La libertad de expresión en el Paraguay (página 13)

Obviamente, la gran mayoría de las restricciones al derecho a la libertad de expresión se justifican por alguna de estas razones. Así, verbigracia, el establecimiento de los delitos de difamación e injuria podrían justificarse por la necesidad de proteger el derecho al honor, fama o vida privada de los demás. Igualmente, los delitos que castigan la incitación a la violación podrían justificarse por la necesidad de proteger el mantenimiento del orden público.

Lo mismo podría decirse de algunas normas que imponen limitaciones a los contenidos que pueden transmitirse en los medios de comunicación que utilizan parte del espectro radioeléctrico. Así, la prohibición de transmitir publicidad comercial de bebidas alcohólicas o cigarrillos podría justificarse por la necesidad de proteger la salud pública; así como las restricciones a los mensajes con contenidos violentos u obscenos se justificarían con el argumento de la protección a la moral pública.

Sin embargo, no cualquier norma o restricción a la libertad de expresión cumple con esta exigencia de ser necesaria para proteger el derecho de los demás; para proteger la seguridad nacional; el orden público; la salud; o la moral pública. En efecto, ya hemos analizado en forma somera que como las leyes llamadas de desacato (obstrucción a la investigación) no se encuentran dirigidas a satisfacer ningún fin legítimo del Estado.

Así, en el conocido Informe Especial referido a las leyes del desacato,[173] elaborado en el año 1994 por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos se destacó lo siguiente:

"…la Comisión observa que el fundamento de las leyes de desacato contradice el principio de una democracia debidamente funcional es cierto la máxima garantía del orden público. Las leyes de desacato pretenden preservar el orden público precisamente limitando un derecho humano que es también internacionalmente reconocido como la piedra angular en que se funda la sociedad democrática. Las leyes de desacato, cuando se aplican, tienen efecto directo sobre el debate abierto y riguroso sobre la política pública que el artículo 14 garantiza y que es esencial para la existencia de una sociedad democrática. A este respecto, invocar el concepto de "orden público" para justificar las leyes de desacato se opone directamente a la lógica que sustenta la garantía de la libertad de expresión y pensamiento consagrada en la Convención".[174]

Como puede observarse, la Comisión rechazó la supuesta justificación de las llamadas leyes de desacato (orden público), al entender que éstas más bien eran incompatibles con cualquier sistema democrático de gobierno. Es decir, entendió que la supuesta necesidad de proteger el honor o reputación de un funcionario o una institución del Estado para garantizar el orden público, no era una justificación legítima para sacrificar tan severamente el derecho a la libertad de expresión, sobre todo en la arena de la crítica política.

Son muchas las decisiones de las Corte Suprema de Justicia y/o Tribunales Constitucionales que han invalidado normas, condenas y restricciones en general a la libertad de expresión, al determinarse que éstas no persiguen ningún fin legítimo del Estado. Uno de los casos más polémicos sobre el análisis de la legitimidad de las razones invocadas por el Estado es, sin duda, el caso de Texas v. Johnson, mediante el cual la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos anuló una condena que había sido impuesta aun manifestando que quemó una bandera de ese país.

En ese interesante caso, la Corte Suprema de los Estados Unidos rechazó el argumento del gobierno, a través del cual se pretendía justificar el delito de quemar una bandera, aduciendo que se trataba de un símbolo que buscaba la unidad nacional y, por tanto, su vejación iría en detrimento de los sentimientos patrios. La Corte Suprema de Justicia consideró que el gobierno no podía prohibir ese tipo de protestas por el simple hecho de que la sociedad las considere grotescas o repugnantes. En definitiva, esa Corte entendió que la mejor forma de respetar la bandera y los sentimientos que ella despierta no es castigando con cárcel a quien la irrespete, sino persuadiéndolos de que están equivocados.

Como vemos -en esta decisión jurisprudencial -lo que hizo la Corte Suprema de los Estados Unidos fue rechazar, en definitiva, el argumento a través del cual se pretendía justificar ese delito con la necesidad de proteger la moral o el orden público.

Muchos otros ejemplos nos llevarían a interesantes debates sobre la existencia o no de una justificación o razón legítima para restringir la libertad de expresión. Así, por ejemplo podría ser la discusión sobre la legitimidad de una prohibición de publicidad comercial dirigida a promocionar el uso de preservativos. Algunos podrían justificar esa restricción con el argumento con el argumento de proteger la moral pública. Sin embargo, pareciera evidente que esa justificación no sería legítima, toda vez que esos productos de lícito comercio pueden disminuir el riesgo en el contagio de determinadas enfermedades e, incluso, hasta disminuir los índices de embarazos no deseados.

Igual de interesante es el debate sobre las normas contenidas en el derecho comparado sobre "La responsabilidad Social en Radio y Televisión" como el caso de Venezuela, por ejemplo; a través de las cuales se exige que los medios de comunicación difundan obras musicales venezolanas, al menos en un cincuenta por ciento de su programación durante los horarios a todo usuario o supervisado; o que el ciento por ciento de la publicidad tenga que ser de producción nacional. Nos preguntamos ¿ qué fin o interés legítimo busca el Estado Venezolano con esa regulación?.[175]

La primera respuesta que nos viene a la mente es la justificación de la promoción y talento nacional. Ahora bien, ¿será ello una justificación suficiente para restringir la libertad de expresión?. ¿será ello una forma de proteger nuestra seguridad nacional, ante la alienación extranjera? ¿ O será más bien una forma de secuestrar la libertad de pensamiento?.

Quizás la mayoría de las personas entienden que ello puede constituir una razón suficiente para imponer una restricción tan importante como la establecida en la legislación venezolana.

Sin embargo, a entender del doctorando, esa finalidad no puede considerarse como válida, al menos si consideramos el contenido del artículo 13.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el cual destaca que cualquier restricción que pretenda imponerse a la libertad de expresión tiene que ser necesaria para proteger el derecho de los demás; la seguridad nacional; el orden público; la salud; o la moral pública. Solo por estas razones es que pudiera admitirse una restricción al derecho fundamental a la libertad de expresión.

Por otra parte, no podemos dejar de señalar que en una sociedad democrática deberían existir todas las opciones de recreación posible, de manera que sea cada persona la que escoja que tipo de programas o qué tipo de música desea oír. Así, sería mucho más legítimo que el Estado otorgara determinadas concesiones para emisoras de radio y televisión para la difusión exclusiva del talento nacional, de manera que el público tenga la libertad de escuchar el talento nacional en una emisora, pero además tenga la opción de escuchar el talento internacional en otra. Nos resistimos a la idea que de todos los canales tengan que ser iguales, pues ello no es otra cosa que una forma de ideologizar por la fuerza.

En suma, lo importante es retener que cualquier análisis sobre la constitucionalidad de una restricción al derecho a la libertad de expresión tiene que comenzar por el debate de su justificación. Es indispensable que la restricción esté dirigida a proteger un interés legítimo del Estado, y según la Convención Americana sobre Derechos Humanos, ese interés debe girar en torno a la necesidad de proteger el derecho de los demás; la seguridad nacional; el orden público; la salud; o la moral pública.

Obviamente, no bastará la simple invocación de algunos de estos intereses legítimos del Estado para aceptar, sin más, una restricción a la libertad de expresión, pues es evidente que estamos ante conceptos jurídicos indeterminados que requieren de ciertas precisiones, las cuales tendrán que hacerse en cada caso concreto.

Ya sabemos que es muy fácil invocar la moral pública, el orden público o la seguridad nacional para tratar de justificar las más absurdas de las restricciones a la libertad de expresión. Por eso, nuestros jueces deben estar atentos para evitar que se utilicen -o más bien manipulen -esos fines estatales como excusas para legitimar la censura o la posibilidad de expresar libremente nuestros pensamientos.

Siempre es bueno recordar el ejemplo de la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos en el caso New York Times Co vs. United States, conocido más popularmente como el caso de los Papeles del Pentágono. Allí el gobierno de ese país pretendió invocar la necesidad de proteger la seguridad nacional, para imponerle censura previa a unos periódicos que deseaban divulgar una serie de documentos oficiales, relacionados con la Gueerra de Vietman. Sin embargo, la Corte Suprema del mismo país revocó la medida de prohibición originalmente impuesta, por considerar que no habían razones suficientes para justificar la censura previa. Allí, la Corte destacó que la protección de la seguridad de sus militares y diplomáticos, a expensas de un público desinformado, no era verdadera seguridad para la República.

EL ANALISIS DE LA PROPORCIONALIDAD Y ADECUACIÓN DE LAS RESTRICCIONES A LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN.

Una vez que el operador o intérprete jurídico ha llegado a la conclusión de que una determinada restricción a la libertad de expresión cumple o persigue un fin legítimo del Estado, le corresponde verificar si la medida, conducta, norma o sanción utilizada es debidamente proporcional y debidamente adecuada para cumplir con dichos intereses legítimos. Esto es, en definitiva, lo que se conoce como el análisis de la proporcionalidad y adecuación.

Este es, sin lugar a dudas, el análisis que permite considerar la inconstitucionalidad de las restricciones a la libertad de expresión, en la mayoría de los casos. Y ello se debe a que la protección de los derechos fundamentales es una cosa seria. No basta con alegar un fin legítimo para justificar la más radical de las sanciones o medidas gubernamentales, en detrimento de los derechos inherentes a la persona humana. La idea no es lanzar mísiles para matar ratones.

En efecto, cuando un Estado decide consagrar determinados derechos como fundamentales -como en el caso de nuestra Constitución Nacional -para lo cual los eleva a rango constitucional y les proporciona determinadas garantías expeditas para su defensa, está reconociendo que se trata de derechos esenciales para las personas (físicas o jurídicas). Ello debe implicar la necesidad de evitar que estos derechos pueden verse sacrificados más de la cuenta, sobre todo cuando no hay justificación suficiente.

Por tanto, si bien no existen derechos constitucionales absolutos y, por tanto, éstos pueden ser objeto de restricciones y regulaciones, es indispensable que dichas limitaciones se ajusten a lo que verdadera y legítimamente persigue el Estado. De allí, que deba protegerse el derecho al máximo, de modo de sacrificar lo más mínimo, ante la necesidad de acometer un fin legítimo.

Es por ello, y ya refiriéndonos en concreto al derecho a la libertad de expresión, que al artículo 13.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece que este derecho puede estar sujeto sólo a responsabilidades ulteriores que estén expresamente fijadas en la ley y sean necesarias para asegurar el derecho de los demás; para proteger la seguridad nacional; el orden público; la salud pública; o la moral pública.

Esto es lo que se conoce en el sistema interamericano de protección de derechos humanos con el test de la "necesidad"de la restricción. Así, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha destacado que:

"…con respecto al requisito de "necesidad", la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha interpretado que ello significa que la pena ulterior es más que "útil", "razonable" u "oportuna". Más bien, el gobierno debe demostrar que esa pena debe ser el medio menos restrictivo posible para lograr el interés que impulsa el gobierno. Las penas deben justificarse según objetivos colectivos que, por su importancia, preponderen claramente sobre la necesidad social del pleno goce del derecho que el artículo 13 garantiza. Además, las disposiciones deben estar encuadradas de tal modo que no limiten más de lo estrictamente necesario el derecho proclamado en el artículo 13.

Es decir, la restricción debe ser proporcionada al interés de la justicia y ajustarse estrechamente al logro de este legítimo objetivo. Este es un estándar sumamente algo y toda disposición que imponga la responsabilidad subsiguiente por el ejercicio de la libertad de expresión debe ser detenidamente examinada, utilizando esta prueba de proporcionalidad a fin de evitar limitaciones indebidas de este derecho fundamental".

Como puede apreciarse, según la jurisprudencia interamericana serán legítimas sólo las restricciones a la libertad de expresión que sean NECESARIAS, PROPORCIONALES Y ADECUADAS para cumplir con un objetivo estatal serio. Por eso, en toda controversia relacionada con la libertad de expresión debe determinarse si existían otras opciones distintas a la restricción del derecho a la libertad de expresión. La idea es que se utilicen sólo aquellas medidas que sean necesarias, de modo de evitar que se limite más de la cuenta o cuando no sea necesario. Es decir, se trata de crear un traje a la medida.

Así, por ejemplo, si se quiere proteger la salud y/o integridad moral de los niños, no pueden utilizarse medidas que dejen a los adultos sin alternativas de recreación; si se quiere proteger la seguridad del Estado, no pueden ocultarse datos o informaciones necesarias para escrutar el gasto público y la legitimidad de las políticas estatales; para proteger el orden público, no se requiere de prohibiciones destinadas a suprimir la crítica política.

En este sentido, explica FAÚNDEZ[176]que:

"….para que una medida restrictiva de la libertad de expresión sea legítima, debe haber un relación directa entre los fines que se persiguen y el medio empleado para alcanzarlos; en consecuencia, dicha restricción debe ser un medio eficaz para lograr esos fines, sin interferir con la libertad de expresión más allá de lo que sea estrictamente necesario".

Es muy común encontrar normas que buscan proteger la moral pública o el orden público, donde se utilizan alternativas que sacrifican en exceso la libre expresión del pensamiento, a pesar de que existen alternativas distintas que pueden lograr el mismo resultado, sin sacrificar más de la cuenta al derecho constitucional a la libertad de expresión.

Así, por ejemplo, si se desea evitar que los niños puedan acceder a programas que puedan calificarse de pornográficos, no puede prohibírsele a los canales de televisión por cable o satélites que trasmitan este tipo de programación, pues esa misma finalidad se podría lograr exigiéndoles que ese tipo de canales no sean de acceso público, sino que requieran de suscripciones especiales de adultos. Como vemos, con esta alternativa se le permite el acceso a los adultos que deseen obtener este tipo de programación, sin que exista el riesgo de que los niños puedan tropezarse con ese tipo de materiales.

Lo mismo podría decirse de la prohibición de realización de marchas o protestas públicas con el argumento de que éstas podrían alterar el orden público, pues muchas veces con una simple protección policial puede lograrse el mismo resultado, sin necesidad de coartar el derecho a la libertad de expresión.

La "famosa Ley del marchódromo" -que desde todo punto de vista es inconstitucional -repercute notablemente en el libre ejercicio de la libertad de expresión en asuntos políticos, pues vemos claramente como estas disposiciones legales no estaban realmente dirigidas a proteger zonas de seguridad, sin más bien a reprimir la disidencia política. Además, las extensiones de las coordenadas utilizadas no eran necesarias para proteger zonas estratégicas y delicadas del Estado, sino más bien se encontraban destinadas a inutilizar centros tradicionales de concentraciones cívicas.

Esta ilegitima estrategia ha sido enfáticamente rechazada en otras latitudes. Así, ya hemos visto como la jurisprudencia estadounidense ha considerado este tipo de maniobras como abiertamente desproporcionadas y restrictivas de la libertad de expresión.

En suma, en toda controversia relacionada con la libertad de expresión es indispensable que se considere la proporcionalidad de la medida asumida, pues ésta debe estar dirigida directamente a cumplir con un fin legitimo del Estado, pero además debe ser proporcionada, de modo a evitar lanzar misiles para matar ratones.[177]

EL RECHAZO DE LAS LEYES AMPLIAS, VAGAS E IMPRESAS

Empezamos este título, con una frase que me llamó mucho la reflexión y que pertenece a Héctor Feliciano, y que dice así:

"…a veces lo más difícil no es lo que el gobierno prohíbe, sino lo que tu crees que prohíbe, que es la autocensura…".

Una lógica consecuencia de la necesidad de verificar la finalidad de la norma o restricción cuestionada y su proporcionalidad o adecuación a ese objetivo, es el rechazo de normas vagas y exageradas, pues éstas incumplen las condiciones mínimas que se deben exigir a la hora de restringir el derecho fundamental a la libertad de expresión.

Así, por ejemplo, una norma será vaga si de su simple lectura no puede desprenderse con claridad y precisión qué tipo de expresiones están prohibidas y qué tipo de expresiones están permitidas. Es decir, la posible restricción del derecho a la libertad de expresión exige que se cumpla a cabalidad y con severa rigurosidad el principio de tipicidad y legalidad, de tal manera que cualquier ciudadano pueda entender claramente las regulaciones estatales.

Este principio de tipicidad no sólo deriva de la exigencia de que sólo el legítimo representante del pueble puede restringir derechos fundamentales, a través de leyes claras, sino también del principio de justicia, el cual prohíbe que alguien pueda ser sancionado sin conocer con la debida precisión la existencia de una limitación. Además, el problema de las normas vagas es que alejen mucho más de lo necesario, es decir, el común de las personas preferirá mantenerse mucho más alejado de los límites de lo permitido, si éstos no están nada claros.

Pues bien, al lado de estas pautas o estándares generales para resolver conflictos constitucionales, la jurisprudencia internacional ha venido desarrollando algunos test particulares para los casos relacionados con la libertad de expresión. Veamos algunas de estas reglas particulares, las cuales -insistimos-consideramos indispensables para la resolución efectiva y justa de los problemas referentes a la libre expresión del pensamiento.

• LA CLASIFICACIÓN DE LOS DISTINTOS TIPOS DE EXPRESIONES

La primera regla trascendental para afrontar cualquier conflicto relacionado con la libertad de expresión es la determinación y clasificación del tipo de idea que se está comunicando, pues sencillamente la utilización de una misma regla o estándar para considerar cualquier tipo de expresión puede resultar o muy restrictiva o muy permisiva.

• a) Las expresiones o ideas políticas: son las destinadas a cuestionar el desempeño de cualquier persona o institución pública se encuentran en el mero epicentro del derecho a la libertad de expresión. Mundialmente se ha admitido que este tipo de expresiones debe revestir el mayor margen de protección constitucional posible.[178]

La crítica política puede -a veces debe -ser categórica y vehemente frente a las instituciones públicas, incluso cuando se persigue su erradicación o desaparición, pues como ha resaltado la doctrina española, la libertad de expresión y de conciencia abarcan no sólo "la crítica a los titulares concretos del gobierno y demás instituciones públicas en un momento dado, sino también al sistema democrático globalmente o algunas instituciones esenciales del mismo en cuanto tales. En palabras de MEIKLEJHON, referidas a la Constitución norteamericana, el principio que prohíbe al Congreso aprobar la ley alguna limitando la libertad de expresión nos dice que podemos atacar y defender libremente la Constitución en la discusión política".[179]

Incluso, algunos fundadores de la democracia estadounidense, en especial James MADISON, han ligado esta necesaria e indispensable protección constitucional al derecho más esencial en toda democracia, esto es, la posibilidad de elegir libremente a nuestros gobernantes. Así, MADISON consideraba que la eficacia de este derecho a elegir libremente depende, principalmente, en la posibilidad de que el ciudadano conozca los méritos y descréditos de los candidatos y funcionarios que se encargan de los asuntos públicos.

Mas recientemente el conocido autor Richar Posner ha destacado, también para justificar la protección especial de las expresiones políticas, que la democracia consiste en una competencia entre la clase política y a favor de los electores. Y la principal arma para esta competencia es el discurso. Sostiene que la publicidad de las ideas políticas es de vital importancia para la democracia, pues los votantes normalmente no pueden inspeccionar o probar las ideas que los políticos proponen, de allí la importancia de la persuasión a través de las expresiones políticas.[180]

En él último caso que conocemos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, relacionado con la libertad de expresión, pone de manifiesto la importancia de las expresiones políticas en el marco de un sistema democrático de gobierno. Así, en el caso Herrera Ulloa, esa Corte expresó lo siguiente:

"127. El control democrático, por parte de la sociedad a través de la opinión pública, fomenta la transparencia de las actividades estatales y promueve la responsabilidad de los funcionarios sobre su gestión pública, razón por la cual debe existir un margen reducido a cualquier restricción del debate político o del debate sobre cuestiones de interés público.

128. En este contexto es lógico y apropiado que las expresiones concernientes a funcionarios públicos o a otras personas que ejercen funciones de una naturaleza pública deben gozar, en los términos del articulo 13.2 de la Convención, de una margen de apertura a un debate amplio respecto de asuntos de interés público, el cual es esencial para el funcionamiento de un sistema verdaderamente democrático. Esto no significa, de modo alguno, que el honor de los funcionarios públicos o de las personas públicas no debe ser jurídicamente protegido, sino que éste debe serlo de manera acorde con los principios del pluralismo democrático.

129. A este respecto, la Corte Europea ha señalado que El castigar a un periodista por asistir en la diseminación de las aseveraciones realizadas por otra persona amenazaría seriamente la contribución de la prensa en la discusión de temas de interés público.

130. Por lo expuesto, la Corte considera que el Estado violó el derecho a la libertad de pensamiento y de expresión consagrado en el articulo 13 de la Convención Americana sobre derechos Humanos, en relación con el artículo 1.1 de dicho tratado, en perjuicio del Señor Mauricio Herrera Ulloa, dato que la restricción al ejercicio de este derecho sufrida por el mencionado periodista excede el marco contenido en dicho artículo…".[181]

Por ello, para poder sancionar legítimamente expresiones políticas por considerarlas subversivas e imprescindibles que se trata de mensajes que vayan acompañados de un peligro cierto e inminente de que va a generar la conducta expuesta, además de la evidencia contundente de que el mensaje va a producir un determinado efecto antijurídico, que el emisor haya tenido la intención (dolo) de causar o generar.

Los gobiernos y por sobre todo los órganos jurisdiccionales -a nuestro modesto entender -no pueden suprimir ideas por el hecho de que éstas puedan convencer a sus destinatarios, pues eso conlleva al secuestro ideológico y a la anarquía. Es indispensable considerar que para suprimir o castigar una expresión de contenido político no basta con considerar que ésta puede generar peligro, pues es indispensable que se tengan elementos serios de que existe un verdadero peligro cierto e inminente de que ello va a suceder y que, además, eso es lo que desea su emisor. Un riesgo tentativo o posible debe considerarse como insuficiente.

En suma, y para no repetir las nociones expuestas en capítulos precedentes, cualquier expresión que tenga relevancia para los asuntos públicos requiere de la mayor protección constitucional, y la forma como se lleve a cabo esta efectiva protección estará estrechamente relacionada con el nivel del Estado de Derecho que se disponga en un determinado ordenamiento jurídico.

Los países democráticos -según tengo la firme convicción -requieren de la libertad de disentir categóricamente, es más, mucho más ganan con promover el disentimiento y la crítica política que con el silencio y la represión. La historia nos ha demostrado, y hasta sin excepciones, como los regímenes que se encargan de suprimir las ideas de sus adversarios no demoran en desmoronarse, claro está, sin el lamentable costo político y social que ello conlleva.

• b) Las expresiones que tienen menor grado de protección constitucional. A diferencia de las expresiones políticas, las cuales -insistimos -constituyen el núcleo esencial del derecho a la libertad de expresión, existen otro tipo de mensajes que disponen de protección constitucional, pero sujetos a mayores restricciones y limitaciones, dependiendo siempre de la racionalidad y proporcionalidad de las mismas.

En efecto, es claro que los mensajes sexuales o la publicidad comercial no tienen la misma importancia para el sistema democrático de gobierno que el discurso de contenido político, de allí que suelen calificarse como expresiones de "bajo o poco valor". Pero insistimos, ello en modo alguno significa que no estén protegidos por el derecho a la libertad de expresión, pero lo cierto es que este tipo de expresiones pueden estar sujetas a determinadas limitaciones y los estándares de revisión de estas limitaciones serán mas tolerantes.

Lo mismo podría decirse de la propaganda de guerra o de la apología al odio nacional, racial o religioso, pues se trata de expresiones de muy poco valor, las cuales deberían admitir restricciones racionales, siempre que no sean caprichosas o arbitrarias.

• 1) Las expresiones de contenido sexual: Sin lugar a dudas que las expresiones con contenido sexual pueden ser objeto de regulaciones estatales con más intensidad que las ideas políticas.

Obviamente, siempre y cuando estas sean racionales, proporcionadas y dirigidas a proteger la moral pública y promover otros valores como la decencia, familia, buenos modales, y protección de la mujer y el niño, etc. Ni siquiera los que defienden en términos absolutos la libertad de expresión son capaces de cuestionar esta afirmación, razón por la cual muchas veces recurren al argumento de que la pornografía obscena no está protegida por la libertad de expresión.[182]

Ahora bien, quizás los principales problemas que giran en torno al tema de la prohibición de las expresiones obscenas o pornográficas se refieren a 1) la definición de lo que puede considerarse como "obsceno" y 2) a los tipos de medidas que serían adecuadas para evitar la divulgación de ese tipo de expresiones.

• i) El intento de definir "lo obsceno".

En relación con el primer asunto, esto es, la definición de lo que puede considerarse como obsceno, algunos ordenamientos jurídicos han tratado de enseñar diversos métodos o reglas para aproximarse a la determinación de lo prohibido y lo permitido.

Así, algunos de estos métodos son pocos ortodoxos, como sería el caso del mecanismo propuesto por el Magistrado de la Corte Suprema de los Estados Unidos, Potter STEWART, quien señala en su voto concurrente del caso Jacobellis vs. Ohio que:

"No pienso intentar definir hoy el tipo de expresiones que considero obscenas, y probablemente nunca pueda encontrar una forma de hacerlo. Pero yo lo se cuando lo veo. Es decir, con este sistema quien estaría definiendo los patrones morales de conducta serían los jueces de la Suprema Corte en forma extremadamente casuística, y serían éstos quienes en definitiva se constituirían en los censores de las expresiones controversiales…".

Por eso luego la Suprema Corte de Norteamérica de ese país trató de descargarse de esa enorme responsabilidad, diseñando un estándar o padrón a través del cual los jueces de instancia, e incluso los jurados de los casos concretos pudiesen determinar cuándo una expresión podría considerarse obscena y, por ende, carente de protección constitucional.

Básicamente con este estándar se busca -o más bien se trata -descartar que pueda meterse en un mismo saco un desnudo de una modelo que muestra sus genitales en forma provocativa, como por ejemplo, la escultura de David de Miguel Ángel o la trasmisión de un parto con fines educativos en una Escuela de Medicina.

Esta definición implica que no todo material pornográfico puede ser considerado como obsceno, pues si éste se incluye, por ejemplo, dentro de una obra de contenido artístico debe ser protegido.

Hay, por ejemplo, quienes consideraron realmente ofensiva y hasta obscena la imagen de Jesús teniendo relaciones sexuales con María Magdalena (sin mostrar genitales), en la conocida película "La Ultima tentación de Cristo"; pero no puede negarse que esa imagen se inserta dentro de un excelente film de un enorme contenido cultural y religioso, donde simplemente se hacía ver como habrías sido la vida de Jesús si no se hubiese sacrificado por su pueblo. Quizás por ello es que la Corte Interamericana de Derechos Humanos fue tan categórica a la hora de levantar la censura que había sido impuesta por el gobierno chileno, tal y como fue reseñado supra.

ii) Los tipos de medidas permisibles para controlar la divulgación de "lo obsceno": El segundo problema que se presenta con las expresiones obscenas puede considerarse aún más complejo, pues una vez que concluyamos que un determinado material puede considerarse como obsceno, resta revisar los tipos de medidas que serían adecuadas para evitar su divulgación.

Aquí se requiere prestar particular interés al elemento de la proporcionalidad, esto es, la determinación de si los medios utilizados para evitar la divulgación de un material obsceno son adecuados o, por el contrario, exagerados.

Pocos -por no decir nadie -discuten la necesidad de prohibir la divulgación de materiales con contenido sexual durante honorarios infantiles y en medios de comunicación masivos o de acceso directo a audiencias desprevenidas; pero el problema no es tan sencillo cuando esa misma prohibición se quiere imponer a adultos conscientes que desean ver ese tipo de material en, por ejemplo, una sala de cine privada o en sus computadoras personales.

Y es que es una tendencia muy generalizada el pretender justificar cualquier censura de materiales que puedan calificarse como indecentes, con el argumento de la protección a los niños. Pero ¿es que acaso los adultos están condenados a ver u oír sólo lo que está hecho para niños?. No puede olvidarse que si alguien no le gusta la pornografía o no desea ver mensajes de contenido erótico, le podría bastar con no ir al cine o alquiler las películas de esa naturaleza. Pero ¿tendrá esa persona el derecho a evitar que a quien si le guste ese material, pueda verlo en la comodidad de su casa o en su sala de cien reservada para adultos que voluntariamente han consentido ver esos materiales?.

Por eso una gran pare de las discusiones y controversias judiciales que suelen presentarse con relación a la divulgación de materiales obscenos se refieren a la proporcionalidad de la prohibición impuesta, pues resulta indispensable buscar la posibilidad de que los niños o incluso los adultos no se vean sorprendidos con el acceso a materiales obscenos, pero al mismo tiempo se tiene que permitir que los adultos que conscientemente desean acceder a este tipo de materiales, pueden hacerlo sin obstáculos mayores y hasta insalvables.

Lamentablemente en nuestro país existe una gran hipocresía en relación a estos temas, pues mientras por un lado se afirman supuestos principios morales, por el otro se permite, a diestra y siniestra, que trabajadores de la calle vendan materiales obscenos, sin ningún tipo de restricción. Es decir, permitiendo en forma indirecta que niños puedan acceder a este tipo de materiales.

• c) Las expresiones comerciales o publicitarias: Otro tipo de expresiones que han sido objeto de protección más limitada (al menos frente a las expresiones políticas) son los mensajes de contenido publicitario, pues se ha entendido -muchas veces sin justificación suficiente -que éstos tiene un valor menos importante al perseguir una finalidad de lucro, mientras que la crítica política es indispensable para el funcionamiento del sistema democrático de gobierno.

Así durante cierto tiempo, en los Estados Unidos se mantuvo una posición jurisprudencial donde se consideraba que las expresiones o materiales de contenido comercial o publicitario no disponían de protección constitucional, es decir, estaban excluidas del derecho a la libertad de expresión.

Sin embargo, posteriormente esa posición restrictiva fue corregida por la jurisprudencia estadounidense, la cual ha llegado a entender que los mensajes publicitarios si están protegidos por el derecho a la libertad de expresión, sólo que con algunas posibles limitaciones razonables y proporcionales.

Para declarar la inconstitucionalidad de la ley, la Corte señalo que para evaluar cualquier restricción a las expresiones comerciales debe determinarse a) si se trata de una actividad lega y no engañosa; b) si el Estado tiene un interés sustancial y legítimo en prohibir el mensaje por razones de políticas públicas; c) luego debe revisarse si la limitación impuesta se encuentra directamente dirigida a cumplir con esa política pública; y d) finalmente debe valorarse si la restricción impuesta no es más extensa de lo necesario (proporcionalidad).

• d) Los mensajes publicitarios de quienes ejercen determinados profesionales: Es muy común encontrar en los distintos códigos de ética o deontológico de las profesiones liberales regulaciones o más bien severas restricciones a la posibilidad de realizar publicidad. Muchas de estas normas pretenden justificarse con argumentos débiles y hasta caprichosos, como la necesidad de mantener la dignidad del gremio o el poco soportado temor de que el público no entienda el contenido de la publicidad.

Estas prohibiciones parecen fundamentarse más bien en la idea de que es mejor tener al público ignorante que confiarle información que podría ser de su interés. Evidentemente, como en toda la publicidad comercial, lo que si resulta perfectamente legítimo es la exigencia del que los mensajes publicitarios de, por ejemplo, los médicos, odontológicos, abogados, contadores, etc. no sean falsos o engañosos.

• e) La publicidad de bebidas alcohólicas y cigarrillos: Un tema mucho más polémico es el relacionado con la publicidad de bebidas alcohólicas y cigarrillos en los distintos medios de comunicación, y en particular en radio y televisión, donde suelen encontrarse las mayores restricciones.

Lo primero que hay que señalar en este punto es que las bebidas alcohólicas y los cigarrillos son mercancías legales y de libre comercio, salvo cuando se trata de expendio a menores de edad. Se trata de productos que puede generar adicción y cuando se consumen en exceso puede generar importantes consecuencias para la salud de las personas. De allí, que podríamos decir que se trata de productos peligrosos, pero legales.

Las principales razones que se suele utilizarse para justificar las restricciones a la publicidad de estos productos son la salud pública, el orden público y hasta el respeto a la persona humana. Otro de los motivos más comunes es la protección a los niños y adolescentes ante productos que pueden generarles adicción.

No cabe la menor de que puedan considerarse como legítimas las políticas estatales dirigidas a mejorar la salud pública y prevenir situaciones que puedan alterar el orden público.

Así se considera que la publicidad de bebidas alcohólicas y cigarrillos puede ser peligrosa y nociva para los niños y adolescentes, entonces la medida más proporcional y adecuada sería prohibir este tipo de publicidad en los horarios para todo público e, incluso, los supervisados. La idea sería evitar que los adultos se vean privados de mensajes que el pueden interesar, so pretexto de proteger a los niños. Como ha dicho la jurisprudencia estadounidense, no puede considerarse a los adultos a ver o escuchar únicamente lo que está hecho para los niños.

La publicidad de bebidas alcohólicas y cigarrillos puede ser una información importante para adultos maduros y conscientes que requieren estar al tanto de las características, bondades, precios y hasta peligros de determinados productos que pueden consumir libremente.[183]

De allí, que luce exagerada la prohibición absoluta de publicidad de bebidas alcohólicas y cigarrillos, pues la menos durante los horarios de adultos no podría utilizarse como excusa la necesidad de proteger a la audiencia infantil, pues el Estado no puede ser el único responsable por el acceso de los niños a estos medios de comunicación; al igual de que no puede privarse a los adultos de ver información sobre productos legales que consume, por el simple hecho de que puedan verlos los niños.

Por otra parte, consideramos que tampoco puede utilizarse como excusa el hecho de que se trate de productos que pueden generar adicciones, pues por el hecho de que existan casos de alcoholismo o nicotismo, no puede justificar mantener en la ignorancia al resto de los adultos que no consumen en exceso, sino que más bien disfrutan estos productos en buenas y sanas proporcionales.

Además, sería muy peligroso admitir que el Estado puede prohibir la publicidad de productos -o incluso servicios -que utilizados en exceso pueden generar problemas de salud, pues de admitirse esa posibilidad podríamos llegar al absurdo de prohibir productos como los refrescos, calmantes de dolor y otros medicamentos, alimentos que en exceso generen obesidad y hasta el uso de celulares y tarjetas de crédito, pues ello podría generar crisis en los presupuestos personales.[184]

Serían igualmente insostenible que se pretenda prohibir la publicidad de productos por el hecho de que si consumen en exceso podrían desencadenar situaciones capaces de alterar el orden público (violencia, prostitución, etc.). Admitir una excusa tan remota y circunstancial implicaría condenar a la ignorancia al resto de las personas que no son consumidores abusivos.

En fin, la sola posibilidad de que existan personas que puedan abusar de determinados productos legales, no podría justiciar una prohibición absoluta de publicidad comercial, pues existe un mercado importante de adultos que consumen con prudencia y moderación bebidas alcohólicas y cigarrillos. Ellos tienen el derecho de informarse de tipo de mercaderías que están consumiendo, de la calidad y bondades de estos productos y hasta los precios que deberían pagar por ellos.

Por otra parte, tal y como lo ha expuesto la jurisprudencia extranjera[185]existen otras alternativas menos drásticas capaces de atender los fines legítimo del Estado, esto es, la salud pública y el orden público. Así, se ha sostenido que bastaría con exigir este tipo de publicidad en horarios de adultos; o la posibilidad de instalar dispositivos de seguridad en las televisiones (filtros); la obligación de requerir publicidad informativa relacionada con los efectos secundarios por el consumo en exceso de este tipo de productos; o el establecimiento de impuestos especiales al consumo de este tipo de productos.[186]

En relación con la publicidad de bebidas alcohólicas y cigarrillos en los espectáculos deportivos se ha generado un reciente debate sobre la finalidad y proporcionalidad de posibles restricciones a la publicidad de estos productos en el mundo deportivo.

• f) El tipo de comunicación: La jurisprudencia extranjera ha sabido aplicar reglas distintas para valorar los estándares aplicables para identificar la ilegitimidad de una verdadera restricción, dependiendo del medio de comunicación de que se trate. Ello fue clara y expresamente reconocido por la Suprema Corte estadounidense, cuando en la decisión recaída en el caso Reno vs. American Civil Liberties Unión[187]se señalo que cada medio debía examinarse cautelosamente de acuerdo a sus propios atributos, a los efectos de evitar inhibir un nuevo tipo de comunicación con estrictas regulaciones dirigidas a otro tipo de medio de comunicación.

Y es que es evidente que no puede medirse con una misma vara las restricciones admisibles para la televisión abierta que, por ejemplo, para la televisión por suscripción o para la prensa escrita, toda vez que las facilidades de acceso y el tipo de privacidad en uno u otro caso son muy diferentes.

Ni que decir de internet[188]es evidente que mal podría legitimarse el tipo de restricciones ningunas legislación positiva, ya que este es un medio bastante privado y de fácil control por los usuarios. Así, por ejemplo, las preocupaciones que existen con la protección de los niños son menores, pues cada usuario puede bloquear su computadora para filtrar determinados mensajes. Aceptar este tipo de restricciones implicaría una clara violación no sólo del derecho a la libertad de expresión, sino también a la privacidad y libre desenvolvimiento de la personalidad, entre otros.

Lo mismo puede decirse de la prensa escrita, pues cada quien es libre de comprar los periódicos o revistas que considere de su agrado. Además, el Estado no tiene la misma legitimidad para interferir en los contenidos de la prensa escrita, como en el caso del espacio radioeléctrico, el cual administra por razones de seguridad.

Otro ejemplo bastante claro es el cine, donde con la regulación de la entrada de menores de edad o con la advertencia del tipo de material que se va a observar (clasificación de la película) es suficiente para evitar que existan audiencias imprevistas o susceptibles frente a determinadas expresiones.

• g) El lugar donde se produce el mensaje y la prohibición de discriminar por su contenido: Otras las consideraciones que deben tomarse en cuenta, a la hora de verificar la legitimidad de una restricción a la libertad de expresión, tiene que ver con el lugar donde ésta se produce, con la forma como se realiza y a la hora en que produce. No es lo mismo decir malas palabras en la intimidad de un hogar, que en el medio de un debate oral en un estado judicial. De igual forma que no podría meterse con un mismo estándar, la colocación de determinados afiches o pancartas en un centro comercial privado o en la calle pública.

En ese sentido, si se trata de un mensaje o protesta realizada en un sitio público, como una plaza o una acera, la jurisprudencia internacional exige básicamente tres cosas: i) que la prohibición no se refiera al contenido del consejo, ii) que las restricciones del tiempo, lugar y modo sean razonables y dejen alternativas abiertas para la emisión del mensaje; iii) la exigencia de cualquier permiso debe servir a un fin legítimo muy especial, y no puede dejar amplios márgenes de discrecionalidad a la autoridad pública.

Concluimos diciendo, que nuestra Constitución Nacional de 1992 ha querido que toda la legislación que vaya a desarrollar o regular esos derechos fundamentales, busque que las normas operativas inferiores de nuestro ordenamiento jurídico cumplan con su cometido, cual es garantizar el pleno e irrestricto derecho iusnaturalista de la libertad de expresión.

Bibliografía

• Almirón Prujel, María Elodia. Constitución y Derechos Humanos. Edit. Intercontinental. As. Py. 2004.

• Cabanellas, Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. Tomo III, Edit. Heliasta. Bs. As. 1998.

• Cano Radil, Bernardino. Manual de Derecho Constitucional y Político. CATENA edic., As. Py. 2003.

• Casañas Levi, Fernando José. Manual de Derecho Penal. Parte General. Intercontinental Editora, As. Py., 2001.

• CEDENO JIMENEZ, VICTOR LIVIO. La prensa y los delitos de prensa. Fundación para la cultura. Santo Domingo. 1985.

• CHINCHILLA MARIN, CARMEN. La radiotelevisión como servicio público esencial. Tecnos. Madrid. 1988.

• Desantes, José María. Periodismo y Ética.

• Frescura y Candia, Luis P. "Introducción a la Ciencia Jurídica". Edit. Marben.

• González Garcete, Juan Marcelino. "Control de Constitucionalidad"

"Habeas Data"

"Derechos Humanos"

"El rol del Ministerio Público en la

Jurisdicción civil".

• Guariglia, Fabricio. "Publicidad periodística del hecho y principio de imparcialidad". En Libertad de Prensa y Derecho Penal.

• Maritain, Jacques. Los Derechos del Hombre y la Ley Natural. La Playada, Bs. As. 1972.

• Martínez Miltos, Luis. Teoría del Delito. Edit, El Foro, As. Py., 1981.

• Martínez, José Luis. Descolonizar la Información. Ediciones la hora. Montevideo Uruguay. 1987.

• Mir Puig, Santiago. "El Derecho Penal en el Estado Social y Democrático de Derecho". Barcelona, Ariel, 1994.

• Mora Rodas, Nelson Alcides. "Código Penal Paraguayo Comentado". Intercontinental Editora, As. Py., 2001.

• Muñoz Conde, Francisco; González Macchi, José Ignacio. "Introducción a la Teoría General del Hecho Punible". Ediciones Jurídicas CATENA S.A., As. Py. 2003.

• Peces-Barba, Gregorio. Cursos de Derechos Fundamentales. Teoría General. Universidad Carlos III, Madrid 1995.

• Pérez Luño, Antonio Enrique. Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución. 7ma Edic. Editorial Tecnos (Grupo ANAYA, S.A.), Madrid 2001.

• Silva, Espejo, René. Libertad de Información y Derechos Humanos". 1968

• Soto Estigarribia. La Injuria. Editora Litocolor SRL. Asunción Paraguay. 2007

• Soto Estigarribia, Juan Vicente. Delito contra el honor. Calumnia difamación e injuria. Editora Litocolor. Asunción Paraguay. 2005.

• ZANNONI, EDUARDO A. y BEATRIZ R. BÍSCARO. Responsabilidad de los medios de prensa. Buenos Aires. 1993.

• Trotti, Ricardo. La dolorosa libertad. En busca de ética perdida. Editorial Atlantida. Buenos Aires. 1993.

• Vázquez Rossi, Jorge E. ; Centurión, Rodolfo Fabián. Código Procesal Penal, Comentado. Intercontinental Editor., As. Py. 2005.

• Wessels, Johannes. Derecho Penal. Parte General. Ediciones Depalma, Bs. As., 1980.

Autor:

Juan Marcelino Gonzalez

[1] Lew Mc Creary. Qué era la privacidad?. Harvard Business Review, febrero 2009, pp. 123-124. El autor es editor senior de la Revista Harvard Business Review. Disponible en http: www.derevistas.com/contenido/revista/php.

[2] “La opinión pública consiste en las opiniones sostenidas por un público en cierto momento. Sin embargo, si examinamos las distintas discusiones sobre este problema, hallamos dos tipos de enfoques. Uno considera a la opinión pública como algo estático, como un compuesto de creencias y puntos de vista, un corte transversal de las opiniones de un público, las cuales, por otra parte, no necesariamente concuerdan entre sí en forma completa. El otro enfoque toma en cuenta el proceso de formación de la opinión pública; su interés se concentra en el crecimiento interactivo de la opinión, entre los miembro de un público.”

[3] Cabanellas, Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, pág. 182.

[4] Algunos autores importantes han tratado de diferenciar las sociedades libres de las sociedades atemorizadas, dependiendo del nivel de protección de la libertad de expresión en cada Estado particular.

[5] Y basta un botón como ejemplo de lo afirmado. En efecto, en Venezuela se han allanado medios de comunicación; se ha prohibido programas de radio y televisión; se han asesinado, herido y humillado a los profesionales de la prensa; se han encarcelado líderes de la oposición y se le siguen innumerables procesos judiciales a diversos periodistas; se han dictado leyes, reglamentos y normas claramente restrictivas, desproporcionadas, exageradas, imprecisas, peligrosas e inconstitucionales; se imponen cadenas oficiales a diestra y siniestra para informar hasta los más banales acontecimientos.

[6] No pretende herir susceptibilidades, y mucho menos las de los autores que ya se han dedicado al tema, pues cualquier esfuerzo es válido, pero me sigue pareciendo insuficiente el interés académico y doctrinario que se ha prestado en nuestro país para resaltar las bondades de una prensa libre.

[7] En todos los debates judiciales –que he leído –he visto que nuestra jurisprudencia se encuentran ausentes todos los parámetros y estándares internacionales que se utilizan para resolver los conflictos que pueden presentarse entre la libertad de expresión y otros derechos fundamentales y políticas estatales. Principios como la proporcionalidad de las medidas; el análisis de la legitimidad de las medidas estatales; y la adecuación de las restricciones a esos fines legítimos son simplemente ignorados por nuestros operadores jurídicos.

[8] New York Times, 11 de abril de 1985

[9] “Libertad de pensamiento y libertad de expresión”. El pensamiento, generado en el ámbito más íntimo del hombre, es esencialmente libre. No hay ley humana ni procedimiento técnico que impida su conformación en plena libertad, siendo inútil todo esfuerzo encaminado en un sentido contrario que pretenda privarlo de esa facultad. Dejando de lado las utopías de George Orwell (1984) o de Aldous Huxley (A Brave New World), no se concibe la posibilidad de negar a una persona una absoluta soberanía sobre el ejercicio de su pensamiento. De allí que la libertad de pensamiento sea, por antonomasia, la libertad humana en su más pura expresión. Constituye, de todas las libertades jurídicas, la única que no se ejerce "conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio", sino de acuerdo a la libre voluntad del individuo. Sólo desconociendo la existencia de la libertad humana, sería quizás posible afirmar la ausencia de un pensamiento libre; pero ése sería un debate filosófico y no jurídico. Hoy un gobernante que pretendiera prohibir el pensamiento nos recordaría al persa Jerjes, mandando a azotar al mar luego de que una tempestad destruyera sus barcos. Si bien el pensamiento del ser humano no puede ser prohibido ni limitado, su expresión, en cambio, puede ser objeto de regulación estatal, como ocurre con cualquier otra conducta humana. Aunque siendo la expresión del pensamiento, una natural consecuencia de esa libertad humana para generarla, la regulación estatal no podría jamás obviar estas circunstancias. El pensar está en la naturaleza del ser humano, pero no es sólo un pensar para sí, sino también hacia los demás, en cuanto el hombre tiene la necesidad de que ese pensamiento trascienda su individualidad y se proyecte sobre los demás individuos. Quien sólo se habla a sí mismo, nos recuerda Badeni, es un desequilibrado porque no participa plenamente de la vida de la humanidad ni cumple con su destino social. Desde el papiro a la fibra óptica: un mismo problema: El contenido de la expresión es lo valioso, el soporte en el que se transmite el conocimiento debiera ser completamente indiferente. Sin embargo, en las diversas etapas de la historia, el surgimiento de nuevos medios de comunicación ha sido utilizado, de buena fe o tan sólo como pretexto, para justificar el control del contenido de la expresión. Todas las garantías establecidas respecto de la libertad de expresión y de prensa son completamente aplicables a cualquier medio de comunicación; por lo tanto, el contenido de expresión difundida es objeto de una idéntica tutela, sea que se divulgue por la prensa escrita, la televisión, la radio, Internet, o cualquier otro método técnico que el ser humano pueda concebir. Necesidad de regulación del uso de frecuencias radioeléctricas: Lo dicho en el apartado anterior merece una aclaración. El hecho de que no pueda regularse el contenido de la expresión no significa que el mecanismo utilizado no pueda ser objeto de ciertas regulaciones. Por ejemplo, prohibir arrojar panfletos desde un avión o exigir un límite de decibeles en un recital de rock en la vía pública no parecen ser limitaciones irrazonables de la libertad de expresión. Estas restricciones serán válidas en tanto resulten estrictamente necesarias para la consecución de una finalidad constitucionalmente válida, real y concreta, y no importen una forma indirecta de prohibir o condicionar la difusión de las informaciones o ideas. Un ejemplo paradigmático de esta necesidad de regulación está dado por la radiodifusión. Al igual que los restantes medios técnicos de comunicación social, la radio y la televisión prestan un servicio informativo al público; tal como ocurre con un periódico, una editorial, o Internet, son formas de comunicar pensamientos e ideas. Sin embargo, existe algo que diferencia a la radio y a la televisión, y ello está dado por la necesidad de utilizar ondas transmisoras que, como el aire, no pueden ser apropiadas por ninguna persona en particular. Esa utilización de ondas no puede, por otro lado, ser ejercida en una misma frecuencia por dos personas al mismo tiempo, siendo estas frecuencias, además, un bien escaso y limitado. De allí la necesidad de que el Estado, tal como puede ocurrir con la navegación en un río o la circulación en una calle, administre el espacio radioeléctrico de manera tal de permitir su utilización en forma ordenada por la mayor cantidad de personas posible. El criterio legal imperante en el mundo es que las frecuencias de radiocomunicaciones pertenecen a toda la Humanidad. Lo único que hace el Estado es administrarlas. Rápidamente se advierte que la diferencia tiene que ver con los aspectos físicos de su transmisión, pero de ninguna manera se vincula con el contenido del mensaje a transmitir. De allí que las libertades de expresión y de prensa amparan a la radiodifusión con el mismo alcance que la prensa escrita; ambas están gobernadas por el principio básico de no admitir regulaciones que restrinjan la libertad de expresión. En síntesis, aun con las diferencias técnicas que existen entre las publicaciones impresas y la radiodifusión abierta, la protección constitucional se extiende a todas las formas y modalidades técnicas a través de las cuales se concreta la expresión del pensamiento; ello es innegable en el texto del art. 13.1 CADH.

[10] Conferencia pronunciada en la Universidad Pontificia de Comillas de Madrid, dentro de las I Jornadas Visiones contemporáneas de los derechos humanos, el 21 de abril de 2004. Publicado en la RTFD el 31-7-.04. El autor es Catedrático de Filosofía del Derecho en la Universidad Carlos III de Madrid. Revista Telemática de Filosofía del Derecho, nº 7, 2003/2004, www.filosofiayderecho.com/rtfd.

[11] Publicada en internet en la siguiente página luis.huerta[arroba]pucp.edu.pe.

[12] Esta parte es transcripción íntegra del libro titulado “El Reino de la Intolerencia”de Rafael J. Chavero Gazdik, pág. 29 y ss que desarrolla con prolijidad y cabalidad las distintas teorías, con una maestría sinigual.

[13] FERRAJOLI, Luigi. “Derechos y Garantías. La ley del más débil”. Editorial Trotta, Madrid, 1999.

[14] En este sentido, en la jurisprudencia estadounidense puede encontrarse algunos argumentos dirigidos a resaltar la importancia de la libertad de expresión para la dignidad de la persona humana. Así, el Juez MARSHALL, de la Suprema Corte de los Estados Unidos destacó, en un voto concurrente, que: “La primera enmienda no sirve solamente a las necesidades de la organización política sino también a aquellas del espíritu humano, un espíritu que requiere de autoexpresión. Tal expresión es una parte integral del desarrollo de las ideas y proporciona al sujeto un sentido de la identidad. Suprimir esa expresión es rechazar el deseo humano básico que procura reconocimiento y afrentar la dignidad y valía individual”(extraída de la obra de BIANCHI, Enrique Tomás y GULLCO, Hernán Victor, “El derecho a la libertad de expresión, Análisis de fallos nacionales y extranjeros”. Editora Platense, La Plata, 1997, pág. 11.

[15] LLAMAZARES CALZADILLA, María de la Cruz. “La libertad de expresión e información como garantía del pluralismo político”. Madrid, 1999, pág. 46 y ss.

[16] MEIKLEJHON. Alexander. “Political Freedom: The Constitutional Powers of the People”. New York, Harper & Row, 1960.

[17] Tal es así, que uno de los periódicos de tiraje nacional, tiene como eslogan “LEE LA VERDAD”.

[18] Un ejemplo clásico de esto es la PORNOGRAFÍA, pues a quienes les disgusta, suelen tratar de prohibir su divulgación a quienes la disfrutan. Para tratar de justificar esa restricción se utilizan argumentos como la protección del niño; la moral pública; la salud mental, entre otros, pero sin reparar en la existencia de medidas proporcionales y adecuadas que permitan su utilización sólo para quien desea obtenerla.

[19] “Publicidad periodística del hecho y principio de imparcialidad”, pág. 25 y ss.

[20] Estos datos fueron obtenidos de la obra de René Silva titulada: “Libertad de Información y Derechos Humanos”, 1968, pág. 23 y ss.

[21] Todos estos datos, lo encontramos en la obra citada precedentemente, cuya fuente ha sido citada por varios autores.

[22] La Conquista de lo Público. 2 Edición. Elaborado por la USAID, CIRD, DEFENSORÍA DEL PUEBLO, CENTRO DE DEFENSA DEL INTERES PÚBLICO e IDEA, pág. 9

[23] Obra citada, pág. 10

[24] Lo citamos especialmente, porque es el que está en nuestro continente, no hay que olvidar que también está la Corte Europea.

[25] Almirón Prujel, María Elodia. Constitución y Derechos Humanos. Edti. Intercontinental. As. Py. Pág. 41.

[26] Cabanellas, Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. Tomo III, Edit. Heliasta. Bs. As. 1998, pág. 154.

[27] Pérez Luño, Antonio Enrique. Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución. 7ma Edic. Editorial Tecnos (Grupo ANAYA, S.A.), Madrid 2001, pág. 31.

[28] Almirón Prujel, María Elodia. Ob. Cit., pág. 50.

[29] Peces-Barba, Gregorio. Cursos de Derechos Fundamentales. Teoría General. Universidad Carlos III, Madrid 1995, pág. 63.

[30] Maritain, Jacques. Los Derechos del Hombre y la Ley Natural. La Playada, Bs. As. 1972, pág. 68.

[31] Almirón Prujel, Elodia María. Ob. Cit., pág. 17.

[32] Cano Radil, Bernardino. Manual de Derecho Constitucional y Político. CATENA edic., As. Py. 2003, pág. 30.

[33] “La acepción “derecho subjetivo”, denota el poder, facultad o pretensión legítima para exigir algo al Estado o de un sujeto privado. La facultad o prerrogativa debe estar fundada en el orden jurídico. Es el derecho en sentido subjetivo, referido al sujeto o titular de una potestad lícita y por tal virtud, aquél puede invocarla”. (Frescura y Candia, Luis P. “Introducción a la Ciencia Jurídica”. Edit. Marben, s.f. pág. 10)

[34] Egaña, José Luis. Cuadernos de información. Pág. 20

[35] Idem. Pág. 22

[36] En su editorial de ABC COLOR, de fecha 7 de agosto del 2010, expresaba que: “La libertad de prensa, una de las de más azaroso recorrido en la historia de la civilización humana, tuvo que crecer combatiendo, cayendo, reincorporándose, reviviendo. Siempre le fue difícil el camino. A través de los siglos, se ganó un sitio de honor en las incipientes democracias occidentales sirviéndoles de base, primero, de respaldo, después, para que estas mismas se edificaran y fortalecieran. Sin la libre opinión y una prensa libre que la difunda, nadie hubiera logrado superar las épocas del terrorífico dominio de las tiranías del silencio y el oscurantismo.    En nuestra historia nacional, a la libertad de expresión –opinar y publicar libremente– le llevó más de un siglo consolidarse con la firmeza que exhibe en este momento. Sufrió las mismas persecuciones y penurias que en otros países y épocas: destructivos ataques, allanamientos, boicot, clausuras; y agregadas a esto las represalias personalizadas contra periodistas, autores y editores, en forma de asesinatos, cárcel, tortura, humillaciones y hostigamiento de todo tipo.     No se intenta sugerir aquí que la lucha por la libertad de prensa en nuestro país fue más encarnizada y heroica que otras, o que los combatientes por ella fueron más sacrificados; se quiere afirmar, solamente, o más bien recordar, que esta libertad de la que disfrutamos costó mucho en tiempo, sangre, esfuerzo, valentía y talento como para que la arriesguemos en aventuras políticas de las que nadie sabe cómo se saldrá.     Actualmente, como siempre, la prensa libre tiene enconados adversarios, en cuyas filas se alistan los de pensamiento totalitario que añoran, unos, o sueñan, otros, con el autoritarismo, el sometimiento de la justicia, la prodigalidad de la fuerza convertida en prepotencia, el silencio por el soborno o el temor. Odian la libertad de prensa quienes están acostumbrados a escuchar la voz monocorde de los sometidos o el silencio de los réprobos. Temen a la libertad de prensa quienes saben que su ejercicio irrestricto les impediría ser prepotentes porque los sometería al juicio general.     Acaba de culminar en Asunción un congreso de estudiantes de periodismo en el que uno de los expositores invitados es un español asesor del dictador Hugo Chávez, o funcionario de su régimen. El señor tituló su conferencia “Construcción de realidades por los medios” –que finalmente no pronunció porque no se presentó, sino emitió un comunicado–, la que sería parte de una saga en la que iba a intentar demostrar que todos conspiran contra la imagen del gobierno de su jefe y en la que, según se afirma, su principal blanco suele ser el diario madrileño “El País”.     No hay que preguntarse qué hace un asesor de Chávez en un congreso estudiantil, pues cada quien puede invitar al que le plazca; pero no se podrá negar que si los organizadores del acto tenían la posibilidad de invitar a quienes quisieran, está claro que al escoger a un hombre de Chávez hicieron una elección; y esta elección tiene un sentido político bastante claro.     Quienes entre los luguistas son partidarios en nuestro país de la regimentación de la libertad de opinión y difusión de las informaciones no suelen tener en cuenta, o más bien no les conviene recordar, que este mismo ejercicio de libre prensa que los medios de comunicación locales realizan en este momento es el que les abrió  a ellos las vías de acceso al poder del Estado; es el mismo que, poniendo en evidencia la corrupción y el antipatriotismo de los regímenes anteriores, hizo posible que la ciudadanía, ya debidamente informada, pudiera evaluar, comparar y decidir el cambio a favor de ellos con su voto mayoritario.     Esta misma prensa que fue su sostén y su carta de triunfo ahora les irrita, quisieran “moderarla”, buscan controlarla y ponerla en manos de otros, de sus amigos, de sus correligionarios. La prensa paraguaya, según ellos, hoy ya no dice la verdad como antes, cuando ellos estaban en la llanura y luchaban por el poder; ahora miente, “construye realidades”, o sea falsifica la realidad para presentar una mentira en un modo plausible a los ojos públicos.   Según estos señores, en Venezuela, por ejemplo, las víctimas no son los medios y los periodistas opositores, sino ¡el régimen de Chávez! El que confisca, clausura y persigue medios y periodistas es presentado como la víctima. ¿No es acaso esta la mejor expresión de la “construcción de realidades” de la que tan descaradamente iba a hablar el asesor del presidente venezolano?     Mencionamos esta anécdota por el único motivo de que nos sirve de brillante y oportuna ocasión y ejemplo para poner ante los ojos de la opinión pública nacional lo que afirmábamos anteriormente: cómo las amenazas contra las libertades fundamentales invariablemente provienen del mismo sector, el sector de los que tienen el poder político y no están dispuestos a aceptar discrepancia. Pero estas mismas personas, cuando están en la oposición o retornan a ella, son entusiastas defensoras de la prensa libre…     porque saben que esta es no solo su mejor sino su único instrumento para recuperar el poder perdido.     En lo que a ABC Color se refiere, hoy cumplimos un aniversario más –el 43°– de firme, sostenido y orgulloso servicio a la libertad de opinión y de información. Fue un compromiso asumido desde el comienzo, que nos costó hasta la clausura por cinco duros años mantenerlo erguido pero que, finalmente, alcanzó firmeza inconmovible y que recibió, por esta constancia indoblegable ante las fuerzas políticas, la muy clara e indiscutible confianza pública de la que actualmente goza, y que agradecemos con toda humildad.     Se puede alcanzar el poder del Estado mediante mentiras, y después de ser descubierto continuar sosteniéndose por la fuerza –buen ejemplo de lo cual es el régimen chavista–; pero no se construye el prestigio de un medio de prensa libre falseando sistemáticamente la realidad, porque la sobrevivencia de los medios de comunicación no está en la prebenda, en la represalia ni en las armas; no tiene más sostén que la credibilidad y la aprobación ciudadana.     Los enemigos de la prensa libre fueron y son muchos, pero pasan. La libertad de prensa, donde prende, por más que en algún momento se la cercene o se la pretenda suprimir, resurge como el Ave Fénix. Nuestro voto más sincero es por un futuro con libertades plenas, para lo que continuaremos comprometiendo nuestro esfuerzo sin claudicaciones….”.

[37] Artículo 26 – DE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN Y DE PRENSA. Se garantizan la libre expresión y la libertad de prensa, así como la difusión del pensamiento y de la opinión, sin censura alguna, sin más limitaciones que las dispuestas en esta Constitución; en consecuencia, no se dictará ninguna ley que las imposibilite o las restrinja. No habrá delitos de prensa, sino delitos comunes cometidos por medio de la prensa. Toda persona tiene derecho a generar, procesar o difundir información, como igualmente a la utilización de cualquier instrumento lícito y apto para tales fines.

[38] Martínez, José Luis. Descolonizar la Información. Pág. 165

[39] Idem.

[40] Idem. Pág. 171

[41] Idem. Pág. 180

[42] Idem. Pág. 180

[43] Gullco, Hernán V. “El discurso basado en el odio racial o religioso”. En libertad e prensa y derecho penal. Págs. 37 y 38.

[44] Ética para periodistas. Pág. 100

[45] Anaya, José Perla. Derecho la Comunicación. Pág. 75.

[46] Silva, Espejo, René. Libertad de Información y Derechos Humanos”. Pág. 89.

[47] Idem.

[48] Idem. Pág. 90

[49] Idem. Pág. 93

[50] Trotti, Ricardo. La dolorosa libertad. En busca de ética perdida. Pág.

[51] Idem. Pág. 271

[52] Trotti. Ob. Cit. Pág. 272.

[53] Idem. Pág. 273.

[54] Idem.

[55] Miro Quesada, Alejandro “Periodismo Independiente” pág. 165

[56] Idem. Pág. 164

[57] Trotti. Pág. 273

[58] Miro Quesada. Ob. Cit. Pág. 166

[59] Idem. Pág. 168

[60] Idem. Pág. 159

[61] Idem.

[62] Obra “La conquista de lo Público”, pág. 11.

[63] Opinión Personal. Uno de los principales méritos de la obra consistió en el excelente estilo literario con que fue escrito y, por supuesto, en haber podido recoger un gran sentimiento nacional un gran sentimiento nacional. A pesar de ello, siglos más tarde se le reprochaba a MILTON su idea de que la libertad de expresión no se debía extenderse a los cristianos, lo que sin lugar a dudas se debió a las fuertes polémicas religiosas de la época. Sin embargo, a MILTON se le atribuye el principal causante de que en Inglaterra se eliminara el régimen de la censura previa.

[64] Publicado en: LA LEY2005-C, 1279 – LLP 2006, 01/01/2006, 533 – Derecho Constitucional – Doctrinas. Esenciales Tomo III, 01/01/2008, 407

[65] Informe sobre la Compatibilidad entre las leyes de desacato y la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

[66] El Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos se encuentra publicado en la Gaceta Oficial Ext. N? 2.146 del 28 de enero de 1978. Al igual que el Protocolo Facultativo fue debidamente ratificado el 10 de mayo de 1978.

[67] Ambeyi Ligabo. Relator Especial sobre la Libertad de Opinión y Expresión de la ONU. Freimut Duve. Relator Especial sobre la Libertad de Prensa de la OSCE. Eduardo Bertoni. Relator Especial sobre la Libertad de Expresión de la OEA.

[68] Así, el 18 de diciembre del 2003 adoptaron la siguiente Declaración: SOBRE LA REGULACIÓN DE LOS MEDIOS: 1. Las autoridades públicas que ejerzan algún poder regulatorio formal sobre los medios de comunicación deben contar con salvaguardas contra cualquier interferencia, particularmente de naturaleza política o económica, que incluyan procesos transparentes de designación de sus miembros, apertura a la participación pública y que no sean controladas por ningún partido político en particular. 2. Los sistemas regulatorios deben tomar en consideración las diferencias fundamentales entre los medios de comunicación impresos, de radio y televisión, y el internet. A los medios de comunicación de radio y televisión no se les debe requerir un proceso de registro adicional al de obtención de las licencias de difusión. La asignación de frecuencias radioeléctricas debe basarse en criterios democráticos y asegurar oportunidades equitativas de acceso a las mismas. Cualquier regulación del Internet debe tomar en consideración las características especiales de este medio de comunicación. 3 La imposición de requisitos especiales de registro a los medios de comunicación impresos es innecesaria y puede ser objeto de abuso y debe ser evitada. Los sistemas de registro que abren espacio a la discrecionalidad para el rechazo de la inscripción, que imponen condiciones sustantivas especiales a los medios de comunicación impresos o que son supervisados por cuerpos que no son independientes del gobierno son particularmente problemáticos. Las restricciones a los contenidos de los medios de comunicación son problemáticas. Las leyes específicas sobre medios de comunicación no deben reproducir restricciones a los contenidos que ya están previstas en otras leyes, ya que esto es innecesario y puede ser objeto de abuso. Las leyes sobre el contenido de los medios impresos que prevén sanciones cuasi-penales, como multas o suspensiones, son particularmente problemáticas. 4. Los medios de comunicación no deben ser obligados por ley a difundir mensajes de figuras políticas específicas como, por ejemplo, los Presidentes. SOBRE LAS RESTRICCIONES A LOS PERIODISTAS. A) A los periodistas no se les debe exigir licencia o estar registrados. B) No deben existir restricciones legales en relación con quiénes pueden ejercer el periodismo. C) Los esquemas de acreditación a periodistas sólo son apropiados si son necesarios para proveerles de acceso privilegiado a algunos lugares y/o eventos; dichos esquemas deben ser supervisados por órganos independientes y las decisiones sobre la acreditación deben tomarse siguiendo un proceso justo y transparente, basado en criterios claros y no discriminatorios, publicados con anterioridad. D) La acreditación nunca debe ser objeto de suspensión solamente con base en el contenido de las informaciones de un periodista. LA INVESTIGACIÓN DE LA CORRUPCIÓN. – Los trabajadores de los medios de comunicación que investigan casos de corrupción o actuaciones indebidas no deben ser blanco de acoso judicial u otro tipo de hostigamiento como represalia por su trabajo – Se debe impulsar a los propietarios de los medios de comunicación para que provean del apoyo apropiado a los periodistas comprometidos con el periodismo investigativo.

[69] TROTTI, Ricardo. “La Dolorosa Libertad de Prensa. En busca de la ética perdida”. Editorial Atlántida. Buenos Aires-Argentina. 1993. Pág. 56

[70] Las autoridades gubernativas examinan previamente los artículos periodísticos, concediendo su aprobación o rechazo para su posterior publicación en los medios controlados.

[71] MARTINEZ, José Luis. “Descolonozar la información”. Ediciones La Hora. Monteviduo/ Uruguay. 1987. Pág. 231.

[72] TROTTI, Ricardo. “La Dolorosa libertad de presna. En busca de la ética perdida”. Editorial Atlántida. Bs. As., pág. 106

[73] Obra citada, pág. 126

[74] Obra citada, pág. 128

[75] Obra citada, pág. 139

[76] TROTTI, Ricardo. Obra citada, pág. 143

[77] Obra citada, pag. 143

[78] Afirma Whale, que “mucho más importante que mantener secreto en lnobmre de una fuente de sus informaciones, es saber si lo que dijo la fuente es verdad. Es difícil verificar la verdad, si se mantiene oculta al público el nombre de la fuente noticiosa. Esta lealtad a la verdad, no a una persona que entrega la información, es lo verdaderamente importante. Con demasiada frecuencia, quienes entregan información y solicitan del periodista que no los identifique, tienen otros motivos ajenos al deseo de hacer aparecer la verdad…”

[79] El profesional de la información puede estar sometido a tres tipos de secretos: Secreto profesional general: consiste en el deber de callar acerca de aquello que se le ha dicho en confidencia en cuanto profesional; Al secreto de la empresa: para el informador, como el no revelar informaciones que tiene su empresa a empresas de la competencia; Al secreto profesional informativo: Exclusivo del profesional de la información. El secreto afecta a los informadores se refiere a las fuentes de las informaciones fácticas. Consideramos que siempre las fuentes, son siempre personas.

[80] “… I. Introducción. La libertad de expresión es una de las libertades básicas reconocida no sólo en la Constitución Nacional, sino también -a nivel internacional- en los Tratados y Declaraciones sobre Derechos del Hombre y del Ciudadano. Esta libertad admite dos perfiles: un perfil activo, el derecho a la libre expresión, al que se han referido las constitución es tradicionales y las declaraciones y tratados internacionales, y un perfil pasivo, el derecho a recibir información, del que no se ha hablado tanto y sobre el cual me gustaría detenerme. El derecho a recibir información comprende dos aspectos: a recibir, y a no recibir información indeseada. Los derechos y garantías constitucionales siempre se analizaron en sus efectos verticales, es decir, en las relaciones Estado-ciudadano. El derecho a recibir y a no recibir información indeseada es bi-frontal: rige en las relaciones verticales, pero también en las horizontales, es decir frente a otros particulares, en este caso, contra los titulares de la información. Así, por ej., decido si quiero recibir o no la información enviada por correo electrónico, y opongo este derecho a quienes me envían correspondencia no querida, envíos que a veces producen daños graves a través de virus informáticos. El derecho a recibir información implica que la información recibida sea veraz, no mentirosa ni falsa, porque, en ese caso, sería lo mismo o peor que no recibirla. El derecho a ser informado en forma veraz puede crear conflicto entre quien emite y quien recibe la información. Basándose en el hecho de que "veracidad" no es sinónimo de "certeza", el Tribunal Supremo de España ha dicho que para que se cumpla con este derecho basta que el medio de prensa haya hecho, antes de lanzar la información, una comprobación "razonable" (es un término abierto, que se aplicará de cara a un supuesto determinado), y que además, esa información haya sido "rectamente" obtenida y difundida. II. Derecho a Informar. El carácter bi-direccional o bi-frontal del derecho a informar y a ser informado fue señalado, por primera vez, por el Supremo Tribunal Alemán en la decisión recaída en "Lüth c. Urteil" (1958). Se trataba de un director cinematográfico, víctima de una campaña adversa por parte de un periódico que inducía al público a no ver un film argumentando que el director había sido colaboracionista nazi. El director de la película inició un juicio y pidió, como medida cautelar, que el diario dejase de "boicotear" la película. Invocó que la actitud del titular del medio era dolosa (tenía el ánimo deliberado de causar un daño) y, por lo tanto, tales publicaciones debían prohibirse para evitar la producción de mayores daños. La Corte Alemana sostuvo que no era posible hacer lugar a la cautelar porque implicaba censura previa, aunque el Estado no fuera parte en el proceso; o sea, dio efectos horizontales al derecho a la libre expresión. III. Secreto periodístico. El secreto de la información está contemplado en casi todos los países democráticos. Se entiende que es un derecho muy importante vinculado a la libre expresión. La Corte Europea de los Derechos Humanos dijo, en el famosísimo caso "Goodwin c. Reino Unido" (27/3/96), que el secreto de la fuente de información está garantido por la Convención Europea de los Derechos Humanos. Se trataba de un periodista que tenía información respecto de una empresa. Si esa información se publicaba, se corría el riesgo que esa empresa cerrara perdiéndose cientos de puestos de trabajo. La empresa pidió judicialmente que la información no se publicase y que el periodista revelase la fuente de la información. El tribunal inglés hizo lugar a la petición e impuso una multa al periodista, por negarse a revelar su fuente. El periodista llevó la cuestión ante la Corte Europea de Derechos Humanos; la decisión fue que el juez inglés puede ordenar al medio de prensa no difundir la noticia, en razón de que estaban comprometidos un número importante de puestos de trabajo, pero no está facultado para imponer una multa por no revelar la fuente de información. IV. El derecho a la información frente al Proceso Judicial. En principio, los procesos judiciales son públicos. Esa publicidad puede ser inmediata (por la percepción física de los actos procesales) o mediata (cuando se captan hechos que están ocurriendo en el proceso y se re transmiten). En el proceso penal, la publicidad tiene muchas ventajas: es un medio de control del juez y, por eso, es un derecho para el imputado. El problema se plantea con la publicidad mediata. Es decir, si puede la televisión filmar lo que ocurre y luego transmitirlo. En España se televisan sólo los procesos que el Supremo Tribunal autoriza. Los medios han cuestionado esta disposición, reclamando la potestad de cada juez para resolver si acepta la transmisión de cada juicio que tiene en sus manos. En Italia, la televisación queda a criterio del magistrado, quien puede autorizarla siempre que no se perturbe el debate y medie consentimiento de las partes. Se requiere la autorización del imputado, que puede ser suplida por el juez sólo si hubiese un interés social relevante y no se perjudica la imagen de los terceros. La televisación puede producir efectos no deseables, como la sobre-exposición de algunos jueces ("juez vedette") y la "desacralización" de la justicia (en el sentido de la pérdida de ciertas formas que es necesario conservar). A menudo, la televisación viola derechos personalísimos, como el derecho a la intimidad y el derecho a la presunción de inocencia. Sin embargo, favorece la transparencia de los procesos. Los ingleses suelen decir que "la justicia debe ser hecha, pero también debe verse qué se hace". V. Procesos que implican a menores de edad. La Convención Internacional de los Derechos del Niño dice que "ningún niño será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y a su reputación. El niño tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias". El niño y el adolescente tienen derecho a que no se perturbe su intimidad, aunque sea un niño o adolescente infractor, sometido a proceso. El protocolo adicional a la Convención Internacional de los derechos del niño dice que los Estados Parte deben: 1) adaptar los procedimientos a las necesidades especiales de los niños; 2) informarlos sobre sus derechos y el curso de la causa; 3) proteger su intimidad e identidad, evitando la divulgación de datos que permitan identificarlos; 4) velar por su seguridad, la de sus familiares y testigos a su favor; 5) evitar demoras innecesarias en la resolución de las causas y en la ejecución de reparaciones a los niños víctimas. No obstante, en Inglaterra, una tendencia doctrinal muy importante argumenta que si la publicidad del proceso garantiza la defensa del imputado, el proceso contra el menor infractor también debería ser público, pues de lo contrario lo estaríamos privando de una garantía, autorizando a que el juez actúe sin control público. De alguna manera, la Corte Federal ha priorizado el derecho a la libre expresión sobre el derecho a la intimidad del niño; en un caso, limitó la orden establecida por un juez de primera instancia, que había prohibido dar todo tipo de información sobre un sonado proceso de filiación en el que estaba implicado un menor; el Superior Tribunal del país dijo que "… la protección judicial del interés del menor debe estar estrictamente ceñida a lo que resulte indispensable pues el ejercicio del derecho de prensa requiere que las limitaciones se impongan únicamente por ley y en forma restrictiva" (CSN, 3/4/2001). VI. ¿Pueden los periodistas consultar los expedientes?. Un reglamento de la Justicia Federal (art. 63 inc. c) concede el derecho a compulsar los expedientes "con motivo del fallo definitivo de la causa". Una interpretación literal de la norma implicaría que los periodistas pueden consultar los expedientes sólo cuando ha recaído sentencia definitiva. Sin embargo, en el caso "Monzón, Florencio" (CJN, 22/12/94), la Corte de la Nación interpretó este reglamento en forma amplia y razonable: se trataba de un expediente donde no había decisión definitiva, pero estaba archivado hacía muchos años. El Alto Tribunal dijo que aunque no hubiera sentencia definitiva, el periodista tenía acceso porque el archivo desde tanto tiempo atrás producía el mismo efecto que había tenido en cuenta el reglamento al exigir decisión definitiva. VII. ¿Cómo debe comunicarse el juez?. Los jueces debemos acordarnos que la libertad de expresión es la "carta ganadora". Los jueces no podemos permanecer en el silencio. El Poder Judicial y la prensa son los dos bastiones del sistema democrático. Entonces, ambos deben caminar unidos y no separados. Indudablemente, hay una brecha entre la justicia y la sociedad. No se puede seguir en la misma posición; como decía Roosevelt, "Algo hay que hacer". Un Encuentro Panamericano de Derecho Procesal dijo que la sobre-presencia de la prensa cubriendo roles de la Justicia no es buena para la democracia. Los juicios no pueden tramitarse en los canales de televisión. La salida de esta peligrosa situación pasa por recuperar el rol que la Constitución reserva al Poder Judicial. Una Justicia independiente no le puede temer ni a la política ni a la prensa…”. (Síntesis de las conferencias dictadas por la doctora Aída Kemelmajer de Carlucci -Mtro. de la Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Mendoza- en el marco de los Cursos Anuales de Periodismo Judicial organizados por el Centro de Capacitación Judicial de la Corte Suprema de Justicia de Santa Fe, en las ciudades de Rosario (2003) y Santa Fe (2004). Publicado en: LLGran Cuyo2005 (noviembre), 1133 – Sup. Realidad Judicial 11/08/2005, 11/08/2005, 3)

[81] Véase, entre otros, el trabajo de BIANCHI, Enrique Tomas y GULLCO, Hernan Victor, “El derecho a la libre expresión. Análisis de fallos nacionales y extranjeros”. Librería Editora Platense, La Plata. 1997, págs.. 95 y ss.

[82] Si bien hay otros fallos más recientes, por haber marcado un hito en la historia de aquel país, lo reproduzco, por la innovación y por el valor histórico de dicho fallo.

[83] El texto integro de la sentencia puede verse en LLAMAS POMBO. Eugenio (compilador), “Libertad de expresión. Estudio jurisprudencial”. Editorial Trivium, Madrid, 1997, págs.. 35 y ss.

[84] “….I. Este año, se cumplen cuarenta años que la Corte Federal de Estados Unidos dictó el fallo "New York Times Company vs. Sullivan, L. B.", precedente que desde entonces ha tenido una notable repercusión, e influencia, tanto en Latinoamérica como en Europa. Entre nosotros, la primera mención concreta que se hace el famoso standard fue en el caso "Moreno, Alejandro" (Fallos: 269:200) que se dictó en 1967. Muchos años más tarde, en diciembre de 1984, en "Ponzetti de Balbín" (Fallos: 306:1892 -LA LEY, 986-C, 411-) el actual presidente de nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación, doctor Enrique S. Petracchi lo califica de "celebre caso" y luego en "Costa" (Fallos: 310:500) se lo analiza más a fondo. En el precedente "Vago" (Fallos: 314:1517 -LA LEY, 1992-B, 367-) al que tanto se lo cita, se dio una situación singular, ya que en este caso, votaron seis ministros del Alto Tribunal, pero lo hicieron en tres votos suscritos por dos ministros cada uno -todos coincidentes en el rechazo del Recurso de Hecho articulado- pero en solo uno de esos votos, el suscrito por los doctores Carlos S. Fayt y Rodolfo Barra, se hace mención concreta del precedente "Sullivan" y de la doctrina de la "real malicia". En los otros dos votos, en cambio, firmados por los restantes cuatro integrantes de la Corte Suprema no se hace la menor mención a dicho standard. Por lo tanto, la doctrina de la "real malicia", está en absoluta minoría. Sin embargo, en medios periodísticos y académicos, se consideró que se habían receptado los grandes lineamientos del famoso fallo y desde entonces muchos -incluyendo miembros de nuestro Alto Tribunal- consideran a este caso el punto de partida de la recepción plena de la doctrina de la "real malicia". Pero hay más. En su oportunidad, hojeando el expediente del Recurso observamos que no se habían solicitado los autos principales, manejándose sólo con las copias que deben acompañarse con las quejas, lo que parece insuficiente para analizar en profundidad un proceso. Y por si todo esto fuera poco, en el voto de los ministros Fayt y Barra el eje doctrinario no pasa por los principios del caso americano, sino por las pautas trazadas por el recordado civilista Jorge Bustamante Alsina, en una aguda conferencia que pronunciara en la Academia Nacional de Derecho de Buenos Aires el 8 de junio de 1989, y donde consideraba que el pivote para hacer jugar la responsabilidad de la persona, u órgano que dio la noticia periodística o publicó la crónica, debe seguir siendo la fórmula del art. 1109 y sus concordantes del Cód. Civil. En otras palabras, lo que se considera el punto de partida de la plena recepción de la doctrina de la "real malicia" -el caso "Vago, Jorge c. La Urraca"- el voto que la recepta menciona explícitamente a Jorge Bustamante Alsina y a su esquema sobre la responsabilidad en base a los tradicionales principios de nuestra ley de fondo. Sobre el particular, oportunamente hicimos estas reflexiones al comentar el caso. De ahí en adelante, en la doctrina nacional hay dos posiciones: para unos entre los que me enrolo, sin dejar de reconocer la influencia que ejerce desde hace unos años la doctrina del caso "Sullivan" en nuestros jueces y en nuestros comentaristas, están convencidos que tanto en el campo civil como en el penal, nuestra legislación de fondo es más protectiva que la doctrina que surge del precedente americano, dictado bajo un sistema distinto al nuestro -el common law, de herencia anglosajona- y que significó sin duda un giro copernicano en la jurisprudencia del país del norte. Sobre estos temas nos hemos expedido en varias oportunidades, por lo que allí nos remitimos. La otra posición, en la que se cuentan distinguidos juristas y magistrados consideran compatible la aplicación de los principios del mencionado leading case con los postulados de nuestra legislación, e incluso consideran que nuestra Corte Suprema ha adoptado esos lineamientos integrando su propia jurisprudencia. Aunque como bien afirmaba Bustamante Alsina "las reiteradas referencias a la doctrina de la 'real malicia' que hacen los jueces,… nada han agregado al derecho común vigente en nuestro país, para dar suficiente fundamentos a las sentencias. Mencionarla en los pronunciamientos no significa adoptarla, acogerla o apoyarse en ella, como erróneamente se dice, pues ello supondría llenar un vacío que nuestro derecho no tiene", ya que reiteramos que también desde el punto de vista penal nuestra legislación es más protectiva que la americana. II. Este exordio preliminar, lo formulamos porque ha llegado a nuestra mesa de trabajo para su comentario, la sentencia dictada en los autos de la referencia, donde en la Cámara Octava en lo Civil y Comercial de la ciudad de Córdoba, al venir en revisión la sentencia dictada en el Juzgado de Primera Instancia y Décima Primera Nominación Civil y Comercial, se revoca esa sentencia que rechazaba la demanda y se hace lugar a la misma, condenando al medio de prensa por daño moral en un fallo donde también los magistrados discrepan en relación a la aplicación o no de la doctrina americana de la "real malicia". Resumiendo telegráficamente el caso de autos, la actora reclama una indemnización pecuniaria por un artículo aparecido en el diario demandado, por cuanto en un artículo firmado, bajo el título "Sobre llovido mojado", a la accionante -que se desempeñaba como directora en la escuela primaria de Estación Calchin- se la califica en una frase que, de su simple lectura, surge que tiene, si no se probara su veracidad de los cargos que se le imputan, una alta potencialidad ofensiva. El primero de los magistrados preopinantes, el doctor Enrique P. Napolitano analiza con rigor y método la probanza arrimada al proceso y llega a la conclusión que en la abundante "prueba colectada en autos no se encuentra acreditada la veracidad de la información referida a la ingesta de bebidas alcohólicas en su oficina y de drogas o estupefacientes por parte de la actora" (sic) que eran algunos de los cargos que según la nota periodística le hacían los padres de los alumnos, que pedían la destitución de la docente. Por ello, fija una indemnización de $ 10.000 por daño moral, pero impone las costas por su orden. Cabe hacer mención, que este magistrado se refiere a dos casos -"Caruso" y "Bustos"- a los que nosotros oportunamente analizamos, por lo que allí nos remitimos (véase LA LEY, 2000-B, 20 y LLC, 2000-1162). Lo que discrepamos es su empeño en encuadrar el caso en la teoría de la "real malicia" ya que con aplicar las reglas comunes de la responsabilidad civil según el Código de Vélez, y por las cuales basta la simple culpa del agente para comprometer la responsabilidad del órgano de prensa, era suficiente para otorgar una indemnización por daño moral, que como sabemos, y existe al respecto abundante doctrina y jurisprudencia, tiene un carácter resarcitorio, desempeñando la función de satisfacer un perjuicio -en este caso en los malestares espirituales padecidos a causa de la injuriosa publicación- y que requiere de la prudencia y equidad de los magistrados, pues no puede nunca mensurarse con exactitud. A su vez, el vocal doctor Julio Sánchez Torres compartió la solución final propuesta por el anterior magistrado, discrepando en cambio en cuanto a la aplicación de la doctrina de la real malicia y a la imposición de las costas. Coincidimos en su crítica a la adopción plena del caso "Sullivan" en nuestra jurisprudencia, pero no compartimos la totalidad de su planteo con respecto al mencionado leading case, que ha servido entre nosotros para reubicar los grandes principios de nuestra legislación de fondo, en un tiempo en que hay tendencias -tanto en la doctrina y en la jurisprudencia extranjera como en la nacional- a impulsar una responsabilidad objetiva, mientras que en la economía del Código Civil, la responsabilidad siempre es subjetiva. En cuanto a la inevitable tensión que a veces se produce cuando se juegan por un lado la libertad de prensa -que es sin duda, una libertad "institucional", base de las restantes libertades y garantías- y por el otro, derechos personalísimos, que también gozan de especial protección constitucional, será entonces una cuestión de hecho y de análisis, en cada caso concreto, teniendo siempre presente, que la prensa en su sentido más amplio no goza de un bill de indemnidad para el agravio y la mentira, dado que precisamente no hay auténtica libertad de prensa, sin responsabilidad de la prensa. El tercer integrante de la Cámara, el doctor Julio L. Fontaine, resume su posición, en la cuestión de fondo coincidiendo "con las conclusiones de los dos votos precedentes, los cuales, si bien con fundamentos jurídicos diversos, coinciden en que la difusión desaprensiva e imprudente de una noticia susceptible de afectar el honor de las personas, genera el deber de resarcir, aun cuando tal difusión se haya hecho a través de la prensa". Analizada en perspectiva esta sentencia, consideramos justa la definición arribada y estimulante el debate interno, en un tema en definitiva de indiscutible trascendencia, porque sirve para consolidar cotidianamente uno de los principios básicos de las sociedades democráticas…”. (Título: Libertad de prensa. Una solución justa con un debate estimulante. Autor: Ancarola, Gerardo. Publicado en: LLC2004 (mayo), 355 – Sup.Const 2004 (julio), 1 – Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales VI, 01/01/2007, 657)

[85] Textualmente dice el Principio 8 “Todo comunicador social tiene derecho a la reserve de sus fuentes de información, apuntes y archivos personales y profesionales”.

[86] Igual podía decirse de la llamada inmunidad parlamentaria, toda vez que se trate de un privilegio de los diputados que busca incentivar la libre expresión de las ideas, para con ello evitar que existan limitaciones al ejercicio de la importante labor parlamentaria.

[87] Una forma del derecho moral es el anonimato, referente, a la fuente de la información. Se trata del Secreto Profesional que el periodista no sólo debe respetar, sino también defender aun con el riesgo de sufrir las consecuencias que le pueden causar hasta la perdida de la libertad física. Hay que defender el principio del secreto de la fuente de información cuando se trata de posiciones serias, debidamente comprobadas por el comunicador, y cuando su divulgación sea positiva para la sociedad. Como dicen los periodistas chilenos en su código de ética: “El periodista mantendrá secreto respecto de sus fuentes de información. Demostrará ser digno de la confianza en él depositada cuando se le ha solicitado discreción. Si recibe información confidencial podrá divulgarla solamente si es de interés general”. Solamente los tribunales, de conformidad con la ley, pueden obligar a revelar la fuente de información. Para ello se discute sobre si el secreto profesional es un deber moral de periodista o como tal deber incluye también un derecho.

[88] Hoy en día, 31 Estados de los Estados Unidos ( y el distrito de Columbia) disponen de leyes que establecen este privilegio; además de que el Departamento de Justicia Federal ha establecido toda una serie de restricciones frente a los fiscales y funcionarios públicos que pretendan citar a periodistas para revelar sus fuentes. Sin embargo, todavía siguen existiendo casos donde se desconoce este derecho.

[89] BADENI, Gregorio. “Libertad de Prensa”, pág. 250

[90] HAIMAN, Robert J.. “Best Practices fors newspaper journalist”, pag. 123 y ss.

[91] Datos obtenidos por internet. Segun informaciones recolectadas, la periodista JUDITH MILLER a partir de noviembre del 2005 dejó de formar parte del New York Times.

[92] Esta persecución duró mas de una década, hasta que fue finalmente revocada por el gobierno iraní.

[93] Sobre este caso en particular, se encuentran varios sitios en internet que hablan del tema.

[94] En los libros consultados, tenemos que algunos autores han pretendido ver algunas diferencias entre los términos “limitaciones” y “restricciones” de derechos fundamentales. Nosotros utilizaremos ambos términos como sinónimos, huyéndole a problemas terminológicos que nos resultan intrascendentes.

[95] “…Al  escribir sobre Salvador Medina, no puedo ni quiero ser imparcial parafraseando al reconocido periodista y estudioso de la mafia italiana Joan Queralt “Hay demasiados muertos en la crónica paraguaya de lucha contra la mafia, demasiadas víctimas, demasiado sufrimiento, demasiadas esperanzas traicionadas, demasiada impunidad como para afrontar esta recordación sin llamar a las cosas por su nombre, identificar a los verdaderos culpables y a sus cómplices” e intentar no olvidar como siempre hacemos los paraguayos, convirtiéndonos con nuestro silencio en verdugos de los mártires.  Él era un amigo de mis años juveniles en que soñábamos una Patria nueva, como dice una canción “libre de ataduras extrañas ni guerra entre hermanos”,  pero por sobre todas las cosas que exista justicia social y sabíamos que eso solo era posible si nosotros los jóvenes en aquel entonces éramos protagonistas del cambio, que empieza por uno mismo, despojándonos de nuestro egoísmo de buscar solo nuestra comodidad para pensar en esa inmensa mayoría del pueblo paraguayo, que era sometido no solo a la miseria económica sino a la ignorancia  por medio del fanatismo, el clientelismo político y la corrupción que se institucionalizó en el país creándose toda una cultura de la ilegalidad que hasta hoy en día está legitimada por la inmensa mayoría de los paraguayos. No quiero ahondar en detalles de aquel atroz crimen que acabo con su vida, siendo el autor material Milciades Maylin, condenado a 25 años de pena privativa de libertad, sin embargo los autores mediatos o intelectuales jamás fueron ni siquiera procesados, ya que estaban ligados al poder político y económico dominante, que lideraban la mafia del tráfico de maderas y la marihuana en la comunidad de Capiibary,  Departamento de San Pedro, distante unos 250 Kilómetros al noreste de la capital del país.  Sin embargo,  quiero rescatar para las futuras generaciones lo que fue y seguirá siendo SALVADOR MEDINA VELAZQUEZ, un verdadero mártir del periodismo paraguayo, que hasta este momento no es valorado ni recordado como tiene que ser por los medios masivos de comunicación, porque él no formaba parte de los periodistas que trabajaban en medios comerciales como Santiago Leguizamón (también asesinado por la mafia) ni tampoco reunía el perfil de un hombre que buscaba la prensa para hacer réditos para fines personales pecuniarios o de otra índole; lo suyo era ser un quijote del periodismo paraguayo comunitario, alternativo, que peleó solitariamente contra los molinos de viento de este sistema capitalista criminal  que todo lo compra y vende, que lo margino en vida ya que se sabe nunca  trabajó como comunicador en un medio masivo comercial ni tampoco después de ser asesinado han reivindicado sus ideas y trayectoria de vida contra la mafia al servicio de la gente. Él trabajo en una radio comunitaria de Capiibary, sin fines de lucro, llamada Ñemity FM , que en español significa sembrar; desde allí el denunciaba a los criminales del tráfico de maderas que arrasaban impunemente con lo poco que quedaba de nuestros bosques, y a los traficantes de droga, productora de tantas muertes tanto nacionales como extranjeras;  ambas actividades delictivas también han generado incluso hasta hoy muchos asesinatos que en las crónicas policiales aparecen simplemente como “muertes por ajuste de cuentas”-como buscando justificarse este tipo de homicidios en que supuestamente caen abatidos soldados en guerra de grupos rivales que forman parte del crimen organizado-, sin que casi  nunca se llegue a los verdaderos responsables de estos crímenes; este periodismo de combate, de lucha por la verdad y la justicia  en que Salvador humildemente y casi anónimamente  estuvo involucrado como guerrero de la justicia,  sembrando no solo  ideas,- ni ta