En el expediente, el juez dirigirá las actuaciones en orden a una más acertada calificación de los hechos, procurando establecer el grado de peligro corrido por las embarcaciones intervinientes; procederá a la valoración de lo salvado e interesará cuantos datos tiendan a la comprobación de los hechos y circunstancias que puedan contribuir a la fijación de los gastos, daños y perjuicios sufridos con ocasión del servicio prestado, con los cuales se redactará una cuenta general de gastos, finalizándose así la fase de instrucción del expediente. A continuación, el juez dará vista del mismo a las partes para que formulen las alegaciones y propongan las pruebas que consideren oportunas. Finalmente, el juez marítimo convocará a las partes a una reunión en la que tratará de poner a aquéllas de acuerdo, aunando sus posibles diferencias en relación con sus respectivas pretensiones respecto no sólo a la cuenta general de gastos, sino también al precio o premio de la asistencia prestada. Caso de que fuese logrado un acuerdo, el juez marítimo procederá a su ejecución, mientras que, en otro caso, elevará lo actuado al Tribunal Marítimo Central, que dictará la resolución que estime correspondiente, la cual podrá ser recurrida en alzada ante el ministro de Defensa, y la de éste a su vez ya en vía contencioso-administrativa. Una vez firme la resolución y determinada la cantidad líquida a satisfacer, si la misma no fuera abonada en metálico, el juez practicará -caso de que no hubiere exigido fianza bastante- el embargo de los efectos objeto de la asistencia en cuantía suficiente para cubrir el crédito que correspondiera, procediendo a continuación conforme a la vía de apremio prevista en el Reglamento General de Recaudación, con las especialidades consignadas en el artículo 55 del Reglamento de la Ley 60/62 citado al principio.
En todo lo no previsto expresamente por la legislación específica referida será de aplicación la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.
Respecto al TRIBUNAL MARÍTIMO CENTRAL, se establece que es un órgano administrativo colegiado que radica en Madrid con dependencia del Ministerio de Defensa, y cuya competencia viene determinada por la Ley 60 del 24 de diciembre de 1962, y su reglamento, aprobado por decreto 984 del 20 de abril del 1967, en la materia de asistencias marítimas (auxilios, salvamentos y remolques en la mar).
El Tribunal Marítimo Central está presidido por un almirante de la Armada e integrado por cuatro vocales: un Capitán de Navío, dos Coroneles del Cuerpo Jurídico Militar de la Defensa y un funcionario de la Dirección General de la Marina Mercante. Cuando en la asistencia hayan participado aeronaves intervendrá en el Tribunal un Coronel del Arma de Aviación. Como secretario-relator actuará un Teniente Coronel Auditor.
Ostenta dicho Tribunal Marítimo Central competencia en todo el territorio nacional, y bajo su dependencia actuarán en el litoral los Jueces Marítimos Permanentes, los cuales se encuentran encargados de tramitar los expedientes de auxilios, salvamentos y remolques en la mar.
Igualmente el Tribunal resolverá los recursos que se interpongan por las partes contra las decisiones del Juez Marítimo adoptadas durante el periodo de instrucción del expediente o de ejecución de lo acordado o resuelto, y dilucidará así mismo las cuestiones de competencia que pudieran plantearse entre los distintos Juzgados Marítimos.
Las actuaciones del Tribunal Marítimo Central son gratuitas, y sus trámites se adecuarán a lo dispuesto en la legislación antes citada, y supletoriamente a lo previsto en la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Sus decisiones adoptarán la forma de acuerdos o resoluciones, cabiendo contra las mismas un recurso de alzada ante el ministro de Defensa, que agotará la vía administrativa, quedando abierta a partir de entonces la vía contenciosa ante la jurisdicción competente.[64]
1.4.4. DERECHO MARITIMO DE ESTADOS UNIDOS: Las leyes de almirantazgo o derecho marítimo es la normatividad específico (tanto sustanciales como procesales) que regulan la navegación de los mares, ríos y aguas interiores navegables. Los temas relacionados con este campo en obras de consulta jurídicas pueden incluir: expedición; navegación; aguas; comercio; marinos; remolque permanente; poleas, embarcaderos y muelles; seguros; embargos precautelativos marítimos; canales; y recreación. También es competencia del almirantazgo la piratería (secuestro de embarcaciones).
El Congreso y los Tribunales Federales tienen como objetivo crear un cuerpo uniforme de leyes de almirantazgo en el ámbito tanto nacional como internacional, a fin de facilitar el comercio. Los tribunales federales derivan su jurisdicción exclusiva sobre este campo a partir de la Ley Judicial de 1789 y del Artículo III, sección 2ª de la Constitución de los Estados Unidos. El Congreso regula el almirantazgo parcialmente por medio de la sección sobre el comercio. Las leyes de almirantazgo estadounidenses antiguamente se aplicaban solamente a las aguas de las zonas marítimas. En la actualidad se aplican a cualquier cuerpo de agua navegable dentro de los Estados Unidos para efectos del comercio interestatal o extranjero. La jurisdicción de almirantazgo en tales aguas comprende asuntos marítimos que no incluyen al comercio interestatal, entre los que se encuentra la excursión en naves de recreación.
El reglamento se encuentra en los Códigos federales de procedimiento civil[65]Los Códigos suplementarios del almirantazgo tienen precedencia sobre los Códigos federales de procedimiento civil, en caso de que surja un conflicto entre ambas.
1.4.4.1. JURISDICCIÓN: El Departamento (Ministerio) de la Marina[66]y la jurisdicción marítima es parte de la fuente jurídica que se confirieron a las Cortes de los Estados Unidos por la constitución y que provee "… la fuente jurídica se extenderá… a todos los casos del Departamento de Marina y de la jurisdicción marítima "(artículo III, sección 2). Conforme a los estatutos específicos, la autoridad de una Corte de Distrito se limita generalmente a los límites geográficos de éste, incluyendo las aguas territoriales que confinan el respectivo distrito (una distancia de aproximadamente 3 millas costa afuera y aproximadamente 9 millas en la costa del golfo de la Florida y de Texas). Sin embargo, las aguas de superficie que se establecen enteramente dentro de un solo estado y que no son navegables ni utilizadas en el comercio de un estado a otro o por país extranjero no serían incluidas en la jurisdicción de la Secretaría de Marina. Cuando entran en conflicto el Departamento de Marina con la jurisdicción de la Corte Federal y de la autoridad de USMS (El Servicio del Alguaciles de los Estados Unidos) para decomisar o secuestrar esta se limita a solo a las naves y/o al cargo que se hace físicamente dentro de la autoridad jurisdiccional territorial del respectivo Distrito.
1.4.4.2. TIPOS DE ACCIONES MARÍTIMOS: Hay tres tipos de acciones marítimos: a). La acción permanente, b). La acción cuasi permanente y c). En las personas.
a). En la acción permanente se implementan para hacer cumplir cualquier embargo preventivo marítimo, contra una embarcación particular, sus motores, las calderas, las pertenencias, los mobiliarios, las guarniciones, etc., sus arcones, o el cargo implicado directamente en el incidente. La acción puede provenir de una hipoteca de la nave, reparaciones, salarios del equipo, responsabilidad de colisión, pérdida por daños, lesión corporal, salvamento, muerte, o de acuerdo con la autoridad concedida debido a un estatuto aplicable incluyendo algunos tipos de acciones. La ejecución de una autorización para la detención de la nave con cargos en los casos de competencia del ministerio de marina es necesaria adquirir la jurisdicción en la acción Permanente. Sin embargo, si la nave o el cargo o la característica tangible no se pueden encontrar o localizar en ésta, entonces la queja se puede archivar en cualquier distrito de los Estados Unidos y de la alegación hechos que espera dentro del distrito dentro de la querella de la acción. La corte no adquirirá la jurisdicción de la Secretaría de marina hasta que la nave o el cargo o la característica tangible se encierran realmente dentro de ese distrito o dependiente de los hechos.
b). Acción Cuasi permanente: El instrumento del accesorio marítimo (designado a veces al instrumento del accesorio extranjero) y/o del embargo se utiliza para adquirir la jurisdicción personal, al grado del valor de la característica asegurada, sobre un demandado no encontrado en el distrito (no estando físicamente presente en esto para los propósitos del servicio en comparación con hacer Proceso en el distrito) y también los actos como seguridad para cualquier juicio que se pudiera obtener en la acción. Esta sección se debe seguir para la protección, y el mantenimiento de esa característica. Cuando el proceso de acción permanente o del accesorio o del embargo marítimo se ha publicado, la nave se puede secuestrar solamente en el distrito que publica el proceso. A menos que sean autorizados de otra manera por el estatuto.
c). Sobre personas: Las acciones son procedimientos contra una persona o personas (el dueño o los dueños de una nave). Una acción en personas se utiliza para asegurar un juicio contra la persona más bien que contra la nave o la otra característica implicada en el incidente. Una acción será traída a menudo en personas y en la acción permanente.
1.4.4.3. PROCEDIMIENTOS GENERALES: Sobre la autorización de la corte se publicará una autorización para la detención de la nave que es el tema de la acción o publicará un escrito del anexo o del embargo marítimo y la entregará al servicio de los Alguaciles de Estados Unidos. En los procedimientos básicos que se deben repasar y seguir para alcanzar la detención, el anexo, o el embargo. Aunque las reglas suplementales para la Secretaría de marina y las demandas marítimos autorizan a personas u organizaciones con excepción del servicio de los Alguaciles de Estados Unidos[67]el cual se nombrará por la corte para ejecutar la autorización de la detención, o del embargo y captura de una nave siendo la tarea exclusivamente del servicio de los Alguaciles de Estados Unidos. El asimiento de la otra característica tangible o intangible se puede ahora emprender correctamente por otras personas u organizaciones si es nombrado por la corte en la autorización de la detención, de la escritura del accesorio, o del embargo. Además, muchos distritos tienen reglas locales el pertenecer a los procedimientos del ministerio de marina y éstos deben ser seguidos donde aplicables. Le aconsejan entrar en contacto con la oficina local apropiada de los Alguaciles de Estados Unidos para la dirección.[68]
1.4.5. DERECHO MARITIMO BRASILERO: El Derecho Marítimo de Brasil se desarrolla a raíz del incidente con la nave de bandera alemana "BADEN" ocurrido el 24 de octubre de 1930, cuando en el puerto de la ciudad de Río De Janeiro, se produjo un acontecimiento que marcaría la historia marítima del Brasil, la que fue cubierto por la prensa escrita Carioca. La nave BADEN, al cruzar la salida de la barra de Río De Janeiro, no obedeció señal emanado de la Fortaleza de Santa Cruz, que le dio orden de detenerse. La fortaleza de Vigía (actual Fortaleza de Caxias, también conocido como fuerte del timón) al percatarse que la nave alemana no obedeció la orden de detenerse, disparó contra el BADEN, alcanzando los tiros de artillería a la nave alemana, dejando muertos y herido entre los miembros más importantes de la tripulación. Un periódico de la época difundió así el incidente: "… El carguero alemán BADEN intentó forzar la barra. En casi total oscuridad, el carguero alemán Baden, intentando forzar la salida de la barra, fue amonestado por el Fortaleza de Santa Cruz, con dos tiros secos de pólvora." desobedeciendo la orden de no continuar el viaje, aumentando la velocidad, cuando la Fortaleza de Copacabana se percató de la desobediencia del carguero disparó y una bala lo alcanzó y causó grande daños y produjo 15 víctimas fatales. "El BADEN, retrocedió a puerto, yendo su tripulación ante las autoridades. Las 15 víctimas, cuyos nombres no conseguimos, fueron remitidas al depósito de cadáveres…"
Después del incidente, fue objeto de comentarios tanto del público como de la prensa, la delegación del gobierno Alemán en Río De Janeiro solicitó que se llevara a cabo una investigación por parte de una comisión a bordo de la nave. En un comunicado hecho por las autoridades brasileñas competentes, manifestaron que ya habían tomado las medidas debidas para esclarecer el caso lo más rápido posible. Dentro de los pasajeros del BADEN, iban ciudadanos españoles que cayeron victimas en el in suceso, el gobierno de Madrid, por medio de su cuerpo diplomático acreditado en Río De Janeiro, consiguieron que los ciudadanos españoles heridos tuvieran la asistencia médica necesaria. Cuatro días después del incidente, los gobiernos de Alemania y España comenzadas a ejercer presión sobre el gobierno del Brasil de modo que las investigaciones fueran hechas con el máximo cuidado y con la mayor rapidez posible para descubrir a los responsables. En Alemania, se esperaron los resultados de la investigación hecha por la Policía Portuaria de Río De Janeiro, no obstante el periódico Berlines "Armittag" admitió que el Capitán Rolin, comandante de la nave BADEN, había desobedecido las órdenes de la Fortaleza. Sin embargo el gobierno alemán no eximió de responsabilidad al gobierno Brasilero, recibiendo el Ministro de los Asuntos Extranjeros Brasilero, Mello franco, una carta de protesta del Reich alemán por el incidente. Como contestación, el Ministro indicó que a pesar de lo sucedido garantizaría una pronta investigación oficial para establecer los responsables del desastre y una vez concluida transmitiría una nueva comunicación al gobierno alemán. En el juicio del caso de BADEN ocurrió en la sesión de la Corte del Ministerio de Marina de Alemania, en enero de 1931 en la ciudad de Hamburgo. Con las declaraciones de los testigos, se pudieron sacar algunas conclusiones. Preguntado por parte de la Corte si había visto las señales alzadas por la Fortaleza de Santa Cruz, la cual era "GRK", que significaba "no estaba permitido continuar", el Capitán Rolin, comandante de BADEN, afirmó que si la había visto, pero que sin embargo, no sabía el significado de la señal alzado para la Fortaleza. Durante el juicio, el Capitán alegó que la fortaleza no utilizaba las señales aprobadas internacionalmente, y sí la nacional, y que, por otra parte, la señal usada estaba dirigida a barcos pequeños y no para un Trasatlántico, como era el caso del BADEN. De acuerdo con dos pasajeros españoles del BADEN, la nave navegó constantemente en moderada velocidad y en forma zigzagueante. Sin embargo, cuando se interrogó a los testigos si la bandera internacional había sido alzada por las fortalezas en la barra de Río De Janeiro, habiendo contestado todos que no. La Justicia Marítima alemana, al examinar después las pruebas y las declaraciones de los testigos, llegó a la conclusión que las autoridades brasileras no habían llenado los requisitos internacionales, no garantizando la entrada segura del Trasatlántico BADEN, pues la orden debió hacerse a tiempo y en forma pacifica. Aunque para no negar el derecho del gobierno Brasilero al fuego abierto contra las naves que no obedecen las reglas, la Corte alemana entendía que las guarniciones de las fortalezas de la barra debieron haber hecho la advertencia por radio. Después se divulgó el veredicto final el cual fue: En primer lugar, la responsabilidad más grande del incidente fue atribuida a la guarnición de la Fortaleza de Santa Cruz, que no había hecho uso de las señales internacionales, lo qué provocó el fuego de la fortaleza de Vigía. También la guarnición fortaleza de Vigía fue acusada por haber disparado directamente contra la nave, cuando debieron proceder con las detonaciones a una distancia de 200 metros de la nave. En segundo, dispuso la corte reprender al Capitán Rolin por no tomar las precauciones necesarias al dejar el puerto y no inmovilizar la nave cuando recibió una comunicación que no entendía. Exactamente con el veredicto del caso BADEN permaneció con algunas controversias. Una de ellas fue el hecho de que el Capitán Rolin, para atribuir el bombardeo de la nave alegó una acusación falsa manifestando que se había embarcado a un político Brasilero opositor del gobierno por la revolución de 1930. Exactamente después del veredicto, el comandante del BADEN continuaría insistiendo en esta afirmación. Otro punto confuso en la investigación del BADEN fueron las certificaciones dadas para un carpintero y dos marineros de la nave alemana, que afirmaron para haber visto las columnas de agua levantadas por la explosión de las balas disparadas por la artillería antes que la nave fuera alcanzada, lo cual caracterizaría detonaciones amonestadoras. Tales controversias, no exploradas en la investigación, no habían modificado el veredicto de la corte marítima alemana. Este hito en la historia brasilera sirvió para perfeccionar el derecho marítimo, con el Tribunal Marítimo adscrito a la Armada de Brasil el cual hace parte del Tribunal Superior Militar, anexo al Ministerio de Defensa.[69]
1.4.6. DERECHO MARITIMO VENEZOLANO: La Asamblea Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, expidió la Ley orgánica de los espacios acuáticos e insulares y dentro de la misma dispuso la creación jurisdiccional de tres (3) tribunales superiores marítimos y cinco (5) tribunales de primera instancia, y obligó la elaboración de normas que regulen el procedimiento ordinario a seguir en la Jurisdicción Marítima, en aquellas circunstancias que originen el desarrollo de las actividades enmarcadas en la Ley General de Marina y Actividades Conexas, Ley de Comercio Marítimo, Ley General de Puertos, Ley de Costas y la Ley de Pesca y Aquacultura; por otra parte, la tendencia a buscar la uniformidad del derecho marítimo, que en el ámbito de la Organización Marítima Internacional, ha producido una serie de Convenciones Internacionales de las cuales el estado Venezolano no es parte.
De esta manera los jueces de las circunscripciones Marítima tienen en sus manos una herramienta que le facilita la ardua tarea de administrar justicia a personas naturales y jurídicas, venezolanas o extranjeras que efectúan actividades en este medio, sobre las naves inscritas en el Registro Naval Venezolano independientemente de las aguas donde se encuentren; y sobre las naves extranjeros que se encuentren en aguas bajo jurisdicción nacional; conoce, además, de los derechos y acciones derivados de las operaciones que tengan lugar en las zonas portuarias, y de cualquier actividad sobre todo el espacio acuático venezolano en la medida que las mencionadas leyes del ámbito acuático le den competencia.
El procedimiento Marítimo regula la jurisdicción y la competencia de los Tribunales Marítimos, la cual se encuentra establecida en la Ley Orgánica de Espacios Acuáticos e Insulares y en los diferentes tratados y convenios internacionales. Los Tribunales de Primera Instancia y los Tribunales Superiores Marítimos conocen de todos los asuntos, actos, cuestiones y recursos de amparo y de nulidad por ilegalidad en las materias que les atribuyen las leyes respectivas, salvo la competencia atribuida al Tribunal Supremo de Justicia.
En el procedimiento marítimo se aplican los principios de brevedad, concentración e inmediación contenidas en el Código de Procedimiento Civil quedando el Ejecutivo Nacional facultado para establecer la cuantía y aplicándose el Procedimiento Breve establecido en el mencionado código supletoriamente, salvo las disposiciones especiales establecidas en ese Decreto Ley por la especialidad de la materia que se regula.
Se fijan los lapsos para la interposición de la demanda y la contestación de ésta, de igual manera, se establecen los lapsos de reforma de las mismas, se incluye dentro de ese Decreto Ley una figura novísima, como lo es que el demandado pueda reformar la contestación así el demandante hubiere o no reformado la demanda.
Además de las formas de citación establecidas en el Código de Procedimiento Civil, cuando se trate de acciones derivadas de créditos marítimos o privilegiados ésta se lleva a cabo entregándose a cualquier Tripulante de una nave en presencia de dos (2) testigos.
Para la presentación y admisión de la demanda, la representación del demandante se podrá demostrar mediante cualquier medio escrito o electrónico siempre que se acompañe de la garantía respectiva pudiendo las partes valerse de todos los medios de prueba previstos en la ley, para la demostración de su pretensión.[70]
1.4.7. DERECHO MARÍTIMO PANAMEÑO: El Derecho Marítimo Panameño, ha sido influenciado y enriquecido por su posición dentro de la navegación marítima internacional en razón al Canal que lleva su nombre, y por la multitud de abanderamiento de naves que vienen de otras latitudes y enarbolan su pabellón, hecho por el cual el Estado Panameño, debió expedir la normatividad que regula esta actividad y que cubre a los trabajadores del mar o gente de mar.
1.4.7.1. COMPETENCIA EN LA JURISDICCIÓN MARÍTIMA: La competencia es la facultad de conocer en determinado asunto de carácter judicial con preferencia a otro tribunal de justicia. También es definida como la facultad de administrar justicia en determinadas causas.
Aplicando esta norma al Derecho Marítimo, la Competencia Marítima es la facultad de administrar justicia en los asuntos marítimos, como lo son los actos de comercio marítimo y lo concerniente a los actos de tráfico y transporte marítimo.
El Título II de la Ley 8ª, del 30 de marzo de 1982, por la cual se crea el Tribunal Marítimo en la república de Panamá, señala lo relativo a la competencia marítima en su artículo 17, el que textualmente dice:
"Artículo 17: Los Tribunales Marítimos tendrán competencia privativa en las causas que surjan de los actos referentes al comercio, transporte y tráfico marítimo, ocurridos dentro del territorio de la República de Panamá, en su mar territorial, las aguas navegables de sus ríos lagos y en las del Canal de Panamá.
Los Tribunales Marítimos también tendrán competencia privativa para conocer de las acciones derivadas de los actos de que trata el párrafo anterior, ocurridos fuera del ámbito señalado en el inciso anterior, en los siguientes casos:
Cuando las respectivas acciones vayan dirigidas contra la nave o su propietario y la nave sea secuestrada dentro de la jurisdicción de la República de Panamá como consecuencia de tales acciones.
Cuando el Tribunal Marítimo haya secuestrado otro bienes pertenecientes a la parte demandada, aunque esta no esté domiciliada dentro del territorio de la República de Panamá.
Cuando la parte demandada se encuentre dentro de la jurisdicción de la República de Panamá y haya sido personalmente notificada de cualesquiera acciones presentadas en los Tribunales Marítimos.
Cuando una de las naves involucradas fuere de bandera panameña, o la ley sustantiva panameña resultare aplicable en virtud del contrato o de lo dispuesto por la ley panameña, o las partes que sometan expresa o tácitamente a la jurisdicción de los Tribunales Marítimos de la República de Panamá…"
1.4.7.2. REGLA GENERAL DE COMPETENCIA: Esta regla se encuentra contenida en el primer párrafo del artículo 17 de la Ley de Procedimiento Marítimo. Este párrafo como regla general atribuye "competencia privativa" sobre los asuntos marítimos a los Tribunales Marítimos de la República de Panamá, basándose en criterios de competencia de carácter territorial, donde dichos Tribunales podrán conocer de los casos que se den exclusivamente dentro del territorio panameño.
El término "competencia privativa" en la medida de la exclusividad que tendrán los Tribunales Marítimos de Panamá para conocer en primera instancia de las causas relacionadas al comercio transporte y tráfico marítimo, la cual está enmarcada en una materia determinada.
Requisitos necesarios para que el Tribunal Marítimo adquiera competencia, mediante Auto del 22 de junio de 1983:
Que la causa que de origen a la acción constituya un acto de comercio o de tráfico marítimo.
Que geográficamente dicha causa haya surgido en la República de Panamá.
Mediante el artículo 2 del Código de Comercio se mencionan los actos que pueden ser considerados de comercio marítimo entre algunos podemos mencionar:
La compraventa de buques o aparejo, combustibles y demás objetos necesarios para la navegación.
Los mandatos especiales entre el naviero y el capitán de la nave o entre el naviero o el cargador y el sobrecargo.
Según se alude a la regla general de competencia, es en la República de Panamá donde tendrán que surgir las causas que le atribuyen competencia al Tribunal Marítimo. [71]
1.4.7.3. EXCEPCIÓN A LA REGLA GENERAL DE COMPETENCIA: La excepción a la regla general atributiva de competencia, la encontramos en el segundo párrafo del artículo 17.
Esta excepción posee cuatro hipótesis dentro de las cuales se pueden enmarcar los criterios extraterritoriales de atribución de competencia. Los mismos permiten que los tribunales de justicia panameña en materia marítima entren a conocer causas que han podido surgir en cualquier parte del mundo, siempre y cuando cumplan con la excepción.
La cuarta hipótesis es quizás la de mayor importancia, ya que dentro de la misma se plantean tres criterios que otorgan a la competencia extraterritorial del Tribunal Marítimo un carácter muy amplio. Según el presente numeral, los Tribunales Marítimos adquieren competencia mediante los siguientes criterios:
La nacionalidad panameña de la nave.
La autonomía de la voluntad. Aquí se incluyen la elección expresa de la ley panameña dentro de un contrato y la sumisión expresa o tácita de las partes al Tribunal Marítimo panameño.
El criterio subsidiario de la norma de conflicto panameña. El mismo se refiere a que los Tribunales Marítimos tendrán competencia si la ley sustantiva panameña resultare aplicable en virtud de lo dispuesto por la propia ley panameña.
1.4.7.4. CARACTERÍSTICAS DEL SECTOR MARÍTIMO EN PANAMÁ: Como primera característica está el registro abierto de naves, el cual se ve reflejado mediante la ley 8 de 1925.
En esta ley no se toma en cuenta la nacionalidad de los dueños de la nave, lo cual fue una gran ventaja en tiempos de guerra, pues fue un factor de neutralidad y permisivo para el libre comercio marítimo. Sin embargo, la amplitud conceptual de esta ley trajo como consecuencia, que se inscribieran muchos yates pequeños, los cuales eran utilizados para la realización de actos delictivos, lo que desprestigiaba la buena imagen del Registro panameño. Se creó una limitación al expedir la ley 2 de 1980 en su artículo 21 señalaba restricciones sobre el tamaño y peso de las embarcaciones.
1.4.7.5. CARACTERÍSTICAS DEL REGISTRO ABIERTO:
1. Puede registrar un nacional de cualquier país, no se toma en cuenta la nacionalidad para el registro.
2. Sin límite en la cantidad de naves que se quieren registrar.
3. Pueden ser objeto de abanderamiento los yates y pequeñas embarcaciones. (Autoridad Marítima)
1.4.7.6. VENTAJAS DEL REGISTRO ABIERTO: Entre algunas ventajas al registro abierto dadas por la Autoridad Marítima panameña están:
1. Cualquier persona, natural o jurídica, no importa su nacionalidad y lugar de procedencia, es elegible para registrar naves bajo bandera panameña.
2. El procedimiento de inscripción es sencillo y ágil, lo que permite el registro de una nave en un lapso de ocho horas, siempre y cuando cumpla con todos los requisitos.
3. Confiable sistema de hipotecas navales que cuentan con el respaldo de la banca nacional e internacional.
4. Funcionamiento en las oficinas de Panamá las 24 horas para atender al continente asiático y europeo a pesar de la diferencia de horarios.
5. Representación estratégica en sesenta países del mundo a través de los consulados de marina mercante.
Estas ventajas son un gran atractivo para los armadores, quienes para evitar tasas impuestos y hasta inspecciones utilizan registros abiertos como el panameño, tener un registro abierto significa también tener responsabilidades y obligaciones, entre las cuales tener una legislación adecuada a las necesidades del trabajador del mar, pero también teniendo en cuenta este registro. Aunque actualmente, existe un desequilibrio entre las relaciones laborales marítimas y el registro abierto.
No obstante, para Panamá tener un registro abierto, también resulta ventajoso puesto que los navíos entregan en concepto de: cuotas de registro, tasas, multas, tributos, pagos de dividendos de gastos legales. Como situación importante, el pabellón bajo el cual está el buque lo convierte en un territorio jurídico ficticio del país de registro, puesto que se convierte en un acto donde un Estado inscribe o matricula la nave bajo su pabellón nacional con todos sus derechos y obligaciones que esto implica. Esto es importante y más para el régimen del trabajo abordo y objeto del planteamiento de este trabajo y se convierte en una obligación para el Estado panameño tener todas las herramientas para la solución de conflictos. La ley el pabellón rige la comunidad que se constituye a bordo del buque y no cabe consagrar normas distintas según el lugar del embarco o de nacionalidad de la tripulación. El Artículo 129 del 1998 señala: "Las normas que rigen el trabajo a bordo corresponden a la ley del pabellón del buque…"
Como segunda característica, la marina mercante panameña está conformada por naves tanto de servicio exterior como de servicio interior, ya sea que se dediquen al servicio interno o al comercio internacional. Según datos de la Autoridad Marítima, los cuales se colocaron en la Justificación señala que el sector marítimo panameño representa el 20 % del Producto Interno Bruto y es el de mayor crecimiento en la economía nacional.
Para la tercera característica, se puede señalar que no existe un vínculo auténtico en función del lugar donde está el propietario que se beneficia del buque, y los diversos controles que el Estado realiza sobre los buques que enarbolan su pabellón con la finalidad de verificar las condiciones de trabajo.
Actualmente, la Dirección General de Marina Mercante, Departamento de la Autoridad Marítima de Panamá, se encarga de los Registros de Naves y todo lo concerniente a esto, anteriormente lo realizaba la Dirección Consular de Naves.
1.4.7.7. DERECHO LABORAL MARITIMO EN PANAMA: En 1999 Panamá tenía un registro de 9867 naves. Las tripulaciones de las naves panameñas alcanzan a más de 100 mil marinos de muchas nacionalidades.
Hasta hace poco las condiciones de trabajo en las naves panameñas habían sido reglamentadas por un capítulo del Código de Trabajo, que contenía pocas disposiciones y cubría sólo muy parcialmente los asuntos laborales marítimos. Entre situaciones que sirvieron cómo base para que se creara esta legislación: primero los convenios que eran firmados por Panamá y no eran cumplidos, la insuficiencia de una adecuada regulación producto de la aplicación de las normas laborales de tierra a relaciones laborales marítimas, y las quejas de Francia ante la OIT[72]por la situación de las naves EAGLE ONE y DOMINO. Las quejas fueron discutidas ante el Consejo Administrativo de la OIT. Los diferentes informes elaborados sobre las condiciones de los barcos panameños provocaron que surgiera críticas al gobierno panameño por el registro abierto de nuestro país, el cual servía para los armadores, como forma de evadir impuestos, reglas sobre cambios de seguridad, normas de trabajo etc.
La Federación Internacional de Obreros del Transporte[73](ITF, siglas en inglés) propuso adoptar un boicot internacional contra las naves pertenecientes a los países en los que la situación de los salarios no era satisfactoria y no existía condiciones de trabajo ni seguridad. La ley 39 de 8 de julio de 1976 estableció el servicio de inspección de naves dedicadas al servicio exterior bajo bandera panameña, decía la ley que todas las naves que naveguen bajo bandera panameña y estén dedicadas al comercio internacional y otras actividades lucrativas, estaban sujetas a una inspección anual. [74]
1.5. JUSTIFICACIÓN
En las actuales circunstancias frente a otras naciones del mundo, Colombia es un país que ha dejado en el olvido el progreso de su actividad marítima y fluvial, el cual está resurgiendo con la implementación de grandes proyectos para la construcción de puertos marítimos y fluviales, a fin de agilizar el comercio nacional e internacional, a más que, la firma de convenios de libre comercio ha hecho más ágil y versátil el traspaso de mercancías de exportación e importación. También se ha incrementado la explotación en las áreas marinas y submarinas en busca de petróleo, gas natural, metales de toda índole, y el incremento de la pesca y el cultivo de algas marinas para la fabricación de alimentos y medicamentos, y la búsqueda de naufragios con gran tesoros, por lo que es fundamental dentro del derecho colombiano la conformación de la Jurisdicción Marítima y Fluvial pues son muchos los elementos que componen el Derecho Marítimo, siendo el principal el acuático, medio en el cual se desplazan las naves, la cual es definida jurídicamente en el artículo 1429, Primera parte, Navegación acuática, disposiciones generales del libro V de nuestro código de comercio, en donde también se regula lo referente al comercio marítimo que encierra a su vez los contratos, seguros y demás elementos que perfeccionan esta actividad del hombre. Para tener una claridad respecto al Derecho Marítimo y su avance se hará a continuación un estudio del medio e historia y su evolución alrededor del mundo.
1.5.1.- TRANSPORTE AUTÁRQUICO Y SU MEDIO: Es evidente que el hecho de la navegación no se agota en el transporte autárquico (autonomía de la nave aislada, al menos materialmente) y comprende también el elemento a través del que navega. En efecto, del hecho técnico de la navegación se derivan particulares situaciones (riesgo inherente a la navegación, lejanía y aislamiento de una nave en la mar) y especiales exigencias del tráfico marítimo y la vida a bordo (solidaridad de intereses entre las personas que arriesgan en la nave su vida o bienes, confianza en la seguridad de la nave frente a todo evento y autoridad basado en el mando y pericia de uno solo). El artículo 1432 de nuestro Código de Comercio hace la definición de nave de la siguiente manera: "…Se entiende por nave toda construcción principal o independiente, idónea para la navegación y destinada a ella, cualquiera que sea su sistema de propulsión.- PARAGRAFO 1o. Las construcciones flotantes no comprendidas en la anterior definición recibirán la denominación de artefactos navales, pero si con estos se desarrollan actividades reguladas por este Libro, se le aplicarán sus normas.- PARAGRAFO 2o. La autoridad marítima competente hará la correspondiente clasificación de las naves, desde el punto de vista técnico y de uso." Y el artículo subsiguiente establece la clase de éstas así: "…Articulo 1433: Clases de naves – embarcaciones mayores y menores. Hay dos clases de naves: Las embarcaciones mayores, cuyo tonelaje sea o exceda de veinticinco toneladas, y las embarcaciones menores, cuyo registro no alcance el indicado tonelaje.- Para todos los efectos el tonelaje se considera el neto de registro, salvo que se exprese otra cosa.- Las unidades remolcadores se consideran como embarcaciones mayores."[75]
Conviene resaltar aquí los importantes intereses públicos que inciden en toda navegación marítima y fluvial y su desarrollo ordenado y seguro bajo el intervencionismo del Estado, que ya vieron los juristas romanos: ad summan reipublicae utilitatem navium exercitio pertinet (ULPIANO, Digesto, 14, 1, 1, 20). El transporte autárquico en Colombia se podría decir se encuentra en vía de desarrollo, pues a pesar de contar con un amplio medio (Mar de Balboa, Mar Caribe y gran cantidad de ríos navegables), no ha sido tenido en cuenta por los gobiernos de turno como polo de desarrollo de las comunidades que habitan en sus costas y riveras, desapareciendo las empresas que de alguna manera representaban la marina mercante colombiana. En la época actual es difícil encontrar un buque de gran calado de bandera colombiana, a sabiendas de los beneficios que ello implica, pues Colombia tiene todavía algún privilegio por el paso del Canal de Panamá. No hay que olvidar la gran posibilidad de construir nuestro propio canal interoceánico (Atrató-Truandó), hecho con el cual crecería en sobremanera el transporte marítimo y fluvial en nuestro país. Colombia ha desarrollado sus puertos con la implementación de la privatización de la antigua Empresa Puertos de Colombia, surgiendo las sociedades Portuarias, las cuales a su vez contribuyen en otros países para ponerse al día con el desarrollo portuario, como en el caso de Costa Rica, donde las empresas colombianas hacen parte de entidades portuarias de ese país centroamericano.
1.5.2.- HISTORIA DE LA NAVEGACIÓN MODERNA: Entre los siglos XII y XIV, después de las Cruzadas, la humanidad vivió grandes cambios: renacieron las ciudades y el comercio creció, Europa tomó contacto con las tierras próximas de Asia y descubrió sus productos y riqueza, las especias que por ahí llegaban, los perfumes, los tejidos de seda, el papel o las alfombras. Frente a la pobreza europea, Asia tenía mucho que ofrecer, y algunas ciudades comerciales de Italia, como Venecia, Génova, Florencia o Pisa, empezaron a prosperar y a aumentar sus flotas mercantes.El europeo, que ignoraba casi todo de Asia, se fue acostumbrando, desde el siglo XII, a un producto que llegaba de allí y era cada vez más estimado: las especias, pimienta, jengibre, menta, cardamomo, nuez moscada, salvia, perejil, comino, azafrán, clavo o anís. También se utilizaban para fermentar algunas bebidas caseras y para la medicina elaboraba numerosos brebajes con estos productos. A partir del siglo XIII, el comercio de especias estaba ya perfectamente organizado. La mayor parte de ellas, las más selectas y apreciadas, procedían del Extremo Oriente (del archipiélago de la Sonda, en la actualidad parte de Indonesia). La pimienta, sin embargo, que era la más consumida y que abarcaba el 75% del comercio de especias, procedía de la costa de Malabar, la más próxima a Europa (costa suroccidental de la India).
A través de las rutas tranasiáticas terrestres (Ruta de la Seda)[76] y marítimas (ruta del Índico), las cuales estaban perfectamente organizadas, llegaban las especias al Mediterráneo oriental (Trebisonda, Constantinopla, Alejandría), donde fueron levantando sus factorías los mercaderes europeos, que las recogían para distribuirlas en el mundo cristiano.
Además de especias, Asia ofrecía a Europa otros productos de lujo y refinamiento, como las sedas chinas, perlas y piedras preciosas. Asia fue convirtiéndose en un lugar de monarcas de ensueño, de reinos fabulosos repletos de oro, mucho oro, que contrastaba aún más con la pobreza agobiante de los pueblos occidentales. Europa, sus gustos y su comercio, dependía de chinos, tártaros, mongoles, turcos y árabes; demasiados pueblos condicionando la prosperidad de unos y los gustos de otros.
Entre los grandes impulsores del estudio de la geografía, se destacaron los frailes viajeros, sobre todo los de la orden franciscana, que movidos por un renovado y pacífico afán evangelizador y de amor a la naturaleza recorrieron medio mundo y transmitieron noticias y experiencias que pronto se divulgaron. Ver al infiel, ignorante del Evangelio, como a un hermano a quien había que ayudar y no como un odioso enemigo al que perseguir, supuso un auge misionero, y por tanto viajero. Llegaron a tierras de África y de Asia y a su regreso, o desde sus misiones, describieron sus experiencias, lo que habían visto, las maravillas contempladas, e impulsaron una literatura geográfica que incitó la curiosidad de Occidente por conocer y acercarse a esas tierras.
La tradición cristiana, al querer someter la geografía al dogma, se vio en la obligación de localizar en los mapas cada uno de los parajes bíblicos que aparecían en las Sagradas Escrituras: el Paraíso Terrenal y sus alrededores, las regiones de Tarsis y Ofir, el reino de Saba. Decían, y así lo creían, que se encontraban en el Extremo Oriente, siempre tan impreciso como lejano, lo que suponía no decir nada.
Igualmente, desde la antigüedad, se venía creyendo que en regiones lejanas del mundo habitado y conocido existía un mundo de monstruos y animales fantásticos, como el basilisco, el grifo, el ave fénix, sirenas y dragones. También creían en la existencia de razas monstruosas, como las guerreras amazonas, antropófagos, pigmeos, hombres cíclopes, descabezados, cinocéfalos[77](con cabeza de perro), hipópodos (con pezuña de caballo), hombres con labios enormes que les servían de sombrilla. Con estos relatos, cualquier viajero o navegante con imaginación trataba de relacionar lo que veía con aquello que había leído o le habían contado. Colón, en su famosa carta de 1493 anunciando el descubrimiento, proclamaba a la cristiandad que en su viaje no había encontrado monstruos y los indios no tenían nada de seres extraños.
El navío que surcó el Mediterráneo entre los siglos XIII y XV podía ser clasificado en dos grandes grupos: la galera y el velero. La galera tenía movilidad, rapidez, manejabilidad y estilización de línea, pero un inconveniente grande: escasa capacidad de carga. El velero, por su parte, era poco manejable, lento, grande y amazacotado, pero muy apto para el transporte.
Los productos que desde Italia llegaban al norte de Europa utilizaban principalmente la ruta terrestre hasta comienzos del siglo XIV, en que Castilla, tras dominar el estrecho de Gibraltar y eliminar el control musulmán, lo abrió a la navegación y comercio de las flotas mediterráneas. El mar tenía sobre la tierra la gran ventaja de evitar intermediarios y aduanas que encarecían los productos. Lentamente, pero de forma inexorable, el Mediterráneo basculaba hacia el Atlántico. Génova fue la primera, y a remolque suyo fueron venecianos y catalanoaragoneses. Era la antesala de los grandes descubrimientos oceánicos.
Debido al auge de la navegación y del comercio se fue desarrollando la cartografía, de ahí que las grandes potencias comerciales fueran a la vez las de mayor desarrollo cartográfico. El portulano[78]nació antes del año 1300 y fue empleado por todos los navegantes del Mediterráneo y más tarde del Atlántico hasta el siglo XVI. Su representación cartográfica no tenía en cuenta las graduaciones de longitud y latitud; tenía dibujada una extensa tela de araña constituida por vientos o rumbos de colores. Solía llevar pintada también la rosa de los vientos, con diecisiete o treinta y dos clases. El norte se marcaba con una flor de lis. Reflejaba con sumo detalle la configuración de las costas y no faltaban adornos, como banderas, reyes o animales.
Antes de que el océano Atlántico abriera sus puertas, era cosa sabida, desde el punto de vista académico, que la tierra era esférica. Tal creencia no admitía discusión ni entre expertos, ni entre simples aficionados a la geografía, cosmografía o astronomía. Sin embargo, conocer la configuración del globo terráqueo, su distribución de tierras y mares, además de las dimensiones de océanos y continentes, estaba precisando la experiencia de los grandes descubridores españoles y portugueses.
La vocación marinera de Portugal nació cuando las rutas comerciales entre el Mediterráneo y el mar del Norte convirtieron a este reino en escala de las flotas, y a Lisboa en un punto de encuentro. Cerrado su proceso de reconquista de territorios a los musulmanes, todos ansiaban nuevas tierras, principalmente tropicales, y nuevos mercados, como el ventajoso del norte de África. La nobleza también compartía este espíritu de expansión. Búsqueda de esclavos, oro sudanés y trigo del Magreb[79]fueron preocupaciones comunes a reyes, caballeros y burguesía. También contaba el afán religioso de lucha contra el Islam y la posibilidad de ascenso social por méritos de espada.
Los reyes de Castilla hicieron pronto suya la inquietud por el mar: protegieron la construcción naval, apoyaron la creación de atarazanas y astilleros y concedieron fueros y privilegios a las ciudades del litoral. De esta manera, fue creciendo el potencial naval castellano y su utilidad, tanto en la paz como en la guerra.
En contraste con la navegación de cabotaje propia del Mediterráneo, en que un marinero almorzaba en un puerto y cenaba en otro, navegando siempre cerca de tierra, los viajes de altura eran lo contrario: muchos días, a veces hasta meses, sin pisar tierra, y comiendo la mejor de las veces bajo un balanceo monótono. Por ello, los grandes viajes descubridores partieron de sus puertos.
Para adentrarse en el océano y practicar una navegación de altura con ciertas garantías, fue muy conveniente poder disponer, en primer lugar, de una embarcación resistente al oleaje, fuerte y bravo, del Atlántico, ya que ni servían las galeras movidas a remo, de bajo bordo y excesiva tripulación, ni tampoco los veleros redondos, lentos y poco manejables; la solución ideal sería la carabela. En segundo lugar, se hizo necesario estudiar y conocer las condiciones físicas del mar, los vientos y corrientes que reinaban en cada lugar para aprovecharlos al máximo y marcar las rutas más favorables. Por último, resultó imprescindible manejar todo tipo de instrumentos que ayudasen a orientarse en medio del ancho mar, localizar con la máxima precisión las tierras que se iban descubriendo y asegurar el regreso a los puertos de origen.
La carabela nació, y no por azar, en la península Ibérica, punto de confluencia de la técnica del Norte: barco redondo, pesado, robusto y de gran porte; y la del Mediterráneo, donde predominaba el navío ligero, largo y maniobrero (la galera). Es posible que sus creadores fueran los portugueses. Carabelas semejantes a las que surcarían las rutas de América empezaron a navegar hacia 1440, una vez descubierto el cabo Bojador[80]y la corriente de las islas Canarias. La primera innovación que presenta es que se trataba de un velero largo, de ahí su velocidad y manejabilidad. Tenía una proporción entre eslora (longitud de la nave sobre la principal cubierta) y manga (anchura mayor de un barco) de 3,3 a 3,8 metros. Su casco era muy resistente y apto para la violencia del océano Atlántico. Una segunda característica se refiere al velamen. Lo desarrolló mucho: aumentó los mástiles y empleaba indistintamente la vela cuadrada y triangular o latina, con lo que ganó fuerza motriz y capacidad de maniobra. Desde que se inventó la carabela, las únicas innovaciones hechas durante casi trescientos años se refieren sólo al perfeccionamiento del velamen. Fue lo más rápido que surcó las grandes rutas y únicamente quedó desplazada por la llegada del vapor. La capacidad de carga variaba bastante. Las más utilizadas durante los siglos XV y XVI oscilaban entre 60 y 100 toneladas. Entre 15 y 30 tripulantes eran suficientes para gobernar el barco, y algunos más si iban en misión de descubierta.
Durante la segunda mitad del siglo XV, la navegación de altura, basada en la orientación de un navío según la posición de los astros, todavía resultaba muy difícil debido a la escasa preparación matemática de los navegantes, y también por la dificultad de emplear en los navíos ciertos aparatos que requerían quietud absoluta para ser exactos. Por ello, se puede decir que la mayor precisión llegaba tras observaciones desde tierra y por hombres teóricos y científicamente preparados.
Lo frecuente y normal en esta época era navegar "la estima", es decir, anotar el rumbo y fijar su posición en unas cartas de marear o mapas marítimos dibujados sobre pergamino. Estas cartas reflejaban con bastante precisión los accidentes geográficos y partiendo de ellas un navegante marcaba la ruta estimada a seguir. Utilizando la brújula y sobre todo el cuadrante, debía encontrar la latitud adecuada y mantenerse en ella. Cuando recorría costas nuevas, tomaba la latitud en tierra y la reflejaba en el mapa para que en lo sucesivo otros pudieran estimar su ruta con exactitud. Un buen piloto, mezcla de experiencia y sentido de la orientación, era capaz de estimar su rumbo con una precisión sorprendente. No solía equivocarse más de un cinco por ciento en travesías largas, salvo que sufriera alguna tormenta y se despistara.
Todo piloto que se lanzara a expediciones mar adentro, solía ocuparse de que no faltaran en su barco algunos instrumentos como la brújula marina, consistente en una aguja magnética depositada en una pequeña caja que flotaba sobre el agua y volvía siempre su punta hacia el norte. También solía utilizar el cuadrante común, para obtener la latitud. Menos frecuente era el uso del astrolabio y la ballestilla, también para la latitud. Tablas y almanaques, la sonda y la ampolleta o reloj de arena tampoco faltaban. Con esto y un sentido especial de la orientación, estos hombres surcaron los mares con bastante seguridad y éxito.
A principios del siglo XV, don Enrique el Navegante[81]hijo tercero del rey don Juan I de Portugal y gran maestre de la Orden de Cristo[82]una mezcla de místico y aventurero, hizo del océano su feudo y proyectó llegar a la India (Asia) siguiendo la ruta africana, es decir, circunvalando África, que se suponía abierta al sur. Dicen que para más tarde quedaría la exploración del océano Atlántico por el Oeste (la ruta que siguió Colón). Lo imaginó como una empresa exclusivamente lusitana y no regateó ni esfuerzos ni dinero para conseguirlo.
Los archipiélagos de Canarias, Madeira y Azores, conocidos desde la antigüedad y redescubiertos a mediados del siglo XIV (1341-1342) fueron conquistados y colonizados definitivamente entre 1420 y 1450. El infante don Enrique pretendió el control exclusivo sobre estos archipiélagos.
En 1441 los portugueses llegaban a cabo Blanco y aparecían las primeras carabelas; dos años después, levantaban una factoría comercial en Arguim[83]y en 1444 recorrieron la desembocadura del río Senegal o río del Oro. Guinea, tal como la entendían los portugueses, empezaba aquí. A la factoría de Arguim llegaba el oro en polvo del Sudán, mientras en la costa del Senegal empezaron a capturarse los primeros esclavos negros. Poco después, se descubrió Cabo Verde (1445), río Gambia (1446) y probablemente, hacia 1460, Pedro de Sintra recorrió la actual costa de Sierra Leona.
En 1474 el entonces príncipe y más tarde rey Juan II de Portugal quedó encargado de los asuntos del mar. Tras hacer suyas las ideas de su tío Enrique, impulsó los descubrimientos bajo un estricto monopolio estatal. Construyó en 1482 la fortaleza de San Jorge de la Mina, en plena Costa de Oro, hacia donde fue desviado casi todo el comercio de la región. Todas las riquezas halladas costearían las navegaciones portuguesas.
El Descubrimiento de América, empresa que supuso el mayor ensanchamiento de las fronteras oceánicas de Europa, la aventura descubridora más importante en la historia de la humanidad, cuya figura más distinguida y esencial fue la de Cristóbal Colón, y que sobre todo destacó por hacer posible lo que recientemente se ha dado en llamar el encuentro de dos mundos. Atravesar el océano siguiendo la ruta del poniente estaba a él reservada, que por esas fechas trataba de convencer a los Reyes Católicos de que su plan era factible. Muchos puertos andaluces y portugueses, después de la larga experiencia oceánica, estaban preparados, no es exagerado decir que los mejor preparados de toda Europa, para hacer la travesía atlántica más gloriosa y trascendental de la historia: el descubrimiento de América, también conocido como el encuentro de dos mundos. Empieza entonces a perfeccionarse la navegación luego de implementar los aparejos que la hicieron evolucionar tanto en la ingeniería como en la arquitectura naval, naciendo y afinándose así el Derecho Marítimo. [84]
1.6. LA INSTITUCIÓN QUE ACTUALMENTE APLICA EL DERECHO MARÍTIMO EN COLOMBIA.
La Dirección General Marítima es una dependencia interna del Ministerio de Defensa Nacional, con autonomía administrativa y financiera, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 54, literal j) de la Ley 489 de 1998, le corresponde, de acuerdo con las directrices impartidas por el Ministro de Defensa Nacional, ejercer las funciones señaladas en las disposiciones legales vigentes, en coordinación con la Armada Nacional.
1.6.1. RESEÑA HISTÓRICA DE LA DIMAR: Ante la escasez de medios de transporte nacionales, altos fletes y pagos en moneda extranjera, surgió la necesidad de contar con una Marina Mercante propia.
En 1931 se creó entonces la primera Ley referente al transporte marítimo que autoriza al Gobierno a fomentar, por medio de contratos, la formación, organización y desarrollo de una Compañía Nacional de Marina Mercante, así como la creación de una Sección o Departamento de Marina dirigida por Oficiales Navales colombianos. Si bien la mencionada Ley no alcanzó en principio un desarrollo real, si se resalta la importancia de contar con una Marina Mercante propia que ayudara a contrarrestar la dependencia extranjera en el transporte marítimo y contribuyera al fortalecimiento de la soberanía económica del país.
Con el Decreto 120 de 1951, se asignaron a la Armada Nacional las funciones de reconocimiento, clasificación y registro de las embarcaciones. Además se le otorgó facultades para estructurar en su dependencia central y en las bases navales, la Sección de Marina Mercante Colombiana que permitiera garantizar la idoneidad de la Gente de Mar. Posteriormente el Ejecutivo expidió el Decreto 3183 del 3 de Diciembre de 1952, mediante el cual se estableció la Dirección de Marina Mercante Colombiana, dependiente del Comando de la Armada Nacional y cuyos objetivos fueron la dirección de la marina mercante, la investigación, la regulación y control del transporte marítimo, así como de los puertos del país. A través del Decreto Ley 2349 de 1971, en desarrollo de las facultades otorgadas al Gobierno Nacional por la Ley 7 de 1970, se creó la Dirección General Marítima (DIMAR) que sustituyó a la Dirección de Marina Mercante Colombiana, dependiente del Ministerio de Defensa Nacional.
En 1983, se reorganizó la Dirección General Marítima con la elaboración y expedición del Decreto Ley 2324 de 1984. Más tarde, con la Ley 01 de 1991, la Superintendencia General de Puertos recibió la función que cumplía DIMAR con respecto a las concesiones para instalaciones de terminales portuarios.
CAPITULO II
Marco teórico
2.1. ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN
Para el desarrollo de la presente Monografía se estudiaron a fondo lo referente a la carta Política de 1991 y lo relacionado con el Derecho Marítimo en Colombia desde la existencia de la Nueva Granada como colonia de España hasta la actualidad, haciendo un resumen de cuales son sus fronteras y de los tratados y convenios sucritos con los países vecinos y lo relacionado con el Derecho Internacional del Mar y el Derecho Marítimo interno.
El artículo 101 de nuestra Carta constitucional, al definir los límites territoriales del Estado colombiano, remite por completo a lo establecido en los tratados internacionales que sobre esta materia haya suscrito y ratificado Colombia. El anotado artículo se convierte así en una especie de norma en blanco cuyo contenido debe ser completado a la luz de lo dispuesto en los mencionados instrumentos internacionales. Por vía de la remisión expresa que a ellos efectúa el artículo 101 de la Constitución, los tratados que definen los límites del territorio colombiano entran a formar parte del bloque de constitucionalidad lato sensu, y, por lo tanto, las normas que expidan las autoridades públicas no pueden contravenirlos a riesgo de ser declaradas inexequibles por violar el artículo supra comentado del Estatuto Superior. Sin embargo, es menester precisar que, aun cuando se conviertan en parámetro para llevar a cabo el control de constitucionalidad de las leyes, los tratados sobre límites no tienen valor constitucional sino un valor normativo similar al de las leyes orgánicas y las leyes estatutarias, es decir, ostentan una jerarquía intermedia entre la Constitución y las leyes ordinarias. En esta medida, las normas que expida el Congreso de la República no pueden modificar lo dispuesto en los anotados convenios internacionales, cuyo contenido sólo puede ser alterado mediante la suscripción de otro tratado que expresamente lo modifique, según se desprende de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo en comento de la Carta.
2.1.1.- CONVENCIÓN SOBRE PLATAFORMA CONTINENTAL: La Convención sobre la Plataforma Continental, e incorporada al derecho colombiano, en cuanto establece las reglas para delimitar la plataforma continental de los Estados ribereños y los derechos que éstos pueden ejercer sobre esa área submarina, hace parte del bloque de constitucionalidad lato sensu. En efecto, se trata de un convenio que establece los límites del ejercicio de la soberanía en uno de los principales espacios marítimos del territorio nacional y, en consecuencia, integra el contenido normativo del artículo 101 de la Constitución Política. Por lo anterior, si las leyes ordinarias no pueden contravenir lo dispuesto en los convenios internacionales de que trata el artículo 101 constitucional, es posible afirmar que la violación de lo dispuesto en la Convención sobre la Plataforma Continental[85]acarrea la inconstitucionalidad de aquella ley ordinaria que contravenga su contenido, como quiera que tal Convención forma parte del contenido normativo del mencionado artículo 101 de la Carta.
2.1.2.- DESARROLLO DEL DERECHO MARITIMO EN COLOMBIA: Puede afirmarse que el desarrollo del derecho Marítimo se ha caracterizado por una cada vez mayor apropiación de los espacios marinos y submarinos por parte de los Estados ribereños, en desmedro de la plena libertad de circulación, exploración y explotación de los bienes y recursos del mar por parte de los restantes Estados. En este proceso de extensión de la soberanía nacional, surgió la categoría jurídica de plataforma continental y se establecieron y regularon los derechos de los Estados sobre esta área. Si bien en la actualidad el derecho del mar está constituido por reglas de distinta naturaleza, consuetudinarias y convencionales – razón por la cual la doctrina y la jurisprudencia internacionales recomiendan que la determinación del derecho aplicable se haga caso por caso, en función del problema específico que haya de resolverse -, lo cierto es que no todas ellas hacen parte del bloque de constitucionalidad, pese a que puedan ser oponibles a todos los Estados en el plano internacional, por tratarse, eventualmente, de normas consuetudinarias.
2.1.3.- PRINCIPIO DE PROLONGACION NATURAL DEL TERRITORIO, PLATAFORMA CONTINENTAL: Los espacios marinos y submarinos territoriales, se encuentran regulados por el principio de prolongación natural del territorio terrestre del Estado ribereño y, por ende, están sometidos a las mismas reglas que gobiernan el territorio originario del Estado de que se trate. Lo anterior significa que el título originario del Estado sobre su territorio, el cual se deriva de su calidad de Estado como tal, se extiende a los espacios territoriales marinos y submarinos, los cuales no se consideran adquiridos por vía de alguno de los modos derivados de adquisición del territorio contemplados por el derecho internacional público (ocupación, descubrimiento, avulsión, accesión, aluvión, sucesión, adjudicación, prescripción y sucesión de Estados). En tanto parte integral del territorio del Estado, la plataforma continental se encuentra sometida a la soberanía del ribereño. Según el derecho internacional público, la plataforma continental forma parte integral del territorio de los Estados ribereños y, por tanto, sobre esta área submarina los Estados ejercen con total plenitud, exclusividad y autonomía todas sus competencias legislativas, ejecutivas y judiciales, salvo las restricciones expresamente establecidas en normas de derecho internacional consuetudinario o convencional.
2.1.4.- SOBERANIA DEL ESTADO COLOMBIANO: La soberanía del Estado, desde la perspectiva del derecho internacional público, se manifiesta en forma dual. A nivel internacional, consiste, entre otras cosas, en la facultad del Estado de participar en el concierto internacional mediante la creación y adopción de normas internacionales, la iniciación y mantenimiento de relaciones diplomáticas con otros Estados y organizaciones de derecho internacional, etc. A nivel interno, la soberanía consiste en la posibilidad del Estado de darse sus propias normas dentro del territorio con total independencia de otros Estados.
2.1.5.- CONVENCIONES SOBRE DERECHO DEL MAR: Es cierto en principio que ninguna de las cuatro convenciones de Ginebra de 1958 sobre derecho del mar, ni la Convención de las Naciones Unidas sobre Derecho del Mar de 1982 en toda su minuciosidad, ni la jurisprudencia internacional se refieren a asuntos relacionados con el patrimonio cultural sumergido. No obstante, el silencio del derecho internacional público en la materia implica el derecho del Estado ribereño a ejercer la totalidad de sus facultades, una de las cuales, si no la más importante, es la de regular dicha zona en cuanto se refiere a los bienes que por su valor puedan integrar el patrimonio cultural sumergido. Efectivamente, nada en el derecho internacional público permite suponer que el hecho de que la Convención de Ginebra no hubiere hecho alusión a los bienes de valor arqueológico, histórico o cultural que se encuentren en el suelo marino de la plataforma continental, comporte la aplicación a los mismos del régimen de plena libertad que gobierna a los fondos oceánicos comunes.
2.1.6.- PATRIMONIO CULTURAL Y ARQUEOLOGICO SUMERGIDO: El Estado colombiano decidió expedir la norma que se estudia, en virtud de la cual pertenecen al patrimonio cultural o arqueológico de la Nación, las ciudades o cementerios de grupos humanos desaparecidos, los restos humanos, las especies náufragas constituidas por las naves y su dotación, y demás bienes muebles yacentes dentro de éstas, o diseminados en el fondo del mar, que se encuentren en el suelo o subsuelo marinos de la plataforma continental. Conforme a lo anterior, el Estado colombiano no hace otra cosa que cumplir con imperativos mandatos constitucionales al regular los asuntos relativos al patrimonio cultural sumergido que se encuentre en su plataforma continental, la cual, forma parte de su territorio. De este modo, es posible afirmar que las disposiciones relativas al patrimonio cultural sumergido que se encuentre en la plataforma continental colombiana constituyen el ejercicio legítimo de una competencia que la Constitución Política le otorga al legislador nacional y son desarrollo directo de mandatos que el propio texto constitucional le impone a este último.[86]
Uno de estos patrimonios culturales y arqueológicos sumergidos es el del Galeón San José. Al respecto la Corte Suprema de Justicia protegió los bienes de valor cultural, histórico, artístico y arqueológico, incluidos los que están sumergidos en los mares colombianos, al determinar que los objetos con esas características que están dentro del mítico galeón San José, son propiedad de la Nación.
Al emitir un fallo histórico que puso fin a un pleito de más de 18 años entre una compañía buscadora de tesoros estadounidense y el Estado colombiano por los objetos que están hundidos dentro del galeón San José, la Corte determinó que solamente se podrán distribuir por partes iguales, los bienes que no tengan la connotación de patrimonio histórico y cultural.
Según algunos especialistas, el cargamento que llevaba el galeón San José cuando se hundió en aguas del mar Caribe, hace 300 años, es el más valioso de la historia, pues iba cargado de oro, plata y esmeraldas valoradas en cerca de dos mil millones de dólares.
La Sala Civil de la Corte consideró que "objetos como armas de guerra, medallas, monedas, joyas y en general todas las piezas recordatorias que tengan valor histórico o cultural", son de propiedad exclusiva del Estado colombiano.
De esta forma, la empresa norteamericana Sea Search Armada recibirá el 50 por ciento de los bienes considerados como tesoro, entre los que se encontrarían lingotes de oro y piedras preciosas.
La historia del pleito: La empresa Sea Search Armada interpuso en enero de 1989 una demanda contra la Nación, en la que buscaba que se le reconociera el dominio sobre la totalidad del tesoro que está contenido dentro del galeón San José, incluidos los bienes de valor cultural e histórico[87]
2.1.7.- CONCIENCIA MARITIMA: La conciencia marítima "es el conocimiento exacto y reflexivo sobre el mar y sus proximidades, tanto de su naturaleza como de sus alcances políticos, económicos y sociales. Al hablar del mar en el caso de la conciencia marítima, nos referimos al territorio océano". Esto, según la definición que aparece en la publicación de Estrategia militar y marítima para uso de los alumnos de la Escuela Militar de Cadetes Almirante Padilla, pues el autor desconoce otra definición oficial al respecto, en el país.
De acuerdo con lo anterior, el primero en plasmar sus "conocimientos exactos y reflexivos sobre el mar" fue el vicepresidente Santander, de gran conciencia marítima que, a pesar de las enormes limitaciones del momento, dio un fuerte impulso a la Marina Patriota, pues estaba convencido de que esta institución sería la base de la grandeza marítima del país. Durante la independencia se produjeron muchos decretos para manejarla y aun antes del triunfo de Maracaibo estaba tan seguro de su éxito, que ordenó el Capitán de Navío Rafael Del castillo y Rada, preparar el "proyecto de Ley orgánica de la Marina" trabajo que terminó el 7 de junio de 1823, y fue presentado al Congreso en dicho año. Los principales aspectos eran: Necesidad de fomentar la Marina Militar; conveniencia de proteger el comercio marítimo, de lo cual se derivaba el fomento de la construcción naval, formación del personal idóneo para los buques mercantes e incremento del comercio exterior; la reglamentación de los oficiales y la reglamentación de los Capitanes de Puerto; la urgencia de aprobar las ordenanzas Navales como marco legal de conducción de la Fuerza y muchos otros aspectos sobre construcción en el país de los buques de la Armada; los estados Mayores y la organización de la marinería. Debido a los avatares de 1823-1826, este proyecto no cristalizó y, por el contrario Bolívar eliminó la Armada por decreto del 24 de noviembre de 1826. Lo poco que quedó murió con el asesinato político del Almirante Padilla[88]en octubre de 1828.
Después vino un periodo de casi 80 años en el cual ninguno de los presidentes reconoció los océanos que bañan la República que se convirtieron para los colombianos en el "Mar del Olvido", por lo cual la República debió sufrir 6 agresiones por mar de Francia, Gran Bretaña, Estados Unidos e Italia, amén de las indemnizaciones que pagó a dichos países, por un valor aproximado de $ 2"380.000.00 pesos de la época, equivalentes al dólar, todo lo cual culminó con la perdida de Panamá. Solo Rafael Reyes (1904-1909) quiso enmendar tan lamentable error y creó por Decreto 793 del 076 de julio de 1907 la Escuela Naval Nacional en Cartagena, pero RAMÓN GONZÁLEZ VALENCIA[89]nuevo presidente (1909-1910), la eliminó de un plumazo el 28 de diciembre de 1909.
Fue necesario que se presentara el conflicto con el Perú (Septiembre de 1932 al 24 de mayo de 1934) para que los dirigentes de la Nación salieran del letargo de un siglo que se incurría en relación con los mares. De este modo en 5 meses y en una locura carrera contra el reloj, organizaron casi que a partir de cero una Armada para poder atender las acciones de Tarapacá y Güepi; ya a principios de 1934 esta incipiente Armada equilibró y superó el poder naval del contrincante.
Afortunadamente para el país y a pesar de la tardanza, desde hace 77 años cuenta con una institución que ha venido dando virajes para corregir el abandono secular de sus mares: La Armada que con sus escuelas de formación, sus unidades a flote e instalaciones terrestres, ha tomado el timón con el objeto de navegar a salvo en su extenso mar jurisdiccional. Pero la Escuela Naval es el corazón de la conciencia marítima porque impulsa la sabia del conocimiento al organismo institucional a través de los hombres y mujeres que pasan pro el Alma Máter, a quienes les infunde "el conocimiento exacto y reflexivo sobre el mar y sus proximidades", y además el espíritu naval intangible, abstracto pero dinámico, que es capaz de crear al Poder Marítimo, mediante el cual el mar se puede incorporar al desarrollo nacional. Por eso la visión del instituto de expresar "Formar oficiales altamente capacitados para defender los intereses nacionales de la Armada en las áreas de su jurisdicción. Lideres con calidad, ciudadanos ejemplares y los primeros impulsados en el poder marítimo de la Nación".
Durante más quince lustros las Escuelas de formación de Oficiales y Suboficiales han venido preparando profesionales y tecnólogos y los capacita en diversas áreas relacionadas con el mar. Una vez salen de sus aulas todos ellos han contribuido, en una u otra forma, a despertar la conciencia marítima de un país que había permanecido alejado de sus mares por muchísimos años. Veamos con algunas cifras: por la Escuela Naval durante los últimos 77 años han pasado aproximadamente 11.000 cadetes y de ellos se han graduado como oficiales 4.000 aproximadamente, de los cuales 3.400 (88%) son del interior del país y 600 (12%) de la costa. Se suma a ello la incorporación de la mujer para el curso de oficiales del cuerpo ejecutivo. La Escuela Naval de Suboficiales en Barranquilla[90]en sus 77 años, ha recibido aproximadamente a 25.000 aspirantes y se han graduado como Marineros unos 15.000. Las estadísticas en los últimos 5 años muestran que de un promedio de 680 por año, 440 son de la costa (65%) y 240 del interior (35%), al cual se han incorporado la mujer en la formación como suboficiales del cuerpo logístico. Todo ello indica el flujo que ejercen estas instituciones en la transformación de una conciencia mediterránea en marítima.
Por fortuna los Presidentes que han sucedido a Enrique Olaya Herrera[91]después del conflicto con el Perú, encontraron en la Armada una institución firme y necesaria y ha entendido que las lecciones de la perdida de Panamá[92]y la guerra con el Perú[93]no podrán repetirse por carencia de una Marina de Guerra. Claro está que unos Presidentes han hecho más que otros. No obstante nuestra clase dirigente, con contadas excepciones, ha mostrado una mentalidad estrechamente mediterránea. Para la muestra solo basta analizar los planes de desarrollo en los últimos años y se constituye en desconsuelo que el mar sigue siendo algo exótico para la económica del país.[94]
Se debe tener en cuenta que existen otras escuelas de formación que hacen parte de la Armada, tales como la Escuela de Suboficiales de Infantería de Marina de Puerto Leguizamo, la cual ya no forma suboficiales sino Infantes de Marina regulares y la Escuela de Formación de Suboficiales de Infantería de Marina de Coveñas, municipio de Tolú (Sucre) reconocida por el ICFES[95]como centro educativo Técnico y Tecnológico y los diferentes centros de formación en todo el país que complementan la actividad de la Armada. La Infantería de Marina al igual que la Aviación Naval y el Cuerpo de Guardacostas, se pueden considerar como armas o cuerpos de esta Fuerza Militar, integradas por Oficiales y Suboficiales Navales y de Infantería de Marina e Infantes de Marina Profesionales y regulares, que contribuyen a vigilar y salvaguardar la soberanía Nacional en sus mares, costas, ríos y riveras, y que infunden el amor hacía ese elemento sustancial para nuestro país como es la soberanía marítima y fluvial. En lo personal fui una de esas personas que a pesar de haber nacido en las montañas del departamento del Chocó, me crié en las orillas del Pacifico Valle Caucano, creció en mí el sentimiento de apego hacía el inmenso mar, razón por la cual ingrese al Cuerpo de Infantería de Marina para servir a la patria, y a pesar de ser un lapso muy corto en que porte el uniforme, sigo llevando en el corazón y en el sentimiento el titulo de Dragoneante de Infantería de Marina[96]y como prueba de ello es el desarrollo del presente trabajo de monografía con el cual espero contribuir en el conocimiento y engrandecimiento del área del derecho marítimo en pro de nuestros mares y ríos, para el surgimiento de nuevas políticas e instituciones jurídicas, necesarias todas para acoplar a Colombia en la nueva realidad del mundo, en los cambios del comercio internacional, en el cambio global del medio ambiente, pues no hay que olvidar que nuestro país está entre los primeros cinco del mundo en biodiversidad y en fuentes de agua potable. No debemos olvidar que por el descuido del hombre, Dios no lo quiera, las guerras en el futuro no serán por el petróleo, por ganar territorio o poder político, es posible que sean por el control del agua, y los hombres y mujer de mar son los llamados a defender esa riqueza que el Creador le ha dado a Colombia[97]
2.2. ANTECEDENTES DEL DERECHO MARÍTIMO EN COLOMBIA
La República de Colombia se encuentra ubicada en el noroeste de Sur América, limita al norte con Panamá y el mar Caribe, al este con Venezuela y Brasil, al sur con Perú y Ecuador, y al oeste con el océano Pacífico. Colombia es el único país de América del Sur con costas tanto en el océano Atlántico como en el océano Pacífico.
Por sus islas San Andrés, Providencia y Santa Catalina (que pertenecen al departamento de San Andrés y Providencia), y por las aguas que se añaden al territorio continental sobre el mar Caribe, limita además con Honduras, Nicaragua, Costa Rica, Panamá, Jamaica, Haití y República Dominicana. Incluyendo las aguas marinas y submarinas que le corresponden sobre el Pacífico y el Caribe, franja de 19 km2 sobre cada costa (contando con las islas), de los cuales 339.500 km2 son del Pacífico y 589.160 del Caribe, la superficie total es de 2.070.408 km2. El país tiene 1.141.748 km² de superficie continental.
El artículo 101 de la constitución Política de Colombia establece que los límites de la República de Colombia son los establecidos en los tratados internacionales aprobados por el Congreso, debidamente ratificados por el Presidente de la República, y los definidos por los laudos arbítrales en que sea parte la Nación.[98]
Establece que forman parte de Colombia, además del territorio continental, el archipiélago de San Andrés, Providencia, y Santa Catalina,[99] la isla de Malpelo[100]además de las islas, islotes, cayos, morros y bancos que le pertenecen. También hacen parte de Colombia, el subsuelo, el mar territorial, la zona contigua, la plataforma continental, la zona económica exclusiva, el espacio aéreo, el segmento de la órbita geoestacionaria, el espectro electromagnético y el espacio donde actúa, de conformidad con el Derecho Internacional o con las leyes colombianas a falta de normas internacionales.[101]
2.2.1 JURISDICCIÓN MARÍTIMA EXISTENTE EN COLOMBIA: En la actualidad lo referente a Derecho marítimo en Colombia, se desarrolla no dentro en ámbito jurídico si no dentro de lo administrativo y le corresponde su desarrollo y ejecución a la Dirección General Marítima la cual tiene las siguientes funciones:
1) Asesorar al Gobierno en la adopción de políticas y programas relacionados con las actividades marítimas y ejecutarlas dentro de los límites de su jurisdicción.
2) Dirigir, regular, controlar y promover el desarrollo de la Marina Mercante, la investigación científica marina y el aprovechamiento de los recursos del mar.
3) Coordinar con la Amada Nacional el control del tráfico marítimo.
4) Instalar y mantener el servicio de ayudas a la navegación, efectuar los levantamientos hidrográficos y producir la cartografía náutica nacional.
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