Por contrapartida, otra artista famosa "Ana Mañanni" estaba bailando en un Restaurant en Roma, y le publicó un periódico su imagen. Ella quiso demandar al periódico, pero en ese caso la jurisprudencia italiana tuvo el buen tino de decir no, porque esa es una actuación pública, está expuesto a que todo el mundo la vea, entonces no puede decir que tenga nada que proteger el Estado, si ella misma está apareciendo en un sitio público, en las actitudes que fuere.
O sea, que hay que diferenciar muy bien. Es un problema mucho más complejo. Por eso, señores, así como está, hablar simplemente de la imagen sin decir si ésta es pública o privada, que es como se dice en el Proyecto de Comisión, me parece sumamente sensato, y no tiene nada que ver con que una persona sea funcionario público o no. Naturalmente, imágenes de funcionarios públicos o hechos vinculados a su gestión pública, no tienen ninguna protección, porque él está en la función pública. Entonces no puede alegar este derecho a la propia imagen para ponerse libre de sospecha o lo que fuera. Es una cuestión, ciudadanos, reitero, mucho más amplia y elaborada en doctrina. Entonces, yo sugiero muy respetuosamente, en base a arduas tareas de investigación sobre este concepto que he tratado de explicitarlo, pero no se ha podido entender muchas veces, que dejemos tal cuál está el texto, porque el texto propuesto por la Comisión tal cual viene es el que realmente recoge, tal cual lo hace la Constitución española, con mucha propiedad, el concepto. No podemos nosotros distorsionar un concepto que tiene su elaboración tan precisa en la doctrina, encajándole un adjetivo que no sabemos cómo se las va a arreglar el intérprete posteriormente para poder interpretarlo.
Eso es cuanto solicito, ciudadano Presidente, muchas gracias.
CIUDADANO PRESIDENTE: Gracias, ciudadano Convencional.
INTERRUPCION…
CIUDADANO CONVENCIONAL…: Ciudadano Presidente… Pido la palabra.
CIUDADANO PRESIDENTE: Tiene la palabra el ciudadano Convencional Emilio Camacho.
CIUDADANO CONVENCIONAL EMILIO CAMACHO: Ciudadano Presidente: es para apoyar la propuesta sustitutoria, presentada por un grupo de Convencionales y rescatar lo opinado, lo expuesto por un preopinante, en el sentido de que hemos hecho, creo yo, una buena reglamentación sobre los derechos en conflicto, cuando se regula la cuestión de la libertad de prensa, la intimidad, eso en primer lugar.
En segundo lugar, yo creo que los proyectistas manejan bien el concepto de imagen, y creo que nosotros concebimos a la imagen, no solamente como la representación fotográfica, la reproducción, o el dibujo. La imagen es todo lo que hace a una persona, toda la visión que se tiene de un hombre público. Por eso es central. Y, reitero, uno de mis grandes deseos como abogado interesado en el Derecho Constitucional, es que alguna vez superemos tan nefasta doctrina argentina. Yo creo que precisamente uno de los grandes vicios, una de las grandes dependencias intelectuales y políticas del Paraguay, es que su derecho estuvo vinculado siempre al Derecho argentino. Por lo tanto, para mí, no son de peso, no son relavantes las argumentaciones que invoquen esa doctrina. Sí, otras corrientes mucho más frescas, más democráticas, más renovadas, y elogio especialmente, a pesar de que soy proyectista, la frase "de proteger la imagen privada de las personas", porque es eso lo que hay que precautelar; nadie tiene derecho a violentar la privacidad, la intimidad de una persona. Pero en cuanto actúa como hombre público, todas sus actuaciones tienen que, invariablemente, subordinarse al interés general, o que no haga política, o que no administre cosas del Estado. Es una opción que nos queda a todos nosotros, pero una vez que decidimos administrar las cosas de la sociedad, la República, obviamente hemos optado por estar expuestos al juicio crítico, eso en segundo lugar.
Y, finalmente, ciudadano Presidente, quiero rescatar claramente que lo que aquí decimos es muy importante también para el desarrollo jurisprudencial. Me van a perdonar que cite, pero en los términos expresados por el Convencional Diógenes Martínez, creo que está muy aclarado que, primero, entendimos qué es el concepto de la imagen. Segundo, entendimos que ese concepto requiere una cualificación especial, cuando se refiere a hombres públicos. Por eso la precisión de este proyecto, para la cual solicito el apoyo del pleno de esta Comisión y considero que todos manejamos acabadamente el concepto de protección de imagen. Nada más, ciudadano Presidente.
CIUDADANO PRESIDENTE: Muchas gracias, ciudadano Convencional.
Se pasa a votación. Estamos en votación. Se va a volver a leer, por Secretaría, la diferencia únicamente.
INTERRUPCION…
CIUDADANO CONVENCIONAL…: Que se vote nomás.
CIUDADANO PRESIDENTE: A votación… Se va a llevar a votación por fila, a fin de evitar rectificaciones que demoren.
Los que están por la Moción Nro. 1, de la Comisión Redactora, se servirán ponerse de pie:
Primera fila: 10 votos.
Segunda fila: 2 votos.
Tercera fila: 3 votos.
Cuarta fila: 3 votos.
Quintq fila: 4 votos.
Sexta fila: 2 votos.
Séptima fila: 2 votos.
Octava fila: 6 votos.
Novena fila: 7 votos.
Décima fila: ninguno.
¿Hay alguno que no votó?
La Mesa: ninguno.
CIUDADANO PRESIDENTE: 39 (TREINTA Y NUEVE) votos. Minoría.
DISCUSION EN LA SALA…".
En los siguientes capítulos, estudiaremos la norma operativa a la luz de las disposiciones constitucionales, se hace constar que el diario de sesiones fue obtenido en el Congreso Nacional a lo cual agradecemos al Departamento de Informaciones del Poder Legislativo.
CAPITULO IV:
Otros aspectos relacionados con la libertad de expresión
Antes de hablar sobre la "protección penal de la libertad de prensa" que será desarrollado seguidamente, es importante también referirnos a algunas garantías que pueden resultar indispensables para hacer efectiva la libertad de expresión. Se trata de ciertos privilegios y herramientas necesarias para que los periodistas y los medios de comunicación puedan cumplir a cabalidad con la labor de informar y evitar la censura por presiones indeseables.[80]
En particular, nos abocaremos brevemente a la doctrina del reporte fiel; el secreto de la fuente y el anonimato.
La doctrina del "Reporte Fiel"
Vale la pena referirnos brevemente a la doctrina del "reportaje fiel" (fair report privilege), la cual consiste en divulgar expresiones que se limitan a reproducir la expresión que se considera lesiva de algún tercero. Al respecto, la doctrina y la jurisprudencia comparada es conteste en exonerar de cualquier tipo de responsabilidad al periodista o al medio de comunicación que se haya limitado a reproducir el dicho eventualmente difamatorio de otro y que por este mero hecho no debe ser sancionado, pues sólo ha sido el transmisor del dicho, no su generador. Es decir, se ha limitado a hacer un reporte.[81]
La razón que justifica esta eximente de responsabilidad consiste, básicamente, en que el informador pudiera ser responsabilizado por el mero hecho de la reproducción de decir ajeno -supuestamente lesivo de terceros -es claro que se convertirá en un temeroso filtrador y sopesador de la información, más que su canal desinhibido. Ello, como lo explican BIANCHI y GULLCO, restringiría la información recibida por la gente y, al mismo tiempo, emplazaría al que informa en un impropio papel de censor.
Pero además, de admitirse la posibilidad de que se sancione a un periodista o medio de comunicación por el hecho de limitarse a dar cabida o repetir una opinión injuriosa o lesiva de un tercero, ello podría constituirse en una herramienta perversa para silenciar a los distintos medios, pues bastaría asumir la estrategia de mandar voceros a pronunciar expresiones agraviantes o soeces, para de esta forma obtener la imposición de una sanción administrativa frente al medio de comunicación. Ello, además, implicaría la posibilidad de sostener y realizar programas de opinión en vivo y directo, los cuales son indispensables para mantener la audiencia debidamente informada y de manera oportuna, pues si llegase a sancionar al medio por alguna opinión agraviante del entrevistado, se estaría soslayando la libertad de expresión.
Según la teoría del reporte fiel , para que pueda exonerarse al periodista o al medio de comunicación que difunde una expresión ilegítima, basta con que el periodista demuestre que la información u opinión controvertida consiste en la mera reproducción de los comunicados o expresiones, no acompañada de juicios de valor que demuestren que el periodista asume el contenido apologético de los mismos. Es decir, como ha señalado la Corte Suprema de la Argentina, si el medio o el periodista no ha tomado partido y no le ha agregado la fuerza de convicción que pudiera emanar de la propia opinión y responsabilidad, no puede ser sancionado por el reporte fiel de la expresión.
Es importante destacar que la doctrina del reporte fiel no sólo es aplicable a los casos de trasmisiones en vivo y directo en los medios de comunicación radioeléctricos, sino también para el caso de la prensa escrita, donde se supone que el periodista o editor disponen del tiempo suficiente para preparar el reportaje y evitar episodios improvisados. Pues bien, incluso en estos supuestos no se puede perseguir o sancionar al periodista, editor o propietario por la divulgación de informaciones que puedan considerarse como soeces o lesivas de derechos de terceros, cuando éstos se han limitado a divulgar las expresiones de otro (s), sin hacerse solidario o copartícipe del mensaje.
Una buena muestra de la aplicación de esta doctrina también a la prensa escrita nos la muestra la sentencia de la Sala 2 del 12 de diciembre de 1986, dictada por el Tribunal Constitucional Español[82]donde se revocó una decisión que había condenado al director de un periódico por haber publicado un comunicado del grupo terrorista ETA, al entenderse que el reportero no se solidarizó con la apología al terrorismo, ya que simplemente se limitó a publicar un comunicado que no era atribuible a ningún periodista del diario en cuestión.
Lo interesante de este fallo es que reconoce la gravedad de la apología o incitación al terrorismo contenido en el comunicado. Pero a pesar de ello, y tomando en cuenta que el periodista dispuso del tiempo suficiente para evitar la noticia o editar la información, se consideró que al no ir "acompañada de juicios de valor que demuestren que el periodista asume el contenido apologético de los mismos; que la libertad de información juega un papel esencial como garantía institucional del principio democrático que inspira nuestra Constitución, el cual presupone, como antes señalábamos, el derecho de los ciudadanos a contar con una amplia y adecuada información respecto a los hechos, que les permita formar sus convicciones y participar en la discusión relativa a los asuntos públicos", se considero que ni el periodista ni el diario podían ser responsables por el comunicado.
Así, el fallo concluye señalando que:
"…el derecho de un profesional del periodismo a informar, así como el de sus lectores a recibir información íntegra y veraz, constituye, el último término, una garantía institucional de carácter objetivo, cuya efectividad exige en principio excluir la voluntad delictiva de quien se limita a transmitir sin más la información, aunque ésta por su contenido pueda revistar significado penal".[83]
En el mismo sentido, en el fallo de la Sala 1 de 30 de diciembre de 1991, el mismo Tribunal Constitucional Español se excluye la posibilidad de vincular a un periódico en un proceso civil de difamación por considerar, en primer lugar, que el periodista se limitó a reportar fielmente la opinión de un Concejal (quien había agredido verbalmente a otro, durante una sesión); y además por considerar que el juicio de valor emitido por el Concejal con respecto a otro funcionario público no podía ser objeto de comprobación fáctica y por tanto no se le podía exigir al diario diligencia alguna.
Consideramos que es importante insistir en el precedente jurisprudencial español al que hicimos referencia anteriormente, donde no se trataba de una simple expresión soez, dentro de un clima político que ha venido reflejando un lenguaje bastante indecente, sino un reportaje (donde si se pudo ejercer un control editorial previo) que involucraba nada más y nada menos que la invitación a actividades terroristas, las cuales han causado severas pérdidas humanas y materiales en ese país.
Sin embargo, el Tribunal Constitucional Español supo entender las graves consecuencias que se generarían en el sistema democrático de gobierno, si se le llegase a exigir a los reporteros o diarios impresos que editen las versiones de las informaciones recibidas antes de ser divulgadas. Sin lugar a dudas, que una respuesta contraria, conllevaría a una autocensura de los medios de comunicación en los asuntos públicos que de alguna u otra forma contenga información sensible.
En suma, la doctrina del reportaje fiel, la cual ha sido considerada imprescindible en los países donde se protege la libertad de prensa, exime de todo tipo de responsabilidad a los periodistas o medios de comunicación que se limitan a difundir las expresiones que pudiesen ser lesivas frente a terceras personas, cuando no se ha hecho solidarias de las mismas, ni las han podido prever o evitar.
El secreto de la fuente.[84]
Otra de las garantías que acompañan a la libertad de expresión es el llamado secreto de la fuente. Ya desde el Primer Congreso Mundial de Periodistas en el año 1952, se consideró que obligar a que se revele la fuente de la información constituye una de las restricciones ilegítimas de este derecho fundamental.
A tal punto, que hoy día es considerado antiético y hasta delito el hecho de que un periodista revele su fuente, luego de haber prometido confidencialidad.
En ese sentido nuestra Carta Magna, reza:
"Artículo 29 – De la libertad de ejercicio del periodismo.
El ejercicio del periodismo, en cualquiera de sus formas, es libre y no está sujeto a autorización previa. Los periodistas de los medios masivos de comunicación social, en cumplimiento de sus funciones, no serán obligados a actuar contra los dictados de su conciencia ni a revelar sus fuentes de información…".
En el mismo sentido, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en su Declaración de Principios sobre la Libertad de Expresión, aprobada en el año 2000, reiteró la importancia del secreto de la fuente periodística y de la confidencialidad de los apuntes y archivos personales o profesionales, como parte integrante del derecho a la libertad de expresión consagrado en el artículo 13 de la Convención Americana.[85]
No cabe la menor duda de que el secreto de la fuente constituye un privilegio, al menos si se compara con muchas otras profesiones donde no existe esa obligación de guardar secretos, incluso frente a requerimientos judiciales. Pero obviamente se trata de un privilegio, que como muchos otros, atiende a un fin legítimo y hasta indispensable del Estado, obviamente siempre y cuando no se utilice con fines perversos o ajenos a su verdadera intención.[86]
En efecto, existe un interés estatal en que se divulguen ideas o informaciones que por determinadas razones su emisor requiere mantenerse en reserva. El Estado prefiere que la información entre en el mercado de las ideas, antes que su exponente se vea constreñido al silencio, debido a amenazas de diversas naturalezas.[87]
Para que se garantice esa libertad puede resultar indispensable respetarle al emisor la confidencialidad debida, siempre y cuando éste la haya solicitado. Por ello, la divulgación de la fuente que ha pedido reserva debe considerarse como una de las actitudes más antiéticas del periodista y, precisamente por ello, se trata como delito, al menos en nuestro País.
El secreto de la fuente puede ser, además, una herramienta indispensable para el periodismo de investigación, pues permite obtener informaciones que de otra forma sería muy difícil de conseguir. Según afirman los propios BERNTEIN y WOODWARD, quienes fueron los periodistas que dirigieron la famosa investigación del caso Watergate, ello hubiese sido una tarea imposible sin contar con la posibilidad de salvaguardar el temor de muchos confidentes allegados a la casa blanca.
Lamentablemente, no en todos los ordenamientos jurídicos se acepta este privilegio en forma absoluta. De hecho, en los Estados Unidos, la jurisprudencia ha considerado que el secreto de la fuente no se deriva del derecho a la libertad de expresión, consagrada en la Primera Enmienda de la Constitución de ese país. Por ello, para que proceda su invocación se requiere que existan leyes estatales que lo establezcan.[88]
En efecto, en los Estados Unidos tuvo mucho impacto el caso de la escritora -conforme lo he leído en varios portales de noticias del buscador google -Vanesa LEGGET, quien pasó 168 días en prisión, por negarse a revelar la fuente que le había suministrado información relacionada con un asesinato ocurrido en el Estado de Houston. En ese caso, el Departamento de Justicia alegaba que el privilegio del secreto de la fuente no podía extendérsele a los escritores, sino únicamente a los periodistas.
El alcance de este privilegio ha sido objeto de polémicas, pues hay quienes entienden, como es el caso de BADENI, que el secreto de la fuente debe también extenderse hasta quienes no ejercen la profesión del periodismo. En criterio de este autor argentino, las únicas excepciones que pueden hacer ceder este privilegio, se refieren a los casos donde la información se haya obtenido en forma ilegal; o cuando es aportada al periodista, pero no en su condición de tal, es decir, como a cualquier otro ciudadano común.[89]
Como vivimos anteriormente, en Paraguay revelar la fuente puede ser considerado delito, salvo que exista justo motivo, pero la jurisprudencia penal y constitucional no ha desarrollado que puede considerarse como justo motivo.
En nuestro modesto criterio, no podría haber ninguna razón, salvo las expuestas por BADENI, que justifique el tener que revelar la identidad de un sujeto que transmitió una información, bajo condición de confidencialidad.
Permitir que un juez imponga la obligación que un periodista revele su fuente, bajo pena de cárcel; o dejar impune a un periodista que la revela, constituye una flagrante violación al derecho a la libertad de expresión, y compromete seriamente la función periodística y todas las bondades de la libertad de prensa.
Ahora bien, -como Magistrado Judicial y docente Universitario -quiero resaltar que el abuso del secreto de la fuente puede repercutir en la propia credibilidad del medio de comunicación. Es por eso, que los mejores diarios y canales de noticias disponen de políticas internas bien restrictivas a la hora de cubrir noticias amparadas en fuentes confidenciales. Así, en un estudio adelantado por HAIMAN[90]se identifican algunas de las condiciones exigidas por los consejos editoriales de los principales y más reconocidos medios de comunicación. Entre las principales directrices podemos mencionar:
No se suele aceptar una fuente secreta o confidencial si el editor principal no está convencido de la veracidad de la información;
El periodista debe hacer todo lo posible por tratar que la fuente se identifique y atestigüé gravando la entrevista.
No es común aceptar noticias basadas en fuentes confidenciales, si su importancia no es de cierta magnitud.
Se suele requerir que la información suministrada por una fuente confidencial sea confirmada por otra fuente.
Un caso peculiar, encuentro como ejemplo, en los Estados Unidos, donde dos periodistas, MATTEW COOPER de la Revista Time y JUDITH MILLER[91]del periódico New York Times volvieron a tratar el asunto, dando el nombre de esta agente secreta. A raíz de ello, el Departamento de Justicia ordenó una investigación, a los fines de determinar si la revelación del nombre de esa agente constituía un crimen federal, toda vez que implicaba develar una operación destinada a descubrir el financiamiento de grupos terroristas.
Lo que interesa resaltar es que un Juez Federal le exigió a los periodistas COOPER y MILLER que revelaran sus fuentes de donde habían obtenido la información de la agente secreta. MILLER se negó a hacerlo y fue encarcelada por 86 días, por negarse a atestiguar hasta que su propia fuente la autorizó a revelar su identidad.
Este triste episodio volvió a despertar las críticas a la ausencia de una Ley Federal que establezca el secreto de la fuente, como una herramienta indispensable para poder obtener noticias o informaciones importantes para el libre debate de las ideas. Pero al mismo tiempo sirvió para demostrar que hay profesionales del periodismo que están dispuestos a sacrificar su libertad por defender su ética y su compromiso de confidencialidad.
Quiero, dejar una salvedad que varios de los ejemplos se basan exclusivamente en casos de Estados Unidos y Venezuela, por que a pesar de la intensa búsqueda no he encontrado casos emblemáticos y dignos de mención fuera de los países citados.
LA REFLEXIÓN QUE NOS DEJA LA LECCIÓN DE "WIKILEAKS"
¿Cuáles son las lecciones que dejó WikiLeaks? El sitio especializado en filtrar información secreta ha sido tema de debate en el Foro Económico Mundial, y un respetado historiador instó el miércoles a empresas y gobiernos a pensar en qué información debe ser realmente protegida, para así salvaguardarla de una mejor manera.
"No creo que el mundo de internet… signifique que ya no puede haber secretos y que todos sabrán todo de todos", dijo Timothy Garton Ash, profesor de Estudios Europeos en la Universidad de Oxford.
Sin embargo, añadió que la internet "hace más fácil el acceso a más información".
Cada organización debería pensar muy seriamente sobre lo que realmente necesita proteger. Quizás alguien está protegiendo mucha información que no es necesaria. El siguiente paso sería hacer todo lo posible para proteger esa cantidad más pequeña de información.
Garton Ash intervino en las deliberaciones sobre qué publicar en el diario británico The Guardian, uno de varios medios de todo el mundo que participaron en la difusión de los cables recientes obtenidos por WikiLeaks. En tal carácter, Garton Ash dijo que se aplicó un criterio periodístico para determinar qué sería publicado.
El experto habló en una sesión a puerta cerrada en el Foro Económico Mundial, donde los participantes lidiaron con preguntas espinosas en torno del crecimiento explosivo de la información en la internet y el fenómeno de WikiLeaks en particular.
WIKILEAKS COMPLICA EL CUMPLIMIENTO NORMATIVO
Los titulares sobre WikiLeaks han decaído en las últimas semanas, pero la revolución que ha supuesto la publicación de información confidencial por parte de esta web está causando mella en las políticas de seguridad corporativas.
El caso WikiLeaks hará que cambie el modo en el que las empresas privadas y organizaciones públicas protegen su información. Particularmente, elcumplimiento de leyes sobre protección de datose información corporativa se hará más complicado, según apunta Joe Gottlieb, consejero delegado de SenSage, empresa proveedora de soluciones de seguridad.
"WikiLeaks abre un amplio abanico de tipos de datos por la que ahora hay que preocuparse en relación al cumplimiento normativo", apunta este experto enseguridad informática. "Ahora tenemos que proteger nuestras conversaciones internas, más allá de la monitorización del correo electrónico a la que estábamos acostumbrados".
Gottlieb reconoce que no se trata de una nueva situación. Las empresas farmacéuticas, por ejemplo, luchan desde hace tiempo frente al robo de propiedad intelectual por parte de la competencia. WikiLeaks simplemente da forma al problema para una más amplia variedad de industrias.
"Del caso WikiLeaks podría surgir un mercado negro de información filtrada", aventura a decir el CEO de SenSage. "Hace que más gente piense en cómo pueden filtrar más propiedad intelectual al público general. Llega hasta donde se puede hacer dinero".
El directivo habla desde la experiencia con clientes gubernamentales, que se muestran cada vez están más concienciados de las consecuencias de WikiLeaks. En su opinión, lo mejor que pueden hacer las organizaciones es monitorizar sus comunicaciones internas y bases de datos con extremo cuidado.
"Si analizas lo que origina una brecha tipo WikiLeaks – si quieres llamarlo así-, es que una persona determinada descargue tantos datos como sea posible en un dispositivo portátil". De hecho, uno de los clientes de SenSage les pidió que examinaran todas las cuentas de usuarios en busca de actividad de descarga sospechosa y grandes cantidades de contenidos.
"WikiLeaks como fenómeno no cejará, como la brechas de datos más convencionales, porque la gente tras ellas está muy motivadas", añadió. "Monitorizar es una importante contramedida".
ANONIMATO
Nuestra constitución ni nuestro Código Penal, no se ocupa de este tema, y hay una nula literatura jurídica en nuestro país sobre ese tema.
En otros países, se trata de un delito que requiere de varios elementos para su configuración, a saber, la difusión de informaciones falsas y la generación de un sentimiento de pánico colectivo. Y la figura del anonimato entre como un agravante, pero sólo si el emisor es un funcionario público que esconde su identidad. Fuera de este supuesto, bastante excepcional, no existe en la legislación comparada ningún delito concreto referido al anonimato.
Ahora bien, -analizando este tema -en nuestro criterio el anonimato no siempre es perjudicial y, por ende, no debería estar proscrito en todos los supuestos, pues la garantía de la libertad de expresión incluye también el privilegio de difundir ideas u opiniones en privado, sin que ello pueda dar lugar a sanciones penales o administrativas. Evidentemente hay áreas donde el anonimato puede resultar objetable, como por ejemplo, cuando se utiliza para divulgar informaciones falsas o privadas con la intención de destruir el honor o vida privada de un particular. En estos casos, la legislación podría encargarse de prohibirlo y sancionarlo.
Pero también es incuestionable que para el discurso político y, más aún, para las opiniones en general, el anonimato siempre ha jugado un papel imprescindible. Sin el anonimato nunca grupos políticos perseguidos hubieran podido expresar sus ideas o criticar prácticas opresivas en su contra.
Así, verbigracia, en los Estados Unidos nunca se hubiera podido combatir cn eficiencia las discriminaciones raciales, pues luchar contra la segregación era considerado delito, además de las constantes amenazas de muerte a que eran sujetos los lideres de derechos humanos que combatieron esa perversa distinción.
Es indudable que en el discurso político el anonimato ha jugado un rol fundamental en ciertos países con pocos niveles de tolerancia. Para seguir con los ejemplos, Colombia, sólo han sido posibles las denuncias contra la guerrilla, narcotráfico y grupos paramilitares, a través de panfletos, papeles y brochures anónimos.
Esto es lo que evidencia, a nuestro entender, que es preferible que una opinión pública ingrese al mercado de las ideas a que se quede en el tintero del proponente, sencillamente por medio a represión, persecución o simplemente por pánico a retaliaciones personales, económicos o fiscales.
Este ha sido la posición jurisprudencial asumida por la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos, la cual ha permitido el anonimato en el discurso político.
Por eso, en la historia, grandes autores se han valido del anonimato para expresar sus opiniones sin el temor a sufrir represalias de diversa índole. Tal es el caso de VOLTAIRE, DICKENS y SHAKESPEARE. Igualmente, grandes obras publicadas por autores anónimos, como es el caso de El Poema del Mio Cid, las Mil y Una Noches, entre otras.
A veces con tristes experiencias se suele valorar las bondades del anonimato. Ese fue el cado del autor SALMAN RUSHDIE, quien al escribir el famoso libro "Los Versos Satánicos", tuvo que afrontar una persecución oficial, ordenada por el Ayatola Khomeini, destinada a obtener su muerte, ofreciéndose una recompensa de 3 millones de dólares.[92]
Además, independientemente del peligro de persecución, un expositor puede considerar que sus ideas serían más persuasivas si el lector desconoce su identidad, toda vez que muchas veces, sobre todo donde existe una marcada polarización, las opiniones del adversario suelen ser destacadas sólo por venir de quienes vienen. El anonimato le permitiría a un ciudadano asegurar que sus lectores no lean su mensaje con prejuicios por la impopularidad del proponente, sino por la calidad o profundidad de los argumentos.
Por otra parte, nos luce contradictorio que en un ordenamiento jurídico se proteja férreamente el secreto de la fuente y al mismo tiempo se prohíba el anonimato en todos los casos.
Y decimos que resulta contradictorio, toda vez que bastaría con que alguien que desee expresar una idea o trasmitir una información relevante sin identificarse, lo haga a través de un periodista que le prometa confidencialidad. Sencillamente, las opiniones no requieren identificación y no todas las informaciones deben estar atribuidas a personas concretas.
En suma, consideramos que el anonimato no debe ser censurado en su totalidad, sino sólo en los casos de informaciones privadas o hirientes y donde se sospeche de su veracidad; pero no frente a opiniones de cualquier naturaleza, pues en el mundo de las opiniones es sencillamente irrelevante el emisor. Más aún, en los regímenes autoritarios o de poca tolerancia, donde el temor es la principal herramienta para la supresión de las ideas.
No obstante, es necesario estudiar también los casos donde la censura previa surge para proteger garantías procesales de un procesado; el caso del material obsceno y del relacionado con la protección contra el terrorismo.
En primer lugar, con relación al caso particular de la censura previa para proteger las garantías procesales de un procesado. Hay supuestos donde se ha pretendido justificar la instauración de censura previa, por ejemplo al prohibírsele a los medios de comunicación reseñar noticias o informaciones relacionadas con procesos judiciales donde existen jurados o escabinos. El fundamento de la prohibición se basa en el hecho de que la excesiva divulgación de los acontecimientos que rodean un proceso judicial ( y sus respectivos análisis por la prensa) pudieran ocasionar la opinión del jurado y con ello se le podría vulnerar el derecho al debido proceso de o los acusados.
Este fue un tema bastante polémico con el juicio del famoso jugador de football americano, O.J. Simpson y luego con el proceso judicial del basquebolista Kobe Bryant.
Sin embargo, en la decisión dictada en el caso Nebraskca Press Associatión vs. Stuart., la Suprema Corte de los Estados Unidos estableció unos criterios bastante rigurosos para justificar la censura previa en este tipo de casos. Al punto, que luego de esa sentencia, la Suprema Corte de ese país nunca ha convalidado la imposición de censura previa para proteger la realización de un juicio justo.
Este caso giraba en torno a medida cautelar impuesta por un tribunal de instancia del Estado de Nebraska, prohibiéndole a los medios de comunicación locales la cobertura o divulgación de cualquier información relacionada con un proceso penal iniciado contra un individuo a quien se le acusaba de haber asesinado a seis personas en una pequeña localidad de ese Estado. En particular, se prohibía la divulgación de cualquier noticia que pudiera implicar al acusado.
Pues bien, la Suprema Corte revocó la medida cautelar que había establecido la censura previa, destacando que para justificar este tipo de restricciones, en cualquier caso, era necesario que: i) se demostrase que de no imponerse limitaciones a los medios se produciría un gigantesco despliegue de información referente al juicio, lo que en ese caso concreto se consideró como cumplido; ii) que no existiesen otras alternativas distintas a la censura previa para garantizarle al imputado un juicio justo. Aquí, en el caso en referencia la Corte entendió que para proteger los derechos del acusado existían múltiples opciones distintas a la radical de la censura, como es la posibilidad de cambiar la sede del juicio, postergar las audiencias respectivas, verificar que los jurados no estuviesen premeditados o afectados por la publicidad, darles instrucciones precisas y concretas a los jurados, etc; y, por último, iii) para justificar la censura previa en este tipo de supuestos, quien la solicita debe demostrar que instaurándola se va a evitar, efectivamente, que se contamine al jurado de información referente al caso.
A pesar de que la sentencia no dice que la censura previa estaría prohibida en cualquier tipo de casos de esta naturaleza (como en efecto si lo resaltaron tres votos concurrentes de ese fallo), en la práctica se llegó a ese resultado, pues como se ve, los requisitos para poder justificar una medida cautelar que le prohíba a los medios dar cobertura sobre un determinado asunto judicial son sumamente difíciles de cumplir o justificar. Al punto, que en un caso más polémico (Oklahoma Publishing Co v. District Cour), el cual se refería a una medida dictada por un tribunal de instancia, que le prohibía a los medios de comunicación divulgar la foto o el nombre de un niño de once años acusado de asesinato, la Suprema Corte de los Estados Unidos revocó dicha medida cautelar por considerar que no se llenaban los extremos exigidos en el caso Nebraskca.
Mas bien, podríamos decir que hoy en día existe el convencimiento que la amplia cobertura que le pueden dar los medios a un determinado proceso judicial no tiene porque condicionar la opinión de un jurado. Así lo muestran los casos de Rodney KING y O.J. SIMPSON, donde a pesar de la enorme cobertura de los medios implicaba a los acusados, se produjeron decisiones ambulatorias para los respectivos imputados. De tal forma, que ante la falta de evidencia suficiente de que los medios, parcializados o no, pueden influir en un jurado correctamente seleccionado y claramente instruido, permiten descartar la utilización de las medidas cautelares (censura previa) para evitar la cobertura o divulgación de información vinculada a procesos judiciales.
Lo que en efecto si ocurre es el control en el acceso de los medios de comunicación en el interior de los tribunales, pues se ha entendido que los jueces tienen la facultad de regular la privacidad o no de las audiencias, a los fines de impedir que el juicio se vea interrumpido o alterado por interferencia de los medios. Pero ello no impide que la prensa pueda reportar cabalmente los acontecimientos en los estrados, desde fuera de la sede del Tribunal.[93]
EL CASO PARTICULAR DEL MATERIAL OBSCENO Y DEL RELACIONADO CON LA PROTECCIÓN CONTRA EL TERRORISMO
Donde en efecto si se ha justificado la prohibición de divulgar un determinado mensaje o imagen en los Estados Unidos, es en el caso de los materiales obsenos, los cuales, tradicionalmente, se han considerado como fuera del ámbito de protección de la Primera Enmienda. Por lo general, en este tipo de casos las discusión se centra en determinar cuando un material es obsceno o sencillamente indecente, pues para estos últimos se da un mayor margen de tolerancia, permitiendo su divulgación en determinados horarios restringidos.
Por último, vale la pena hacer referencia a la posible justificación en los actuales momentos de una prohibición de divulgación de alguna información relacionada con la ubicación de determinados terroristas o de alguna estrategia particular del Estado para perseguir alguna organización terrorista, sobre todo si se toma en consideración la sensibilidad de los Estados Unidos ante el ataque terrorista del 11 de setiembre de 2001. Es evidente que en épocas de conflictos bélicos y tensión social, los márgenes de la tolerancia se reducen, y es en estos períodos donde suelen aparecer esos casos excepcionales y lamentables que luego pasan a ser criticados por generaciones posteriores.
CENSURA PREVIA JUDICIAL
Ahora bien, hoy en día la censura previa ha encontrado su principal aliado en los Tribunales, los cuales suelen justificarla con el argumento de la necesidad de proteger derechos fundamentales de terceras personas o la de evitar la alteración del orden público u otros fines o compromisos estatales, olvidando que la prohibición constitucional no va únicamente dirigida a los órganos de la Administración Pública, sino también al resto de los órganos del Estado, lo que incluye, lógicamente, a los jueces. Sin embargo, son los jueces los que tradicionalmente han venido restringiendo en forma ilegítima la libertad de expresión, mediante órdenes de censura previa.
En ese sentido, es importante insistir que en criterio de la Corte Interamericana de Derechos Humanos la censura previa está prohibida también cuando se impone por vía judicial, bien sea a través de decisiones definitivas o cautelares. En efecto, la Opinión Consultiva OC-5/85, antes citada, la Corte señaló lo siguiente:
"En esta materia, toda la medida preventiva significa, inevitablemente, el menoscabo de la libertad garantizada por la Convención.
39. El abuso de la libertad de expresión no puede ser objeto de medidas de control preventivo sino fundamento de responsabilidad para quien lo haya cometido. Aun en este caso, para que tal responsabilidad puede establecerse válidamente, según la Convención, es preciso que se reúnan varios requisitos…".
En el sentido, en el caso La Última Tentación de Cristo se volvió a plantear el tema de la censura impuesta por decisiones judiciales. El caso giró en torno al sistema de censura previa existente en chile, bajo el régimen de PINOCHET, el cual legitimaba la posibilidad de que el Consejo de Calificación Cinematográfica prohibiera la exhibición de películas de cine. Ello originó una controversia judicial con la película mencionada, la cual culminó con una decisión de la Corte Suprema de Justicia de Chile que impuso la prohibición de su exhibición.
Pues bien, el caso fue conocido primero por la Comisión Interamericana, la cual decidió llevar el caso a instancia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, lo que originó la sentencia del 5 de febrero de 2001, donde se estipuló lo siguiente:
"72. Esta Corte entiende que la responsabilidad internacional del Estado puede generarse por actos u omisiones de cualquier poder u órgano de éste, independientemente de su jerarquía, que violen la Convención Americana. Es decir, todo acto u omisión, imputable al Estado, en violación de las normas del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, compromete la responsabilidad internacional del Estado. En el presente caso ésta se generó en virtud de que el artículo 19 número 12 de la Constitución establece la censura previa en la producción cinematográfica y, por lo tanto, determina los actos de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial.
En otros países, se tiene experiencias de casos de censura judicial aplicada por la vía judicial, a través de acciones de amparo constitucional y otras pretensiones constitucionales que han estado dirigidas a impedir la difusión de una opinión o noticia. Como el caso de Venezuela, Bolivia, Nicaragua, etc.
Por último, en este capítulo hablaremos sobre las Responsabilidades ulteriores antes los excesos de la libertad de expresión.
RESPONSABILIDADES ULTERIORES ANTE LOS EXCESOS DE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN
El hecho de que esté constitucionalmente prohibida la posibilidad de censurar previamente la emisión de mensajes, no significa que la libertad de expresión sea un derecho absoluto, cuyos excesos no podrían ser combatidos. Por el contrario, al igual que el resto de los derechos fundamentales, la libertad de expresión puede ser legítimamente limitada, siempre y cuando las restricciones sean proporcionales y adecuadas.[94]
El ejercicio abusivo de los derechos fundamentales puede resultar tan nocivo como la ausencia de garantías efectivas para protegerlos. Sobre todo por qué éstos constantemente se interrelacionan entre si, además de que pueden entrar en conflicto con fines u objetivos del Estado. De allí, que normalmente el legislador o, en su caso, los órganos judiciales, establecen restricciones a los derechos fundamentales para permitir el desarrollo de otros derechos o cometidos estatales.
Una buena parte de los juristas constitucionales se dedican, gran parte de sus obras, precisamente, a revisar los conflictos que se presentan entre derechos fundamentales, lo que implica el análisis de la legitimidad de las restricciones impuestas a estos derechos, para que de esta forma justificar únicamente aquéllas que sean adecuadas para lograr fines públicos y aquéllas que sean debidamente proporcionales con ese objetivo buscado. Así, el conflicto más usual suele presentarse entre el derecho a la libertad de expresión y los derechos relacionados al honor, reputación e intimidad, para lo cual la jurisprudencia tanto nacional e internacional ha vendido dando distintos lineamientos de cómo deben resolverse este tipo de controversias.[95]
CAPÍTULO V:
La protección penal de la libertad de prensa
CONCEPTO DE DERECHO PENAL
EL Derecho Penal es el conjunto de normas jurídicas de derecho público interno, que define los delitos y señala las penas y medidas de seguridad para lograr la permanencia del orden social.
"Por derecho penal se entiende la parte del ordenamiento jurídico que establece los presupuestos de la punibilidad y las distintas características de la conducta merecedora de pena, amenaza de penas determinadas y prevé especialmente, al lado de otras consecuencias jurídicas, medidas de corrección y seguridad"[96].
"El Derecho Penal es la rama de la ciencia del Derecho que se ocupa del Desarrollo de la Dogmática como sustento de su desarrollo, y del estudio de la pena. Su función es la de establecer las conductas punibles en las leyes penales como en el Código Penal (derecho penal es sentido objetivo) y limitar el derecho sancionador del Estado (derecho penal en sentido subjetivo)"[97].
Algunos de los autores distinguen al Derecho Penal, al definirlo entre derecho Penal Subjetivo y Derecho Penal Objetivo. El Derecho Penal en sentido objetivo, es el conjunto de normas jurídicas establecidas por el Estado que determinan los delitos, las penas y las medidas de seguridad con que aquellos son sancionados.
El Derecho Penal en sentido subjetivo, consiste en la facultad del Estado para determinar los casos en que deben de imponerse las penas y las medidas de seguridad. Es por esto que el derecho del Estado a determinar, imponer y ejecutar las penas y demás medidas de lucha contra la criminalidad; es el atributo de la soberanía por el cual a todo Estado corresponde reprimir los delitos por medio de las penas; en tanto que objetivamente se forma por el conjunto de normas y de disposiciones que reglamentan el ejercicio de ese atributo: el Estado, como organización política de la Sociedad, tiene como fines primordiales la creación y el mantenimiento del orden jurídico; por tanto, su esencia misma supone el uso de los medios adecuados para tal fin.
Lo dicho más arriba también está muy relacionado con el derecho de castigar que tiene el Estado, es decir, el ius puniendi. Como ya lo hemos dicho, el Estado tiene la facultad de persecución de los hechos antijurídicos cometidos por las personas que están sujetos a su soberanía, con el objeto de mantener la paz social. Este derecho con que cuenta el Estado, está limitado por las leyes que son creadas por el poder público reconocido en el pueblo; en nuestro caso particular, la Constitución Nacional y las leyes penales. Lo que significa esto, es que se establecen frenos a la actuación del Estado, estableciendo además las garantías para cada proceso en particular.
FINES DEL DERECHO PENAL
"La misión del Derecho Penal consiste en proteger los valores elementales fundamentales de la vida en común dentro del orden social y en garantizar la salvaguardia de la paz jurídica. Como ordenamiento de protección y paz, el derecho penal sirve a la protección de los bienes jurídicos y a la salvaguardia de la paz jurídica"[98].
Como parte del ordenamiento jurídico, el Derecho Penal cumple con funciones determinadas dentro del modelo del Estado social y democrático de Derecho. Dichas funciones consisten en la prevención y represión de los hechos punibles, respetando los derechos y garantías del ser humano, así como en la defensa de las garantías contra el abuso del poder por parte de los operadores del sistema. Para Mir Puig, la Constitución al consagrar un modelo de Estado social y democrático de Derecho, se convierte en un "principio valorativo supremo que debe orientar toda elaboración dogmática del Derecho Penal"[99].
Atendiendo a lo anteriormente dicho, salta al pregunta acerca de cómo puede ser el Derecho Penal, al mismo tiempo, un mecanismo de prevención-represión y al mismo tiempo ser un mecanismo de garantías, si sus acciones recaen justamente sobre los delincuentes que han atacado la esfera de derechos de otro y que por ello deben ser castigados.
Los ciudadanos tenemos la expectativa tanto de ser protegidos de los ataques se terceros como de sufrir la mínima intervención posible, ya sea por medio del propio Estado en caso de convertirnos nosotros mismos en agresores de otras personas o de sus bienes o intereses, posibilidad esta última que olvida la gran población con frecuencia, en especial cuando se clama por el endurecimiento de las penas al calor de un hecho que produce gran impacto. Esa expectativa surge a raíz de la naturaleza contractual de la sociedad: se ceden libertades al Estado a cambio de seguridad jurídica y de paz social; tal como lo propugnara Juan Jacobo Rousseau.
El ciudadano ve disminuida parte de su libertad cada vez que el órgano legislativo tipifica una conducta que se considera socialmente dañosa y le asigna una pena. Así, desde esta perspectiva penal, esta disminución de libertad debe entenderse no solo como posibilidad de sufrir una pena si se es infractor de la pena. También puede formularse como una renuncia al ejercicio de la venganza privada, a favor del ius puniendi estatal, cuando se es objeto de una ataque a nuestra esfera de derechos e intereses legítimos. De esta manera, se logra la seguridad jurídica, pues todos los ciudadanos sabremos a que atenernos y cómo seremos castigados si incurrimos en los hechos previamente calificados como hechos punibles o en algunas faltas penales. Complementariamente, el Estado aspira a conseguir la paz social, pues cada vez que se tipifica un hecho como punible, lo que se persigue es prevenir su comisión.
El Derecho Penal es una de las formas de regular la actividad humana dentro de un grupo social. Sin embargo debe ser el último medio empleado para lograr este control, ya que antes debe acudirse a las demás medidas menos gravosas para la libertad o el patrimonio de las personas[100]
EL DERECHO PENAL COMO INSTRUMENTO DE PREVENCIÓN DE DELITOS
Las normas penales buscan regular la convivencia de manera pacífica, de conformidad con los principios y valores que la Norma Fundamental proclama dentro del modelo del Estado que venimos tratando: la igualdad ante la ley, la búsqueda del mayor bienestar entre los ciudadanos, el respeto a los derechos fundamentales, la participación plena del ciudadano en la vida social, etc. La función de prevención de delitos radica en esa obligación estatal de tutelar el desarrollo del la personalidad del individuo y su integración social, porque las normas penales se dirigen a la colectividad en forma de mensaje de advertencia hacia todos los ciudadanos, en el sentido de que deben abstenerse de dañarse entre si.
El Derecho Penal de un Estado debe asegurar la protección efectiva de todos los miembros de la sociedad, por lo que ha de tender a la prevención de delitos, entendidos como aquellos comportamientos que los ciudadanos estimen dañosos para sus bienes jurídicos. Solo mediante la protección de los bienes jurídicos esenciales logra el Estado tal cometido, aparte de las otras medidas paralelas de política social y de intervención no penal que tenga que adoptar, sin embargo siempre es importante recordar el carácter subsidiario del Derecho Penal y su implementación como última ratio; su actuación va a estar necesitada únicamente cuando otras formas de control social devengan ineficaces para la tutela de los bienes jurídicos. Nos encontramos entonces ante normas con una orientación preventiva general, es decir, dirigidas a la colectividad, que asocian a determinados comportamientos que calificamos como delito o faltas penales (supuestos de hecho) una pena (consecuencia jurídica), evitando así las situaciones intersubjetivas de conflicto y la arbitrariedad en la defensa del derecho agredido.
El Derecho Penal actúa con una función motivadora, es decir, motiva a través de la amenaza de la pena, el individuo determinará su comportamiento, actuando como la norma penal ordena.
Por último podemos decir, que la pena que produce la intimidación, no tiene un fin en si misma, sino que el propósito es la de conseguir una concienciación colectiva acerca de la importancia de los bienes tutelados para la integración social de cada individuo.
DEFINICIÓN DE DELITO
Según el Articulo 13, segunda parte del Código Penal Paraguayo, "Son delitos los hechos punibles cuya sanción legal sea pena privativa de libertad de hasta cinco (5) años, o multa".
"Etimológicamente, la palabra delito proviene de la similar latina "delictum", aun cuando en la técnica romana poseyera significados genuinos, dentro de una coincidente posición calificadora de un hecho antijurídico y doloso sancionado con una pena"[101].
Para Nelson Mora, Delito es la violación de la ley penal o, para ser más precisos, la infracción de un precepto o prohibición establecido por la ley misma. Todo hecho al que el ordenamiento jurídico enlaza como consecuencia una pena "criminal", la cual es impuesta por la jurisdicción mediante proceso. Desde un punto de vista preceptivo el delito es aquel hecho que la ley prohíbe bajo amenaza de una pena (criminal). Desde un punto de vista fenoménico, es delito el hecho que reproduce la hipótesis típica configurada por la ley: en otros términos, el hecho que es conforme a lo que la ley ha previsto de manera general, amenazando con una pena a quien lo cometa. Además es necesaria la ausencia de causas de justificación[102]
El delito representa generalmente un ataque directo a los derechos del individuo (integridad física, honor, propiedad, etc.), pero atenta siempre, en forma mediata e inmediata, contra los derechos del cuerpo social. Por eso es que la aplicación de las leyes penales no se deja librada a la iniciativa o a la potestad de los particulares, salvo contadísimas excepciones: aunque la víctima de un delito perdone a su ofensor, corresponde al Poder Público perseguir y juzgar al delincuente, de ahí que el Derecho Penal sea considerado, como una de las ramas del derecho público.
La definición jurídica del delito debe de ser, naturalmente, formulada desde el punto de vista del derecho, sin incluir ingredientes causales explicativos.
Aunque muchos de los autores han tratado de dar una definición que sea de carácter universal para todos los pueblos y tiempos esto no ha sido posible dado las circunstancias de que se necesita para dar una definición acertada de delito para todas las épocas y lugares, ya que cada una es diferente y por la tanto la definición de delito se debe de adecuar a estos lugares y tiempos.
CLASIFICACIÓN DE LOS DELITOS
EN FUNCIÓN DE SU GRAVEDAD.
Tomando en cuenta la gravedad de las infracciones penales, se han hecho varias clasificaciones. Según una división bipartita se distingue los delitos de las faltas; la clasificación tripartita habla de crímenes, delitos y faltas o contravenciones. En esta división se considera crímenes los atentados contra la vida y los derechos naturales del hombre; delitos, las conductas contrarias a los derechos nacidos del contrato social, como el derecho de propiedad; por faltas o contravenciones, las infracciones a los reglamentos de policía y buen gobierno.
En nuestro país los Códigos Penales, tanto el de 1880 (anteproyecto de Carlos Tejedor), que efectivamente hacía una división tripartita, estableciendo en un título preliminar la diferencia entre "crímenes, delitos y contravenciones"; el de 1914, (Teodosio González), hacía una clasificación bipartita, "faltas y delitos", así se podía leer en su Art. 1°. Este Código castiga las faltas y los delitos. Son faltas las infracciones de la Ley Penal previstas en la el libro segundo de este Código (sección segunda). Son delitos todas las demás infracciones. El Código penal vigente ha abandonado ambas concepciones y optó por un sistema moderno, dividiendo los hechos punibles en Crímenes y Delitos, diferenciándolos de acuerdo al quantum del marco penal conminado en cada tipo legal (Art. 13, incs. 1ro y 2do), abandonando de este modo las previsiones de las faltas penales.
SEGÚN LA FORMA DE LA CONDUCTA DEL AGENTE
Por la conducta del agente, o como dicen algunos autores, según la manifestación de la voluntad los delitos pueden ser de acción y de omisión. "La acción y la omisión cumplen, por lo tanto, la función de elementos básicos de la teoría del hecho punible, aunque sólo en la medida en que coincidan con la conducta descrita en el tipo de la correspondiente figura delictiva serán penalmente relevantes"[103].
Los de acción se cometen mediante un comportamiento positivo; en ellos se viola una ley prohibitiva. Cabanellas dice "Se llama también de ejecución o de comisión. Requiere: a) la manifestación de voluntad; b) la realización de un acto material positivo; c) la relación de causalidad entre el elemento subjetivo y el resultado penado por la ley.(..)"[104]. En los delitos de omisión el objeto prohibido es una abstención del agente, consisten en la no ejecución de algo ordenado por la ley. Para el mismo Cabanellas, "Consiste en la lesión de un derecho ajeno relativo a la persona, bienes o facultades jurídicas de otro, o en el incumplimiento de un deber propio, por no realizar los actos o movimientos corporales que evitarían esa infracción penada por la ley"(…)[105].Debe agregarse que los delitos de omisión violan una ley dispositiva, en tanto los de acción infringen una prohibitiva.
Los delitos de omisión suelen dividirse en delitos de simple omisión y de comisión por omisión, también llamados delitos de omisión impropia.
Los delitos de simple omisión, o de omisión propiamente dicho, consisten en la falta de una actividad jurídicamente ordenada, con independencia del resultado material que produzcan; es decir, se sancionan por la omisión misma, tal es el caso que se impone a todos la obligación positiva de auxiliar a las autoridades para la averiguación de los delitos y para la persecución de los delincuentes.
Los delitos de comisión por omisión, o impropios delitos de omisión, son aquellos en los que el agente decide no actuar y por esa inacción se produce el resultado material. Dice José González Macci: "(…) En ellos, el comportamiento omisivo no se menciona expresamente en el tipo, que sólo describe y prohíbe un determinado comportamiento activo, pero la más elemental sensibilidad jurídica obliga a considerar equivalentes desde el punto de vista valorativo y a incluir, por tanto, en la descripción típica del comportamiento prohibido determinados comportamientos omisivos, que también contribuyen a la producción del resultado prohibido[106](…)".
Como ejemplo del delito de comisión por omisión, se cita el de la madre que, con deliberado propósito de dar muerte a su hijo recién nacido, no lo amamanta, produciéndose el resultado letal. La madre no ejecuta acto alguno, antes bien, deja de realizar lo debido.
En los delitos de simple omisión, hay una violación jurídica y un resultado puramente formal, mientras en los de comisión por omisión, además de la violación jurídica se produce un resultado material. En los primeros se viola una ley dispositiva; en los de comisión por omisión se infringe una dispositiva y una prohibitiva.
POR EL RESULTADO
Según el resultado que producen, los delitos se clasifican en formales y materiales. A los primeros también se les denomina delitos de simple actividad o de acción; a los segundos se les llama delitos de resultado o de resultado material.
Los delitos formales son aquellos en los que se agota el tipo penal en el movimiento corporal o en la omisión del agente, no siendo necesaria para su integración que se produzca alguna alteración en la estructura o funcionamiento del objeto material. Son delitos de mera conducta; se sanciona la acción (u omisión) en sí misma.
Los delitos materiales son aquellos en los cuales para su integración se requiere la destrucción o alteración de la estructura o del funcionamiento del objeto material (homicidio, daño en propiedad ajena).
POR LA LESIÓN QUE CAUSAN
Con relación al efecto resentido por la víctima, o sea en razón del bien jurídico, los delitos se dividen en delitos de daño y de peligro. Los primeros, consumados causan daño directo y efectivo en intereses jurídicamente protegidos por la pena violada, como el homicidio, el fraude, etc.; los segundos no causan daño directo a tales intereses, pero los ponen en peligro, como el abandono de personas o la omisión de auxilio. El peligro es la situación en que se colocan los bienes jurídicos, de la cual deriva la posibilidad de casación de un daño.
Al respecto del mismo dice Wessels: que la intensidad del perjuicio que sufre el objeto de la acción, es el que determina esta diferencia entre delitos de lesión y de peligro[107]
POR SU DURACIÓN
Los delitos se dividen en instantáneos, instantáneos con efectos permanentes, continuados y permanentes.
Instantáneo
La acción que lo consuma se perfecciona en un solo momento. "El carácter de instantáneo, no se lo dan a un delito de efectos que él causa sino la naturaleza de la acción a la que la ley acuerda el carácter de consumatoria". El delito instantáneo puede realizarse mediante una acción compuesta de varios actos o movimientos. Para la calificación se atiende a la unidad de acción, si con ella se consuma el delito no importando que a su vez, esa acción se descomponga en actividades; el momento consumativo expresado en la ley da la nota al delito instantáneo. Existe una acción y una lesión jurídica. El evento consumativo típico se produce en un solo instante, como el homicidio y el robo.
Wessels dice, que en los delitos instantáneos, el disvalor típico se agota con la producción de la situación ilegítima, de modo que el hecho está consumado y terminado al momento de producirse el resultado típico[108]
Permanente
Puede hablarse de delito permanente sólo cuando la acción delictiva misma permite, por sus características, que se le pueda prolongar voluntariamente en el tiempo, de modo que sea idénticamente violatoria del Derecho en cada uno de sus momentos. Permanece no el mero efecto del delito, sino el estado mismo de la consumación, a diferencia de lo que ocurre en los delitos instantáneos de efectos permanentes. En el delito permanente puede concebirse la acción como prolongada en el tiempo; hay continuidad en la conciencia y en la ejecución; tal es el caso de los delitos privativos de la libertad como el plagio, el robo de infante, etc.
Wessels, al respecto comenta: en los delitos permanentes el mantenimiento de la situación ilícita depende de la voluntad del autor, de modo que realiza el tipo no sólo el haber provocado la situación, sino también el dejar que ésta continúe. (…) El hecho punible que aquí, en cierto modo, se reitera continuamente ya está consumado al producirse la situación ilícita y termina al dejársela sin efecto[109]
Algunos autores encuentran en el delito permanente dos fases: la primera, de naturaleza activa, consiste en la realización del hecho previsto por la ley; la segunda, de naturaleza omisiva, es el no hacer del agente, con lo que impide la cesación de la compresión del bien jurídico.
Para nosotros es de especial interés subrayar que el delito permanente requiere, esencialmente, la facultad, por parte del agente activo, de remover o hacer cesar el estado antijurídico creado con su conducta.
POR EL ELEMENTO INTERNO O CULPABILIDAD
Teniendo como base la culpabilidad, los delitos se clasifican en dolosos y culposos. Algunos autores y legisladores agregan los llamados preterintencionales.
De conformidad con el Código Penal Paraguayo, las acciones y omisiones[110]delictivas solamente pueden realizarse dolosamente y culposamente cuando la ley expresamente se refiere a a la punibilidad de este tipo de conducta (artículo 16).
Dolo: "El dolo, la forma sin duda más importante de la culpabilidad es un concepto básico del Derecho Penal. Ha sido llamado "el alma del delito", porque numerosos hechos punibles sólo admiten la forma dolosa, y la culposa, que aparece en el Código Penal como excepcional, debe estar expresamente prevista por la Ley"[111].
Culpa: La conducta culposa implica una forma negligente de actuar, pero con ausencia de intención de causar un daño.
También el Dr. Martínez Miltos ha dado una definición sobre el tema: "(…) la inobservancia del deber exigible de prudencia y diligencia cuando se ocasiona un resultado antijurídico que pudo evitarse. Sólo puede examinarse si concurre o no culpa, idénticamente a la hipótesis del dolo, cuado se trata de un sujeto imputable"[112].
El delito es doloso cuando se dirige la voluntad consciente a la realización del hecho típico y antijurídico, como en el robo, en donde el sujeto decide apoderarse y se apodera, sin derecho, del bien mueble ajeno. En la culpa no se requiere el resultado penalmente tipificado, mas surge por obrar sin las cautelas y precauciones exigidas por el Estado para asegurar la vida en común, como en el caso del manejador de un vehículo que, con manifiesta falta de precaución o cuidado, corre a excesiva velocidad y mata o lesiona a un transeúnte. Es preterintencional cuando el resultado sobrepasa a la intención; si el agente, proponiéndose golpear a otro sujeto, lo hace caer debido al empleo de violencia y se produce la muerte; solo hubo dolo respecto a los golpes, pero no se quiso el resultado letal.
SIMPLES Y COMPLEJOS
En función de su estructura o composición, los delitos se clasifican en simples y complejos. Llámense simples aquellos en los cuales la lesión jurídica es única, como el homicidio. De ellos la acción determina una lesión jurídica inescindible. Delitos complejos son aquellos en los cuales la figura jurídica consta de unificación de dos infracciones, cuya fusión da nacimiento a una figura delictiva nueva, superior en gravedad a las que la componen, tomadas aisladamente.
No es lo mismo delito complejo que concurso de delitos. En el delito complejo la misma ley en un tipo crea el compuesto como delito único, pero en el tipo intervienen dos o más delitos que pueden figurar por separado; en cambio, en el concurso las infracciones no existen como una sola, sino separadamente, pero es un mismo sujeto quien las ejecuta.
DELITOS UNISUBSISTENTES Y PLURISUBSISTENTES
Por el número de actos integrantes de la acción típica, los delitos se denominan unisubsistentes y plurisubsistentes; los primeros se forman por un solo acto, mientras los segundos constan de varios actos.
Para algunos penalistas, el delito plurisubsistente se identifica con el llamado "de varios actos", sean estos idénticos o no; en tales condiciones, un mismo delito se da unas veces mediante actos y otras como uno solo, como ocurre en el homicidio, cuyo elemento objetivo puede manifestarse en movimiento único o por varios y el conjunto acarrea el resultado letal.
DELITOS UNISUBJETIVOS Y PLURISUBJETIVOS.
Esta clasificación atiende a la unidad o pluralidad de sujetos que intervienen para ejecutar el hecho descrito en el tipo. El peculado, por ejemplo, es delito unisubjetivo, por ser suficiente, para colmar el tipo, la actuación de un solo sujeto que tenga el carácter de encargado de un servicio público y sólo él concurre con su conducta a conformar la descripción de la ley, pero es posible su realización por dos o más; también son unisubjetivos el homicidio, el robo, la violación, etc. El adulterio, al contrario, es un delito plurisubjetivo, por requerir, necesariamente, en virtud de la descripción típica, la concurrencia de dos sujetos para integrar el tipo (a menos que opere en favor de uno de ellos, por ejemplo, una causa de inculpabilidad por error de hecho esencial e insuperable); igualmente la asociación delictuosa, en donde se exige típicamente el concurso de tres o más individuos.
CAPITULO VI:
La prensa en el Código Penal paraguayo
DESARROLLO
A partir del 26 de noviembre de 1998, entró en vigencia el nuevo Código Penal en el Paraguay, tras su aprobación por el Congreso Nacional. El mismo garantiza y ampara la labor periodística, así como tipifica los delitos que protege la imagen de las personas investigadas por la prensa con pena de multa o privación de libertad.
ANALISIS DE LOS ARTÍCULOS DEL CÓDIGO PENAL REFERENTES A LA LABOR DE LA PRENSA
A continuación, expondremos los artículos con que el nuevo Código Penal hace referencia a la labor periodística, así como también tipifica los tipos de delito en que la prensa se ve involucrada.
CAPÍTULO VII
HECHOS PUNIBLES CONTRA EL AMBITO LA INTIMIDAD DE LA PERSONA
ARTÍCULO 141: VIOLACIÓN DE DOMICILIO
1º) El que:
1. Entrara en una morada, local comercial, despacho oficial u otro ámbito cerrado, sin que el consentimiento del que tiene derecho de admisión haya sido declarado expresamente o sea deducible de las circunstancias; o
2. No se alejara de dichos lugares a pesar del requerimiento del que tiene derecho a excluido, será castigado con pena privativa de libertad de hasta dos (2) años o con multa.
2°) Cuando el autor actuara conjuntamente con otra persona, abusando gravemente de su función pública o con empleo de armas, violencia, la pena privativa de libertad de hasta cinco (5) años de multa.
3°) La persecución penal dependerá de la instancia de la víctima.
CONCUERDA: – Constitución Nacional Art. 34 (Fundamentos: Diario de sesiones de la plenaria N° 14, Y de la Comisión Redactora N° 14).
Art. 109 (Fundamentos: Diario de sesiones de la plenaria N° 9 Y 10.
Comisión Redactora N° 5 Y 21). Concuerda: CN Art. 64, 110,114 num 1); 115 num 4); 116; 122, num 2) y num 4); 197 num 9); 235 num 8). Reglamenta: Ley 1.183/85 Código Civil Art. 1957 al 2028.).
– Código Procesal Penal Art. 97 Y 142
– Código Procesal Civil Art. 451, 514, 586 Y 691 al 695
REFERENCIA: Art. 282 y 283 del Código Penal anterior.
1°) El que, ante una multitud o mediante publicación en los términos del artículo 14, inciso 3°, expusiera la intimidad de otro, entendiéndose como talla esfera personal íntima de su vida y especialmente su vida familiar o sexual o su estado de salud, será castigado con pena de multa.
2º) Cuando por su forma o contenido, la declaración no exceda los límites de una crítica racional, ella quedará exenta de pena.
3º) Cuando la declaración, sopesando los intereses y el deber de comprobación que según las circunstancias incumba al autor, sea un medio adecuado para la persecución de legítimos intereses públicos o privados, ella quedará exenta de pena.
4º) La prueba de la verdad de la declaración será admitida solo cuando de ella dependiera la aplicación de los incisos 2º y 3º.
CONCUERDA:- Art. 14 inc. 3º "Como publicación se entenderán, en las disposiciones que se remitan a este concepto, los escritos, cintas portadoras de sonido o imágenes reproducciones y demás medios de registro". Y Art. 153 (inc. 1 última parte) del Código Penal.
Constitución Nacional Art. 30 (2do. Párrafo última línea) y
Art. 33 (Concuerda: CN. Art. 23, 34 y 36. Fundamentos: Diario de sesiones de la plenaria Nº 14)
REFERENCIA: Art. 369 al 384 y Art. 393 del Código Penal anterior.
Código Procesal Penal – Ley 104/90: arts. 114, 128 al 130, 483, 701 al 709 y 731.
ARTÍCULO 144: LESION DEL DERECHO A LA COMUNICACIÓN Y A LA IMAGEN.
1º) El que sin consentimiento del afectado:
1. Escuchara mediante instrumentos técnicos;
2. Grabara o almacenara técnicamente, o
3. Hiciera, mediante instalaciones técnicas, inmediatamente accesibles a un tercero, la palabra de otro, no destinada al conocimiento del autor y no públicamente dicha, será castigado con pena privativa de libertad de hasta dos años o con multa.
2º) La misma pena se aplicará a quien, sin consentimiento del afectado, produjera o transmitiera imágenes:
1. De otra persona dentro de su recinto privado;
2. El reciento privado ajeno;
3. De otra persona fuera de su recinto, violando su derecho al respeto del ámbito de su vida íntima.
3º) La misma pena se aplicará a quien hiciera accesible a un tercero una grabación o reproducción realizada conforme a los incisos 1º y 2º.
4º) En los casos señalados en los incisos 1º y 2º será castigada también la tentativa
5º) La persecución penal del hecho dependerá de la instancia de la víctima, salvo el interés público requiera una persecución de oficio. Si la víctima muriera antes del vencimiento del plazo para la instancia sin haber renunciado a su derecho de interponerla, este pasará a sus parientes.
CONCUERDA: Constitución Nacional Art. 30 (2do. Párrafo, última parte), 33 y 36.
Art. 143, 145 y 146 de esta ley.
REFERENCIA: Art. 284 al 287 del Código Penal Anterior.
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