Necesidad del tribunal marítimo y fluvial en Colombia (página 2)

Es por ello que se pretende en este trabajo mostrar la "NECESIDAD DEL TRIBUNAL MARÍTIMO Y FLUVIAL EN COLOMBIA", mostrando los diferentes campos del derecho marítimo, de las normas tanto nacionales como de derecho comparado, haciendo un bosquejo del cómo y del porqué es indispensable desarrollar esta especialidad del derecho desconocida para la mayoría de los colombianos.

En el presente trabajo, se plantearán varios de los tipos de Monografía, teniendo en cuenta que el tema a trazar exige abarcar tanto los aspectos históricos, Comparativos, así como el Proyectivo, respecto a la investigación sobre la necesidad de implementar o desarrollar en Colombia el Tribunal Marítimo y Fluvial, el cual es el siguiente:[1]

CAPÍTULO I

El problema

• CONTEXTUALIZACIÓN Y DELIMITACIÓN DEL PROBLEMA

La contextualización y delimitación del problema radica básicamente en la carencia que existe en nuestro país de una estructura jurídica que abarque los problemas relacionados con la actividad marítima, como una especialidad del derecho y como un área de la justicia como lo es en gran parte de los países con litoral o con grandes áreas marinas y/o fluviales.

1.2. INTERROGANTES DE LA INVESTIGACIÓN

Es por ello que dentro del presente trabajo monográfico se quiere presentar la justificación del problema y de la real necesidad del Tribunal Marítimo y Fluvial en Colombia, surgiendo algunos los interrogantes que a continuación se tratarán de resolver a efectos de conocer que es el derecho Marítimo y Fluvial y como debemos entenderlo, cual es la razón de ser y las características del derecho marítimo y los rasgos complejos de formación y evolución de ésta especial área del derecho.

1.2.1. ¿QUÉ ES EL DERECHO MARÍTIMO Y FLUVIAL Y QUÉ RELACIÓN TIENEN CON EL DERECHO?

Sobre las nociones respecto al Derecho Marítimo podemos afinar que es la búsqueda de un concepto suficiente para las necesidades actuales, sin comprender la totalidad del conjunto de normas que, en su día, abarcaba esta rama de la ciencia jurídica, por lo que algunas materias habrán de quedar fuera del campo de esta disciplina como aspectos marítimos de otras ramas del derecho.

Aunque se reconozca que no se debe extender exageradamente el contenido del Derecho Marítimo a lo que no son más que aspectos marítimos de otras ramas de la ciencia del derecho, no ven las razones para limitar el ámbito del Derecho Marítimo o derecho del mar al derecho interno privado regulador de la navegación mercante, pues su característica y originalidad deriva de la fusión de instituciones públicas y privadas, internas e internacionales, relacionadas con la mar y las actividades (de navegación o no) que en ella se desarrollan.

1.2.2. ¿QUÉ DEBE ENTENDERSE POR DERECHO MARÍTIMO Y FLUVIAL?

El tratadista Francés RENÉ RODIERE al ensayar una idea general sobre el Derecho Marítimo destaca que su interés y originalidad consisten en que forma un sistema cerrado y completo a la vez, que no se somete a las grandes divisiones del derecho objetivo (derecho público y derecho privado, derecho interno y Derecho Internacional) porque es el "derecho de la mar", el derecho que regula los intereses de todo orden relacionados con la mar. Así, en sentido amplio, el Derecho Marítimo es el derecho público y privado, interno e internacional de la mar. Es el conjunto de relaciones jurídicas que nacen en o se desarrollan con el mar. [2]

Tienen por objeto regular el orden jurídico que rige el medio marino y las diversas utilizaciones de que es susceptible. Algún autor distingue entre un derecho general del mar que englobaría toda la normativa jurídica relacionada con el mar y la navegación y un derecho especial -identificado con la expresión Derecho Marítimo- caracterizado por recoger solamente aquella normativa que presente especialidades respecto al derecho común de la rama jurídica de que se trate, justificadores de un tratamiento positivo y doctrinal específico.

El Derecho marítimo y fluvial, es la rama del Derecho que regula el comercio y la navegación en alta mar y en general en todas las aguas navegables. De una forma material, el término encierra el conjunto de costumbres, leyes, tratados internacionales y decisiones de los tribunales que atañen a la propiedad y operaciones de los buques, al transporte de pasajeros y cargamentos y los derechos y obligaciones de la tripulación durante los viajes.

1.2.3. ¿CUÁL ES LA RAZÓN DE SER Y LAS CARACTERISTICAS DEL DERECHO MARÍTIMO?

La razón de ser del Derecho Marítimo moderno responde a las necesidades de este medio diferente, encerrando un sistema completo de normas jurídicas, tomando diversos elementos de otras disciplinas del derecho (derecho interno o internacional, público y privado, administrativo, Comercial o mercantil, civil, penal, laboral, fiscal o procesal). Todas estas "piezas sueltas" que lo constituyen, son apéndices marítimos de tales especialidades que, al fundirse en el crisol de los principios generales propios del Derecho Marítimo y/o del Derecho del Mar, forman figuras jurídicas originales. Al funcionar estas instituciones marítimas y relacionarse entre sí, engendran un sistema jurídico completo racional, ordenado según una lógica que responde a principios comunes, sintetizando en su aplicación al fenómeno marítimo todas las reglas del derecho.[3]

Es clásico, sin embargo, definir el Derecho Marítimo haciendo referencia al hecho de la navegación por mar o incluso por cualquier clase de aguas (lagos y ríos), también denominado "transporte autárquico". Otros tratadistas definen el Derecho Marítimo como el conjunto de reglas que rigen la navegación marítima desde el punto de vista jurídico. Se habla del derecho de la navegación, dentro del cual el Derecho Marítimo es el derecho especial de la navegación marítima.

Sin embargo para precisar el concepto del Derecho Marítimo moderno es necesario determinar su objeto o contenido, que rebasa el propio del Derecho Mercantil y abarca el llamado derecho del Mar o internacional marítimo.

Es exacto distinguir entre materias típicas del derecho de la navegación e instituciones no típicas. Así, se pueden formular las siguientes proposiciones generales en orden a concretar el objeto del Derecho Marítimo: a) al lado de las normas de derecho privado es necesario contemplar, el derecho público marítimo; b) La materia no está limitada a la navegación propiamente dicha, sino que se extiende al ambiente en que esta actividad se desenvuelve, con particular atención al lugar, medio o dominio marítimo, a los bienes con que se lleva a efecto (naves, artefactos navales o aparatos flotantes), a las personas que directa o indirectamente toman parte y a los servicios que les sirven de auxilio bajo el plano técnico o económico.

Se debe estudiar la delimitación del ámbito del Derecho Marítimo, incluyendo la navegación por aguas interiores, los órdenes mercantil, penal, laboral, administrativo, militar e internacional público, el aspecto mercantil y no mercantil de las actividades marítimas, la navegación pesquera, las naves de recreo y las llamadas industrias marítimas.

En cuanto a las características del Derecho Marítimo, se señalan tres rasgos fundamentales: El Tradicionalismo, La Originalidad y El Indudable carácter internacional. Se estima como características del mismo: la universalidad, autonomía, diversidad y especialidad, rechazando la nota del tradicionalismo o seguridad. En consecuencia el Derecho Marítimo es[4]

a) Un derecho especial no excepcional.

b) Unitario u homogéneo conjunto de normas de origen vario (comercial, civil, administrativo, penal, procesal, internacional) que se integran en una unidad sistemática.

c) Autónomo desde el punto de vista jurídico, científico, legislativo y didáctico.

d) De origen consuetudinario y pionero en la evolución del derecho.

e) De carácter internacional.

f) Con una gran influencia publicista por la intervención del Estado en el fenómeno de la navegación marítima.

La especialidad del Derecho Marítimo es un presupuesto de la autonomía y se fundamenta sobre el hecho técnico de la navegación. El derecho de la navegación es la constitución en unidad orgánica de un completo de normas fundadas en sus propios principios generales y formando un sistema por sí, que se encuadra como parte integrante (pero distinta) en el sistema general del derecho. Se resalta la necesidad de reconstruir las instituciones de la navegación en unidad orgánica caracterizada mediante la reunión y coordinación de las normas privadas y públicas que a ella se refieren.

Cada una de las ramas del derecho de la navegación no pierden su vinculación con la respectiva rama del derecho general a que pertenecen, sin embargo a la luz de la nueva realidad del mundo se debe posicionar el derecho marítimo como una rama del derecho y no en cada una de las que actualmente la conforman. El Derecho Marítimo no deja de pertenecer ni de nutrirse, en definitiva, de los grandes principios de las disciplinas jurídicas que lo integran, pero debe evitar que sus normas se pierdan o diluyan en las partes especiales de otras disciplinas jurídicas sin ninguna conexión orgánica entre sí, particularmente en lo que se refiere al derecho público marítimo. Entre los principios que rigen todo panorama del derecho de la navegación, el primero de ellos se refiere a la autonomía de la materia, que es fundamental una autonomía científica y aun legislativa. La doctrina italiana distingue entre la autonomía legislativa, didáctica, científica y jurídica. Los sostenedores más relevantes de la autonomía del Derecho Marítimo convienen que no se trata de una autonomía completa e integral, por lo que esta parte del derecho asume una posición subordinada en el sistema general del derecho. Concurren, en efecto, elementos publicistas y privatistas, unificados por la especialidad de la disciplina, cualificada por una serie de principios que constituyen un todo coherente y diferenciado dentro del cuerpo general del derecho. La evolución histórica del derecho y su creciente complejidad han hecho necesaria su consolidación en cuerpos legales. Se trata de una indiscutible autonomía legislativa, a la que se añade frecuentemente una autonomía procesal o jurisdiccional y una especialización en lo didáctico y profesional. Pero el problema es la autonomía científica.

A juicio de la doctrina, sólo puede haber dos criterios para saber si una rama jurídica es o no científicamente autónoma:

a) Si los principios que la informan, por su carácter original y por su construcción jurídica sistemática, completa y cerrada, hacen innecesaria toda remisión a los principios de otra rama, estaremos ante una disciplina plenamente autónoma.

b) Si los principios de la rama en cuestión aparecen como eventuales excepciones o especificaciones de lo de otra disciplina, a lo que recurre además para la resolución de los casos no previstos, no cabe señalar de una rama autónoma, sino -a lo sumo- de un derecho excepcional o especializado.

Para que tenga fundamento la existencia de un organismo de doctrina y se le deba considerar como ciencia autónoma se requiere y basta:

1. Que tenga amplitud suficiente para merecer un estudio especial.

2. Que contenga doctrinas homogéneas dominadas por conceptos generales comunes entre sí y distintos de los conceptos generales que forman otra ciencia.

3. Que disponga de método propio, o sea que emplee procedimientos especiales para conocer la verdad constructiva del objeto de su investigación.

Se entiende que el Derecho Marítimo tiene una amplitud suficiente para merecer un estudio especial por la variadísima diversidad de materias que desarrolla en los aspectos administrativo, penal, laboral, civil, mercantil e internacional. También estima que existen principios distintos y aun opuestos a los de derecho común, principios generales propios del Derecho Marítimo. Este derecho tiene una técnica universalísima, como no la posee ninguna otra rama de la ciencia, que se manifiesta en su léxico original y exclusivo.

Se ha puesto de relieve el fundamento histórico de la noción de autonomía. La autonomía es, en efecto, un concepto de carácter histórico y de derecho positivo. Puede considerarse existente cuando en el ordenamiento jurídico se establece una particular y orgánica disciplina integrada (como en el caso del derecho de la navegación) por elementos públicos y privados: un determinado tipo de relación entre un cuerpo de normas y el cuerpo general del derecho.

Sin embargo, la autonomía no excluye al Derecho Marítimo del encuadramiento en el sistema general del derecho, ni impide sus nexos vitales y profundos con las otras ramas de las ciencias jurídicas. La unidad del ordenamiento jurídico es un postulado fundamental. Cuando se estudia una u otra rama del derecho o cuando se discute sobre su autonomía, no convive perder de vista que la división en varias ramas de la ciencia del derecho está hecha por comodidad de indagación y sistematización científica y, en consecuencia, la autonomía asume un significado restringido y convencional. La autonomía no designa a un sistema que sea suficiente en sí mismo, que pueda prescindir del ordenamiento jurídico general. Desde este punto de vista (unidad orgánica del derecho), ninguna rama del mismo puede considerarse autónoma.

La autonomía en criterios de orden práctico y no lógicos (principios generales propios) distingue al Derecho Marítimo de otras ramas del derecho.

Por la antigua doctrina francesa, especialmente RIPERT,[5] se ha hablado de "particularismo" del Derecho Marítimo para diferenciarlo dentro del derecho privado, del Derecho Civil y mercantil, tendencia contra la que reaccionó vigorosamente BONNESCASE[6]calificado de "antiparticularista".

El Derecho Marítimo es un derecho especial. Una disciplina se califica así cuando tiene por objeto una materia que, por sus particularidades, requiere normas propias que suponen la "plenitud de la disciplina".

Sin embargo, autonomía no es especialidad: no todas las disciplinas jurídicas especiales son autónomas. Un derecho especial sólo se puede considerar autónomo cuando se funda sobre un sistema de normas independientes, que imponga el recurso al derecho común solamente en vía subsidiaria y después de que resulte vana la extensión analógica de las normas de derecho especial. Autonomía viene a significar la posibilidad de gobernarse con las propias normas hasta el límite máximo consentido por esas mismas normas.

Cuando la doctrina propugna la autonomía científica de un determinado sector de la experiencia jurídica, lo que se está haciendo en el fondo es sostener que, si se aplicara a ese sector los principios de la disciplina troncal, dentro de los cuales era tradicional subsumirlo, no se satisfarían las exigencias de la justicia.

Es opinión difundida que el Derecho Marítimo es autónomo, pero hay que esclarecer si hablamos de la verdadera autonomía: autonomía científica sustancial, no meramente formal ni siquiera legislativa. Es decir, si se trata de un complejo orgánico o de excepciones aisladas y desorganizadas. De las particulares exigencias de la materia de la navegación pueden surgir normas excepcionales (derogaciones de las reglas generales del derecho) que no son principios generales, responden a determinadas directrices y pueden generar un complejo orgánico. Debe tratarse de una materia que tenga una cierta extensión, complejidad, características particulares y dé lugar a un complejo orgánico de normas. Apoyan el concepto de autonomía del Derecho Marítimo el indiscutible carácter sui generis de sus instituciones, la necesaria tutela de la seguridad de la navegación, la internacionalidad de la disciplina, la naturaleza del fenómeno de la navegación, los riesgos de la mar, la particularidad técnica y la existencia de principios generales propios de la materia y diversos de los del derecho común[7]

Abordan magistralmente el problema de la autonomía del Derecho Marítimo los tratadistas españoles AURELIO MENÉNDEZ MENÉNDEZ[8]y JUAN LUIS IGLESIAS PRADA[9]en el prólogo a su Código de Leyes Marítimas (Madrid, enero de 1980) cuando se refieren a la "inacabable" polémica sobre la autonomía jurídica o sustancial del derecho de la navegación marítima…, punto de partida para justificar en unos casos la integración absoluta del Derecho Marítimo en el sistema del Derecho Mercantil, en otros, el particularismo del Derecho Marítimo, y en otros, en fin, la autonomía sustancial del derecho de la navegación, ya sea simplemente como derecho de la navegación marítima, ya sea como derecho integrador de la navegación marítima y aérea.

Es clásico en el Derecho Marítimo el estudio del también tratadista español FRANCISCO DE GAMECHOGOICOECHEA[10]donde se defiende la autonomía de esta rama jurídica, no sólo frente al Derecho Mercantil, sino con relación al civil y a cualquier otra rama de la enciclopedia jurídica. Pero el Derecho Marítimo es, además, para este autor un cuerpo de doctrina independiente. Es decir, que en virtud de su autonomía tiene su estructura especial y vida propia, pudiendo actuar con entera independencia de las disciplinas que integran con ella el derecho general.

La incorporación del Derecho Marítimo al Código de Comercio[11]no significa que haya perdido la nota particularista que caracteriza su evolución histórica: "El Derecho Marítimo sigue siendo -y cada día es más- el producto de especiales exigencias, técnicas y económicas, del tráfico por mar". En este sentido es lícito hablar de "particularismo del Derecho Marítimo"[12]. Pero este carácter particular no puede llevarnos a la afirmación de la autonomía del Derecho Marítimo frente al Derecho Mercantil, en el sentido que cabe afirmarla respecto del Derecho Mercantil frente al civil. Aunque el Derecho Marítimo tiende modernamente a la autonomía y a destacarse con propia sustantividad, a consecuencia del enorme impulso adquirido por la navegación. Así, es evidente que este derecho trata de constituir un sistema completo y, en tal caso, el Derecho Marítimo se convertirá en derecho de la navegación en general, el cual no regularía una categoría determinada de relaciones, sino todas las relaciones de cualquier naturaleza que se refieran al "transporte autárquico"[13] como hecho típico de la navegación.

Algunos conocedores del Derecho Marítimo se muestran críticos con la pretensión autonómica de éste, que rechazan desde el punto de vista histórico, dejando fuera de su ámbito al derecho público y al resto del privado, concluyendo que del Derecho Marítimo ha sido esencialmente derecho del transporte: un derecho especial regulador y protector del ejercicio de la empresa de navegación lucrativa, con el naviero como sujeto, el buque mercante como objeto y fletamento como acto jurídico central.

La prospección histórica y el sentido actual justifican la existencia de un Derecho Marítimo como independiente del Derecho Mercantil, pues hay aspectos del derecho viviente que no pueden reducirse al estricto marco del Derecho Mercantil marítimo, ni se agota en el Libro V de nuestro Código de Comercio. Se pueden presentar serios reparos, tanto a una teoría general del Derecho Marítimo que pudiera justificar el particularismo, como a una teoría general del derecho de la navegación como derecho especial, por razones de oportunidad y de vigencia, concluyendo que su preconizada ciencia del Derecho Marítimo no se constituye como rama autónoma del ordenamiento.

Modernamente se alude a un criterio espacial —la "maritimidad" (como superador del limitado hecho de la navegación, integrador de normas públicas y privadas de derecho interno (Derecho Marítimo) e internacional (derecho del mar) y capaz de fundamentar una ciencia jurídica autónoma e independiente de otras ramas del derecho. [14]

1.2.3.1. LA UNILATERALIDAD EN EL DERECHO MARÍTIMO: El derecho marítimo presenta rasgos complejos de formación y evolución. Este no es un orden jurídico basado en la sola dimensión del mar territorial, sino en una serie de influencias y de objetivos por su mismo carácter pluridimensional. Algunas de esas exaltaciones son:

• a. LA UNILATERALIDAD: El derecho a la auto determinación por el estado de la naturaleza y extensión de sus áreas marinas y submarinas.

• b. LA DISCORDANCIA: Multiplicidad y veracidad de conceptos en las legislaciones nacionales.

• c. LAS 200 MILLAS: Tendencias generalizadas a extender el dominio marítimo del Estado ribereño a 200 millas

• d. EL INTERÉS ECONÓMICO: El derecho del desarrollo se aplica a las cuestiones marítimas.

• e. LAS BASES CIENTÍFICAS: Por su evolución el nuevo derecho del mar reconoce sus fundamentos científicos y tecnológicos.

Para entender las exigencias contemporáneas del bien común internacional se requiere que los estados acepten los métodos y las consecuencias de la cooperación, a escala regional y mundial. Cooperación y unilateralidad son a todas luces, términos opuestos. La etapa científica y tecnológica por el que atraviesa el nuevo derecho del mar demanda de igual manera la superación del unilateralismo como sistema creador de la regla jurídica.

Pero esta unilateralidad afecta en grave manera el desarrollo regional de los Estados ribereños, pues son muchos los países que aplican este concepto única y exclusivamente para sus intereses, encontrando que no solo Estados ribereños sino los mediterráneos como el caso de Bolivia que tienen política de abanderamiento de naves que surcan los océanos del mundo pero que de ninguna manera garantizan a la gente de mar sus derechos no existiendo un control directo o indirecto sobre dichas naves, sus armadores y su tripulación.

Pero la unilateralidad puede justificarse con el derecho natural a la auto defensa del estado ribereño para el goce de la soberanía en los mares contiguos a sus costas y la preservación de las riquezas naturales allí contenidas.

Sin embargo la existencia del estado natural no elimina, por sí sola, los reglamentos del derecho positivo. Esto se aprecia mejor en las categorías del derecho público interno de todos los países, donde los derechos naturales a la libertad y a la propiedad, son objeto de normas limitantes de esos derechos en bien de la comunidad y de la armonía entre los ciudadanos.

Los derechos preexistentes a toda reglamentación internacional, requieren la ley que los ampare. Hay que distinguir en la vida jurídica dos momentos: La reivindicación que el sujeto hace de sus derechos (Estado, persona natural o jurídica) y la norma que los consagra (Constitución, Ley, o decreto reglamentario). Para nosotros, el error de los países que han reivindicado las 200 millas está en querer, ellos mismos, dictar sus propias normas, sin tener en cuenta los convenios y/o acuerdos bilaterales o internacionales.

La unilateralidad es, por sí sola, un factor de anarquía en el derecho del Mar. La sociedad internacional, en un campo más basto, requiere la unidad de los conceptos creadores de la regla jurídica y el ordenamiento de los componentes de sus miembros.

HANS KELSEN[15]puso en evidencia que la formula suun cuique, (darle al hombre lo que se merece), presupone la validez de un orden normativo que defina lo que para cada uno es "Lo que se merece" lo que es debido, aquello a lo que tiene derecho en cuanto que, de acuerdo al orden, otros tienen respecto a él un deber correspondiente. Un derecho natural que se realizara por sí mismo, sin la reglamentación del derecho positivo sería un sistema impracticable en el mundo, que no llegaron a contemplar los mismos defensores del derecho natural.[16]

1.2.3.2. EL NUEVO DERECHO DEL MAR (Tercera Conferencia De Las Naciones Unidas)[17]. El gran interés que ha despertado la innovación de este nuevo derecho en el campo del derecho internacional ha sido realmente sorprendente en su propia naturaleza y modalidades en el campo económico y jurídico.

En el terreno diplomático y en el jurídico ha habido campo para discutir los nuevos aspectos que plantea el derecho del Mar. La discusión se ha hecho a través de la comisión de las Naciones Unidas sobre la utilización de los fines pacíficos de los fondos marinos y oceánicos fuera de los límites de la jurisdicción nacional. Se refiere dicho planteamiento a la Resolución 2340 de la Asamblea General de las Naciones Unidas como consecuencia de la petición formulada en 1967 por Malta para elaborar un estatuto jurídico apropiado para regular los fondos marinos y oceánicos y sus recursos, situados más allá de las zonas sometidas a la jurisdicción de los Estados.

Fue así como después de los debates habidos en dicha Comisión en diferentes niveles y de intensas consultas diplomáticas, la Asamblea General de las Naciones Unidas, mediante Resolución 2750-C del 17 de diciembre de 1970[18]decidió convocar a una Tercera Conferencia sobre el Derecho del Mar.

En dicha Resolución se señaló que la Conferencia debía ocuparse "del establecimiento de un régimen internacional equitativo que incluyera un mecanismo internacional, para la zona y los recursos de los fondos marinos y oceánicos y su subsuelo fuera de los limites de la jurisdicción nacional, de la definición precisa de la zona y una amplia gama de cuestiones conexas, en especial de las relacionadas con los regimenes de alta mar, de la plataforma continental , del mar territorial (incluidas las cuestiones de su anchura y la cuestión de los estrechos internacionales) y la zona contigua de la pesca y la conservación de los recursos vivos de alta mar (incluida la cuestión, entre las cosas, la prevención de la contaminación) y de la investigación científica."

La misma Resolución 2750-C, junto con ampliar la comisión de la "Comisión sobre utilización con fines pacíficos de los fondos marinos y oceánicos, fuera de los límites de la jurisdicción nacional", le confirió facultades en orden a preparar dicha Conferencia encargándole especialmente la redacción de una lista de los temas a tratar en la Conferencia y un proyecto de artículos sobre dichos temas.[19]

Esta conferencia se perfecciona con la se aprobación de la Convención de las Naciones Unidas sobre el derecho del mar el día 30 de abril de 1982, y firmada en Montego Bay (Jamaica) el día 10 de diciembre de mismo año, iniciada el día 3 de diciembre de 1973.

1.2.3.3.- NUEVO DERECHO DEL MAR PARA UN MUNDO EN EVOLUCIÓN: En un mundo en evolución sujeto a las transformaciones revolucionarias que hemos visto al final del siglo XX y a principios del XXI, tanto en lo que hace a las dimensiones y aplicaciones de la tecnología, como a las profundas modificaciones en el equilibrio de los continentes todos los sistemas jurídicos han sufrido la necesidad del cambio hacia nuevas estructuras. Por ejemplo el factor económico ha exigido tener en cuenta en todos los países las metas del desarrollo, la distribución equitativa del producto nacional y la mejora del nivel de vida de los pueblos.

El derecho internacional contempla ahora los problemas de los desequilibrios económicos y políticos entre los países industrializados y los países del tercer mundo. El derecho marítimo tradicional no ha sido una excepción a esa a esa tendencia universal del cambio por la globalización del mundo económico actual, en donde imperan los tratados de libre comercio, la unión económica de países, y la apertura de fronteras.

El nuevo derecho del mar deriva sus criterios principales de los motivos que conforman el nuevo orden económico y político internacional y de la necesidad de asegurar la defensa del medio marino. El campo de su investigación es pluridimensional[20]y abarca tanto los problemas de superficie como los de profundidad de los mares. Acoge las enseñanzas de la economía y de la oceanografía. Rebasa por lo tanto, el marco estrecho y tradicional de las reglas de navegación en la superficie de los mares.

De todas maneras, el nuevo derecho del mar forma parte del gran esquema del desarrollo económico de los países del tercer mundo y del aprovechamiento y distribución de los recursos mundiales.

Cuando se piensa en el agotamiento de las reservas de metales y de hidrocarburos, según los cálculos del "Club de Roma"[21] que recomienda una pausa en la industrialización y el empleo de los insumos para abastecer a la sociedad opulenta, las riquezas marinas y submarinas forman un depósito inagotable de abastecimiento para la humanidad.

Al propio tiempo, resulta inaplazable la necesidad de adoptar reglas internacionales para la conservación del medio ambiente y la defensa de las especies vivas del mar, contra la destrucción sistemática causada por los desechos de las factorías industriales de la costa, la pesca indiscriminada y los medios de transporte.

Las bases del nuevo derecho del mar son los siguientes:

• a) El derecho al desarrollo económico y social de los países pobres y, por consiguiente, la incorporación a su dominio marítimo de los recursos del mar patrimonial.

• b) La división del dominio marítimo en cinco zonas, a saber: El mar territorial; la zona contigua; el mar patrimonial o zona económica; la plataforma continental y los fondos marinos y oceánicos.

• c) La asignación de las 12 millas náuticas al mar territorial y 200, incluyendo las anteriores, al mar patrimonial.

• d) La ampliación de la plataforma continental hasta la isobata de 500 metros, dejando vigente el criterio de la explotabilidad.

• e) La libertad de navegación y de sobre vuelo y la de tender cables y tuberías submarinas.

• f) La revisión del concepto ilimitado de alta mar para tener en cuenta los anteriores conceptos.

• g) La defensa y preservación del medio marino como una necesidad imperiosa de la humanidad.

• h) Los fondos marinos y oceánicos, fuera de los límites de la jurisdicción nacional.

De no menos importancia son los métodos para la solución pacifica de la diferencias internacionales en cuestiones marítimas, sobre lo cual cabe insistir en la necesidad de que se perfeccionen los convenios y protocolos expedidos y suscritos en últimos años, donde se determina la competencia general y universal de la Corte Internacional de Justicia y/o del Tribunal Internacional del derecho del Mar para todos los casos de controversia que puedan suscitarse en la aplicación de las nuevas reglas del Derecho del Mar.[22]

1.2.4. ¿CÓMO SURGE ESTE DERECHO Y EN QUÉ CONTEXTO HISTÓRICO-FILOSÓFICO?

El surgimiento del Derecho marítimo se remonta a la antigüedad. Como ningún país tiene jurisdicción plena sobre los mares, siempre ha sido necesario que las naciones alcanzaran acuerdos sobre todo lo relacionado con las naves, su tripulación y cargamentos que fueren objeto de disputa. Los primeros acuerdos quizá se basaban en un puñado de costumbres tradicionales que se habrían desarrollado a partir de soluciones prácticas a problemas corrientes. Muchas de estas costumbres pasaron a formar parte del Derecho romano (ULPIANO, Digesto, 14, 1, 1, 20).[23] Tras la caída del Imperio, el comercio marítimo y su desarrollo se interrumpió por cerca de unos 500 años.

Después de que la actividad marítima se recuperara durante la edad media comenzaron a plantearse conflictos y se dictaron leyes generales para solucionarlas. Poco a poco las leyes del mar se fueron recopilando, siendo las colecciones más conocidas del primer Derecho marítimo las leyes de Oleron[24]y el Libro negro del almirantazgo (este último consiste en una compilación inglesa elaborada durante los siglos XIV y XV). También se crearon foros especiales para administrar las leyes del mar como por ejemplo el Tribunal británico del almirantazgo[25]que todavía subsiste.

El derecho marítimo está ligado a los tratados y convenios que regula el Derecho Internacional Público, el Derecho Internacional Oceánico, el derecho Internacional privado y la geografía política de los estados que hace parte de la geografía Humana. Todos estos conceptos encierran los fundamentos jurídicos para la composición de la jurisdicción marítima.

1.2.5. ¿CÓMO SE APLICA EL DERECHO MARÍTIMO Y FLUVIAL EN EL UNIVERSO JURÍDICO?

Colombia, por su ubicación, posee costas sobre los océanos Pacifico y Atlántico y gran cantidad de ríos navegables como el Amazonas, Orinoco, Putumayo, Magdalena, cauca, San Juan, Atrató, Baudó, inárida, Caquetá y muchos otros, pero paradójicamente no cuenta con una jurisdicción Marítima y fluvial que dirima los conflictos que a diario se presentan dentro de la navegación o por circunstancias que atañen a la navegación bien de orden Civil, Laboral, Comercial, Penal y Administrativo.

En el mundo son muy pocos los países que tienen una jurisdicción marítima definida con arraigo e historia tales como Inglaterra con su Tribunal del Almirantazgo, los Estados Unidos que cuentan con tribunales Marítimos, inclusive la misma China. A ellos se han aunado España, Panamá, y Venezuela países que en los últimos años han expedido normatividades encaminadas a implementar la Jurisdicción Marítima con la creación de los Juzgados y Tribunales especializados en esta área del derecho, la cual es menospreciada en Colombia.

En nuestro país si bien es cierto se maneja una jurisdicción marítima, está se aplica en el plano meramente administrativo, correspondiéndole a la Armada Nacional, a través de la Dirección General Marítima (DIMAR), ejercer dicha competencia, por lo que no se establece con claridad una verdadera seguridad jurídica en lo marítimo.

La Seguridad Jurídica en lo marítimo, a primera vista la podríamos encasillar en el contexto de la seguridad marítima, tema que en nada tiene que ver pues éste último si bien es cierto acoge ciertas normatividades nacionales e internacionales y que se implementaron en la navegación después que sucedieron los mayores desastres en el mar, perdidas humanas, derrame de crudo en gran escala, náufragos, y pérdidas de materiales incalculables. Esto trajo como consecuencia que las Autoridades Marítimas prestaran una mayor atención a la elaboración de normas de seguridad. A lo largo de los años se han adoptado numerosos tratados y convenciones con el objetivo de mejorar la seguridad marítima. Uno de los más importantes, firmado en 1913, después del desastre del Titanic, supuso el establecimiento de la Patrulla Internacional de Icebergs[26]La Convención Internacional de 1930 sobre Líneas de Máxima Carga, reguló la carga de los buques según su tamaño, cargamento y ruta. La Convención Internacional para la Seguridad Marítima, que regula la construcción de naves, fue ratificada por la mayoría de los países marítimos en 1936, y desde entonces ha sido frecuentemente actualizada. Hecha la diferencia entre la Seguridad Marítima y Seguridad Jurídica en lo Marítimo, ésta última abarca no solo lo referente a la seguridad jurídica de la persona nacional o extranjera frente al Estado, también comprender la seguridad social y la seguridad nacional como garante de la estabilidad interna y externa de una nación. Es por ello que se conceptualizará a continuación dichas nociones referentes tanto a la seguridad jurídica como a la seguridad nacional, componentes básicos de la seguridad jurídica en lo marítimo.

1.2.5.1.- SEGURIDAD JURIDICA: Seguridad Jurídica es la cualidad del ordenamiento que produce certeza y confianza en el ciudadano sobre lo que es Derecho en cada momento y sobre lo que, previsiblemente lo será en el futuro. La seguridad jurídica establece ese clima cívico de confianza en el orden jurídico, fundada en pautas razonables de previsibilidad, que es presupuesto y función de los Estados de Derecho. Supone el conocimiento de las normas vigentes, pero también una cierta estabilidad del ordenamiento. La Constitución Colombiana en su artículo 2º garantiza la seguridad jurídica conjuntamente con otros principios del Estado Social de Derecho. La solidaridad social también es un principio fundante del Estado Social de Derecho, o lo que es lo mismo, es inherente al Estado Social de Derecho lo cual se refleja en los artículos 1º, 2º, 95-2 y Preámbulo de la Constitución Política[27]Asegura la Corte Constitucional que el término social, ahora agregado a la clásica fórmula del Estado de Derecho, no debe ser entendido como una simple muletilla retórica que proporciona un elegante toque de filantropía a la idea tradicional del derecho y del Estado. Hay un salto cualitativo cuando la seguridad jurídica ya no es el centro de gravedad de las instituciones sino que se ve desplazada por el valor de la justicia como realidad social. Es la superación del discurso por lo pragmático. Y, dentro de este contexto se puede afirmar que el Estado Social de Derecho hunde sus raíces en el principio de solidaridad. La jerarquía y publicidad normativa, irretroactividad de lo no favorable, interdicción de la arbitrariedad cuya suma constituye, "equilibrada de tal suerte que permita promover, en el orden jurídico, la justicia y la igualdad, en libertad". No obstante que el principio de seguridad no puede erigirse en valor absoluto, por cuanto daría lugar a la congelación del ordenamiento, y éste debe responder a la realidad social de cada momento y es precisamente éste el momento de incorporar al ordenamiento jurídico nacional el área del derecho marítimo, como una jurisdicción especial, tal como lo es la jurisdicción ordinaria, la administrativa y la Constitucional, hecho con el cual se garantizaría el no solo poner a Colombia a nivel de otras naciones que han comprendido la importancia de crear la Jurisdicción Marítima dentro de la Rama Judicial, o como una jurisdicción Especial, tal como lo es el Derecho del Almirantazgo en las naciones anglosajonas, aspecto éste que se entrelaza con la seguridad nacional, habida consideración de que quienes, por lo regular, administran especial área del derecho, en particular, son jueces Militares, activos o en retiro de la Armada, los cuales fuera de ser abogados, se han formado en el arte de la marinería, adquiriendo conocimientos jurídicos mediante especializaciones y doctorados sobre Derecho del Mar y Derecho Marítimo en diferentes Universidades del mundo.

1.2.5.2.- SEGURIDAD NACIONAL: Como ya se ha planteado desde distintos espacios, la Seguridad Nacional radica en que es un aspecto fundamental de la vida política nacional que, como muchos otros temas, se ha convertido en un tabú con todas las implicaciones negativas que esto conlleva. Así, se ha llenado de

mitos, ficciones y malos manejos, desvirtuando su verdadera razón de ser, su esencia y sus objetivos originales, y el Derecho Marítimo hace parte de la Seguridad Nacional.

Es por ello que la Seguridad Nacional se ha convertido en un concepto muy escabroso, pues no sólo se refiere al hecho de estudiar los fenómenos, personas o instituciones que sustentan a la soberanía o que atentan contra ella, sino de encararlos y a partir de ahí, evaluar la contrariedad, emitir un diagnóstico y dar alternativas de solución con base en dichos criterios. Por otra parte, este concepto es polivalente, pues está condicionado por muchísimas coyunturas, amén de sus factores determinantes permanentes.[28]

El investigador estadounidense GENE SHARP[29]dice que el concepto de seguridad nacional tradicionalmente se refería a las amenazas externas y a la estabilidad de un Estado y, por lo tanto, se definía en términos de disuasión nuclear, superioridad en armamento, inteligencia militar, alianzas, contención de las naciones agresoras y estabilidad en la relación Estados Unidos-Unión Soviética durante la guerra fría. Sólo que, en una época posterior ésta -concretamente, la nuestra-, una definición estrictamente militar de la seguridad nacional parece bastante anacrónica.[30]

Por lo tanto, si el significado de seguridad incluye el

desarrollo económico, la estabilidad política, formas democráticas de gobierno, justicia, derechos humanos, calidad del ambiente y las condiciones de vida de las personas, el concepto tradicional resulta inadecuado como una guía para la investigación sobre el tema.[31]

1.2.5.3.- SERVICIOS DE SEGURIDAD: Los servicios de seguridad comprenden aquellos órganos del Estado encargados de la recopilación de informaciones

políticas, militares y económicas sobre otros Estados, especialmente sobre los Estados actual o potencialmente enemigos (actividad de espionaje).

Así, los servicios de seguridad son, esencialmente, garantes de la seguridad del Estado, toda vez que lo protegen y defienden tanto de sus enemigos naturales como de sus enemigos coyunturales. Asimismo, son espías respecto del enemigo exterior, y en el caso de los enemigos internos, dependiendo de la naturaleza de éstos, también pueden ser espías o una suerte de policía política.

La constante presencia de grupos paramilitares, guerrillas y terroristas en territorio Colombiano, y la influencia política e ingerencia en asuntos internos por parte de terceros países, ha solventado a los Altos Mandos Militares a incrementar el poder de fuego de sus unidades a efecto de tener capacidad para enfrentar un eventual ataque de parte de éstos grupos, hecho que incluye indudablemente a la Armada Nacional, y a sus componentes, Cuerpo de Infantería de Marina y Cuerpo de Guardacostas.

La seguridad del Estado es la legitimidad de éste y la obediencia y respeto que le guarda la sociedad. Más aún, la seguridad del Estado es la condición de estabilidad, legitimidad y legalidad con la que el gobierno y sus poderes y dependencias operan y ejercen la función gubernativa, de conformidad con sus misiones, fines y objetivos generales y particulares.

Por su parte, la seguridad de la ciudadanía, también llamada seguridad ciudadana o seguridad pública y protección civil, es la condición de libertad, tranquilidad, armonía, orden y paz social en que vive la población del país, y que hace parte de la función de Policía Administrativa que debe cumplir el Estado.

Ahora, los asuntos relativos a la seguridad nacional pueden ser: 1.- Coyunturales o temporales, y 2.- Permanentes. Tanto unos como otros varían y sólo pueden ser definidos en el caso particular de cada país, pero en el caso de Colombia, se puede afirmar que algunos asuntos coyunturales para la seguridad nacional son:

• Las contingencias y desastres tanto naturales como antrópicos[32]

• Los acuerdos comerciales o de otro tipo.

• Los acontecimientos sociales, culturales o deportivos.

En cambio, algunos asuntos permanentes para la seguridad nacional son:

• La soberanía.

• La integridad territorial.

• La seguridad pública y la protección civil.

• El bienestar de la población.

• El equilibrio y mantenimiento del orden público y la paz social.

La seguridad del Estado se considera como el primer elemento clave de la seguridad nacional, no porque la de la ciudadanía valga menos, sino porque el gobierno debe gozar de estabilidad. Sólo en situación de seguridad, el Estado será capaz de garantizar la seguridad y la tranquilidad del pueblo.

Hay, además, un elemento determinante y otro que es garante de la seguridad nacional, mismos que se fundan en los factores que fortalecen a ésta. Dichos elementos son:

• La gobernabilidad (elemento determinante).

• Los servicios de seguridad (elemento garante).

La gobernabilidad literalmente significa calidad, estado o propiedad de ser gobernable; mientras que su opuesto, ingobernable, designaría aquello que es incapaz de ser gobernado.

El gobierno se vale de la gobernabilidad a manera de

termómetro para medir los niveles de conflicto –potencial o real-, con el propósito de calcular posibilidades de implementar o llevar a la práctica políticas públicas contando los mayores márgenes posibles de actuación. La sociedad, por su parte, acude a la gobernabilidad en busca de seguridad jurídica, económica y social a objeto de garantizar el disfrute pleno de sus derechos. Por ende, en un sistema democrático, la gobernabilidad es una relación bilateral, como ya se ampliará en un instante.

De esta manera, por gobernabilidad habrá de entenderse un estado de equilibrio dinámico entre demandas sociales y capacidad de respuesta gubernamental. Esta definición, aun en su brevedad, permite articular los

principios de eficacia, legitimidad y estabilidad.

La creación de un orden político suficientemente gobernable supone, en primer término, dedicar grandes esfuerzos a la tarea cotidiana e interminable de generar y mantener la legitimidad de las normas y estructuras del régimen. La legitimidad entendida como la creencia de que, a pesar de sus fallas, las instituciones políticas existentes son mejores que otras que pudieran haber sido establecidas y que por tanto, pueden exigir obediencia, implica un razonamiento dinámico que sólo se logra cuando descansa en la idea de que las instancias ciudadanas son las que permiten canalizar la voluntad popular.

Y precisamente, en la democracia colombiana, la voluntad popular tiene dos exigencias principales:

• La legitimidad de las instituciones con base en el respeto irrestricto al sistema democrático, al principio de la soberanía popular y al Estado social de derecho.

• Un desarrollo económico firme, sólido, estable y permanente.

Sin la primera, es difícil que la segunda sea permanente. No obstante, es más factible alienar la voluntad popular cuando ésta tiene recursos que les permitan una vida libre de sobresaltos y carencias aun cuando el gobierno no sea legítimo.[33] La evolución de las instituciones encierran la creación de nuevos entes como el que aquí se plantea y es la necesidad de crear el Tribunal Marítimo y Fluvial, no solo para instituir conciencia sobre la necesidad de salvaguardar nuestros mares y ríos, sino para posicionar al Estado Colombiano frente a sus vecinos y ante otras naciones del mundo. Pero la conveniencia de que el Tribunal Marítimo y Fluvial y los consecuentes jueces de primera instancia hagan parte de una fuerza militar como la Armada Nacional, no es gratuita ni al azar, ello se deriva de la inmensidad de territorio marítimo que posee Colombia tanto en el Océano Pacifico como en el Atlántico, y de los múltiples ríos navegables, muchos de los cuales son fronteras vivas con otros países, tal es el caso de los Ríos Orinoco, Putumayo, y Amazonas, cuya protección está a cargo de este componente de las Fuerzas Militares, y que además ejerce jurisdicción administrativa por intermedio de la Dirección General Marítima, quien tiene a su cargo las Capitanías de Puerto marítimas o fluviales y las Inspecciones Fluviales del Ministerio de Transporte.

1.2.5.4.- LOS SERVICIOS COLOMBIANOS DE SEGURIDAD: Los servicios de seguridad de la República de Colombia son de los siguientes tipos:

• Militares.

• Policiales.

• Económicos.

• Jurídicos.

• Políticos.

1.2.5.5.- SERVICIOS MILITARES DE SEGURIDAD: Los servicios militares de seguridad son, en general, las Fuerzas Militares Colombianas, compuesta por el Ejército, la Armada, y la Fuerza Aérea.

Éstos, son instrumentos con que cuenta el Estado para apoyar a la población civil en caso de contingencias o desastres naturales así como para prevenir o resolver eventuales problemas o conflictos del orden bélico, o aquellos disturbios que, sin llegar a la guerra abierta, que no puedan ser contenidos por las corporaciones policiales o solucionados por las vías jurídica y política. Sin embargo estos servicios militares tienen a cargo, como ya lo dijimos con anterioridad, la misión de velar por los intereses nacionales tanto en las fronteras marítimas, sus mares territoriales, y las aguas navegables interiores (ríos, lagos y canales navegables).

1.2.5.6.- SERVICIOS POLICIALES DE SEGURIDAD: Los servicios policiales son todas las corporaciones policíacas con las que cuenta el Estado para prevenir y combatir a la delincuencia menor y a la organizada, para servir como contenedor de conflictos sociales que no lleguen a la confrontación por medio de las armas, así como para apoyar a la población civil en caso de contingencias o desastres naturales. El servicio de Policía administrativo encierra lo referente al servicio de Policía Nacional, y sus diferentes dependencias tales como Vigilancia, Carabineros, y Comandos Departamentales y Especiales de Policía. El servicio de prevención y atención de incendios y calamidades conexas que hace parte de los servicios Policiales de Seguridad y protección Civil es ejecutado por el Sistema Nacional de Bomberos de Colombia Adscrito al Ministerio del Interior[34]conformado por los Cuerpos Oficiales y Voluntarios de Bomberos de todo el país, y por la Defensa Civil, órgano adscrito al Ministerio de Defensa Nacional[35]Estos entes son apoyados por la Cruz Roja Colombiana, Organización No Gubernamental[36]

El servicio de Policía Judicial es aquel que brinda apoyo al sistema judicial, área penal, conformado por la Policía Nacional[37]y sus diferentes dependencias (DIJIN, DIPOL, SIJIN, SIPOL, Grupos Jungla, y Antinarcóticos) el Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S.[38] y el Cuerpo Técnico de Investigaciones de la Fiscalía General de la Nación.

Todas estas entidades (excluyendo al Sistema Nacional de Bomberos, y la Defensa Civil) Tienen como principal característica el uso de la fuerza por medio de recursos armados y de controles menores y de mediana capacidad y, por su naturaleza, también es garante de la seguridad nacional. Además, pueden realizar actividades de investigación y otros servicios de inteligencia para cumplir con sus misiones generales y particulares. Esa seguridad se despliega también al campo de lo comercial y financiero, con la creación de la Policía Fiscal y Aduanera, que es un componente de la Policía Nacional, creada para contrarrestar el contrabando y cuyas bases principales se encuentran en los puertos marítimos y fluviales, en los diferentes aeropuertos del país, y Centro de comercios de las grandes ciudades, que trabaja bajo supervisión de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN.

1.2.5.7.- SERVICIOS ECONÓMICOS DE SEGURIDAD: Los servicios económicos de seguridad son, para explicarlo mejor, los recursos con los que cuenta el Estado para prevenir o resolver contingencias derivadas de crisis o conflictos económicos internos o provenientes del extranjero (tales como una eventual caída del mercado bursátil internacional, una dramática caída de los precios del petróleo, etc.).

Estos recursos son las reservas monetarias que constituyen el denominado blindaje financiero así como todas aquellas reservas de energéticos y alimentos.[39]

Más que servicios de seguridad, son mecanismos de prevención y solución, pero debido a que su naturaleza también le permite garantizar el mantenimiento de la seguridad nacional, se les incluye dentro de este rubro[40]

El crecimiento económico no se produce de manera espontánea y para mantenerlo por períodos largos se requiere de un fuerte liderazgo político e insertarse decididamente en la economía mundial, identificando las oportunidades del mercado. Uno de los temas que preocupan a los analistas es la crisis mundial de alimentos y, justamente allí, Colombia puede desarrollar un potencial que se encuentra virgen: fortalecer la producción agrícola, especializarnos en nuevas líneas de exportación agroindustrial, mejorar la productividad y fomentar el emprendimiento y la innovación en el campo, incrementándose el transporte por las vías marítimas y fluviales de dichos productos para consumo interno y para suplir mercados internacionales.

Para el mediano y largo plazo, debemos priorizar las condiciones de un crecimiento sostenido y una visión ambiciosa de desarrollo incluyente. Realizar un esfuerzo político por lograr tasas de inversión del 25% del PIB, en que al menos el 8% de la inversión pública se destine a educación, formación técnica e investigación científica y otro 7% a infraestructura.

Invertir el 3% del PIB en Ciencia, Tecnología e Innovación para convertir a Colombia en una sociedad de conocimiento. Nuestro bajo ingreso percápita refleja la asimetría de nuestra capacidad tecnológica, mostrando la incapacidad de generar bienes y servicios con alto valor agregado, y que también se ve reflejado en el bajo desarrollo de la actividad marítima.

Es urgente acelerar el fortalecimiento del capital humano y para ello una parte sustancial de los recursos de las privatizaciones debe invertirse en educación técnica y universitaria, así como en investigación científica, tecnológica y financiación de proyectos de emprendimiento que generen innovación, riqueza y empleo que motiven la expansión de la economía y faciliten el acceso de la población a los máximos sociales. Debemos procurar una tasa de cambio estable y equilibrada para lograr la competitividad del país en el entorno internacional.

Debemos planear y trabajar para convertir a Colombia en una potencia regional en el mediano plazo y trascender de la seguridad democrática a la seguridad económica, y a la prosperidad democrática, pues esa debe ser nuestra próxima meta[41]

1.2.5.8.- SERVICIOS JURÍDICOS DE SEGURIDAD: Los servicios jurídicos de seguridad, igual que en el caso anterior, también son mecanismos para prevenir o resolver problemas o conflictos internos o externos.

Dichos mecanismos, cuando surge algún problema hacia el interior de la nación o de alguna de sus partes, son ejecutados por las autoridades dependientes de la Rama Judicial, tales como la Corte Suprema de Justicia, Consejo de Estado, Corte Constitucional, Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, los Tribunales Superiores de los Distritos Judiciales, Tribunales Contenciosos Administrativos, así como diferentes Juzgados del Circuito Especializados, Del Circuito y Municipales. Estos mecanismos también permiten garantizar el mantenimiento de la seguridad nacional.

La seguridad Jurídica en lo Marítimo, es particular si tenemos en cuenta que ella converge tanto en el campo de la Rama Ejecutiva y Legislativa (Servicio Político de Seguridad del Estado Colombiano), como en los servicios Militares y Policiales de Seguridad (Armada y Policía Fiscal y Aduanera), y el Servicio Jurídico de Seguridad (Rama Judicial y jurisdicciones Especiales), pues con la creación del Tribunal Marítimo y Fluvial nacional, evolucionaría no solo el derecho marítimo, sino la soberanía nacional sobre sus mares y ríos fronterizos.

Su principal característica es el manejo, la interpretación y aplicación de la ley para impartir justicia, y cuando se trata de aplicar estos mecanismos hacia el exterior, se les maneja por la vía política, misma que se explicará a continuación.

1.2.5.9.- SERVICIOS POLÍTICOS DE SEGURIDAD: El servicio político de seguridad (Rama Ejecutiva del poder Público) es, quizás, la rama más amplia de este renglón, pues se compone de instrumentos y mecanismos para mantener la gobernabilidad, es decir, para determinar o mantener la seguridad nacional, así como para garantizarla.

Los instrumentos son todas las dependencias y organismos con que cuentan los poderes públicos para prevenir, buscar, localizar, detectar, controlar y resolver posibles áreas de conflicto, o en el caso de que éstos ya se encuentren en pleno, para disminuir, contrarrestar, anular y erradicar su acción y los efectos de ésta. O bien, son utilizados para mantener y preservar el correcto funcionamiento de:

• Las relaciones entre las diferentes partes que componen el Estado colombiano.

• Las relaciones entre el gobierno y la población civil.

• Las relaciones entre el Estado colombiano y otros Estados.

• Las relaciones entre el Estado colombiano y grupos de presión, partidos políticos y movimientos sociales.

A su vez, estos instrumentos y mecanismos sirven para regular:

• La actividad gubernativa.

• La conducta y las actividades de los titulares del poder público.

Además, estos instrumentos y mecanismos sirven para sondear, prevenir y resolver, hasta donde les sea posible:

• Desastres y contingencias naturales locales, regionales e incluso internacionales, en la medida que su jurisdicción se los permita.

• Desastres y contingencias locales, regionales e incluso internacionales provocadas por el hombre, en la medida que su jurisdicción se los permita.

Los servicios políticos de seguridad tienen, entre otras, las siguientes características:

• El uso de las técnicas y procedimientos de conciliación, negociación y concertación.

• La realización de actividades de investigación y otros servicios de inteligencia para cumplir con sus misiones generales y particulares.

• El manejo, la interpretación y aplicación de la ley para resolver conflictos con sus partes integrantes, o con otros Estados.

• El uso de la fuerza –cuando cuente con los instrumentos para hacerlo- para controlar y resolver conflictos, o en el caso de que éstos ya se encuentren en pleno, para disminuir, contrarrestar, anular y erradicar su acción y los efectos de ésta.

• En su defecto, la delegación abierta del uso de la fuerza a los sistemas militares y policiales cuando ya no sea posible seguir utilizando los mecanismos jurídicos y/o políticos permitidos o conque cuente.[42]

Todas estas características los servicios políticos de seguridad, se complementarían perfectamente con los demás servicios de seguridad, no solo para defensa de la soberanía nacional sino para garantizar los derechos de los particulares frente al Estado o de éste frente a los particulares, dentro del campo de lo marítimo y fluvial, correspondiéndole resolver los conflictos al Tribunal Marítimo y Fluvial Nacional y a sus jueces de Primera Instancia una vez sean creados.

1.2.6. ¿TIENE VIGENCIA LA APLICACIÓN DE LA NECESIDAD DEL TRIBUNAL MARÍTIMO Y FLUVIAL EN COLOMBIA?

Efectivamente tiene vigencia la aplicación de la necesidad del Tribunal Marítimo y Fluvial en Colombia, por cuanto, conforme al desarrollo actual del hombre y su entorno, llámese gobierno y/o sociedad, en donde lo general necesariamente se divide en especialidades caso concreto lo referente a la actividad jurídica en donde cada área del derecho cuenta con unos jueces competentes pero que sin embargo en lo referente al derecho Marítimo podemos decir que no existe una rama especifica para tratar asuntos relacionados con esta detallada actividad del hombre y de los elementos que la componen, teniendo en la actualidad normatividad suficiente para que exista en Colombia la especialidad de Derecho Marítimo, existiendo las reglas generales sobre validez y aplicación de las leyes, se encuentran regidas en Colombia por la Ley 153 de 1887, no expresando este Estatuto, formulas para resolver el conflicto de leyes, del derecho internacional privado del cual se deriva todo lo referente al Derecho Marítimo y al Derecho del Mar.

En el ámbito Internacional, hay dos tendencias para resolver el conflicto de leyes, en el espacio, conocidas como la Nacionalista[43]y la Internacionalista,[44] surgiendo el conflicto de Leyes cuando hay "Dispersión", en los elementos de una relación jurídica, porque se produce bajo la soberanía de un Estado distinto de aquel donde se encuentran ubicados los demás elementos. Hay conflicto de leyes siempre que se trate de determinar cual de los ordenamientos jurídicos, es aplicable a una relación jurídica con elementos dispersos.

En el Derecho del Mar Internacional Privado, se resuelve el conflicto de leyes escogiendo, a priori, sistemáticamente las leyes o fórmulas del Derecho Internacional privado (Lex Loci Contratos[45]Lex Rei Sitae[46]Lex del Pabellón etc.), que han de aplicarse constantemente a cada relación jurídica (validez de los contratos, capacidad de forma) y de cada institución (ajuste, abordaje, seguros, averías gruesas etc.,).

Pudiendo dividir el sistema considerando las siguientes soluciones:

• a) En la aplicación de una ley o fórmula única, a saber: La Ley del Pabellón, la que encuentra su fundamento en el principio de la soberanía territorial, o en la ficción de que la nave mercante es prolongación del territorio de su bandera, por ejemplo, los modos de adquisición, privilegios y otros derechos reales de origen por la Ley de la bandera.

• b) En la aplicación de varias leyes o fórmulas; una propia para cada relación o institución, así por ejemplo el embargo y venta judicial de buque se regirá por la Ley de su situación, es decir, la vigente en el lugar donde tales actos de procedimiento se lleven a cabo; la Ley de la Ejecución del contrato de fletamento, la Ley vigente en el estado en cuyo Puerto se practico la liquidación de avería común.

• c) Las Leyes contractuales que buscan suprimir el conflicto de Leyes, sustituyendo las Disposiciones de los Códigos por un acuerdo estipulado y los contratantes.

Sobre bases previamente estudiadas por las organizaciones y asociaciones marítimas; bases que han llegado a considerarse universales y por la costumbre de la Comunidad Marítima.

Así por ejemplo, fletantes y cargadores, estipulan espontáneamente en los conocimientos de una nave determinada, que toda cuestión de avería gruesa, será resuelta por las reglas de York Amberes. Esas reglas entran por las reglas de un contrato, no las impone la Ley. Se comprende que este procedimiento no se aplicara, en materia que afecto el orden público o que no se refieran a normas imperativas.

1.3. OBJETIVOS DE LA INVESTIGACIÓN

Dentro de los objetivos planteados que no es otra que la proponer la creación al interior del sistema de Justicia Colombiano el área de Derecho Marítimo y Fluvial, haciéndose pertinente establecer los interrogantes concernientes a fin de definir concretamente los objetivos de la investigación dentro de la presente monografía y sus objetivos generales y específicos, estableciendo con claridad su aplicabilidad que abarca todas las áreas del derecho pero que sin embargo, por la complejidad de la actividad marítima requiere de una especial aplicabilidad dentro del derecho, administrada por Jueces y Magistrados idóneos en la interpretación y aplicación de las normas vigentes y que en razón del nacimiento de esta singular rama se expidan en el futura. En consecuencia los objetivos generales y específicos del presente trabajo de monografía serían los siguientes, a saber:

1.3.1. OBJETIVO GENERAL. Entre los objetivo generales de la presente monografía está el de establecer la verdadera necesidad de crear dentro del sistema Judicial Colombiano la Especialidad del derecho Marítimo y Fluvial, con la debida infraestructura de competencia, Tribunal y Juzgados, en donde se diriman las diferentes controversias acaecidas en razón a la actividad del hombre dentro de la actividad de la navegación y las estructuras portuarias, involucrando además lo referente a los recursos naturales renovables y no renovables en los mares y ríos del país. Este especto u objetivo general de la monografía incluiría además lo referente al fortalecimiento de la estructura jurídica en este campo, para vincular el sistema nacional de Derecho Marítimo y Fluvial al internacional, cuya representación y aplicabilidad recae en el Tribunal Internacional del Derecho del Mar[47]con sede en Alemania, además de aportar y/o debatir las decisiones de la Organización Marítima Internacional[48]con sede en Londres, y la creciente necesidad de hacer parte de la Comisión Ballenera Internacional[49]para proteger a los cetáceos que circundan nuestros mares y sancionar a quienes los cazan dentro de nuestro mar territorial.

El tema de Monografía planteado solo se limitaría a lo referente a los aspectos jurídicos, a la infraestructura, a los aspectos sustanciales orientados específicamente a la necesidad del Tribunal Marítimo y Fluvial en el país, orientado específicamente a realizar el proceso de planeación e implementación, definiendo claramente el material referente, organizándolo en debida forma para tener una idea clara y concreta para así determinar la estrategia a utilizar para presentar un buen trabajo de monografía en este campo.

1.3.2. OBJETIVOS ESPECÍFICOS. Para establecer los objetivos Específicos dentro de la presente Monografía se realizará un ejercicio dentro del cual se establecerán y redactarán éstos y que sean convenientes y en los cuales se formularán los interrogantes que permitan abordar cada uno de los elementos en la propuesta central con la finalidad de ser a su vez cuestionables para poder desarrollar con precisión y detalle los cuestionamientos que se formulan y dirimen dentro del presente trabajo que consideramos está a tono con la realidad nacional e internacional, y para lo cual se tendrá en cuenta el derecho comparado el cual es una de las herramientas jurídicas indispensables para entender y plantear la verdadera necesidad del Tribunal Marítimo y Fluvial en Colombia.

1.4.- DERECHO MARITIMO COMPARADO

Se trae a colación lo que significa el derecho Marítimo comparado[50]y del examen de los "nuevos hechos" que inciden en el carácter de esta disciplina. Esta evolución está constituida por la revisión de la uniformidad tradicional por efecto de la vocación internacional del Derecho Marítimo, la revisión crítica de buena parte de las instituciones consideradas inmutables, el progreso de la tecnología y el nacimiento del ordenamiento marítimo internacional o derecho del mar junto con el fenómeno de implementación del Derecho Marítimo en cada uno de los países.

El derecho marítimo moderno ha evolucionado en rededor del mundo y en países donde la actividad naval se ha venido desarrollando por muchos siglos, caso concreto el de China, Italia, España y más recientemente los Estados Unidos, Brasil, Venezuela y Panamá entre muchas otras naciones. Pero esta área del derecho no se ha quedado estancada y sigue desarrollándose, y promulga nuevas normatividades, haciendo dinámica como lo es la misma la actividad marítima, pues hay que recordar que el comercio internacional se desenvuelve a través del transporte autárquico marítimo. De gran significación es que, en la actualidad, países de menos tradición marítima, y con muy poco mar territorial en comparación a la República de Colombia, han desarrollado su derecho marítimo y contribuido con el derecho del mar con la implementación de normas sustantivas y procesales especiales, haciendo parte, incluso, del Tribunal Internacional del Mar. Veremos a continuación algunos ejemplos de Sistemas de Derecho Marítimo en su estructura básica o de las razones por las cuales se tuvo que desplegar en la vida jurídica de cada país el esta especial área del derecho a efectos de tener una mayor claridad del desarrollo de esta especialidad del derecho en cada una de las diferentes culturas tales como la China, la Italiana, la Estadounidense entre otras y que aquí se traen como ejemplo:

1.4.1. DERECHO MARITIMO CHINO: El derecho marítimo Chino es muy pretérito, pues en la antigüedad este pueblo desarrolló el arte de la navegación y los instrumentos necesarios para ello, tales como la vela rígida utilizada en los antiguos juncos, embarcaciones que subsisten todavía en esta época, la brújula la cual emplearon los primeros navegantes chinos para encontrar su rumbo en mar abierto. Probablemente, las primeras brújulas magnéticas fueron desarrolladas en el siglo X. Durante la edad media los cristianos de Europa pensaban que Jerusalén era el centro del Universo, por lo que destruyeron los hallazgos de los antiguos geógrafos. Aunque los marinos y navegantes europeos siguieron cartografiando el Mediterráneo y los mares adyacentes, fueron los chinos y los comerciantes árabes de mercancías de lujo, con sus extraordinarias habilidades cartográficas, los que hicieron la contribución más importante de su tiempo. El gran viajero veneciano del siglo XIII, Marco Polo[51]utilizó las rutas comerciales chinas y árabes, tanto terrestres como marítimas, en su visita al gran emperador mongol Kublai Kan[52]mientras que Ibn Batuta[53]un siglo después, utilizó barcos mercantiles para visitar la India y otros lugares del océano Índico. Zheng He[54]para hacer alarde del poderío del imperio chino, realizó un total de siete viajes a la mayoría de los puertos del mar de China y del océano Índico. Los viajes tuvieron lugar entre los años 1405 y 1434 y en ellos participaron un total de 317 barcos y 37.000 hombres. Estos barcos utilizaron una tecnología solo empleada por la navegación moderna a finales del siglo XIX, como fueron las mamparas, y éstos eran diez veces más grandes y versátiles que las embarcaciones que fueron empleadas por Cristóbal Colón[55]90 años después en el descubrimiento de América.

En la época actual el derecho Chino, después del manto comunista que impuso el dirigente Mao Tsé-tung[56]fallecido en el año de 1976, se ha puesto acorde a la nueva realidad internacional y es así como se dictaron las nuevas "Disposiciones sobre el alcance de aceptación de causas de los Tribunales de Accidentes Marítimos" expedidas en mayo de 1989 por el Tribunal Popular Supremo y crea los Tribunales de Accidentes Marítimos los cuales conocen de los asuntos relacionados con los accidentes y de comercio marítimo ocurridos entre personas natural o jurídicas chinas y personas naturales o jurídicas de de otras regiones del mundo. Los Tribunales de Accidentes marítimos son organismos instalados para el ejercicio del poder judicial sobre los accidentes marítimos dedicados exclusivamente a procesar los asuntos relacionados con accidentes marítimos y de comercio marítimo en primera instancia. Encierra dentro de esta jurisdicción otras materias que la complementan tales como el Derecho Civil, Comercial, Penal y laboral.[57]

1.4.2. DERECHO MARITIMO ITALIANO: La doctrina italiana prefiere hablar de derecho de la navegación, integrando la marítima y aérea, al considerar básicamente homologable el fenómeno de la navegación. En este sentido, puede existir un concepto amplio del derecho de la navegación como todo el complejo de normas jurídicas que regulan la materia de la navegación marítima y aérea, nacional e internacional, por todo tipo de espacios aéreos y acuáticos. Desde este punto de vista, excesivamente amplio, es derecho de la navegación no sólo la norma promulgada expresamente para disciplinar esta materia, sino también la norma del derecho común (público o privado) que -emanada para todos los eventos en general- se aplica al derecho de la navegación en defecto de una norma especial para resolver el supuesto planteado. En sentido más propio, sin embargo, debemos concretar el Derecho Marítimo distinguiéndolo del aéreo y limitándolo a las normas que regulan específica y particularmente las relaciones jurídicas que tiene como base la mar y la navegación marítima.

Ahora bien, la materia objeto del Derecho Marítimo no está limitada a la navegación propiamente dicha de una nave por la mar, sino que se extiende al ambiente, es decir a las peculiares características del ámbito espacial en el que se navega, exigiendo una "especial disciplina jurídica unitaria" respecto a las personas y a las cosas unidas en el ejercicio de la actividad marítima. El catedrático italiano DANTE GAETA[58]va más lejos cuando opina que la materia de la navegación está constituida por todo aquel complejo de hechos sociales relacionados con el ejercicio de la actividad de la navegación o que son conexos a ella en línea económica o técnica. El profesor ASCARELLI[59]distingue oportunamente entre conexión (que indica una simple referencia económica) y accesoriedad que designa una relación jurídica.[60]

1.4.3. DERECHO MARITIMO ESPAÑOL: Dentro de la doctrina española, FARIÑA y OLONDO[61]definen el Derecho Marítimo como conjunto de reglas e instituciones de derecho privado y público que rigen la navegación. FRANCISCO DE GAMECHOGOICOECHEA[62]expone un amplio concepto al definir el Derecho Marítimo como conjunto de normas jurídicas que regulan la navegación por mar. Para VICENTE SANTOS MARTINEZ[63]el Derecho Marítimo o derecho de la navegación por agua es aquella rama del derecho que rige u ordena los presupuestos y condiciones específicos, el desarrollo y las consecuencias de la utilización del buque en la navegación por cualquier clase de aguas.

Respecto a la jurisdicción Marítima la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante de 1992 dispone en su artículo 86.6 que la competencia, en materia de auxilios, salvamentos y remolques en la mar, corresponde a los órganos del Ministerio de Fomento, salvo los de material militar o que afecten a la defensa nacional, los cuales seguirán correspondiendo al Ministerio de Defensa.

No obstante, la Disposición transitoria 10ª de dicha Ley dispone que, entretanto se reglamenta dicha distribución de competencias entre los Ministerios de Defensa y de Fomento, las mismas seguirán siendo ejercidas de acuerdo con lo previsto en la Ley 60 del 24 de diciembre de 1962, y su reglamento aprobado mediante Decreto 984 de 20 de abril de 1967, en cuyas disposiciones se encuentran regulados los Juzgados Marítimos Permanentes. Señalar, asimismo, que en la Disposición final 2ª de la Ley de Puertos se otorgaba al Gobierno el plazo de un año desde su entrada en vigor para regular la nueva organización de los Juzgados Marítimos Permanentes y del Tribunal Marítimo Central, cuya obligación no ha sido cumplida.

Los Juzgados Marítimos Permanentes son órganos administrativos unipersonales cuyo frente existe, como juez, un jefe u oficial del Cuerpo Jurídico militar de la Defensa encargado de la tramitación de los expedientes de asistencias marítimas (auxilios, salvamentos y remolques), con dependencia directa del Tribunal Marítimo Central.

Cada juez marítimo es competente para conocer los expedientes de asistencia, cuyo parte se haya rendido a una autoridad de Marina de su demarcación territorial, correspondiendo al Tribunal Marítimo Central el resolver las cuestiones de competencia que pudieran surgir. Una vez que se haya recibido dicho parte, el juez marítimo procederá a instruir el oportuno expediente de asistencia con arreglo a la legislación antes citada, en el cual podrán personarse las partes que se hallasen interesadas en el mismo. Si la nave o aeronave asistida fuese española y estuviese en condiciones de navegar, podrá el Juez autorizar su partida, anotándose de oficio la prohibición de su venta tanto en el certificado de propiedad del mismo como en el Registro donde esté inscrito. Si la nave o aeronave asistida fuese extranjera, el Juez autorizará su salida tan pronto cuando se hubiere constituido fianza suficiente para garantizar las responsabilidades que pudieran corresponder al buque y a su cargamento. Esta fianza podrá ser también exigida a los buques o aeronaves españoles en aquellos casos en que el juez marítimo lo considere oportuno para garantizar los derechos de las partes.