En la misma jurisprudencia de la Corte encontramos asimismo esta otra afirmación: "el tribunal ha declarado, con cita de antiguos precedentes, que los interventores federales, si bien no son funcionarios de las provincias, sustituyen a la autoridad local y proveen al orden administrativo de ellas, ejerciendo las facultades que la constitución nacional, la provincial, y las leyes respectivas les reconocen".
60. — Las precauciones que han tomado algunas provincias en sus constituciones, circunscribiendo y limitando las facultades de los interventores federales, o estableciendo el efecto de las ejercidas una vez que la intervención ha concluido, obedecen al recelo suscitado por la experiencia de intervenciones poco o nada constitucionales. Pero pensando ortodoxamente en una intervención dispuesta dentro del espíritu y la letra de la constitución federal, conforme a causas reales, y sin exceder de ese marco, creemos que las provincias no pueden dictar normas que obsten a la intervención federal. La suerte de tales disposiciones en cuanto a su validez y constitucionalidad no sería exitosa si se las impugnara judicialmente. No resulta objetable, en cambio, el principio que consiente la revisión provincial ulterior de los actos del interventor que se cumplieron con apartamiento de normas locales preexistentes.
61. — Aun cuando hemos dicho que conforme al derecho judicial vigente el acto de intervención no es judiciable, sí son justiciables los actos de los interventores; toda cuestión judicial que se suscita acerca de medidas adoptadas por ellos en ejecución de la intervención, es ajena a la competencia de los tribunales provinciales, ya que por la naturaleza federal de la intervención debe intervenir la justicia federal.
Se exceptúan los actos llevados a cabo por los interventores como autoridad local —por ej., las normas de derecho provincial que dictan, o los actos administrativos que cumplen en reemplazo del gobernador—.
VIII. LA DINÁMICA DEL FEDERALISMO
Sus debilidades
62. — Nuestro régimen federal ha transcurrido por la dinámica propia de casi todos los federalismos. Esa dinámica no significa sólo movimiento y transformación, sino a veces también perturbación y crisis, llegando en algunos casos a violación de la constitución. Se habla, en esos supuestos, de desfederalización.
Por un lado, es frecuente observar en las federaciones una tendencia progresiva a incrementar las competencias del gobierno federal, lo cual sin destruir necesariamente la estructura federal, inclina el platillo de la balanza hacia la centralización. Por otro lado, necesidades económicas, situaciones de emergencia, el liderazgo del poder ejecutivo, etc., son proclives a robustecer las competencias federales. En esta tensión entre la fuerza centrípeta y la centrífuga, entre la unidad y el pluralismo, no siempre la declinación del federalismo obedece al avance del gobierno federal; en muchos casos, los estados miembros debilitan su fuerza y hasta delegan sus competencias sin mayor oposición, al gobierno federal, a quien a menudo acuden asimismo en demanda de subsidios o soluciones.
63. — En el derecho constitucional argentino, múltiples factores acusan una centralización. Sin poder pasar revista a todos ellos, señalamos:
a) la práctica de las intervenciones federales;
b) el régimen impositivo muy concentrado en el gobierno federal;
c) los subsidios y aportes a las provincias con fondos del "tesoro nacional";
d) la mutación constitucional a través de la cual, por vía de tratados internacionales, el estado federal regula materias que en el reparto interno son de competencia provincial;
e) las épocas de facto;
f) las crisis económicas;
g) el régimen de las leyes-contrato;
h) la adopción por las provincias en sus jurisdicciones de leyes que imitan o reproducen a las del gobierno federal en su jurisdicción;
i) la intromisión del estado federal en el poder constituyente provincial, autorizando reformas fuera del marco señalado por las constituciones provinciales (caso de 1949);
j) la anulación por el gobierno federal de elecciones provinciales;
k) la imposición por el gobierno federal de un sistema electoral para la designación de autoridades provinciales;
l) el desapoderamiento por el estado federal de porciones territoriales y recursos naturales de las provincias;
m) la centralización federal de servicios que son susceptibles de división territorial;
n) las políticas y los comportamientos de los partidos políticos "nacionales";
ñ) la transferencia de organismos de seguridad social de las provincias a la administración federal;
o) las políticas económicas centrales.
El federalismo concertado
64. — En la dinámica de nuestro federalismo, Pedro J. Frías ha sido el introductor de una imagen atrayente: la del federalismo "concertado".
Hacia 1958 se inicia un federalismo de negociación, que una década des-pués entra en el ciclo de la "concertación". Se trata del arreglo interjurisdiccional de numerosas cuestiones para viabilizar un federalismo posible en el cual, sin desfigurar el esquema de la constitución formal, las convergencias se procuran alcanzar con base contractual.
Se trata de comprender al federalismo más allá del cuadro estricto de la constitución formal, pero de manera muy compatible con su espíritu, como un "modo" y una "técnica" de encarar los problemas que rondan el reparto de competencias, a las que ya no se interpreta como solitarias o inconexas, sino como concertables coordinadamente. No se trata, en cambio, de alterar el reparto constitucional, porque las competencias derivadas de él no resultan susceptibles de transferencia, delegación ni intercambio pactados. Se trata, sí, de no aislar ni oponer competencias, sino de coordinarlas. Y ahí está el campo de la concertación. El derecho que hemos llamado "intrafederal" suministra los instrumentos o vías.
El principio de lealtad federal
65. — La doctrina conoce, con cierta similitud respecto de doctrina y jurisprudencia alemanas, el principio denominado de lealtad federal o buena fe federal. Sintéticamente trasvasado a nuestro derecho constitucional, supone que en el juego armónico y dual de competencias federales y provinciales que, para su deslinde riguroso, pueden ofrecer duda, debe evitarse que tanto el gobierno federal como las provincias abusen en el ejercicio de esas competencias, tanto si son propias como si son compartidas o concurrentes; en sentido positivo, implica asumir una conducta federal leal, que tome en consideración los intereses del conjunto federativo, para alcanzar cooperativamente la funcionalidad de la estructura federal "in totum".
Hay alguna relación entre el federalismo concertado y la lealtad federal. Al menos implícitamente, la lealtad federal presupone una cooperación recíproca entre el estado federal y las provincias. Y como la concertación también es una forma de cooperación, el acercamiento entre el federalismo concertado y la lealtad federal cooperativa sugiere algunos nexos.
IX. EL ESQUEMA DEL FEDERALISMO DESPUÉS
DE LA REFORMA DE 1994
La nueva normativa
66. — Se puede vislumbrar en un sector de la doctrina un fortalecimiento del federalismo a raíz de varias normas introducidas por la reforma de 1994, en tanto —en contraposición— otros valoran que se lo ha esfumado en algunos aspectos.
Los primeros citan a su favor los arts. 124 y 75 incisos 2º, 3º, 19 y 30; los otros remiten al sesgo partidario que por la designación del tercer senador se le ha introducido al senado, y al sistema de elección directa del presidente y vicepresidente, que desequilibra el peso electoral entre unas pocas provincias y la ciudad de Buenos Aires —por un lado— y el resto de los distritos —por el otro—.
¿Quién tiene razón? Seguramente hay verdades de ambos lados de la disyunción, pero el balance final parece darla a quienes entienden que el nuevo texto aporta positivamente al federalismo o, al menos, brinda oportunidad para vigorizarlo.
Hemos de recordar asimismo que la adjudicación a la ciudad de Buenos Aires de un status autonómico intercala en la estructura constitucional de descentralización política una nueva entidad que, sin ser provincia, tampoco es un municipio sino, tal vez, lo que aproximadamente se podría denominar una "ciudad-estado", o un "municipio federado".
Lo demás, en orden a materia impositiva, aparece en el art. 75 inc. 2º sobre coparticipación; en tanto, con relación al desarrollo y al progreso económico que vienen aludidos en el primer párrafo del inc. 19 del mismo art. 75 hay que computar el párrafo segundo en cuanto obliga a proveer al crecimiento armónico de "la nación" y al poblamiento de su territorio, y a promover políticas diferenciadas que equilibren el desigual desarrollo relativo de provincias y regiones. En este arco normativo parece hacer presencia federal una igualdad de oportunidades, de posibilidades y de trato a favor de las provincias, similar a la que otras normas nuevas diseñan respecto de las personas físicas.
Si empalmamos lo expuesto con la distribución de recursos que en la coparticipación federal impositiva impone el citado art. 75 inc. 2º hallamos menciones a la equidad y solidaridad en el reparto, tanto como a la prioridad que ha de darse al logro de un grado equivalente de desarrollo, calidad de vida e igualdad de oportunidades. ¿Para quién o para quiénes? Para todas las entidades políti-cas que componen la unidad territorial federativa —según lo permite dar a entender el art. 75 inc. 19—, y para todas las personas, in-cluidos en este último sector las que integran a los pueblos indígenas aludidos en el inc. 17.
67. — Veamos un somero paisaje de lo que en la letra del texto reformado creemos que puede sintetizarse de la siguiente manera:
a) Se esboza un federalismo de concertación y participación —sobre todo en el art. 75 inc. 2º—.
b) Se introduce la novedad de que el senado debe ser cámara de origen para ciertos proyectos relacionados con el federalismo —art. 75 incs. 2º y 19—.
c) La antigua cláusula del progreso (ex art. 67 inc. 16, ahora art. 75 inc. 18) con la añadidura del inc. 19 en el art. 75 se endereza a un desarrollo que tenga equilibrio provincial y regional y que atienda al pluralismo territorial de situación, de modo semejante a como lo insinúa también el inc. 2º en materia de coparticipación, reparto, transferencia de competencias, servicios y funciones, y diseño del organismo federal de control y fiscalización.
d) Lo dicho en el anterior inc. c) permite delinear los principios de solidaridad y lealtad federales.
e) En aplicación a la materia educativa, se pone atención en las particularidades provinciales y locales (art. 75 inc. 19), a tenor de lo que hemos señalado en los precedentes incisos c) y d).
f) Se aclara que en los establecimientos de utilidad nacional en el territorio del país, las provincias y los municipios retienen sus poderes de policía y de imposición en tanto no interfieran en el cumplimiento de los fines de dichos establecimientos (art. 75 inc. 30).
g) Se reconoce a las provincias el dominio originario de los recursos naturales que existen en sus territorios (art. 124).
h) Se les concede la facultad de conservar organismos locales de seguridad social para sus empleados públicos y para los profesionales (art. 125).
i) Se especifican explícitamente algunas competencias concurrentes entre estado federal y provincias —por ejemplo, en los artículos 75 inc. 2º; 41; 75 inc. 17; 125 (tanto en el párrafo primero que mantiene la redacción del ex art. 107, como en el párrafo segundo agregado por la reforma, donde se reconoce la facultad local para promover el progreso económico, el desarrollo humano, la generación de empleo, la educación, la ciencia, el conocimiento y la cultura).
j) Se reconoce expresamente la autonomía de los municipios provinciales (art. 123).
k) Se prevé la facultad de las provincias para crear regiones (art. 124).
l) Se autoriza a las provincias a concertar ciertos acuerdos internacionales en forma limitada (art. 124).
m) El reconocimiento expreso de los pueblos indígenas argentinos permite que las provincias ejerzan en su jurisdicción las competencias que invisten en concurrencia con el congreso federal (art. 75 inc. 17).
Capítulo IX
El sistema de Derechos
I. La parte dogmática de la constitución. - La evolución del constitucionalismo clásico. Las tres generaciones de derechos. Los derechos humanos. - Las declaraciones de derechos: su génesis histórica e ideológica. El "fundamento" de los derechos. Las normas. - El sistema de derechos al despuntar el siglo XXI. II. Los derechos en nuestro actual derecho constitucional. -El sistema de derechos y la reforma de 1994. Los tratados internacionales de derechos humanos. - La democracia y el sistema de valores en la reforma de 1994. - Listado de los derechos personales. - Un agrupamiento de materias relacionadas con los derechos. - Los derechos humanos y la inter-pretación. III. La caracterización de los derechos y de su declaración. - Las pautas fundamentales. Los derechos y la responsabilidad del estado. - El sujeto activo (o titular) de los derechos. - El sujeto pasivo de los derechos. - Las obligaciones constitucionales que reciprocan a los derechos. Los derechos "por analogado" y la obligación "activamente universal". - El ámbito territorial y personal de aplicación de la declaración de derechos. - Las situaciones jurídicas subjetivas que no son derechos subjetivos. IV. El derecho internacional de los derechos humanos. - Su encuadre y sus características. - El estado, sujeto pasivo. - El derecho internacional y el derecho interno. - El rango del derecho internacional de los derechos humanos en el derecho interno argentino. - Las obligaciones del estado. - El derecho humanitario y de refugiados. - Las obligaciones de las provincias. V. El derecho público provincial y los derechos humanos. -El posible acrecimiento de los derechos del plexo federal. VI. Los derechos y la legitimación procesal. – La legitimación, problema constitucional. La legitimación para promover el control constitucional. - El juez y la legitimación. VII. Los principios de legalidad y de razonabilidad. - La formulación y la finalidad del principio de legalidad. El tránsito del principio de legalidad al de razonabilidad. La regla de la razonabilidad. La
formulación y finalidad del principio.
I. LA PARTE DOGMÁTICA DE LA CONSTITUCIÓN
La evolución del constitucionalismo clásico
1. — A la parte dogmática le hemos dado el nombre de derecho constitucional de la libertad, porque allí se centraliza un núcleo que coincide con el de la democracia, al conferir instalación a la persona humana de acuerdo con su dignidad, su libertad y sus derechos.
La fisonomía de la constitución que resuelve de ese modo el status personal del ser humano en el estado, pone en intersección a la defensa y promoción de sus derechos y libertades con la limitación del estado y del poder para seguridad de las personas.
En este sentido, la parte dogmática no se incomunica con la parte orgánica sino, todo lo contrario, guarda con ella una relación inescindible.
2. — El constitucionalismo clásico o moderno, surgido a fines del siglo XVIII con la independencia de las colonias inglesas de Norteamérica y con la constitución de los Estados Unidos, tuvo el carácter de una reacción contra las formas de organización política que fueron propias del absolutismo monárquico, y colocó como eje a la libertad y a los derechos civiles que, en esa perspectiva, fue habitual calificar como derechos "individuales".
Se trata de una categoría que cobró naturaleza de derechos públicos subjetivos del hombre "frente" o "contra" el estado. El sujeto pasivo era el estado, y la obligación fundamental que había de cumplir para satisfacer aquellos derechos era la de omisión: no debía violarlos, ni impedir su goce, ni interferir en su ejercicio. Por eso se lo diseñó como un estado abstencionista.
Paulatinamente, el horizonte se fue ampliando, hasta: a) considerar que también los particulares son sujetos pasivos, junto con el estado, obligados a respetar los derechos del hombre; b) añadir a la obligación de omitir violaciones, la de dar o de hacer algo en favor del titular de los derechos.
Conforme a la cosmovisión liberal de la época, este primer constitucionalismo de la etapa inicial se denomina constitucionalismo liberal, y el estado por él organizado: estado liberal.
3. — Las transformaciones sociales y las valoraciones colectivas en avance dieron después lugar a un segundo ciclo, que tiene inicio en este siglo XX, y es el del constitucionalismo social. La primera constitución de este sesgo es la mexicana dictada en Querétaro en 1917, patrimonio de nuestra América latina, a la que siguió la alemana de Weimar de 1919, de mayor difusión universal. Después de la segunda postguerra, el constitucionalismo social cobró curso y auge con las constituciones de Italia y de Bonn en Alemania, a las que acompañaron años más tarde la española de 1978, la peruana de 1979, la colombiana de 1991, la portuguesa de 1976 —para limitar los ejemplos, porque son muchísimos más, hasta la actualidad—.
El constitucionalismo social no hace amputaciones al constitucio-nalismo clásico, sino que lo completa y amplía, porque a los clásicos derechos civiles o individuales les agrega los derechos sociales, que ahora se desglosan en económicos, sociales y culturales.
4. — La democracia liberal pasa a ser democracia social; el estado liberal avanza hacia el estado social (o social y democrático de derecho); la igualdad formal ante la ley adiciona la igualdad real de oportunidades; los derechos ya no van a quedar satisfechos solamente con el deber de abstención u omisión a cargo del sujeto pasivo, sino que muchos de ellos van a ser derechos de prestación, de crédito o de solidaridad, en reciprocidad con obligaciones de dar y de hacer por parte del sujeto pasivo; y el estado no limitará su papel frente a los derechos en el reconocimiento, el respeto y la tutela, sino que deberá además promoverlos, es decir, moverlos hacia adelante para hacer posible su disponibilidad y su acceso a favor de todas las personas, especialmente de las menos favorecidas.
Ello significa que ha de estimularlos, ha de depararles ámbito propicio, ha de crear las condiciones de todo tipo para hacer accesible a todos su efectivo goce y ejercicio. Es decir, se trata de facilitar su disfrute en la dimensión sociológica, o, de otro modo, de que alcancen vigencia sociológica. La formulación escrita en el orden normativo ya no basta.
Se alega, con razón, que los derechos "imposibles" (es decir, los que un hom-bre no alcanza a ejercer y gozar) necesitan remedio. El adjetivo "imposibles", que a veces se sustituye por "bloqueados" o "castrados", alude a derechos que, por deficientes condicionamientos sociales, económicos, culturales, políticos, etc., resultan inaccesibles para muchos hombres. No lograr trabajo, vivienda, remuneración suficiente, posibilidad de atender la salud o de educarse, etc., son ejemplos de derechos imposibles cuando el obstáculo impeditivo es ajeno a la voluntad del hombre y proviene de malas o injustas situaciones sociales.
La constitución de Italia declara en su art. 3º que "incumbe a la república remover los obstáculos de orden económico y social que, limitando de hecho la libertad y la igualdad de los ciudadanos, impidan el pleno desarrollo de la persona humana y la efectiva participación de todos los trabajadores en la organización política, económica y social del país".
Fórmulas equivalentes registra el derecho comparado —por ejemplo, la constitución de España— y también el derecho público provincial argentino.
Las tres generaciones de derechos
5. — En la actualidad, el plexo de derechos humanos se descompone en tres categorías, según el orden cronológico en que fueron apareciendo históricamente. Se habla, así, de tres "generaciones" de derechos por la época en que se generó cada una. Los derechos de la primera generación fueron —y continúan siendo— los clásicos derechos civiles y políticos; los de la segunda generación emergen como derechos sociales, económicos y culturales (o derechos sociales, en conjunto) con el constitucionalismo social en el siglo XX; los derechos de la tercera generación atisban incipientemente desde hace escaso tiempo, e incluyen el derecho a la paz, a la cultura, a un medio ambiente sano, a la comunicación e información, etc. Podrían titularse "derechos colectivos ".
Los derechos humanos
6. — Originariamente, los derechos del hombre han solido denominarse "derechos individuales". Actualmente, conviene más aludir a la persona humana y no al individuo por múltiples razones, especialmente de índole iusfilosófica, y ha cobrado curso la locución "derechos humanos " como otra categoría histórica, propia del sistema democrático.
Los derechos humanos imponen la exigencia de su plasmación y vigencia sociológica en el derecho constitucional, en el que, una vez positivizados, parte de la doctrina los apoda "derechos fundamentales ".
Las declaraciones de derechos: su génesis histórica e ideológica
7. — La constitución de Filadelfia de 1787, en Estados Unidos, no contenía en su texto originario una declaración de derechos. Hubo que aguardar unos años hasta que hizo las veces de tal el grupo de las diez y las catorce enmiendas primeras. Esto revela que, según la tradición histórico-cultural de una sociedad, la inexistencia de normas sobre derechos en el articulado de la constitución bien puede significar que se los reputa implícitos, y que se considera innecesario y hasta sobreabundante consignar su serie por escrito en un catálogo.
El ejemplo vuelve a probar que mucha veces lo que queda silenciado o implícito en la constitución formal equivale a un espacio donde la interpretación y la integración deben alcanzar a descubrir e incluir derechos, valores y principios.
En nuestra tradición latina, la afición al derecho escrito —en cambio— nos ha acostumbrado a incorporar normas expresas sobre derechos.
8. — Es esta normativa la que recibe el nombre de declaración de derechos. Los derechos "se declaran".
El fenómeno es histórico, porque tiene cronologías que dan tes-timonio de su aparición y de su seguimiento. Lo que con anteriori-dad al constitucionalismo no existía, empezó a existir con él en las constituciones escritas, que también fueron novedad respecto del pasado.
En alguna medida, cabe asimismo afirmar que los derechos en sí mismos son históricos porque, por más ascendencia o fuente suprapositiva o extrapositiva que se les reconozca, son captados, pretendidos, propuestos, valorados y formulados normativamente como derechos de acuerdo a las necesidades humanas y sociales en cada circunstancia de lugar y de tiempo, conforme a las valoraciones colectivas, y a los bienes apetecidos por una determinada sociedad.
9. — ¿De dónde surge, o cuál es el origen de la inscripción formal de los derechos en las constituciones modernas?
Para ello debemos distinguir dos aspectos: a) una cosa es el origen o la fuente ideológica que han dado contenido a la declaración de derechos; b) otra cosa distinta es la fuente u origen formales de su constitucionalización escrita.
En orden a lo primero, creemos que la línea doctrinaria del derecho natural a través de todas sus vertientes —greco-románica, cristiana, racionalista, liberal, y con mayor proximidad histórica, hispano-indiana, norteamericana y francesa— amasó progresivamente el contenido de la declaración de derechos como reconocimiento constitucional del derecho natural.
En orden a lo segundo, la aparición histórica de textos escritos donde se declaran los derechos parece derivar de las colonias inglesas de Norteamérica y de los Estados Unidos; o sea, que la filiación de la forma legal de la declaración es americana y no francesa, precediendo en varios años a la famosa declaración de los derechos del hombre y del ciudadano de la revolución de 1789. Por eso, Jellinek ha podido decir que sin los Estados Unidos acaso existiera la filosofía de la libertad (ideario o sustrato ideológico de la declaración de derechos), pero no la legislación de la libertad (formalidad constitucional de su inscripción positiva).
En este rastreo sobre la génesis de la declaración de derechos se acusa, simultáneamente, la evolución en el contenido de la misma, lo que equivale al tema de su fuente ideológica. Desde los albores del constitucionalismo moderno hasta hoy, puede consentirse —en una apreciación global— que el trasfondo doctrinario del contenido y de la formulación de la declaración de derechos está dado por una valoración positiva de la persona humana. Podría aludirse al personalismo humanista. Pero el modo histórico-temporal de valorar al hombre no ha sido el mismo en el siglo XVIII, en el XIX y en el actual. El plexo de derechos se ha ido incrementando con el transcurso del tiempo, al acrecer las pretensiones colectivas y ampliarse las valoraciones sociales.
El fenómeno apunta a la apertura, optimización y maximización del sistema de derechos humanos que, sin incurrir en exageraciones inflacionarias, debe ser tenido muy en cuenta para conferir holgura progresiva a los derechos.
El "fundamento" de los derechos
10. — Que la declaración donde constan constitucionalmente los derechos surge de una decisión del poder constituyente que es autor de la constitución no equivale a decir que los derechos son una dádiva graciosa que el constituyente hace voluntariamente porque discrecionalmente así lo quiere. Los derechos no son "lo que" el estado dice que son, ni son "los que" el estado define como siendo derechos. Hay que descartar este positivismo voluntarista que encadena los derechos a la voluntad del estado, y afirmar —a la inversa— que la constitución "reconoce" los derechos, pero no los "constituye" como derechos.
Bien puede, una vez marginado el positivismo voluntarista, hacerse referencia a un fundamento de los derechos que calificamos como "el objetivismo". El objetivismo en sus múltiples variantes diferenciables —algunas sumamente distanciadas de otras— encuentra siempre algún fundamento "objetivo" que se halla fuera de la subjetividad valorativa de cada uno y de la voluntad indi-vidual.
11. — Si hiciéramos una enumeración de los posibles fundamentos objetivos de los derechos, para luego afirmar que el derecho constitucional tiene que remitirse a uno o más de ellos a fin de hacer aterrizar en su ámbito a los derechos humanos, podríamos confeccionar el siguiente listado:
a) el derecho natural o el orden natural;
b) la naturaleza humana;
c) la idea racional del derecho justo;
e) los valores objetivos y trascendentes —sea que se los repute valores morales o que se los predique como valores jurídicos—;
f) el consenso social generalizado;
g) la tradición histórica de cada sociedad;
h) las valoraciones sociales compartidas que componen el conjunto cultural de la sociedad;
i) el proyecto existencial que cada sociedad se propone para su convivencia;
j) la mejor solución posible que en cada situación concreta es valorada objetivamente como posible;
k) las necesidades humanas en cada situación concreta.
Las normas
12. — Otra cosa de suma trascendencia, una vez que se asume todo lo anteriormente propuesto, radica en afirmar que un sistema de derechos tiene que existir y funcionar con normas y sin normas (escritas) en la constitución o en la ley. "Con normas y sin normas" significa que en los espacios que la constitución deja en silencio o en la implicitud hemos de auscultar con fino sentido para dar cabida a derechos (como a la vez a valores y principios) que no cuentan con un enunciado normativo expreso.
Para eso, ayuda mucho la cláusula de los derechos implícitos del art. 33; y el antecedente de la constitución estadounidense de 1787 nos lo atestigua con claridad meridiana, como todavía hasta hoy también lo demuestra el constitucionalismo de Gran Bretaña, que ignora a la constitución escrita.
El sistema de derechos al despuntar el siglo XXI
13. — A esta altura del tiempo histórico en que vivimos, no podemos omitir dos afirmaciones mínimas:
a) un sistema de derechos en un estado democrático —y, por ende, en nuestro derecho constitucional— debe abastecerse de dos fuentes: la interna, y la internacional (derecho internacional de los derechos humanos); este principio ha quedado formalmente consagrado con el inc. 22 del art. 75 en la constitución reformada en 1994, dando jerarquía constitucional a una serie de instrumentos internacionales que allí vienen enumerados, y abriendo la posibilidad de que otros la adquieran en el futuro; pero aun sin reconocimiento de su nivel constitucional, todos los tratados de derechos humanos incorporados al derecho interno argentino han de funcionar como fuente internacional del sistema de derechos;
b) entre las tres generaciones de derechos que hemos mencionado en el nº 5 hay indivisibilidad, lo que implica que en ese conjunto forman un bloque dentro del sistema de derechos que no puede incomunicarse ni escindirse, porque el estado social de derecho exige que los derechos de las tres generaciones —con o sin normas ex-presas— tengan efectividad en la vigencia sociológica.
14. — No nos cuesta sostener que aun antes de la reforma de 1957, que añadió el art. 14 bis con un eje sobrio de derechos sociales, y de la de 1994, nuestra constitución histórica de 1853-1860 era permeable al constitucionalismo social, y susceptible de interpretarse e integrarse a tenor de sus contenidos, a condición de que se le fuera asignando temporalmente una dinámica histórica acorde con las evoluciones y valoraciones progresivas, y que lejos de toda visión estática que la detuviera en el siglo XIX, se comprendiera que su techo ideoló-gico también era capaz de absorber los valores, principios y derechos que se hallaban en afinidad y simetría con el personalismo humanista que —con la cosmovisión de hace casi ciento cincuenta años— ya pergeñó el constituyente originario.
La reforma de 1994 ha impregnado a la constitución, según nuestro punto de vista, de fuertes y claros perfiles de constitucionalismo social. En la vigencia normológica, el texto y su "con-texto" acusan una indudable recepción.
II. LOS DERECHOS EN NUESTRO ACTUAL
DERECHO CONSTITUCIONAL
El sistema de derechos y la reforma de 1994
15. — La constitución formal argentina contiene una declaración de derechos. El texto originario de 1853-1860 se completó luego con la reforma de 1957, que incorporó la tónica mínima del consti-tucionalismo social, y con la reforma de 1994, más extensa en nor-mas, y más amplia en contenidos.
A la parte primera de la constitución originaria que tenía un "capítulo único", se le ha agregado un nuevo capítulo titulado "Nue-vos Derechos y Garantías". Aquel capítulo único ha pasado —in-tacto— a denominarse "capítulo primero ", y el nuevo que se adicionó, "capítulo segundo ".
Fuera de este capítulo segundo de la primera parte, nos parece válido afirmar que hay también en la parte orgánica algunas cláusulas que, a su modo, hacen parte del sistema de derechos, y remiten a él. (Ver cap. IV, nos 13 a 17).
Sin ningún contrabando ideológico ni ninguna exorbitancia respecto de los límites impuestos por el temario habilitado para la reforma de 1994, ésta se deslizó legítimamente a normar materias y cuestiones que, exactamente contenidas en dicho temario, integran el contenido del sistema de derechos.
Le queda, pues, al observador, al intérprete, y al operador de la constitución la tarea de verificar cómo coordinar los 35 primeros artículos con las normas emergentes de las enmiendas nuevas. Todo ello reviste importancia pragmática, si es que damos por cierto que la totalidad de normas de la constitución compone una unidad, y que a cada norma hay que entenderla y aplicarla con la cohe-rencia que demanda el conjunto, de modo que todas surtan efecto, que ninguna se esterilice y que, recíprocamente, también todas se retroalimenten.
Los tratados internacionales de derechos humanos
16. — La parte dogmática de la constitución se ha ampliado y enriquecido a través del art. 75 inc. 22, que directamente confiere jerarquía constitucional a once instrumentos internacionales de derechos humanos (dos declaraciones, ocho tratados, y un protocolo adicional), y que prevé para el futuro un procedimiento especial mediante el cual otros tratados de derechos humanos pueden lograr aquella misma jerarquía (ver nº 13, a).
Con esto, nuestro derecho constitucional ha acogido expresamente una doble fuente para el sistema de derechos: la propia interna, y la internacional (ver nº 13 a).
La fuente internacional se nutre no sólo de tratados con jerarquía constitucional; también los que no la poseen y versan sobre derechos humanos deben ser tenidos en cuenta por dos razones como mínimo: a) que por el mismo inc. 22 prevalecen sobre las leyes; b) que siempre obligan internacionalmente a nuestro estado y le adjudican responsabilidad internacional si en jurisdicción interna no se cumplen o se violan.
La democracia y el sistema de valores en la reforma de 1994
17. — Para comprender el actual sistema de derechos, no es vano un somero paseo por las expresiones lexicales introducidas con la reforma. Sin aferrarse a una exagerada interpretación gramatical, la "letra" traduce un "espíritu", un ideario, un conjunto princi-pista-valorativo.
Ya el primer artículo nuevo, que es el 36, intercala la locución "sistema democrático ", a continuación de la mención del "orden institucional ". Parecería que "orden institucional" y "sistema democrático" definieran una axiología: para la constitución, "su" orden institucional está programado como democrático, y sin sistema democrático se le inflige un vaciamiento.
No estamos ante una expresión aislada. Vuelve —por ejemplo— a aparecer en el nuevo art. 38, en la referencia a los partidos como instituciones fundamentales del sistema democrático, y a la garantía que se les depara en su funcionamiento democrático.
Los "valores democráticos " deben quedar asegurados también en las leyes de organización y de base de la educación, según el art. 75 inc. 19.
El mismo art. 75 en su inc. 24, alusivo a la integración supraestatal mediante tratados, prevé transferir competencias y jurisdicción a organizaciones propias de dicha integración, con el requisito —entre otros— de que respeten el "orden democrático ".
La palabra "orden" venía adjetivada en el ya citado art. 36 como "institu-cional", y ahora como "democrático", lo que corrobora nuestra noción de que el orden institucional es únicamente tal si tiene naturaleza democrática y si incardina valores también democráticos.
18. — Veamos la participación. Sin emplear el término, ha inspirado a los artículos 39 y 40, sobre derecho de iniciativa legislativa y sobre consulta popular. Pero la encontramos en el art. 75, cuyo inc. 17 sobre los pueblos indígenas obliga a asegurar su "participación" en la gestión referida a sus recursos naturales y a los otros intereses que los afecten; y cuyo inc. 19, relativo a las leyes sobre educación, establece el deber de asegurar la "participación" de la familia y de la sociedad.
19. — La igualdad de oportunidades —a veces enfatizada con el adjetivo "real"— ha obtenido múltiple acogimiento. El art. 37 sobre derechos políticos emplea la expresión para igualar a varones y mujeres en orden a su acceso a cargos electivos y partidarios; el art. 75 inc. 19 ordena asegurarla sin discriminación alguna —añadiendo la igualdad de "posibilidades"— en las leyes sobre educación; en tanto su inc. 23 asigna competencia para legislar y promover la misma igualdad —agregando también la de trato—.
En otras normas se ha reforzado el énfasis utilizando la locución "acción positiva", como para dar a entender que allí se sitúan obligaciones bien concretas de hacer algo para alcanzar el fin al que tiene que dirigirse esa acción. Por ejemplo, en los arts. 37 (sobre derechos políticos), 75 inc. 23 (para garantizar la igualdad real de oportunidades y de trato), y cláusula transitoria segunda (correspondiente al art. 37).
20. — El derecho a la identidad y al pluralismo viene aludido en el art. 75 inc. 17 (referido a los pueblos indígenas); inc. 19 (sobre leyes en materia cultural); y sin empleo explícito de la terminología, en todas las normas ya apuntadas que, por atender a la igualdad de oportunidades, de posibilidades y de trato, y a la no discriminación, han de comprenderse como garantes de la identidad —y de las diferencias— así como del pluralismo, porque no existe igualdad real cuando tales aspectos dejan de computarse, si es que la igual-dad equipara a quienes se hallan en similares situaciones y contempla con respeto y de manera distinta a quienes se encuentran en circunstancias disímiles (ver cap. X, nos. 22 y 23).
21. — Es suficiente este rastreo para clausurar el recorrido del plexo principista-valorativo que aquí importa rescatar.
Si en un retorno a la constitución histórica hacemos referencia a la etapa anterior a la reforma de 1994 y prescindimos de los textos por ella adicionados, encontramos también un buen anclaje. En efecto, el respeto y la tutela de los derechos personales configuran el contenido fundamental y básico del bien común, que coincide con el bienestar general del preámbulo. La vigencia sociológica de los derechos personales es, por otra parte, el aspecto definitorio y esencial de la democracia como forma de estado. El sistema integral de nuestra constitución —según fórmula del derecho judicial de la Corte— reposa en el respeto sustancial de aquellos derechos, por lo que la filosofía de la misma constitución se opone a la del totalitarismo.
Listado de los derechos personales
22. — A sólo título de síntesis nos parece útil un panorama global que indique el contenido actual del plexo de derechos. Esta vez, para no amputarlo, incluiremos también los contenidos que ya hacían parte de la constitución histórica antes de la reforma de 1994.
Las citas pueden ser las siguientes, en agrupamientos tentativos:
A) Derechos del art. 14; Derechos civiles:
trabajar y ejercer industria;
navegar;
comerciar;
petición;
libertad ambulatoria;
libre expresión de ideas por la prensa;
propiedad;
asociación;
libre profesión del culto;
enseñar y aprender;
B) Derechos del art. 14 bis; Derechos sociales:
protección legal del trabajo;
condiciones dignas de labor;
jornada limitada;
descanso y vacaciones pagados;
retribución justa;
salario mínimo, vital y móvil;
igual remuneración por igual tarea;
participación en las ganancias de las empresas;
control de la producción y colaboración en la dirección;
protección contra el despido arbitrario;
estabilidad en el empleo público;
organización sindical libre y democrática;
concertación de convenios colectivos de trabajo;
conciliación y arbitraje;
huelga;
garantías a los representantes gremiales;
beneficios de la seguridad social;
seguro social obligatorio;
jubilaciones y pensiones móviles;
protección integral de la familia;
defensa del bien de familia;
compensación económica familiar;
acceso a vivienda digna.
C) Derecho del art. 20; Derechos civiles de los extranjeros:
todos los que titulariza el ciudadano;
ejercer industria, comercio y profesión;
propiedad de bienes raíces;
libre profesión del culto;
testar;
casarse;
exención de admitir la ciudadanía;
exención de contribuciones extraordinarias forzosas;
adquisición voluntaria de la nacionalidad argentina.
Derechos del art. 25; Derechos civiles de los extranjeros:
ingreso de extranjeros exento de cargas fiscales.
Derechos del art. 21; Derechos civiles de los extranjeros
naturalizados:
exención de prestar el servicio militar durante diez años.
D) Derechos del art. 15; Derechos civiles:
prohibición de la esclavitud;
prohibición de compraventa de personas.
Derechos del art. 16; Derechos civiles:
igualdad;
admisibilidad en los empleos;
igualdad fiscal y ante las cargas públicas.
Derechos de los arts. 9º a 12; Derechos civiles:
exención de aduanas interiores;
libre circulación territorial exenta de cargas fiscales de bienes, vehículos y buques;
igualdad de puertos.
Derechos del art. 26; Derechos civiles:
libre navegación de los ríos.
Derechos del art. 17; Derechos civiles:
propiedad inviolable;
indemnización previa en la expropiación;
exención de servicios personales que carezcan de fundamento legal;
propiedad intelectual, industrial y comercial;
exención de confiscación;
exención de requisiciones y auxilios por la fuerza armada.
Derechos del art. 7º; Derechos civiles:
fe pública de actos públicos y procedimientos judiciales en todo el territorio, sin barreras jurisdiccionales.
Derechos del art. 8º; Derechos civiles:
igualdad de derechos de los ciudadanos de provincia.
Derechos del art. 19; Derechos civiles:
intimidad y privacidad;
principio de legalidad.
Derechos del art. 28; Derechos civiles:
principio de razonabilidad.
E) Derechos del art. 33; Derechos implícitos de toda índole.
Derechos del art. 75 inc. 22; Derechos civiles; derechos políticos; derechos económicos, sociales y culturales, todos derivados de declaraciones y tratados internacionales sobre derechos humanos con jerarquía constitucional. También los que surgen de ellos como derechos implícitos.
F) Derechos del art. 36; Derechos civiles del ciudadano:
resistencia frente a actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrático.
G) Derechos del art. 37; Derechos políticos:
sufragio;
igualdad de varones y mujeres.
Derechos del art. 38; Derechos políticos:
libre creación y actividad de los partidos políticos;
garantías a los partidos políticos;
acceso a las fuentes de información;
difusión de ideas;
sostenimiento económico estatal.
Derechos del art. 39; Derechos políticos:
iniciativa legislativa popular.
Derechos del art. 40; Derechos políticos:
sufragio en consulta popular.
H) Derechos del art. 41; Derechos civiles y sociales:
preservación del ambiente;
preservación del patrimonio natural y cultural;
preservación de la diversidad biológica;
información y educación ambientales;
no ingreso al territorio de residuos peligrosos y radiactivos.
Derechos del art. 42; Derechos civiles y sociales de consumidores y usuarios:
protección de salud, seguridad e intereses económicos;
información adecuada y veraz;
libre elección;
condiciones de trato equitativo y digno;
defensa de la competencia;
calidad y eficiencia de los servicios;
asociaciones de consumidores y usuarios.
I) Derechos del art. 75 inc. 17; Derechos civiles y sociales de los
pueblos indígenas:
reconocimiento de su preexistencia étnica y cultural;
respeto a su identidad;
educación bilingüe;
reconocimiento de la personería jurídica;
posesión y propiedad comunitarias;
participación en la gestión referida a sus intereses.
J) Derechos del art. 75 inc. 19; Derechos culturales:
investigación;
desarrollo científico y tecnológico;
formación profesional de los trabajadores;
participación de la familia y la sociedad en la educación;
igualdad de oportunidades y posibilidades en la educación;
no discriminación;
gratuidad y equidad en la educación pública estatal;
autonomía y autarquía de las universidades nacionales;
identidad y pluralidad cultural;
libre creación y circulación de las obras de autor;
protección del patrimonio artístico y de los espacios culturales y audiovisuales.
K) Derechos del art. 75 inc. 19; Derechos civiles y económicos:
desarrollo humano;
progreso económico con justicia social;
generación de empleo;
defensa del valor de la moneda.
L) Derechos del art. 75 inc. 23; Derechos civiles y sociales:
igualdad real de oportunidades y de trato;
pleno goce y ejercicio de los derechos;
protección especial de niños, mujeres, ancianos y discapacitados;
régimen de seguridad social para el niño desamparado, desde el embarazo hasta el término del período de enseñanza elemental;
régimen de seguridad social para la madre durante el embarazo y el período de lactancia.
M) Derechos del art. 43; Derechos de incidencia colectiva (intereses
de pertenencia difusa).
N) Derechos del art. 18; Garantías:
ley y juicio previos en materia penal;
jueces naturales;
acceso a la justicia;
exención de declarar contra sí mismo;
debido proceso;
defensa en juicio;
inviolabilidad del domicilio;
inviolabilidad de correspondencia epistolar y papeles privados;
prohibición de pena de muerte por causas políticas;
prohibición de tormentos y azotes;
régimen carcelario para seguridad y no para castigo.
Derechos del art. 43; Garantías:
amparo;
habeas data;
habeas corpus;
secreto de las fuentes de información periodística;
acciones de clase.
Un agrupamiento de materias relacionadas con los derechos
23. — Especialmente en temas que explícitamente se incorporan como nuevos al texto constitucional, y sin perjuicio de citar conjuntamente otros que ya contaban con alguna referencia anterior, creemos útil esbozar linealmente algunos agrupamientos que faciliten la búsqueda de coincidencia o de afinidad en determinadas cuestiones vinculadas con el sistema de derechos.
Las menciones se limitan a los artículos de la constitución, pero hay que tener muy en claro que en cada una de las citas también hay —o puede haber— similares referencias en el articulado de los instrumentos internacionales que vienen aludidos en el art. 75 inc. 22 como de jerarquía constitucional. En atención a esta igual supremacía que la constitución les reconoce, no queremos silenciar esta reflexión, porque tanto en los derechos enumerados como en los implícitos, el actual sistema de derechos se nutre e integra con dos fuentes: la interna y la internacional.
a) Educación: arts. 14; 41 segundo párrafo; 75 inc. 17; 75 inc. 18; 75 inc. 19; 125.
b) Investigación, obras de autor, desarrollo científico y tecnológico: arts. 17; 75 inc. 17; 75 inc. 19 párrafos primero y cuarto; 125.
c) Progreso y desarrollo: arts. 41 primer párrafo; 75 inc. 17 segundo párrafo; 75 inc. 18; 75 inc. 19 primero y segundo párrafos; 125.
d) Información: arts. 38 segundo párrafo; 41 segundo párrafo; 42 primer párrafo; 43 tercer párrafo.
e) Protecciones especiales: arts. 14 bis; 20; 75 inc. 17; 75 inc. 23 primero y segundo párrafos; disposición transitoria primera.
f) Expresión y difusión de ideas y de cultura: arts. 14; 38 segundo párrafo; 75 inc. 19 párrafos primero y cuarto.
g) Minorías: art. 75 inc. 17; disposición transitoria primera.
h) Ambiente: arts. 41; 43 segundo párrafo.
i) Consumidores y usuarios: arts. 42; 43 segundo párrafo.
j) Seguridad social arts. 14 bis; 75 inc. 12; 75 inc. 23 segundo párrafo; 125.
k) Igualdad: arts. 8º; 16; y para igualdad de oportunidades (a veces con el calificativo de "real" y otras con la añadidura "de posibilidades" y "de trato"); 37; 75 inc. 19 tercer párrafo; 75 inc. 23 primer párrafo.
l) Salud: arts. 41 y 42.
m) Familia: arts. 14 bis; art. 75 inc. 19 tercer párrafo.
n) Extranjeros: arts. 20; 21; 25; disposición transitoria primera.
ñ) Propiedad: arts. 14; 14 bis; 17; 75 inc. 17 segundo párrafo.
o) Patrimonio cultural, natural, artístico: arts. 41; 75 inc. 17; 75 inc. 19 cuarto párrafo.
p) Identidad cultural: arts. 75 inc. 17; 75 inc. 19 cuarto párrafo.
Los derechos humanos y la interpretación
24. — Sabemos que en la constitución hay dos partes: la que organiza al poder, y la que emplaza políticamente al hombre en el estado. "Parte orgánica" y "parte dogmática" integran en pie de igualdad a la constitución formal, por manera que las normas de una parte y otra gozan de igual jerarquía normativa dentro de la supremacía total del texto completo.
No obstante, los valores que hacen a la persona humana y a sus derechos son más eminentes que los que se refieren a la estructura del poder. De ahí que la interpretación coherente y armónica de toda la constitución debe reconocer a la parte orgánica un valor instru-mental respecto de la parte dogmática.
Es muy buena la pauta que ha dado el derecho judicial de la Corte, en el sentido de que cuando una cuestión envuelve conflicto entre valores jurídicos contrapuestos, no es dudosa la preferencia en favor del que tiene mayor jerarquía. Los derechos del hombre la tienen respecto del poder.
En consonancia con esta regla, el mismo derecho judicial nos ofrece otras: a) para preservar los derechos reconocidos por la constitución, la interpretación de las leyes se ha de hacer (en cuanto el texto en cuestión lo permita sin violencia) de la manera más acorde con los principios y garantías constitucionales; b) los jueces deben interpretar las leyes de modo que concuerden con esos principios y garantías, teniendo que preferir, en la interpretación de la ley, la que mejor concilie con los derechos y garantías constitucionales; c) hay que evitar que la aplicación mecánica e indiscriminada de las normas conduzca a vulnerar derechos fundamentales de las personas.
25. — El actual derecho internacional de los derechos humanos sintoniza muy bien con la constitución democrática. Con su reforma de 1994, numerosos instrumentos internacionales sobre derechos humanos han alcanzado la misma jerarquía de la constitución suprema, operando como fuente externa —en común con la interna— del sistema de derechos (ver nos. 13 a, y 16).
26. — Por ahora nos limitamos a sugerir que para la interpretación de los derechos humanos a partir de la incorporación a nuestro derecho interno de tratados sobre derechos humanos, tengan o no jerarquía constitucional, conviene propiciar algunas pautas como las siguientes:
a) los derechos contenidos en la constitución se han de interpretar de conformidad con el derecho internacional de los derechos humanos que hace parte del derecho argentino, al modo como —por ejemplo— lo estipulan las constituciones de España (1978) y de Colombia (1991);
b) en la medida de lo posible, y para esa compatibilización y coordinación, se ha de arrancar de una presunción: la de que las cláusulas de los tratados sobre derechos humanos son operativas;
c) cuando acaso los derechos contenidos en los tratados internacionales no figuren en la constitución, u ofrezcan mayor amplitud, o presentes modalidades parcialmente diferentes, hay que esforzarse en considerar que los derechos emergentes de los tratados tienen hospedaje en la cláusula constitucional de los derechos implícitos (art. 33);
d) Si todos los tratados internacionales, de cualquier materia o contenido, son ahora superiores a las leyes según principio general del art. 75 inc. 22 en su texto surgido de la reforma de 1994, hay tratados de derechos humanos que tienen jerarquía constitucional, lo que los coloca a su mismo nivel en el vértice de nuestro derecho interno;
e) las resoluciones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, cuya jurisdicción ha consentido nuestro estado al ratificar el Pacto de San José de Costa Rica en 1984, han de ser tomadas en cuenta como orientación valorativa para su aplicación posible, tanto si la referida Corte ha actuado en jurisdicción contenciosa como en jurisdicción consultiva.
III. LA CARACTERIZACIÓN DE LOS DERECHOS
Y DE SU DECLARACIÓN
Las pautas fundamentales
27. — La caracterización de la declaración de derechos en nues-tro sistema, y de los derechos que en él se reconocen es la siguiente:
a) Hay derechos enumerados, o sea, expresamente reconocidos —por ej.: los del art. 14—, y derechos no enumerados o implícitos —por ej.: los aludidos en el art. 33—. Todo derecho fundamental o primario del hombre puede y debe considerarse incluido en la cons-titución, esté o no reconocido expresamente.
a") En el bloque de constitucionalidad, fuera del texto de la constitución, también hay derechos que surgen de instrumentos internacionales con jerarquía constitucional, y de otros tratados que sólo son superiores a las leyes, todo de acuerdo al art. 75 inc. 22.
b) Los derechos referidos en el inciso anterior, que son derechos "del hombre" en cuanto persona, pertencen tanto a nacionales o ciudadanos cuanto a extranjeros. Ello deriva de varias pautas; b") la constitución los reconoce a los "habitantes", es decir, sin acepción de nacionalidad o ciudadanía; b"") la constitución los extiende expresamente a los extranjeros en el art. 20; b""") los tratados internacionales prohíben discriminar.
c) Los mismos derechos referidos en los incisos a) y b) reconocidos a todos los habitantes, obligan como sujeto pasivo tanto al estado federal como a las provincias.
Ello marca una diferencia importante entre nuestra constitución y la norteamericana, ya que las diez primeras enmiendas de ésta —equivalentes a una declaración de derechos— sólo impusieron limitaciones al estado federal en orden al respeto de los derechos declarados, pero no a los estados locales; recién a partir del establecimiento de la enmienda XIV fue interpretándose progresivamente que los estados locales quedaban también sujetos a obligaciones similares a las del estado federal.
En nuestra constitución, en cambio, la declaración de derechos obliga a las provincias, afirmación ésta que se corrobora con las siguientes pautas: c") el art. 5º prescribe que las constituciones provinciales deben estar de acuerdo con los principios, declaraciones y garantías de la constitución federal, o sea, que además de dar recepción a la declaración de derechos, las provincias no pueden violarla o desconocerla; c"") la misma titularización de los derechos en "todos los habitantes" muestra que involucra a todos los hombres que son habitantes del estado federal, incluyendo a quienes habitan en las provincias; c""") el artículo 8º extiende a los ciudadanos de cada provincia los derechos, privilegios e inmunidades inherentes al título de ciudadano de las demás; c"""") los tratados internacionales de derechos humanos, tengan o no una "cláusula federal" expresa, obligan y responsabilizan al estado, sin distinguir si es federal o unitario.
De todo ello surge que: 1) ni el estado federal ni las provincias pueden violar o desconocer la declaración de derechos contenida en la constitución federal y en los tratados internacionales; 2) que esta declaración rige territorialmente en todo el país —también en las provincias— y personalmente para todos los habitantes.
d) Los derechos que la constitución reconoce no son absolutos sino relativos. Ello quiere decir que son susceptibles de reglamentación y de limitación, sea para coordinar el derecho de uno con el derecho de otro, sea para que cumplan su funcionalidad social en orden al bien común, sea para tutelar el orden y la moral públicos, sea por razón del llamado poder de policía, etc.
La relatividad de los derechos surge: d") del propio art. 14, que se refiere al goce de los mismos "conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio"; d"") del principio ínsito en la constitución de que la determinación de sus normas habilita la reglamentación por parte de los órganos del poder (arts. 14 bis, 18, etc., en cuanto prevén leyes que reglamenten derechos); d""") del art. 28, que consigna la reglamentación razonable; d"""") del derecho judicial, en cuanto la jurisprudencia de la Corte Suprema tiene establecido de modo tradicional y uniforme que no hay derechos absolutos. La relatividad tiene, no obstante, y a su vez, su propio límite: toda reglamentación que limite a los derechos debe ser razonable, conforme al art. 28; d""""") los tratados internacionales de derechos humanos también aluden a limitaciones y a deberes.
Parte de la doctrina y la jurisprudencia de la Corte entienden que las limitaciones a los derechos se imponen a título de ejercicio del "poder de policía".
e) En orden a la interpretación de los derechos la Corte Suprema tiene dicho que la igual jerarquía de las cláusulas constitucionales requiere que los derechos fundados en cualquiera de ellas deban armonizarse con los demás que consagran los otros preceptos constitucionales, ya sea que versen sobre los llamados derechos individuales o sobre atribuciones estatales (ver nº 24).
f) La igual jerarquía de todas y cada una de las normas constitucionales, a que aludimos en el inciso anterior, permite decir que todas las que declaran derechos gozan de igual rango, no obstante lo cual los derechos "en sí" no son todos iguales, porque hay unos más "valiosos" que otros (la vida "vale" más que la propiedad, por ejemplo). De ahí que para completar la regla del inc. e) haya que afirmar, con el derecho judicial de la Corte, que si hay conflicto entre valores jurídicos contrapuestos, se debe preferir el de jerarquía mayor (ver nº 24).
f") Similar interpretación debe hacerse con los derechos que surgen de tratados que, por revestir jerarquía constitucional, tienen el mismo rango normativo de la constitución.
f"") Los tratados de derechos humanos obligan a una interpretación que no limite, menoscabe o suprima derechos mejores o más amplios que surgen del derecho interno.
f""") Ni los tratados con jerarquía constitucional derogan normas constitucionales sobre derechos de la primera parte de la constitución, ni ésta deroga o hace inaplicables normas de dichos tratados, porque éstas son "complementarias" de las constitucionales según el art. 75 inc. 22.
f"""") Nuestra constitución no contiene en su texto la dualidad que a veces distingue el derecho comparado cuando divide a los derechos en unos que se llaman "fundamentales" y otros que no lo son (ver j").
g) Las normas sobre derechos personales presentan el doble carácter de disponibles e indisponibles, según el ángulo desde el cual se las contemple. Como principio, resultan disponibles para el sujeto activo, que puede a su discreción ejercer o no ejercer el derecho del que es titular (salvo derechos irrenunciables, como los de la patria potestad). Pero son indisponibles en cuanto al sujeto pasivo, en la medida en que éste debe una prestación (de dar, hacer u omitir) frente al sujeto activo.
h) El goce de los derechos en nuestro estado no puede subordinarse a la reciprocidad que eventualmente otorguen estados extranjeros en situaciones equivalentes a las protegidas en nuestra jurisdicción interna.
Así, es inconstitucional que la ley supedite el reconocimiento ante tribunales argentinos de créditos de acreedores extranjeros o cuyo lugar de pago se halla fuera de la república, a un trato favorable de estados extranjeros respecto de nuestros nacionales o de créditos pagaderos en nuestro país.
i) El derecho internacional que se incorpora al derecho interno puede, según la índole de las normas respectivas, crear derechos y obligaciones directas para los particulares, además de las que sea susceptible de engendrar interna e internacionalmente para el esta-do que es parte en el tratado.
Así, los derechos declarados en convenciones, pactos o tratados sobre derechos humanos invisten directamente de titularidad a los habitantes del estado que se hace parte en el acuerdo, cuando las cláusulas que contienen aquellos derechos son operativas. Si son programáticas, hacen recaer en el estado la obligación de adoptar las medidas de derecho interno que permitan su funcionamiento. (En general, cabe decir sobre estas cláusulas programáticas lo mismo que hemos explicado al tratar ese tema en relación con la constitución.)
j) En cuanto a la protección de los derechos por parte del poder judicial, es muy importante destacar que, conforme al derecho judicial emanado de la Corte Suprema, "cualquiera sea el procedimiento mediante el cual se proponga a decisión de los jueces una cuestión justiciable, nadie puede sustraer al poder judicial la atribución inalienable y la obligación que tiene de hacer respetar la constitución nacional y, en particular, las garantías personales que reconoce", considerándose que excluir compulsivamente del conocimiento de los jueces una cuestión justiciable donde se debate un derecho subjetivo importa agravio a la garantía de la defensa en juicio.
j") Al no existir en la constitución la dualidad de derechos "fundamentales" y otros que no lo son, tampoco hay una protección más fuerte y distinta a favor de los primeros; nuestro sistema garantista dispensa vías tutelares diferentes según la gravedad de la lesión que se infiere a los derechos y no tanto según su naturaleza (ver f"""").
k) Pese a la diferente jurisprudencia de la Corte, entendemos con Marienhoff que tanto en el caso de administración "reglada" cuanto de administración "discrecional", los derechos subjetivos que nacen de uno y otro acto tienen la misma naturaleza y producen los mismos efectos.
1) Como principio, es muy interesante destacar que los bienes jurídicos que quedan anidados y amparados en la declaración de derechos no imponen necesariamente la obligación de que se los tutele penalmente (es decir, de que la ley penal incrimine la lesión a esos bienes), salvo que la constitución expresamente lo disponga (por ej., cuando incrimina la compraventa de personas para proteger penalmente la dignidad y libertad de la persona humana).
28. — La relatividad de los derechos presta base constitucional a la teoría del abuso del derecho, desde que dicha teoría presupone admitir que los dere-chos tienen o deben cumplir una función social, lo cual no es más que reconocer que todo derecho subjetivo arraiga y se ejerce en el marco de una convivencia social, donde la solidaridad impide frustrar la naturaleza social del derecho.
Los derechos y la responsabilidad del estado
29. — Hay un interesante punto a esclarecer. El derecho judicial de la Corte admite que puede existir responsabilidad indemnizatoria del estado cuando su actividad ha sido lícita o legítima (y no solamente cuando ha sido ilícita o ilegítima). Tal responsabilidad por actividad lícita procede si con su ejercicio se ha originado un perjuicio a los particulares (por ej., una modificación de la política económica del estado que afecta a contratos válidamente celebrados durante la vigencia de un sistema anterior distinto, como en el caso de no dejarse entrar a plaza mercadería importada del exterior sobre la base de un contrato realizado cuando dicha mercadería podía ser introducida). (Puede verse en tal sentido el fallo de la Corte en el caso "Cantón c/Gobierno Nacional", del 15/V/1979). (Ver cap. V, nº 36).
El deslinde que debe hacerse se aproxima al siguiente lineamiento: a) como principio, la actividad lícita no ofende (precisamente por su licitud) a la constitución; b) incluso, si versa sobre políticas gubernamentales, pueden éstas escapar al control judicial en cuanto a su conveniencia, oportunidad, etc.; c) pero si se afecta un derecho adquirido o se causa daño, la actividad lícita engendra responsabilidad del estado para indemnizar.
El principio de que el estado debe reparar los perjuicios causados a los derechos mediante su actividad lícita cubre tanto el supuesto en que el estado actúa como administrador, cuanto aquéllos en que actúa como legislador. En el área de la actividad administrativa, incluye también la denominada actividad discrecional.
En cuanto a la responsabilidad del estado por error judicial (que en nuestro derecho cuenta con normas favorables del Pacto de San José de Costa Rica —art. 10— y del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos —art. 14.6—) la Corte Suprema ha interpretado en el caso "Vignoni Antonio S. c/Estado de la Nación Argentina", del 14 de junio de 1988, que como principio aquella responsabilidad sólo procede cuando el acto jurisdiccional que causa daño es declarado ilegítimo y es dejado sin efecto, por cuanto sin ese requisito no se puede reputar incursa en error a una sentencia con fuerza de cosa juz-gada.
El sujeto activo (o titular) de los derechos
30. — Los derechos que comenzaron denominándose "individuales" y que hoy se llaman "derecho humanos " son derechos de la persona humana. Por eso también se los apodó "derechos del hombre " (no por referencia al sexo masculino, sino a la especie humana).
De esta manera queda individualizado el titular o sujeto activo.
A renglón seguido hay que añadir que las personas que para nuestro derecho constitucional titularizan derechos son los habitantes, o sea, quienes integran la población de nuestro estado y, excepcionalmente, quienes sin formar parte de ella, tienen un punto de conexión suficiente con la jurisdicción argentina (ver nº 42).
En el derecho internacional de los derechos humanos, el principio general y básico es el que centraliza en la persona humana (o persona física) la titularidad de los derechos que reconocen las declaraciones internacionales y los tratados. Solamente por excepción hay en ellos normas expresas que extienden algunos pocos derechos a entidades colectivas (ver nº 31 b).
El derecho argentino, en cambio, reconoce a tales entes algunos de los derechos de la persona, en la medida en que por analogía deben proyectárseles (ver nº 31).
31. — El avance de la concepción social de los derechos llega a captar que, si bien el hombre es el sujeto primario y fundamental de los mismos, los derechos reconocidos constitucionalmente son susceptibles asimismo de tener como sujeto titular o activo a una asociación a la que se depara la calidad de sujeto de derecho (insti-tución, persona moral, persona jurídica, etc.). De este modo, cabe reputar que el titular de los derechos es doble: a) el hombre; b) una entidad con determinada calidad de sujeto de derecho.
En el caso "Kot", de 1958, la Corte acogió la vía del amparo para proteger —bajo el nombre de derechos humanos— a derechos cuyo titular era una sociedad de responsabilidad limitada.
En cambio, como principio, es importante destacar que conforme a la jurisprudencia de la Corte Suprema, los derechos contenidos en la constitución y acordados a los hombres contra el estado, no pueden ser titularizados por el estado, "sin perjuicio de que éste, cuando actúa en un plano de igualdad con aquéllos, pueda invocar algunas de las garantías constitucionales, como ocurre por ejemplo, con la defensa en juicio".
a) Antes de la reforma de 1994, la constitución formal no aludía a entes colectivos cuando titularizaba derechos, salvo en el reconocimiento a los "gremios" en el art. 14 bis.
Después de la reforma, las remisiones que efectúan muchos artículos a dichos entes son susceptibles de emplearse para reconocerles determinados derechos. Tales menciones aparecen, por ej., en el art. 38 (partidos políticos); en el art. 42 (asociaciones de consumidores y usuarios); art. 43 (asociaciones que propenden a los fines tutelados mediante la acción de amparo del segundo párrafo de la norma); también art. 43 (asociaciones o entidades que poseen registros o bancos de datos públicos, o privados que están destinados a proveer informes, según el párrafo tercero dedicado al habeas data); art. 75 inc. 17 (personería jurídica de comunidades indígenas); art. 75 inc. 19 (universidades nacionales citadas en el párrafo tercero).
b) El hecho de que tratados internacionales sobre derechos humanos incor-porados al derecho argentino sólo reconozcan derechos a las personas físicas no desvirtúa la doble titularidad de que hablamos en el derecho interno, por cuanto: a) el derecho internacional de los derechos humanos es un derecho míni-mo y subsidiario, que nunca disminuye mejores derechos y situaciones que pue-dan surgir del derecho interno; y b) el Pacto de San José de Costa Rica consigna expresamente en las normas del art. 29 para su interpretación, que ninguna de sus cláusulas ha de interpretarse como limitativa de derechos que emanan del derecho interno.
Cuando nuestro derecho interno confiere holgura para extender derechos a favor de entidades colectivas, los tratados sobre derechos humanos asumen y respaldan esta solución.
32. — Debe asimismo computarse en el punto el principio de hospitalidad que nuestro derecho constitucional depara a los entes colectivos extranjeros, de modo análogo a como reconoce los derechos civiles a favor de las personas físicas extranjeras en el art. 20.
La extraterritorialidad de las personas jurídica extranjeras ofrece diversas variantes que regula el derecho privado.
33. — El sujeto activo de los derechos reviste importancia por diversos motivos: a) en cuanto a la promoción del control de consti-tucionalidad, desde que la jurisprudencia tiene establecido que sólo el titular actual del derecho que se pretende violado puede peticionar y obtener el ejercicio de aquel control; b) en cuanto a la renuncia, ya que el titular puede, en principio, renunciar a su derecho, habiendo admitido la jurisprudencia que ello es viable en materia de derechos patrimoniales, e interpretando que la renuncia se presume si el titular del derecho no articula la cuestión de constitucionalidad en defensa de su derecho presuntamente agraviado.
El sujeto pasivo de los derechos
34. — El sujeto pasivo es aquél ante quien el sujeto titular o activo hace valer u opone su derecho para que haga, dé u omita algo.
Los derechos existen frente a un doble sujeto pasivo: a) el estado (federal y provincial); b) los demás particulares. Por eso se los considera ambivalentes o bifrontes.
La trascendencia de esta dualidad en el sujeto pasivo radica en que: a) cualquier actividad —proveniente del estado, o de personas o grupos privados— que lesiona derechos, es inconstitucional; b) las garantías se deparan para proteger derechos tanto cuando su violación proviene de actividad estatal como cuando emana de actividad privada.
No hay en la constitución una norma expresa que genéricamente establezca cuál o cuáles son los sujetos pasivos de los derechos. Hay que inducir en cada caso y en cada derecho cuál es la naturaleza y el contenido de un derecho para situar debidamente a quien, frente al titular, debe cumplir como sujeto pasivo una obligación.
No obstante, algunas normas facilitan tal individualización; por ej., cuando el art. 41 consigna el derecho a un ambiente sano, dice que todos los habitantes tienen el deber de preservarlo, y que las autoridades han de proveer a su protección, queda claro que tanto el estado como todos los particulares son, cada cual desde su posición, sujetos pasivos —a veces con obligaciones positivas, y otras con obligación de omitir daño o amenaza—; igualmente, es fácil en el art. 42 detectar como sujetos pasivos en la relación de consumo a quienes proveen bienes en el mercado al consumidor o prestan servicios al usuario.
35. — Es menester puntualizar algunos aspectos fundamentales en relación con el sujeto pasivo "estado" (se trate del estado federal o de las provincias).
La primera obligación del estado frente al sujeto activo es la de respetar los derechos subjetivos, o sea, la de no violarlos, ni impedir su goce y ejercicio, ni crearles restricciones arbitrarias.
Ahora bien, como el estado ejerce su poder a través de las tres funciones clásicas (legislativa, ejecutiva, judicial) y de los órganos a quienes están encomendadas, podemos añadir: a) que la función legislativa debe cuidar que la reglamentación legal de los derechos sea razonable, o sea que no altere los derechos que reglamenta; b) que la función ejecutiva-administrativa, como sublegal que es, no altere las leyes que razonablemente reglamenten derechos, ni que ella misma los altere; c) que la función judicial debe protección a los derechos que aparecen comprometidos o cuestionados en causas judiciables.
Además conviene tener presente, con carácter general: a) que existiendo las garantías frente al estado, todos los órganos del poder están obligados a deparar y respetar esas garantías, en la medida en que ellas atañen o incumben a cada órgano; b) que existiendo control judicial de constitucionalidad, las presuntas lesiones a los derechos subjetivos son aptas para componer causas judiciales donde se pretende tutelarlos.
Por último, recuérdese el doble deber del estado de: a) promover el goce de los derechos; b) subsanar los llamados derechos "imposibles" (ver nº 4).
36. — La circunstancia de que tratados internacionales sobre derechos humanos incorporados al derecho argentino sólo permitan acusar o denunciar en la jurisdicción supraestatal las violaciones perpetradas contra aquellos derechos responsabilizando por ellas únicamente al estado (federal en el caso argentino) no significa que, en el orden interno, las provincias y los particulares dejen de ser sujetos pasivos obligados frente al titular de los derechos, sino únicamente imputar la referida responsabilidad internacional al estado federal.
37. — El sujeto pasivo cargado con una obligación de dar, hacer u omitir es muy importante para visualizar con acierto tanto al derecho del sujeto activo como a la prestación debida por el sujeto pasivo.
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