Sin embargo, la libertad de prensa se convierte en burla a menos que este proceso selectivo sea libre también. La libre expresión, con su énfasis informal, es el vestíbulo natural a una prensa libre, y que la circunstancia de ser propietario de instrumentos de prensa no confiere ningún privilegio de sordera hacia las ideas que los procesos selectivos normales de la comunidad promueven la atención general.
APORTE DE JOHN MILTON A LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN
En 1616, John Milton, en su obra "Aeropagitica", plasmó la primera defensa sistemática del derecho a imprimir sin censura:
En 1766, Suecia fue el primer país en plasmar con una ley las convicciones sobre la necesidad de la libertad de prensa en el campo jurídico. El 12 de junio de 1776, el estado de Virginia también acoge en su Constitución el principio según el cual "la libertad de prensa es uno de los grandes bastiones de la libertad, y nunca puede ser restringida sino por gobierno despóticos".[44]
El mismo principio, con referencia también muy concreta a la libertad de expresión y de prensa, se plasma en la Primera Enmienda de 1791.
Como Milton, la ley sueca y la Constitución de Virginia, Declaración de los derechos del hombre, de la Revolución Francesa, concibe la libertad de expresión como en derecho del ciudadano frente al Estado, para la protección del individuo. A diferencia de Milton, los revolucionarios franceses rompen el monopolio de la verdad y predican el pluralismo y la competencia intelectual.
LA DECLARACION DE LA ONU DE 1948 EXPRESA LA EVOLUCIÓN DEL CONCEPTO DEL DERECHO HUMANO.
La declaración de los derechos del hombre de la ONU, en 1948, constituye el embrión de una nueva discusión pública en la cual el énfasis no es ya tanto preservar al individuo sino a la sociedad. Veamos ahora:
Art.19. Todo individuo tiene el derecho a la libertad de opinión y de expresión; ese derecho incluye el de no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y recibir informaciones y opiniones, y el de difundirlas sin limitación de fronteras, por cualquier medio de expresión.
Aparece entonces plasmado el concepto de derecho a la información como derecho a la noticia, tanto para buscarla como para recibirla o difundirla. Se concreta entonces un nuevo enfoque jurídico: el derecho a recibir y/o la posibilidad de negarse a recibir información que antes había sido ignorado.
Ese derecho a la información supone, desde luego, la libertad de información. La cual exige la libertad de medios de comunicación frente al Estado y, por consiguiente, el pluralismo.
"La idea de que toda persona tiene derecho a expresar sus pensamientos y opiniones, sin tener que pedir permiso a nadie, a través de cualquier medio de comunicación, se ha ido gestando y desarrollando en los últimos siglos. Esta idea no existió en la prehistoria, ni tampoco cuando el hombre empezó a hablar, ni cuando empezó a escribir. No la tuvo Jesucristo hace veinte siglos, ni la compartió Santo Tomas de Aquino hace nueve, ni la conoció Atahualpa hace cinco, ni la defendió el último virrey de del Perú hace sólo ciento ochenta años"[45].
Es uno de los aspectos de la libertad de prensa. Consiste en el derecho de imprimir materiales para la difusión pública, independientemente de sí si son noticiosos, educativos, artísticos o propagandísticos.
A pesar la invención de la imprenta debe al alemán Johan Gutenberg en siglo XV, en China Pi Sheng preparó los primeros tipos movibles de arcilla en el año 1000. El puente de relación Oriente-Occidente que establecieron Gengis Khan, primero y posteriormente Marco Polo, condujo probablemente a Europa aquella novedosa artesanía.
La palabra impresa no es producto de la imprenta guterbergiana; existió mucho antes con la impresión de libros por el sistema de grabado en planchas de madera y otros materiales.
Se conocen y conservan con el nombre de incunables una cantidad apreciable de obras que fueron impresas siglos antes de Gutenberg, con la técnica xilográfica.
Así, la imprenta nace como instrumento maravilloso para la propaganda, pero como arma diabólica, a la que se opone todo el arsenal de la censura. Este impreso des privatiza el uso de los bienes culturales científicos, filosóficos y tecnológicos. La filosofía, en ese entonces prisionera de los claustros monacal es, vuela en alas de la palabra impresa para llegar a más gente, especialmente a los laicos.
Mediante ella, se ensanchan horizontes en el conocimiento, se almacenan y conservan datos perdurables por más cantidad de personas. La censura tenía que ejercer un rígido control sobre la imprenta y la propaganda para extraer de ella el máximo provecho posible.
Fue la propagación de escritos injuriosos contra el papado, la divulgación de libros considerados heréticos por la Iglesia, la circulación de hojas impresas subversivas que cuestionaban la autoridad religiosa, lo que motivó la adopción de severísimas medidas de parte de Roma.
La imprenta, con su poder multiplicador, incubó la Reforma protestante en los lectores de la época (siglo XVI), iniciada por el monje Martín Lutero en Alemania, y seguida más tarde por Juan Calvino y otros. Esta crisis religiosa provocó la guerra de los Treinta Años (161881648) en territorio germano, con la intervención de otros estados europeos.
En junio de 1567, el papa Pío V emitió un edicto mediante el cual se establecían, ya no la proscripción de las obras heréticas, sino castigos drásticos contra sus autores. Las sanciones estaban dirigidas contra "la difusión de noticias calumniosas o peligrosas para el Estado por medio de escritos periódicos. Los calumniadores, decía Pío V, deberían ser castigados como homicidas".
La difusión de la imprenta en Europa está ligada al desarrollo comercial e industrial de las principales ciudades. Litton sostiene que para el año 1500 más de 50 poblaciones alemanas tenían uno o más talleres de impresión.
La publicaciones podían ser religiosas o herética, representativas de las contradicciones de la época que habrían de dar por resultado transformaciones de valores hasta alcanzar, siglos después, su máxima expresión en la conquista de la libertad de prensa.
LIBERTAD DE INFORMACIÓN
La libertad de información no es un derecho exclusivo de los profesionales de la misma, sino de toda la sociedad. Por ello para una verdadera libertad en la circulación de noticias, en los países y los grupos se debe practicar el libre cambio de informaciones.
No puede haber estado democrático sin información libre, porque la democracia se basa sobre el sufragio universal y la opinión pública.
Los medios de comunicación no pueden ser dictadores de esa opinión. Aplicando la famosa frase "El que solo escucha una campana, solo escucha un sonido". Nos demuestra que la Libertad para buscar la información, quiere significar que ningún grupo tiene derecho a prescindir a su búsqueda, fuera del caso del secreto legítimo justificado por el bien común.
Una sociedad es libre cuando son libres los hombres de plantearse una y mil interpretaciones de los hechos que viven. Para que esa libertad sea tangible, para que de ella se disfrute sin coacciones que no sean racionales que el interés general exige y que, caso a caso, será preciso declarar por gobernantes ecuánimes, menester resulta vivir en un ambiente amplio de pensamiento y completo de libertad garantizada por el respeto del Derecho.
Origen y aspectos de la Libertad de Información
Las comunicaciones con las masas representan en nuestra vida un papel mucho más importante que la energía nuclear, el vuelo al espacio o cualquier avance tecnológico que ha desarrollado el hombre a través de la historia, y esto se debe a nuestra capacidad de entender al mundo que nos rodea y juzgar los hechos que en él ocurren, especialmente los contradictorios.
En virtud del desarrollo de los medios de comunicación social a través del tiempo surge el concepto de Libertad de Información, es decir la libertad de informar y ser informado. El derecho a la información es un derecho relativamente reciente. Tiene su origen, desde el punto de vista legislativo, en la Declaración Universal de los Derechos Humanos de las Naciones Unidas, en 1948. Sin embargo, puede decirse que el derecho a informar es tan viejo como los sistemas políticos.
Ahora bien, en el derecho a la información existen dos aspectos muy importantes que analizar: el primero es el derecho a informar, que no es sino la misma libertad de expresión, la misma libertad de prensa, al cual se le ha dado un nuevo nombre. Cuando uno transmite o comunica su pensamiento no hace otra cosa que informar, porque la información no es otra cosa que el acto de informar, y por eso adquiere tal importancia, debido a que relaciona a los hombres entre sí y a los hombres con el Estado.
El otro aspecto del derecho a la información es el derecho a estar informado, a recibir una información objetiva y veraz. Este segundo aspecto presenta realmente lo novedoso en el derecho a la información, porque la persona, el sujeto, no se limita únicamente a recibir una información de manera pasiva, sino que en la actualidad, en la medida que el conocimiento se difunde y en la medida en que eso que ha dado en llamarse democracia participativa se va haciendo realidad, el hombre necesita, de un mayor acceso a la información para desarrollar sus capacidades e incrementar su potencial de competencia.
Periodísticamente hablando, el acceso público a la información comprende requisitos esenciales sin los cuales no tendría sentido el concepto de libertad de información:
a) Acceso del periodista a las fuentes de información;
b) Acceso de receptores a los productos del medio:
c) Acceso de los grupos sociales a las informaciones que ellos generalmente protagonizan y les afectan;
d) Participación de los receptores en procesos de retroalimentación.
Libertad de información y derechos humanos
La libertad de información es a juicio de las Naciones Unidas la piedra de toque de todos los derechos humanos. Al calificarla así las Naciones Unidas no da a entender que el atraso o progreso espiritual de los pueblos se mide por los medios de comunicación que ellos posee. Curiosamente las estadísticas comparadas establecen un estrecho paralelismo entre el adelanto de las naciones democráticas y el progreso de sus medios informativos.[46]
Las Naciones Unidas, reúne a un número considerable de pueblos del mundo, que se han ocupado desde su fundación en que permanezcan en el mundo de los derechos humanos y han elaborado una Declaración que rige a partir de 1948. Paradójicamente, esa Declaración ha debido ser aprobada por muchos Estados donde tales derechos tienen sólo vigencia parcial o simplemente, no existen.
La labor de la ONU es altamente meritoria, pero insuficiente. Su acción para conseguir la independencia de los pueblos y poner término al colonialismo le ha impedido corregir el sistema de vida de los Estados que se han ido incorporando a su seno[47]
La mayoría de las naciones de este siglo XX no son verdaderamente democráticas. Y lo más lamentable es que hemos llegado a una época en que dentro de cada democracia hay organizaciones políticas que pugnan por destruirla a pretexto de liberar a los pueblos de opresiones que identifican con las normas jurídicas existentes, que garantizan precisamente la profesionalidad.[48]
La libertad de información es el derecho humano más expuesto y que produce más debates. Esto se explica porque la prensa es el palenque mismo de la controversia, al que acuden los ciudadanos, los políticos y los gobernantes. Los periodistas trabajan en medio de las corrientes de opinión, que los apoyan o atacan, los enlazan o los denigran.
Para ejercer libremente la profesión informativa hay que pertenecer a una comunidad libre y correr algunos riesgos. Estos riesgos son diversos: de ser mal interpretados, es recibir ataques y hasta ofensas y de responder judicialmente por supuestas o reales violaciones de otros derechos que reclaman la sociedad y los individuos.
Los riesgos sirven para contraste a las enormes ventajas de que goza el periodista de una sociedad de derecho. La primera de todas, tener a su disposición un medio informativo, que en diverso grado le da oportunidad de expresar sus ideas, juicios, opiniones y de elaborar el relato de los sucesos que ocurren en tomo de su persona.
La conciencia profesional entra siempre en conflicto con lo que el periodista estima que es su derecho y su libertad de información. Y no siempre lo consigue. Entonces vienen la ley, el reglamento y finalmente la invocación de los derechos humanos para detener la palabra o la pluma que excede los límites de respeto mutuo.
Es oportuno recordar en este tópico que "La letra de la ley coincide con la vida real". En nuestro país son antiguas las ordenanzas para castigar a los que injurian por la prensa y vienen por los menos desde el Código Penal, siguiendo con numerosas disposiciones dedicadas especialmente a reprimir los excesos que se pueden cometer a través de los medios informativos.
Si la legislación positiva de cada país y los acuerdos de los organismos internacionales se han ocupado de estas ofensas por medio de la imprenta o de la radio y televisión en tiempo más reciente, es porque desde la antigüedad existe la convicción de que no puede darse una libertad sin las correlativas limitaciones, y que tampoco es suficiente el autocontrol el que ejerce la calidad de vocero en una sociedad organizada ni tampoco bastan las exhortaciones a la ética profesional para detener las infracciones que los códigos de derecho y de moral especifican y sancionan.[49]
En la Declaración Universal de los Derechos Humanos se consagran dos garantías que afectan al tema que estamos tratando. El art. 18 dice: "Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión; este derecho incluye la libertad de cambiar de religión o de creencia, así como la libertad de manifestar su religión o su creencia, individual y colectivamente, tanto en Público como en privado, por la enseñanza, la práctica, e culto y la observancia".
De esta garantía nos interesa desglosar la libertad de pensamiento, porque ella se relaciona más directamente con la función de la prensa. De consiguiente los medios informativos son el vehículo de mayor difusión para el pensamiento, y la libertad de éste depende primordialmente de la libertad de prensa.
Habiéndose aprobado la Declaración de los Derechos Humanos en 1948, trece años después se terminó de elaborar el proyecto de Convención sobre Libertad de Información, en que se establecen dos principios importantes:
1) Que cada uno de los Estados se obliga a respetar y proteger el derecho de toda persona a tener a su disposición diversas fuentes de información.
2) Que la libertad de difusión puede quedar sujeta a limitaciones definidas claramente por ley aplicadas conforme a ella y que propendan a evitar la difusión sistemática de falsas informaciones perjudiciales para las relaciones amistosas entre las naciones y que inciten alodio nacional, racial o religioso ya evitar también los ataques contra los fundadores de religiones, la incitación a la violencia y al delito, la salud y moral pública, los derechos, el honor y la reputación de otras personas y la recta administración de justicia.
Esa Convención agrega «ninguna de estas limitaciones se podrá considerar como justificación para la imposición por parte de cualquier Estado de la censura para la difusión de noticias, comentarios y opiniones políticas, ni se podrá usar como razón para limitar el derecho a criticar al Gobierno ".
La Organización de las Naciones Unidas ha tratado de crear doctrina para la defensa de la libertad de información cuidando de que ella se aplique dentro de términos realistas y compatibles con los derechos de terceros que pudieren verse afectados por los excesos de una prensa desbordada en sus expresiones y en sus juicios.
Además, el art. 10 de la Convención Europea de Derechos Humanos y su Interpretación la define de la siguiente manera:
a) Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión. Este derecho comprende la libertad de opinión y la libertad de recibir o comunicar informaciones o ideas sin que pueda haber injerencia de autoridades públicas y sin consideración de fronteras. El presente artículo no impide que los estados sometan las empresas de radiodifusión de cinematografía o de televisión a una autorización previa.
b) El ejercicio de estas libertades, que entrañan deberes y responsabilidades, podrá ser sometido a ciertas formalidades, concesiones, restricciones o sanciones, previstas por la ley, que constituyan medidas necesarias en una sociedad democrática, para la seguridad nacional, la integridad territorial o la seguridad pública , la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, la protección de la reputación o de los derechos ajenos, para impedir la divulgación de informaciones confidenciales o para garantizar la autoridad y la imparcialidad del poder judicial.
RELACIÓN ENTRE LA LIBERTAD DE PRENSA Y LA LIBERTAD DE PENSAMIENTO.
La libertad de pensamiento está relacionada directamente con la función de la prensa, sin que ella deje de tener un fuerte influjo para la propagación de ideas científicas, religiosas, políticas, etc.
El reclamar para todos los individuos la libertad de pensamiento es impulsarlo a que lo expongan públicamente, para lo cual deben servirse del libro y de la cátedra, pero en forma más frecuente de la prensa escrita, la radio y la televisión. Por consiguiente, los medios informativos son el vehículo de mayor difusión para el pensamiento, y la libertad de este depende primordialmente de la libertad de prensa.
El artículo 19° de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, escolla en la práctica con más de un obstáculo.
En primer término existen en todos los países organizados legislaciones que ponen valla a la difusión irrestricta de las opiniones. Los libros que se consideran contrarios a la estabilidad de las instituciones se ven detenidos en las aduanas e impedidos para circular. Los que escriben o actúan en radios y estaciones televisivas tampoco pueden hacerlo a su libre albedrío, porque deben someterse a ciertas limitaciones físicas.
En cuanto a la libertad para investigar en las fuentes informativas y de recibir antecedentes para su publicación, todos sabemos que hay un cúmulo de asuntos que aún en los países de prensa libre quedan embargados y se consideran confidenciales.
Hay además otras formas de que esta libertad no opere por medio de la prensa, y es que los órganos de difusión periodística pertenezcan al Estado o a un solo partido (como ocurre en los países de régimen totalitario) o los que son de propiedad particular sean sometidos a censura oficial. De esta manera, a más de monopolizar el poder, las organizaciones políticas monopolizan el pensamiento para conservar en sus manos la dirección del pueblo.
Por último, los doctrinarismos políticos que dominan ciertos órganos informativos hacen posible que en ellos aparezcan otras ideas u opiniones que no sean las que corresponden al grupo cuya ideología los domina.
El impulso político revolucionario, que indudablemente recibieron los derechos humanos, borró de la mente de los hombres su auténtico perfil jurídico y llevó a considerarlos libertades y a denominarlos así.
La libertad, por su eco demagógico, ha sido izada como enseñanza democrática cuando, por llevar en su seno el germen de su debilidad, ha sido frágil y hasta frustrada con cierta lógica inmanente: el poder que la da, la limita o la deniega. Si el poder no es capaz de restringir el libre albedrío y la libertad interna del hombre, sí lo es de cercenar las libertades públicas.
En el iusnaturalismo encuentra la libertad su máximo sentido y posibilidad de realización. Uno de los derechos naturales primarios destacados por los iusnaturalistas, es el derecho a la libertad. Con el honor o la intimidad, el derecho a la libertad es tan evidente como el derecho a la vida, cuando de la vida del hombre se trata.
No existe una relación de libertades artificiosa o convencional, sino una libertad radical que compete al hombre como dueño y responsable de sus actos. Y es esta posición central del derecho a la libertad la que hace que se proyecte en todos los demás derechos.
Los derechos se ejercen libremente y la falta de libertad en su ejercicio supone su negación o su limitación externa. La libertad es, pues, como la infraestructura de todos los derechos humanos.
La libertad no es, otra cosa que el modo de ejercitar los derechos para que este ejercicio sea tal. Si no soy libre para ejercitar el derecho a la información, no lo estoy realizando. Estaré, como mucho, difundiendo una apariencia de información que, en el orden de las causas, está totalmente vacía. Si es necesaria la libertad para la eficacia del derecho, es necesario el derecho para que pueda hablarse de libertad.
En primer lugar situamos a la libertad como un derecho básico y común al ejercicio de todos los derechos.
Y en segundo, unida modalmente a cada uno de ellos, adquiere, además de la fuerza genérica de todo derecho humano, la específica que le da la razón de ser del derecho al que contribuye a realizar. La libertad así entendida, desde el punto de vista jurídico, tiene una potencia humana de que carece en el campo político, en la idea revolucionaria o en la positivista.
La libertad, derecho sustantivo, es el modo libre o la manera de ejercitar libremente todo el derecho humano. En su sentido adjetivo o adverbial está su fuerza. Desde esta noción, la libertad es tan ilimitable como el derecho; y encuentra la razón de su ejercicio en el derecho al que sirve de su trato humano, además de en su misma naturaleza de derecho.
Su ejercicio será legítimo en la medida en que 10 sea el derecho que libremente realiza. La limitaciones tienden, pues, a velar por el ejercicio racional del derecho.
Toda teoría de la libertad de expresión, especulativa o empíricamente concebida, se funda en la pre-existencia del derecho eficazmente protegido del acceso libre a la información.
Sin información previa, no hay libertad de expresión. Lo importante, en todo caso, es que en situaciones dudosas la autoridad legítima, procediendo imparcialmente, asuma que el principio es la libertad y de él las restricciones sólo su excepción. Como tales, las restricciones han de ser taxativa, fórmulas en lenguaje unívoco y aplicadas por órganos jurisdiccionales independientes en procesos previos y justos.
Cumplidas las exigencias que permiten el ejercicio de la libertad de expresión con racionalidad y eficacia, sólo por razones de claro interés común es procedente constreñir el derecho a la información.
El secreto en asuntos transcendentales para la Nación, el respeto a la vida privada, el eficaz cumplimiento de ciertos actos de autoridad y otras situaciones análogas entonces la restricción legal que se imponga, en cada caso, por órgano jurisdiccional competente.
LIBERTAD DE PRENSA SEDUCIDA
Algunas personas encuentran métodos deleznables para intentar sobornar a los periodistas y, por su intermedio, a la libertad de prensa. Una libertad de expresión sobornable no es otra cosa que corrupción; además de ser una forma de auto censura.
Branjnovic dice que cualquier clase de oportunismo que viola la conciencia del periodista "constituye una acción éticamente delictiva".[50]
En nuestro país, los periodistas no son remunerados acorde a la responsabilidad que tienen. Es una obligación moral de los medios pagar buenos salarios, porque, de esta forma, se evitarán tentaciones y que se desvirtúe la independencia del periodista con su fuente.
Los autores también le asignan a las empresas la responsabilidad de mantener un nivel decoroso de remuneraciones con "el fin de garantizar la independencia". "Su salario debe permitirle al periodista dedicarse por entero al ejercicio profesional sin necesidad de acudir a otras fuentes de ingreso.[51]
El soborno, en cualquier forma, lleva tácita o expresamente el compromiso de publicar o silenciar una información.
La profesión defiende los principios básicos: la verdad, la libertad y independencia. Cuando algunos de estos valores fallan, corre riesgo la libertad de prensa.
Ante este concepto, es fácil advertir que, cuando se cobra un espacio informativo, se está fallando ante el público. El periodista, filtro y codificador de los mensajes, pierde su más preciada autonomía cuando cobra. Cuando más grande sea la suma a recibir, más comprometido estará y menos objetivo y veraz podrá ser.[52]
El periodista que cobra autodestruye su credibilidad y desprestigia a la profesión, ya que su irresponsabilidad hace que el noble fin de la comunicación – la común unión entre las personas – se transforme en un simple acto comercial. Muchas veces, inescrupulosos propietarios de medios inducen a que lo hagan.[53]"
Lo que en este caso se perdió de vista, como lo pierden otros tantos propietarios de medios, es que los espacios informativos (noticias propiamente dichas, entretenimiento, publicidad, etc,) conforman la unidad editorial y tienen la responsabilidad absoluta de todo lo que se edita y emite, éticamente hablando.
Tanto la información como la publicidad componen la unidad editorial y no escapan a las limitaciones éticas y jurídicas. Nadie puede argumentar que la información y el entretenimiento son controlados y no la publicidad.
Los empresarios periodísticos inescrupulosos, que no tienen otra meta que el éxito cuantitativo o el interés económico, justifican toda clase de plus, ya sea en la información (publireportajes) como la publicidad (avisos chivos), bajo los principios de la libertad de expresión y la de comercio. Nada más vil y corrupto que ampararse acomodaticiamente en un derecho y garantía tan fundamental y noble como la libertad de prensa. [54]
Esta forma de atrapar a los periodistas no es otra cosa que comprar solapadamente el espacio en los medios y la independencia del periodista, aunque por momentos esa acción esté justificado o tapado por la necesidad económica o por la libertad laboral.
Tener dos patrones, uno periodístico y otro propagandístico es incompatible profesionalmente.
Como segundo punto podemos encontrar otra forma de soborno, en el que los periodistas que ejercen su profesión en los medíos sean tentados a trabajar con los políticos en sus oficinas de prensa o como asesores.
PERIODISMO INDEPENDIENTE
En un país democrático se puede gozar de libertad de prensa, pero carecer de independencia debido a presiones, directas o indirectas, de índole política o económica.
No puede existir independencia si se carece de libertad. La idea de justicia es difícil, sin un Poder Judicial independiente.
No olvidemos que es, precisamente, la prensa libre e independiente, la encargada de fiscalizar a un poder judicial deshonesto, siendo, a su vez, un Poder Judicial independiente y honesto, la garantía contra los abusos de la prensa. Ambos se controlan entre sí cuando existe independencia, pero todo el sistema falla cuando se carece de ella.
La libertad de expresión es condición básica en toda democracia. Pero si los periodistas exigimos, con toda razón, amplia libertad, estamos de otro lado obligados a ofrecer honestidad e independencia, pues así como el periodismo libre es vital para la democracia, la independencia es esencial para el periodismo libre.
Para ello es importante que se cumpla esta trilogía:
1) Libertad: Para informar y opinar sin traba alguna.
2) Independencia: Para que la opinión expresada sea la del propio periódico y no de terceros.
3) Honestidad: Para usar la libertad y esta independencia en la búsqueda de la verdad y de acuerdo a un profundo sentido de responsabilidad.
La historia y los hechos han demostrado que la prensa ha sido el más importante instrumento para reformar la sociedad.
Ya nos jactamos los periodistas de nuestro poder, pero es necesario que no abusemos de nuestros derechos, porque bien sabemos que los derechos generan a su vez deberes y que cuanto mayor es el poder mayor es la responsabilidad. Por ello, hoy más que nunca, se requiere de una prensa responsable e independiente que tenga credibilidad, pues si perdemos ésta, perderemos todo poder.
Hoy, el objetivo es ganar la mente del individuo. La única forma es controlando los medios de comunicación que, como hemos visto orientan y guían a una comunidad; así igualmente influyen en la formación ideológica de la persona.
Se arguye que, siendo el periodismo un arma tan poderosa no debe pertenecer una publicación a un grupo reducido de personas o una familia, sino al pueblo. Esto es otra falacia, pues siempre tendrá que hacer un grupo encargado de dirigir, redactar y administrar la publicación.[55]
La propuesta de la ex república yugoslava hecha a la Conferencia sobre Libertad de Información, el año 1948 "consistía en abolir pura y simplemente la propiedad privada de la empresa y colocar enteramente ésta, entre manos de las organizaciones populares, política, sindicales, científicas, profesionales, etc.[56]
La UNESCO transfirió a la ONU la reglamentación sobre el tema, la cual ha creado un "Comité de Información" con el fin de imponer un nuevo orden periodístico; la cual, no obstante el voto en contra de la mayoría de los países democráticos, establece que: "Todos los países, el sistema de las Naciones Unidas, como un todo o todos aquellos a quienes concierna deberán colaborar en el establecimiento del Nuevo Orden Mundial de la Información y Comunicación". . . señalando asimismo, "la urgente necesidad de cambiar de status de dependencia de los países en desarrollo en el campo de la información y comunicación".[57]
El problema, básicamente, es la de politización de la UNESCO, como lo ha señalado Jean Mauriac en su artículo" La Internacional de la mentira", cuando dice; "La novela no es que una mayoría de regímenes autoritarios o totalitarios cubran el planeta; la novedad es que la UNESCO se mezcle en poner el sello de la respetabilidad en una operación de censura a escala mundial. De la parte de UNESCO, cuya primitiva misión era, recordémoslo, difundir la educación, la ciencia y la cultura, existe una inversión de su rol, que hace pensar en 1984 de Orwell y en su Ministerio de la verdad, cuya actividad real era difundir la mentira.
Se ha llegado a tal grado de politización que la propia ONU viola principios fundamentales de su creación, tales como el artículo 19 de la "Declaración Universal de los Derechos Humanos.
Haría pues bien la ONU en considerar la clara y bien fundamentada "Declaración de Talloires" y en lugar de contribuir acrecentar el control gubernamental sobre los medios de comunicación, dedicar mayores esfuerzos a reafirmar la libertad de expresión tan perseguida y violada en tantas partes del mundo.[58]
El periodismo informativo tiene una función orientadora. Para poder lograr un periodismo puro, es fundamental que el diario tenga una "línea" que coincida con el interés nacional y que la mantenga. Sólo así los lectores podrán creer en él.
Para alcanzar un periodismo independiente es condición esencial que el diario y quienes 10 orientan gocen de plena independencia, tanto política como económica.
La carta constitutiva de la Sociedad Interamericana de Prensa (SIP) se establece: " Es contrario a la existencia de una prensa libre e independiente y a los principios de la SIP la aceptación por parte de los periódicos, de subsidios o cualquier otra forma de ayuda económica de los Gobiernos".[59] Pero la independencia debe ser total. Es decir, no sólo con respecto a los Gobiernos, sino también con relación a cualquier otra clase de subsidios hechos con el fin específico de acallar al diario o dirigir su política. No olvidemos que el lector comprende o perdona el error, pero no acepta el engaño.[60]
Sabemos cuán duro es el precio de la independencia y comprendemos, igualmente, que es mucho exigirle a una publicación, con dificultades financieras, que se opongan a las presiones económicas de quienes desean utilizarla como un medio para que defienda sus intereses políticas o particulares, pero, es sabido que en más de una ocasión, determinados periodistas han entregado su inapreciable independencia por mezquinos intereses o simples temores.
John C. Merril y Ralph Barney dijo "Los problemas básicos del periodismo son, y fueron siempre, filosóficos y principalmente éticos". "Dada su posición crítica, los periodistas se encuentran jaqueados o convertidos en blanco de grupos especiales de influencia que tienen fuertes intereses en lo que se refiere a determinar la dirección que tomará el proceso de adopción de decisiones públicas". "Dichos intereses configuran una gama que va desde el grupo gobernante ( en los distintos niveles de la administración pública), preocupado por perpetuarse en su posición hasta grupos especiales de interés dedicados a influir sobre la opinión pública de un sector para que presione sobre los legisladores en favor de medidas legislativas especiales". "Podría considerarse axiomático que cualquier presión a un periodista estará siempre destinada a predisponerlo en favor de algún mezquino interés. Casi ninguna de esas presiones favorece el criterio más amplio del "bien común". Por ello el principal medio de que dispone un periodista para apuntalar su resolución de consagrarse al bien Público es un baluarte erigido dentro de sí mismo. Consiste en percatarse de que la ética, en última instancia, es un asunto personal. [61]
Atañe a la empresa periodística y a la dirección del diario la responsabilidad de la publicación.
Lo importante en nuestra profesión periodística es la credibilidad que podamos lograr en nuestros lectores. La credibilidad es uno de los principales problemas que afronta nuestra profesión. La única forma de resolverlo, es mediante un periodismo serio, honesto e independiente. La credibilidad de periódico es elemento esencial para su prestigio y éste, a su vez, factor básico e su influencia en la opinión pública.
Es indudable que, para cumplir tan importante función, se requiere de la necesaria independencia, no sólo de los periodistas, sino también de la empresa misma.
LIBRE FLUJO DE INFORMACIÓN
Las noticias fluyen actualmente con mayor libertad, debido a la tecnología, al creciente número de periodistas, y a la existencia de agencias noticiosas, además de otros factores.
Cuando el flujo noticioso es libre, está destinado a ser desigual. La libertad opera de ese mismo modo. Sólo cuando la libertad es restringida, cuando las aguas (o la información) son controladas, puede establecerse algún tipo de igualdad o equilibrio.
Aquel gobierno que mantiene sus manos fuera de los medios de información realiza el mayor aporte al libre flujo de las noticias y de la información.
El "libre flujo de noticias" es contrario a un "flujo equilibrado de las noticias". Un flujo noticioso irrestricto y sin administrar naturalmente resulta en un desequilibrio del flujo. Si un Gobierno desea equilibrio en el flujo noticioso tendrá que insistir en la dirección y administración de las noticias; no podrá permitir un tipo de periodismo laissez-faire que resultaría en una especie de "periodismo de mercado" basado en fuerzas competitivas.
BARÓMETRO DEL ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA
En un reciente trabajo realizado a solicitud del Instituto de Derecho y Economía Ambiental (IDEA) en el año 2007, cuyo objetivo era "identificar las percepciones y actitudes de grupos relevantes de la población respecto a sus derechos de acceso a la información pública que generar y obtienen los organismos del Estado"[62], se tiene la siguiente conclusión:
"El derecho constitucional de los paraguayos de acceder libremente a la información que generan y obtienen los organismos estatales es percibido por la población como una forma de transparentar la función pública, una vía para empezar a limpiar la corrupción de las instituciones y acceder a los mecanismos de gestión e indirectamente, como un mecanismo de control.
En algunos sectores de la población se cree que los organismos del Estado tiene como una "costumbre" el ocultar la información, y que no están preparados para brindarla por que no están suficientemente informatizados, ni tienen personal capacitado a tal fin.
A través de este derecho los ciudadanos esperan poder conocer el destino que se le da al dinero recaudado por el fisco, en qué invierte el Estado y qué porcentaje de esa inversión se dispone para mitigar los problemas sociales de los más necesitados, tales como generación de fuentes de trabajo, salud pública y educación.
La sanción de una ley de libre acceso a la información es en general bien recibida por la población, y se aspira a que la misma pueda regular lo que ya está previsto en la Constitución: poner límite de tiempo para satisfacer las solicitudes y sobre todo impulsar penas para quienes no cumplan con los pedidos, ya sea negándose a informar o informando en forma parcial o directamente falaz…".
CENSURA PREVIA: Consideraciones Generales
De todas las posibles restricciones o limitaciones a que puede estar sujeta la libertad de expresión no cabe duda que la censura previa es la más drástica y radical, pues impide, nada más y nada menos, que el mensaje se divulgue o conozca.
Cuando se admite la posibilidad de que alguna persona u órgano (administrativo o judicial) determine lo que es lícito leer, ver o escuchar se corre el gravísimo riesgo de que la arbitrariedad, capricho o intolerancia deje en el colador las ideas que el público quiere o necesita percibir, tal como ocurrió con la tan triste Ley 204 de defensa de la "Democracia" en nuestro País.
Es evidente que la gravedad de la censura previa radica en el hecho de que con este método se impide que sean los destinatarios del mensaje los que juzguen la pertinencia o gravedad del mensaje, así como la proporcionalidad de la sanción impuesta. Es simplemente el instrumento ideal para fomentar la intolerancia, el adoctrinamiento y el desconocimiento del pluralismo político y el derecho de las minorías.
Quizás a ello se deba al arraigo que ha tenido en la historia universal la tendencia a proscribir este tipo de restricción, la cual constituye, insistimos, la forma más drástica de coartar la libertad de expresión y de consolidar sistemas políticos represivos.
Alexis Tocqueville, en su bien logrado libro "La democracia en América", pág 161, alertaba hace ya bastante tiempo que:
"En un país en que reina ostensiblemente el dogma de la soberanía del pueblo la censura no solamente es un peligro, sino un gran absurdo. Cuando se concede a cada uno el derecho de gobernar la sociedad, es preciso reconocerle la capacidad de elegir entre las diversas opiniones que agitan a sus contemporáneos, y de apreciar los diferentes hechos, cuyo conocimiento puede guiarle en el desempeño de sus funciones. La soberanía el pueblo y la libertad de imprenta son, pues, dos cosas enteramente correlativas; la censura y el sufragio universal son, por el contrario, dos cosas que se contradicen y no pueden coexistir largo tiempo en las instituciones políticas de un mismo pueblo".
El método de la censura previa -según nuestro análisis -tuvo su más claro apogeo al momento en que entró en marcha la revolución industrial y la aparición de las imprentas.
Bajo la autoridad de monarcas y otras autoridades religiosas, fueron muchas las obras (escritas y teatrales) que no pudieron salir a la luz pública, pues las leyes promulgadas por las autoridades inglesas consideraban necesario filtrar las informaciones que el público debía recibir. Incluso, en 1620 una Ley del Parlamento inglés consideraba que tampoco las ideas políticas podían difundirse libremente, pues se consideraban asuntos que no tenían por qué estar en manos de hombres comunes y vulgares, y mucho menos en tertulias públicas.
El método de la censura estuvo centrado inicialmente en las imprentas, con la promulgación de las Printing Act, la cual exigía el permiso de la Corona para poder ser propietario de una imprenta y para publicar cada libre. Ella permitió la prohibición de circulación de miles de libros y panfletos catalogados como de heréticos, profanos y por ende "innecesarios" para la cultura inglesa.
Este sistema, como era de esperarse, generó muchos descontentos, y ello a su vez originó la aparición de una serie de importantes trabajos controversiales, publicaciones en forma clandestina, donde se cuestionaba la opresión a la libertad de pensamiento. Uno de los más contundentes envites frente al sistema de censura lo encontramos en un famoso ensayo de John Milton, titulado "Aeropagitica", circulando en el año de 1644, donde se presentaban cuatro poderosas razones para abandonar el sistema de censura previa impuesto en el Parlamento.
En este estudio, el autor entendía que la censura era i) una herramienta utilizada únicamente por aquéllos de temperamento débil, que se oponían a la Reforma; ii) además de que debilitaba el carácter de los individuos, ya que entendía a la diversidad de ideas como una forma de adquirir carácter y personalidad; iii) no servía para lograr su cometido, ya que la supresión de ideas a través de la censura siempre generaba el efecto contrario; y iv) desestimulaba el proceso de aprendizaje y la búsqueda de la verdad.[63]
La creciente oposición al régimen de la censura previa conllevó al rechazo de la renovación de la Printing Act en 1694, y por tanto el régimen de la censura previa impuesta por la Corona no llegó más allá del siglo XVII. Otro de los impulsos finales vino gracias a los aportes intelectuales de uno de los más grandes juristas de la época, Sr. Willian BLACKSTONE, quien en su conocida obra "Comentarios a las Leyes de Inglaterra" reiteró la idea de que la censura previa impuesta por las autoridades de la Corona era contraria a la libertad de expresión, pues ésta debía estar únicamente sometida a sanciones posteriores.
Año más tarde, en 1931, la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos de América dictó una importante decisión (Near vs. Minnesota), donde se destacó la prohibición de censura previa, pero no sólo la impuesta por autoridades administrativas, sino también las ordenadas por decisiones judiciales.
El caso se refería a una orden judicial impuesta contra el periódico The Saturday Press, el cual había publicado varios comunicados antisemitas, donde se denunciaba a determinados miembros de la comunidad judía como líderes de grupos mafiosos. En su decisión, la Corte Suprema revocó la medida ratificada por la Corte Suprema del Estado de Minnesota, por considerar que ese remedio extremo era incompatible con la libertad de expresión.
Sin embargo, la Corte destacó que existían ciertos supuestos extremos donde se podría legitimar la censura previa, como sería la protección de la nación en tiempos de guerra.
En el mismo sentido, una serie de decisiones de la Suprema Corte de los Estados Unidos, dictadas durante la primera mitad del siglo XX se encargaron de proscribir algunas formas típicas de imponer censura previa. Así, en el caso Lovell vs. Griffin se revocó una condena de cincuenta (50) días de cárcel que se le impuso a una testigo de Jehová (Alma Lovell), por haber violado una disposición del Condado de Griffin del Estado de Georgia, mediante la cual se exigía la obtención de un permiso previo de las autoridades locales para repartir panfletos en las calles.
LOVELL alegaba que era una enviada de Jehová y por tanto no requería de ninguna otra autorización para difundir su mensaje. Lo importante de la decisión, al menos para el tema que aquí nos ocupa, consistió en el análisis realizado por la Suprema Corte sobre la exigencia de un permiso previo para difundir mensajes, lo que se consideró contrario al derecho a la libertad de expresión, al constituir un mecanismo indirecto de censura previa.
Otra decisión posterior, Schneider vs. State ratificó el criterio sostenido en el caso Lovell, rechazando además el argumento de que la prohibición de distribuir panfletos en las calles públicas atendía a la necesidad de evitar la contaminación de basura. La Corte destacó que existían múltiples alternativas distintas a la exigencia de un permiso previo para evitar que se arrojara basura en la calle, como podía ser el establecimiento de sanciones o multas a quien arrojara papeles o panfletos al suelo o la instauración de mecanismos de control preventivo, destinados a evitar que la gente arrojase basura en la vía pública.
Esto quiere decir que durante el siglo pasado no haya existido en los Estados Unidos lamentables atentados contra el sistema de la censura previa, pues, por ejemplo, para el caso de la industria del cine, la jurisprudencia de la Suprema Corte fue bastante restrictivo, incluso al punto de considerar que la difusión de películas de cine no podía considerarse como mensajes protegidos por la libertad de expresión. Ello permitió la existencia de comités de revisión o aprobación de películas en varios Estados de ese país, llegándose a prohibir en algunos Estado del Sur la transmisión de producciones que cuestionaban la integración racial o la intolerancia religiosa.
Este sistema que justificaba la existencia de un comité de revisión que verificaba previamente la posibilidad de divulgar una determinada película en el cine fue desapareciendo, no sólo por varias decisiones judiciales importantes, sino sobre todo porque el ciudadano estadounidense poco a poco se convenció que nadie tenía el derecho a imponerles que películas podían ver o dejar de ver.
En todo caso, hoy en día, en los Estados Unidos no existe una norma constitucional expresa que prohíba la censura previa, sin embargo, la jurisprudencia de la Corte Suprema de ese país se ha encargado de precisar que cualquier sistema o método que implique censura previa tiene una fuerte presunción pública que pretenda imponerla, en casos realmente extremos, para lo cual se exigen elementos probatorios contundentes que demuestren que este mecanismo resulta imprescindible para evitar daños graves e inminentes.
En este sentido, resulta bastante ilustrativo analizar un par de casos de la jurisprudencia de ese país, para percatarnos de lo difícil que puede hacérsele al gobierno tratar de justificar una orden judicial que imponga censura previa o una decisión administrativa que prohíba una determinada manifestación pública.
El primer ejemplo lo encontramos en la famosa decisión New York Times Co vs. United States, conocido más popularmente como el caso de los Papeles del Pentágono, donde ni siquiera con la excusa de la protección de la seguridad del Estado se permitió la prohibición de publicación de una serie de documentos oficiales, en dos de los periódicos de mayor tiraje en los Estados Unidos.
El caso se refería a unas publicaciones relacionadas con las actividades de la milicia estadounidense en la guerra de Vietnam, lo cual consideró el gobierno que podía implicar un peligro para la seguridad de Estado. Por esta razón, solicitó y obtuvo una medida cautelar que impidió provisionalmente la publicación de los documentos. El caso llegó al Tribunal Supremo de ese país, el cual revocó la medida por considerar que no existían razones suficientes para justificar la censura previa.
La decisión deja ver que los casos excepcionales que podrían justificar la censura previa no pueden basarse en meras suposiciones o riesgos eventuales. Así, si bien nadie podría negar la legitimidad de una orden judicial que impida la divulgación de la ubicación de las tropas militares de un país que se encuentra en guerra; o la divulgación de la fórmula para construir bombas caseras, en momentos de graves conflictos sociales; no es menos cierto que no es suficiente alegar peligros graves si no se demuestra la inminencia de que éstos van a producirse como resultado de la información.
Ello excluye la posibilidad de censurar ideas o informaciones por el simple hecho de que el mensaje podría generar un potencial daño, así sea de gran envergadura.
Otro caso bastante ilustrativo que evidencia la rigurosidad del estándar exigido por el sistema constitucional de los Estados Unidos, lo encontramos en el caso Collin vs. Smith donde una población de la ciudad de chicago pretendió prohibir la celebración de una marcha de un grupo de neonazi, sobre todo al considerar que en esa población vivían un gran número de judíos que habían sufrido tragedias durante el holocausto.
Pues bien, ni siquiera en este supuesto, donde probablemente el común de los ciudadanos justificaría una prohibición de manifestar o expresarse, los tribunales estadounidenses permitieron la censura previa, pues no sólo no habían pruebas lo suficientemente contundentes para demostrar que se iban a generar necesariamente reacciones violentas, sino también porque el hecho de que el Estado estaba en la obligación de realizar todo lo que estuviese a su alcance para evitar la violencia (medidas de seguridad) antes de impedir que se produzca el mensaje.
Por eso, han sido muy pocos los casos donde la jurisprudencia norteamericana ha permitido la imposición de una censura previa, pues por lo general, las solicitudes no pasan el riguroso estándar que exige no sólo la intención de producir violencia y/o alteraciones del orden público (lo que la muchas veces es bastante difícil de probar), sino que además, se exige la convicción, o al menos el riesgo claro e inminente, de que el mensaje va a producir la respuesta deseada por el emisor.
Sobre este tema, también ha realizado una prolífica labor el Profesor Pedro Néstor Sagues, quien expusiera que: " I. ¿Censura "mala" y censura "buena"?. La censura judicial previa (esto es, dispuesta por magistrados judiciales, a fin de impedir la difusión de determinada opiniones, informaciones, notas, etc.), es un fenómeno no muy nuevo, pero que se ha incrementado en los últimos lustros, y seguramente tenderá a aumentar aun más. Las razones de ese auge no derivan -generalmente- de una mayor presión estatal antidemocrática sobre los medios de difusión, sino, por el contrario, de la presentación ante los estrados judiciales de particulares, a fin de evitar la divulgación de noticias, opiniones, trascendidos, imágenes, películas, sonidos o datos en general que puedan perjudicar su intimidad u honor. En la medida en que sociológicamente se coticen más estos dos últimos derechos, y que se descubran nuevos despliegues y alcances de ellos, más se tiende también a ampararlos judicialmente, por lo común a través de medidas cautelares o precautorias.
Bueno es advertir, no obstante, que la censura judicial puede tener igualmente por meta tutelar otros derechos o garantías, como la confidencialidad de datos tributarios o la reserva de ciertas fórmulas de tipo comercial o industrial. Estadísticamente, lo cierto es que se plantea, de ordinario, para defender a particulares frente a otros particulares y los medios de difusión. Ocasionalmente se la ha usado, también, para intentar impedir la consumación de delitos.
De ahí que la censura judicial previa procura asumir hoy, y a menudo, en la referida dimensión sociológica del derecho, ciertas connotaciones legitimatorias de censura "buena" (o sea, de tutela de derechos humanos, constitucionales o personales, como se los prefiera llamar), frente a la censura tradicional, casi siempre apreciada como "mala", impuesta por el Estado a favor de sí mismo y entrevista como herramienta castrativa de la libre emisión de ideas políticas.
La censura judicial previa merece un doble análisis: nacional e internacional, ya que puede estar visualizada a través del derecho doméstico, constitucional e infraconstitucional; y asimismo, por documentos de fuente internacional, como el Pacto de San José de Costa Rica, de singular relevancia para el caso latinoamericano.
Incluso pueden darse tratamientos distintos y hasta contrapuestos del tema, en uno y otro orden, como ha ocurrido en la experiencia jurídica con la Constitución de Chile y el referido Pacto.
En este trabajo se realizará, fundamentalmente, un estudio del asunto bajo la carpa normativa del Pacto de San José de Costa Rica, prescindiendo de las distintas respuestas constitucionales nacionales que podrían encontrarse en cada Estado. Sin embargo, será necesario igualmente tener en cuenta algunos elementos que emanan de la dimensión fáctica del derecho, válidos para entender mejor el tema. En concreto, se tratarán los siguientes puntos: a) distinta apreciación del conflicto entre civilistas y constitucionalistas; b) admisión de la censura judicial como tipo de no-censura; c) admisión excepcional de la censura judicial, entendiendo a la libertad de expresión como derecho no absoluto; d) rechazo global de la censura judicial; e) situación actual y perspectivas de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
DOS MANERAS DISTINTAS DE ENFOCAR UN MISMO TEMA
Como observación general, puede sostenerse que los autores provenientes del derecho civil son proclives a admitir hipótesis de censura judicial previa para proteger derechos personalísimos concernientes a la privacidad, la dignidad personal, el honor, y también la propiedad, la propia imagen y otros conexos. En este caso, la censura judicial es una herramienta para reprimir agresiones a tales derechos, y un medio para defender a las personas de ataques provenientes de particulares o de los medios de difusión.
De haber una controversia entre aquellos derechos y la libertad de expresión, consciente o subconscientemente se valora más a los primeros, subrayándose que el concepto de dignidad de la persona es un valor jurídico relevante. Esto ha llevado a sostener, por ejemplo, que es válida la censura a toda biografía no autorizada por el sujeto descripto en ella.
Para los constitucionalistas, en cambio, la libertad de expresión cuenta con una cotización prevaleciente, quizá con el máximo puntaje. Aunque esta postura no es del todo unánime, se explica en parte porque tal libertad fue una de las más fervientemente sostenidas por el constitucionalismo liberal individualista (que es el constitucionalismo de la primera etapa), como principio decisivo para el origen y la supervivencia del Estado de derecho y la democracia, y como arma letal e imprescindible contra el absolutismo preexistente y cualquier totalitarismo que aparezca en el horizonte político.
En realidad, es una de las bases ideológicas del estado constitucional mismo: prácticamente no se concibe a éste sin libertad de expresión, y sin censura previa. La no censura, pues, está en la cuna de las constituciones y del derecho constitucional. El doble discurso (civilista y constitucionalista) que reina en el área provoca, a más de cierta esquizofrenia jurídica, un serio obstáculo para encontrar una respuesta uniforme y consensuada.
LA CENSURA JUDICIAL COMO "NO CENSURA".
Una corriente permisiva de la censura judicial procura presentarla como "no censura", vale decir, como un fenómeno ajeno, cuantitativa y cualitativamente, a la censura propiamente dicha.
Desde esta perspectiva, la "censura" en sentido estricto sería la administrativa o legislativa, dispuesta por el Poder Ejecutivo o por el Congreso, inspirada en razones de naturaleza política vinculadas a la defensa del Estado o del Gobierno, y a través de normas generales, o de instrumentación de normas generales, por las que se exige a los medios, o a quien quiera expresarse, una previa autorización o licencia para así hacerlo.
Con referencia a las interdicciones judiciales de divulgar, se dice en cambio que tienen estas características:
a) se disponen por magistrados judiciales independientes e imparciales;
b) se expiden en procesos concretos, a pedido de parte y en tutela de los derechos constitucionales de los particulares;
c) deben disponerse fundadas en derecho;
e) son de tipo excepcional;
f) están sometidas a control jurisdiccional a través de los medios impugnativos procesales del caso.
Por lo demás, desde un punto de vista histórico, la veda a la censura que establecen constituciones antiguas, del tipo norteamericano o argentino, por ejemplo, estaría refiriendo a la censura "política" (administrativa o legislativa), y no a la dispuesta ahora por jueces en tutela del honor o de la privacidad de los particulares.
La tesis de la censura judicial como censura "impropia", o simplemente, "no censura", ha contado con la aprobación de cierta doctrina tribunalicia, bien que no mayoritaria.
En rigor de verdad, no puede desconocerse que la censura prohibida por textos constitucionales de antigua factura refiere a la administrativa y a la legislativa, y no a la judicial. Pero nada impediría, claro está, que una interpretación dinámica y evolutiva de la constitución amparase a los habitantes también respecto de la última, fenómeno casi inexistente cuando se dictó la constitución histórica pero que puede ser captado, mediante analogía, por la regla constitucional original.
Del mismo modo, las diferencias cuantitativas y cualitativas que hay entre la censura administrativa y la judicial, que son ciertas, no obstan para calificar a la última, en lo sustancial, como "censura", o decisión impeditiva de difundir algo.
ADMISIÓN EXCEPCIONAL (Y ALGUNAS VECES, NO TANTO) DE LA CENSURA JUDICIAL.
La tesis permisiva de la censura judicial (aun aceptando que ésta sea, lato sensu, "censura", y por tanto, en principio, interdicta), maneja la siguiente línea argumentativa:
a) el derecho a publicar ideas por medio de la prensa sin censura previa no es, como pasa con todo derecho de raigambre constitucional o equiparable a tal, absoluto, sino condicionado a una reglamentación razonable;
b) debe convivir, además, con otros derechos constitucionales tan respetables como él mismo (honor, dignidad humana, privacidad, protección de los menores, etc.), al igual que con otros valores de rango constitucional o convencional internacional (v. gr., moral pública, seguridad nacional), lo que exige continuos ejercicios judiciales de adaptación, acomodamiento y ponderaciones entre tales derechos, generalmente a través del mecanismo del balanceo de valores, derechos y deberes. En ese quehacer, puede alguna vez la libertad de expresión ser vencida por un derecho "más fuerte";
c) además de derecho "relativo", el de difundir ideas o informaciones sin censura preliminar no es "infinito", ya que se circunscribe a determinadas materias (ideas, opiniones, informaciones) pero sin cubrir necesariamente a otras (¿imágenes?);
d) igualmente, ciertos medios de comunicación o algunas conductas expresivas tendrían una cobertura más atenuada: por ejemplo, los canales de televisión, o los espectáculos públicos, que son censurables en tutela de la moral de la infancia y de la adolescencia (art. 13 apartado 4° del Pacto de San José de Costa Rica); e) también existen conductas expresivas explícitamente censurables, al estilo de la propaganda que pueda incitar a la guerra, o que realice apología del odio nacional, racial o religioso que incite a la violencia (art. 13 apartado 5° del Pacto de San José de Costa Rica).
En definitiva, para esta tesis, aunque en un primer tramo toda censura judicial, huele a inconstitucional, podría encontrar justificativo (de modo particular la última) y superar la valla prohibitiva en casos de excepción como los puntualizados (tutela de un derecho humano superior, áreas exentas de la prohibición de censura, medios de difusión con blindaje anticensura más tenue, y conductas directamente censurables según el derecho en vigor). Todo ello, desde luego, con la debida motivación y fundamentación, y siempre en términos de proporcionalidad y razonabilidad.
Pero cabe advertir que en los hechos, ciertas posiciones (provenientes, como se anticipó, en mucho del derecho civil) son todavía más permisivas en materia de censura judicial, contemplándola como una herramienta menos solemne y más ordinaria para amparar, mediante medidas cautelares por ejemplo, posibles agresiones a la esfera íntima o al honor de las personas, en tanto el interesado demuestre la concurrencia de los recaudos para disponer tales providencias (fumus bonus juris, urgencia, posibilidad de perjuicio grave, contracautela).
En estas posturas, expresa o tácitamente se entiende que la libertad de expresión es un derecho secundario frente a la privacidad o al honor.
RECHAZO FRONTAL DE LA CENSURA JUDICIAL
Para esta postura, la libertad de expresión tiende a perfilarse como una "libertad preferida", o "derecho privilegiado", con visos de derecho cuasi absoluto. El argumento liminar parte de la conceptuación de aquel derecho-libertad como estructuralmente sistémico (algunos prefieren hablar de "derecho estratégico"), vital para la funcionalidad y la supervivencia del sistema político democrático.
Este requiere, por cierto, una libre circulación de ideas e informaciones para que el habitante pueda formarse su propio juicio, adoptar después decisiones y elegir también en libertad. Si se corta dicho flujo de datos y opiniones, la falta de savia en el árbol de la democracia ocasiona inexorablemente la extinción de tal régimen.
Así apreciado el panorama, el principio de la "no censura" tiende a volverse rígido y muy exigente. No está en juego, solamente, el derecho de quien desea expresarse: aparte de él, está el derecho de los demás a conocer las ideas del primero, y el muy relevante interés del sistema democrático en la circulación fluida de toda esa información.
En conclusión, la posición que comentamos está dispuesta a pagar un precio muy caro por el muy preciado bien de la libertad de expresión: llegado el caso, aceptará sacrificar o posponer ciertos derechos personalísimos, como la honra o la privacidad, asegurando reparaciones ulteriores a los damnificados, pero sin consentir una censura preventiva para evitar la consumación del acto lesivo.
Aunque la opción sea dolorosa, y algunas veces cruel, preferirá, en términos de mal menor, la posibilidad de un perjuicio a un particular o al mismo Estado, pero no despachar una media precautoria que instaure una censura impeditiva de la comunicación libre de ideas u opiniones. En definitiva, tiende a reputar a la libertad de expresión sin censura previa como a un derecho absoluto. Llegado el caso, impedirá la censura aunque ésta se hubiere programado para evitar la consumación de un delito.
Por supuesto, esta tesis consiente actos de censura cuando el derecho positivo superior (v. gr., constitucional) las instrumenta o prevé, pero los interpreta, por lo común, con criterio restrictivo.
POSICIÓN DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS
La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la opinión consultiva 5/85, y después de aclarar que la libertad de expresión comprende tanto un derecho individual a manifestarse, y un derecho colectivo "a recibir cualquier información y a conocer la expresión del pensamiento ajeno", refiere también al "derecho a utilizar cualquier medio apropiado para difundir el pensamiento y hacerlo llegar al mayor número de destinatarios" (con lo que no distinguió entre medios más protegidos y medios menos protegidos).
Entendió igualmente que el área amparada por la convención cubre a informaciones, ideas de toda índole, opiniones, relatos y noticias. Acto seguido, determinó que el Pacto de San José de Costa Rica estipula "la prohibición de la censura previa, la cual es siempre incompatible con la plena vigencia de los derechos enumerados por el artículo 13, salvo las excepciones contempladas en el inciso 4 referentes a espectáculos públicos, incluso si se trata supuestamente de prevenir por ese medio un abuso eventual de la libertad de expresión.
En esta materia toda medida preventiva significa, inevitablemente, el menoscabo de la libertad garantizada por la Convención". Y en el caso de "La última tentación de Cristo" (Olmedo Bustos y otros), después de mencionar entre el material protegido por la libertad de expresión a las informaciones e ideas "de toda índole", que involucra también a opiniones, relatos y noticias, puntualizó que: "Es importante señalar que el art. 13.4 de la Convención establece una excepción a la censura previa, ya que la permite en el caso de los espectáculos públicos, pero únicamente con el fin de regular el acceso a ellos, para la protección moral de la infancia y la adolescencia. En todos los demás casos, cualquier medida preventiva implica el menoscabo a la libertad de pensamiento y de expresión".
Los lineamientos básicos de esta tesis han sostenido posteriormente ratificados por la Corte en los casos "Ivcher Bronstein" del 6 de febrero de 2001, y "Herrera Ulloa" (también conocido como caso del diario "La Nación" de Cosa Rica), del 2 de julio de 2004.
Digamos que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos sigue lineamientos parecidos, pero quizá más drásticos todavía. Por ejemplo, en el caso "Martorell" explicitó que la prohibición de censura previa, sin importar la forma en que se efectivice (y por ende, comprensiva de la judicial), es más intensa en el Pacto de San José de Costa Rica que en otros instrumentos internacionales; y que en la especie, era insostenible afirmar que el derecho al honor de una persona tiene una jerarquía superior al de la libertad de quien quiere expresarse.
RECAPITULACIÓN. NUEVOS FRENTES DE DEBATE.
Cabe diferenciar dos situaciones distintas: Primera hipótesis. El debate, en el ámbito constitucional nacional local, acerca de las posibilidades y de la naturaleza de la censura judicial previa, puede considerarse en gran medida agotado a raíz de los pronunciamientos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, como intérprete final del Pacto de San José de Costa Rica (art. 67 del Pacto), y conforme a la doctrina que hemos llamado "del seguimiento nacional", para naciones que estiman que el Pacto está por encima de la constitución doméstica, o que, al menos en cuanto su art. 13, no se opone a ella; y que por tanto, cabe que los tribunales locales sigan los veredictos de la Corte Interamericana.
La Corte Interamericana, con un criterio que en algunos puntos puede ser discutible, ha enunciado de modo terminante, realizando una ponderación entre derechos y principios más bien "definicional" o general, en vez de una "casuística" (circunscripta al caso concreto que decidía), en torno a los siguientes asuntos:
a) la censura judicial previa no es viable, salvo para la tutela de la moral de la infancia y adolescencia, en los términos del art. 13 apartado 4 del Pacto.
b) prima facie, todos los medios de difusión tienen igual cobertura por el Pacto, en materia de libertad de expresión.
No quedan sin embargo del todo definidos los siguientes temas, con lo que existen – respecto de ellos resquicios interpretativos libres para los operadores nacionales:
a) si es factible la censura para reprimir la propaganda belicista o apologética del odio nacional, racial o religioso a que refiere el art. 13 apartado 5 del Pacto. Entendemos, al respecto, que ello sería eventualmente posible, dado lo enfático de esta cláusula, aunque ella requiere que la propaganda de referencia sea prohibida por la ley, motivo por el cual no sería viable la censura judicial sin norma previa.
b) si el concepto de "espectáculos públicos" sobre los que es posible imponer censura para amparar a la infancia y la adolescencia (art. 13 apartado 4 del Pacto) puede cubrir a los espectáculos televisivos, y autorizar por ende, v. gr., la implantación de un horario especial de protección para el menor, en los canales del caso.
También cabe estimar que ello es factible.
c) si para el Pacto de San José de Costa Rica, el blindaje que protege de la censura previa a las ideas, opiniones, informaciones, relatos, y noticias, comprende también a imágenes (fotos, dibujos, cuadros, películas, grabaciones, etc.), en tanto no integren obligadamente en un caso alguno de los conceptos tutelados (ideas, informaciones, opiniones, etc.). El tema es por cierto más opinable. Alguna vez se ha indicado, con acierto, que programas humorísticos televisivos pueden considerarse protegidos por la prohibición de censura previa, ya que son idóneos para transmitir ideas y opiniones, así como críticas.
d) tampoco queda claro el problema jurídico que hipotéticamente puede presentarse si un país es en su constitución y en materia de libertad de expresión todavía más generoso que el propio Pacto, impidiendo, v. gr., todo tipo de censura previa (aun sobre espectáculos). Por el principio pro homine, o del favor libertatis, parecería que tendría que prevalecer la regla local, en este caso más indulgente que el Pacto. Sin embargo, tal principio opera cuando se trata de darle a la persona más derechos frente al Estado, pero no frente a otros particulares. De ahí que la cláusula tuitiva de los menores del art. 13 apartado 4 del Pacto de San José de Costa Rica, que autoriza la censura a favor de éstos, no podría ignorarse por una constitución nacional. Tampoco, nos parece, la regla del apartado 5, que en el fondo está amparando el derecho colectivo y a la vez individual a la paz y a la no discriminación.
e) por último, otra cuestión jurídica de interés se plantea cuando un tratado internacional sobre derechos humanos autoriza en algunas circunstancias un tipo de censura judicial no contemplado por el Pacto de San José de Costa Rica. Por ejemplo, si bien éste indica que "el proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de la justicia" (art. 8 apartado 5°), el Pacto internacional de derechos civiles y políticos, emergente de la Organización de las Naciones Unidas, determina, mucho más claramente, que "… La prensa y el público podrán ser excluidos de la totalidad o parte de los juicios por consideraciones de moral, orden público o seguridad nacional en una sociedad democrática, o cuando lo exija el interés de la vida privada de las partes o, en la medida estrictamente necesaria en opinión del tribunal, cuando por circunstancias especiales del asunto la publicidad pudiera perjudicar a los intereses de la justicia…" (art. 14). En alguna de tales hipótesis, no sería descartable la posibilidad de providencias judiciales que, de hecho, podrían significar disponer casos directos o indirectos de censura judicial respecto de la prensa. Al respecto, igualmente, la convención sobre derechos del niño (ONU, 1989) contiene algunas reglas que pueden eventualmente generar actos de censura judicial. Por ejemplo, cuando respecto de los niños acusados de haber cometido delitos, prescribe que debe promoverse la reintegración del niño y que asuma una función constructiva en la sociedad (art. 40), circunstancia que justificaría la prohibición judicial (o legal) de mencionar por los medios de difusión los nombres de los niños imputados o condenados.
Un problema similar se ha planteado con la publicación en medios masivos de comunicación del nombre de un menor, en un proceso civil, donde se reclamaba la filiación de su presunto padre. La Corte Suprema de Justicia argentina, al abordar un caso de tal índole, apuntó que en la especie el Tribunal debía armonizar las reglas sobre libertad de prensa y no censura del Pacto de San José de Costa Rica (art. 13), con el art. 16 inc. 1° de la Convención sobre los derechos del niño (Adla, L-D, 3693), que consagra el derecho de los menores a no ser objeto de intrusiones ilegítimas o arbitrarias a su intimidad. El voto mayoritario concluyó que "en esa tarea de compatibilización cabe entender que la protección judicial del interés del menor debe estar estrictamente ceñida a lo que resulta indispensable para evitar así una injustificada restricción de la libertad de prensa…", y que la prohibición de propalar "cualquier noticia vinculada a la filiación de autos", excede la tutela que requiere la intimidad de la menor, ya que la medida dispuesta conduciría al extremo de impedir la difusión de noticias relacionadas con el juicio de filiación, aun cuando se limitase debidamente la publicación masiva de aquellos datos que pudieran conducir a su identificación" (considerandos 12 a 15 del voto mayoritario).
De haber contradicciones entre uno y otro Pacto, el operador judicial no podría honestamente ignorarlas, sino que debería resolverlas.
La tarea de compatibilización entre esos documentos puede no ser nada sencilla, pero de todos modos tiene que realizarse. Una vía de armonización podría consistir en señalar que el ya citado art. 8-5 del Pacto de San José de Costa Rica puede empalmar con el art. 14 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos, y que este último, a su vez, puede entenderse como una suerte de especificación más casuística del primero.
Sin embargo, enunciados tan enfáticos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el sentido que solamente cabe la censura previa para los espectáculos públicos, parecen cerrar las puertas a soluciones como las propuestas. Con mayor habilidad, la Corte Interamericana podría haber dicho, cautamente, que la censura judicial previa únicamente procede en los casos de los espectáculos públicos aludidos por el art. 13-4 del Pacto de San José, y respecto de otras restricciones a la publicidad contempladas por el mismo Pacto o por otras convenciones similares de derechos humanos.
No sería raro, por cierto, y antes bien resultaría provechoso, que en un futuro pronunciamiento la Corte Interamericana de Derechos Humanos asuma esta problemática y adopte una fórmula comprensiva de ella.
Segunda hipótesis. Para Estados que juzgan que su constitución doméstica se encuentra por encima del Pacto de San José de Costa Rica, y que éste difiere en el tema de lo que dispone su constitución (por lo cual, en ese punto, el Pacto devendría inconstitucional para dicho Estado), la respuesta a la viabilidad de la censura judicial previa, sus alcances y modalidades, dependerá fundamentalmente del techo normativo constitucional local.
De todos modos, si se planteare algún conflicto entre la solución del Pacto, con más el fallo que en un caso la interprete y adopte de la Corte Interamericana, por un lado; y la tesis que adopte la Corte Suprema o el Tribunal Constitucional local, por el otro, y no se obedeciere a la primera, en el ámbito internacional el Estado desobediente deberá afrontar sus responsabilidades por el incumplimiento a la sentencia de la Corte Interamericana que eventualmente se dicte, y que sería obligatoria (en tal esfera) para ese Estado doméstico, a tenor del art. 68 del Pacto. También debe tenerse presente que la Corte Interamericana de Derechos Humanos no ha permitido que un Estado invoque su Constitución para autorizar un tipo de censura no autorizado por el Pacto. Por el contrario, ha resuelto que en tal caso el Estado debe acomodar su Constitución al Pacto…".[64]
CAPITULO II:
Algunos sistemas y organismos especiales de protección y defensa del derecho a la libertad de expresión
INTRODUCCIÓN
En este parte de la obra, quisiera destacar -sin ser reiterativos, ya que anteriormente se ha expuesto en forma desordenada, varios aspectos de los sistema de protección de los derechos humanos -algunos sistemas de protección internacional de derechos humanos, donde se ha hecho hincapié en la garantía de la libertad de expresión, sobre todo con la creación de Relatorías Especiales para la recepción de denuncias y la elaboración de recomendaciones e informes destinados a consolidar esta garantía esencial de la persona humana.
1. El sistema de protección interamericana de derechos humanos.
2. El sistema de protección mundial de derechos humanos.
3. Organizaciones no gubernamentales en defensa de la libertad de expresión.
Dentro del primer grupo, es decir, el Sistema de protección interamericana de derechos humanos, encontramos el sistema regional que rige para el continente americano, el cual tiene su fundamento en la Convención Americana sobre Derechos Humanos y depende de la Organización de Estados Americanos.
Dentro de este sistema existen dos órganos fundamentales para la protección internacional de derechos humanos:
I. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos, con sede en la ciudad de Washington, Estados Unidos. A la cual puede acceder cualquier persona humana o entidad no gubernamental del hemisferio para presentar sus quejas o denuncias de violación de derechos individuales establecidos en la Convención; y
II. La Corte Interamericana de Derechos Humanos, a la cual puede acceder, únicamente, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.
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