presente investigación?
¿De que modo?
IMPLICACIONES PRÁCTICAS. ¿Ayudara a resolver algún problema práctico dentro del Derecho Colombiano?
VALOR TEÓRICO. ¿Con la investigación se llenara algún hueco de conocimiento dentro del Derecho colombiano?
¿La información que se obtenga servirá para desarrollar o apoyar alguna teoría?
¿Pueden surgir ideas, o recomendaciones para futuros estudios?
El aspecto de relevancia social de las implicaciones prácticas y del valor teórico, se plasma clara y profundamente dentro del presente trabajo de investigación, determinando punto por punto la real necesidad de implementar el Tribunal Marítimo y Fluvial en Colombia.
Esta parte responde a una pregunta ¿Por qué y para qué se investiga sobre este tema? Pues son muchas las motivaciones que nos llevaron a desarrollar y presentar el trabajo de investigación y estas motivaciones pueden ser de varios aspectos tales como:
EL PRÁCTICO: La ayuda que esta investigación ofrece a nuestra futura vida profesional.
EL METODOLÓGICO: Nos referimos a los aspectos exploratorios, descriptivos y explicativos en los que convergen las encuestas, formularios o todos los instrumento que se utilizaron y de su importancia en la investigación.
EL TEÓRICO: Se trajo al interior del trabajo de investigación "NECESIDAD DEL TRIBUNAL MARÍTIMO Y FLUVIAL EN COLOMBIA" a toda aquella teoría necesaria, que a su vez nos ayudará en la ampliación de los aspectos hipotéticos para lograr el cumplimiento de los objetivos de estudio que se utilizaron como instrumento de investigación: La recolección de datos e informes consignados en la doctrina nacional e internacional referentes al Derecho Marítimo y la Derecho del Mar, los cuales nos ayudaron a ver las causas que generan el problema de manera más visual.
La primera pregunta que se planteó al iniciar este trabajo de monografía era definir y acotar muy bien el tema del problema a investigar.
Este es el punto de partida, habiendo determinado el tipo de investigación científica que llevamos a cabo, establecimos no solo qué se quiere investigar sino también lo que se intenta expresar con la implementación del área del Derecho Marítimo y Fluvial dentro del Derecho Colombiano.
Así pues un estilo adecuado a nuestro campo, el Derecho Marítimo enmarcado dentro de la necesidad de crear el Tribunal Marítimo y Fluvial en Colombia, es una tesis de tipo monográfico, en la cual tratamos un tema actual relacionado con el desarrollo del país en su aspecto marítimo y fluvial, que evalúa mediante las hipótesis definidas y que puedan llegar a conclusiones válidas con resultados que representen la realidad a la cual nos referimos.
Este tipo de investigación es el que nos motiva en nuestro deseo de aprender, saber y aprovechar cualquier oportunidad para profundizar en el conocimiento y aportar alguna cosa al Derecho Colombiano a través de nuestros estudios de pregrado en la Facultad de Derecho de la Universidad Cooperativa de Colombia Sede Cali (Valle del Cauca).
6.3 POSIBLES FORMAS DE FINANCIACIÓN DE LA JURISDICCIÓN MARÍTIMA Y FLUVIAL.
La administración de justicia carga sobre si una gran responsabilidad, ya que en forma recurrente e insoslayable, se convoca a reflexionar acerca de estrategias dirigidas a asegurar el logro eficiente de su misión institucional, que aquí enfocamos en las formas de Financiamiento de la Jurisdicción Marítima y Fluvial plantada en Colombia, en el ámbito del Poder o Función Judicial integrados tanto por Tribunales y Juzgados.
La propuesta de crear al interior del Poder Judicial colombiano la jurisdicción Marítima, y su financiamiento en particular, implica abordar creativamente una nueva organización de orientación integracionista, la que deberá ser firme y progresiva, realimentándose a través del mismo dinamismo que la encierra el proceso de evolución permanente hacia la independencia funcional y la autarquía financiera.
Existen dos caminos posibles; el primero, nítidamente evolutivo, de sesgo cuantificador que deposita un optimismo ingenuo en la creación de cargos de jueces y subalternos, normas, inmuebles o de herramientas y el consecuente aumento presupuestario para lograr más de lo mismo. El otro, tiene una visión más comprometida con la heterogeneidad del proceso, que procura un estudio sistémico y creativo de las distintas dimensiones que abarcan el complejo mundo de la administración de justicia y sobre todo de la implementación de un área nueva como lo es el derecho Marítimo y Fluvial: la normativa, la organizacional, la tecnología, la educativa y la referente al uso de los espacios, que también requiere de los recursos presupuestarios.
La experiencia en otros países demuestra que las reformas parciales terminaron absorbidas por una realidad que se muestra implacable frente a intentos aislados y poco enérgicos. Por el contrario, la elección alternativa ha posibilitado una considerable producción de ideas y cambios identificables, tendientes a enriquecer y potenciar aquel dialogo entre la gente y el sistema estatal, trascendente para la protección de sus derechos.
6.3.1. IDEAS BÁSICAS DE FINANCIACIÓN.
El foco está en la recaudación y no en el gasto para la creación de la jurisdicción Marítima y fluvial enmarcada en la racionalidad económica e institucional propia de la reforma judicial que se orienta en base a las siguientes ideas fuerzas con las que se compromete con:
a. El Estado Social de Derecho,
b. La independencia funcional y la autarquía económica implícita del poder judicial;
c. Accesibilidad al servicio público de justicia;
d. La seguridad jurídica y la previsiblilidad consecuente;
e. La progresividad e intangibilidad presupuestaria;
f. Gratuidad en el acceso.
El estándar de calidad requerido al servicio público de administración de justicia en la región de América Latina es creciente en proporción directa con el grado de democratización que nuestras sociedades van conquistando día a día. Este incremento en la calidad ha de tener una contrapartida presupuestaria que le permita al Poder Judicial atender sus funciones en forma oportuna, ágil, transparente, predecible, imparcial e independiente dentro de un marco de racionalidad económica enfocado tanto en la relación costo/beneficios de los intereses puestos en juego en cada caso particular como así también en los valores e intereses colectivos del sistema judicial nacional y supranacional como conjunto funcional, que incluiría el área Marítima y Fluvial.
Balancear intereses individuales, colectivos e institucionales con valores sociales constitucionalmente consagrados, implica ser racional conforme a valores y a la vez racional conforme a fines individuales, colectivos e institucionales. Por ello se establece una relación de funcionalidad social entre la calidad de la justicia y la cantidad de recursos económicos socialmente asignados al Poder Judicial de nuestro país, que pasa forzosamente por la racionalidad del gasto.
El tratamiento de la conflictividad social que el tribunal Marítimo y Fluvial y los Juzgados de Primera instancia resolverían en conjunto constituirían las bases del desarrollo social del sector Marítimo, la precondición de la inversión privada nacional, regional y extraregional. Es también motor del desarrollo de la calidad de vida del contribuyente y del usuario del sistema judicial; como así también una precondición de acceso al crédito internacional de los organismos multilaterales y donaciones de la cooperación extranjera.
Lo anterior impone la necesidad racional de que en materia de desarrollo institucional y financiamiento de la jurisdicción Marítima y Fluvial al interior del sistema de justicia colombiano se establezcan las convicciones éticas y políticas de establecer los contenidos presupuestarios mínimos e intangibles de mejoramiento permanente, en la misma magnitud en que cada sociedad aspira a un mejoramiento sostenido de la calidad de justicia, su justicia social jurídicamente organizada.
6.3.2. LAS FUENTES DE INGRESOS.
Existe una gran heterogeneidad de regulaciones nacionales para atender al financiamiento de la justicia, siendo la principal diferencia cuando se cuenta con una "garantía" constitucional de su presupuesto asignando constitucionalmente algún porcentaje de los ingresos corrientes o del producto bruto interno (PBI), no contándose en Colombia con esa garantía y el presupuesto para la justicia en nuestro país no llega al 1.5 %
6.3.2.1 Caracterización: En algunos países Iberoamericanos el poder judicial tiene como fuente central de recursos la asignación constitucional, y en otros países, no poseen porcentaje constitucional asignado como es nuestro caso.
No obstante en el marco institucional y político de cada país se aspira acentuar la seguridad jurídica no solamente en forma reactiva, después de que el conflicto social se ha producido en la sociedad y es llevado como litis ante los tribunales, sino también en forma preventiva asignando tareas pre-jurisdiccionales a la organización judicial, tales como sucede por ejemplo en los medios alternativos de solución de conflictos, soluciones en equidad provenientes de los jueces de paz, el registro de inmuebles, automotores, naves y aeronaves o en el otorgamiento de fe pública por vía de notarios.
6.3.2.2 Las Alternativas de Financiación de la Jurisdicción Marítima y Fluvial. La principal fuente de financiación de la Jurisdicción Marítima y Fluvial propuesta es el presupuesto aprobado por el Estado y complementariamente el cobro de tasas por concepto de navegación, venta de estampillas usadas por tramites ante los Puertos y Capitanías de Puerto, y la ya referidas formas de ingresos por actividad de registro de Naves mayores y menores.
Otras fuentes de financiamiento de la Jurisdicción Marítima y Fluvial serían:
1. Porcentaje sobre los ingresos corrientes del estado (sin incluir donaciones ni financiamientos externos);
2. Tasas judiciales o tasa de justicia.
3. Ingresos por multas por infringir normas de navegación.
4. Servicios e información por Internet
5. Venta de publicaciones especializadas sobre navegación
6. Venta de bienes sujetos a decomiso por infringir normas Penales, laborales, civiles y administrativas relacionadas con la navegación
7. Administración, arrendamiento o venta de activos propios de la jurisdicción Marítima y Fluvial.
8. Ingresos por servicios de citaciones y embargos de naves, artefactos navales e instalaciones portuarias privadas.
9. Donaciones
10. Financiamiento externo
11. Servicios regístrales de naves y artefactos navales
12. Venta de estampillas
6.3.3. CONCLUSIONES SOBRE FINANCIACIÓN
Por lo anterior y para la creación y financiación al interior de la Rama Judicial colombiana del área de Derecho Marítimo y fluvial se recomienda el desarrollo de criterio de política judicial destinados a establecer los alcances de la gratuidad en el acceso a la justicia con una nítida diferenciación de aquellos casos o situaciones en los que las partes litigantes peticionan en torno a algún derecho humano fundamental desvinculado de actividades lucrativas, onerosas o comerciales como en el caso de la actividad marítima y fluvial en las que el Poder Judicial opera en forma complementaria a la función lucrativa transformándose en agente de cobro de las corporaciones comerciales (Bancos y financieras, por ejemplo) a cuyo giro comercial no se le priva del acceso a la justicia por vía del cobro de una tasa de justicia.
En el desarrollo de tales políticas de financiación del área de derecho marítimo se propone una actitud creativa para fortalecerla presupuestariamente sin afectar los principios referidos anteriormente.
Algunas recomendaciones para el tema Financiamiento de la justicia colombiana incluyendo el Área Marítima y Fluvial propuesto, parten de lo establecido en las distintas declaraciones de Cumbres de Presidentes de Cortes y especialmente en la de Caracas del 1999 y la Declaración de Cancún del 2002, sobre la asignación de un porcentaje constitucional para poder garantizar la independencia y autonomía judicial. Lo cual implica la responsabilidad de los Poderes Judiciales en la rendición de cuentas y el uso racional de los recursos.
En aquellos países que no tienen porcentaje mínimo en la Constitución de su Estado, como es el caso de nuestro país, el Ejecutivo y o el Legislativo lo establece, lo que evidencia una mayor dependencia de los recursos del Estado que son distribuidos por el Ejecutivo y justifica la necesidad d la independencia y autonomía, por ello en Cancún se concluye:
"2. La autonomía e independencia del Poder Judicial se afianzará a través de la instrumentación de mecanismos que permitan determinar la eficiencia con la que se administran los recursos del sistema judicial, y no sólo a través del establecimiento de una asignación presupuestaria fija."[173]
DOS MANTOS POTISIMOS
"Tierra mía bañada de aguas puras, son pocos quienes te disfrutan, afortunados somos quienes en verdad te vemos, sabemos de tu pasado, gozamos tu presente pero vemos en el horizonte lejos en el futuro, un muro de aquellos que no quieren reflejarse en tu cubierta hermosa, gozo da sentir tu brisa salada, sentir tu abrazo en tu regazo en una nave a vela surcarte siempre quisiera, eres gemela en mi tierra corazón Caribe, y de alma pacifica, te bañan torrentes de cumbre andinas. Despierta Colombia ama tus mares, disfruta tus ríos, crea hombres que cuiden de este regalo divino, Dios nos bendijo con esos dos mantos potísimos".[174]
Bibliografía
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BEDOYA ANDREY. Manual del Cuerpo Ejecutivo del Servicio de Vigilancia Aduanero (Especialidad Investigación, Navegación y Propulsión), COMME, Madrid
BERLINGIEN FRANCISCO: Principales Características del Derecho de Navegación. 1970.
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