A veces un determinado derecho es exigible frente a todos (tanto en relación con el estado como con los demás particulares), al menos cuando todos son sujetos pasivos obligados a no violar ese derecho, a no impedir su goce, a no interferir en su ejercicio. Otras veces, ocurre que un derecho solamente es exigible frente a un sujeto pasivo determinado o a varios, pero no en relación con otros ni con todos. Por fin, hay casos en que un derecho es doblemente exigible: a) frente a todos, en cuanto nadie debe impedir su ejercicio, y b) frente a un sujeto pasivo determinado o a varios, en cuanto deben cumplir en favor del titular con una obligación concreta de dar o de hacer, como ocurre con el derecho de trabajar, que a) debe ser respetado por el estado y los particulares, y b) además obliga al empleador a ciertas prestaciones (salario, vacaciones, descanso, etc.) y al estado para que mediante leyes fije las condiciones mínimas en favor de los trabajadores.
Cuando nunca es posible encontrar ni situar a un sujeto pasivo que tenga a su cargo una obligación concreta, hay que resignarse a decir que en el derecho constitucional tampoco hay un derecho.
Asimismo, cuando la presencia de uno o más sujetos pasivos identifica la de un derecho, el titular de éste necesita —cuando no le es reconocido o le es violado— la vía para provocar el cumplimiento de la obligación o su sustitución reparatoria, y la legitimación para acceder a esa vía.
Las obligaciones constitucionales que reciprocan a los
derechos
38. — Es una noción elemental la que, por la relación de alteridad o de interferencia intersubjetiva que es propia del derecho, afirma que siempre y cada vez que hay un derecho personal titularizado por un sujeto activo, hay en correspondencia una obligación de uno o más sujetos pasivos, con la cual obligación satisfacer el aludido derecho personal. (Ver cap. VII, nº 75).
De ahí que todo el énfasis que se vuelca a los derechos humanos tenga también que dedicarse a las obligaciones recíprocas que, en verdad, son —al igual que los derechos— de naturaleza constitucional.
Ontológicamente, pues, no hay derecho personal sin obligación correlativa. Los derechos no resultarían accesibles, disponibles, susceptibles de goce y ejercicio, si no hubiera una o más obligaciones a cargo de uno o más sujetos pasivos, o si habiéndolas quedaran sin cumplimiento.
Esas obligaciones constitucionales son de tres clases: de abstención u omisión, de dar, y de hacer. Las de omisión implican prestaciones obligacionales negativas, y las de dar y de hacer constituyen prestaciones obligacionales positivas.
39. — Cuando se dice que los clásicos derechos civiles de la primera generación (por ej., de asociarse, de profesar el culto, de reunirse, de circular, de trabajar, etc.) implican para los sujetos pasivos una obligación de omisión, se quiere significar que ese sujeto y esa obligación han de dejar expedito el ejercicio del derecho por su titular, absteniéndose de impedírselo, de interferírselo, de violárselo.
Cuando se dice que los derechos sociales de la segunda generación aúnan obligaciones de dar y de hacer, se entiende que los sujetos pasivos tienen que cumplir obligaciones positivas de dar y de hacer; por ej., pagar el salario justo; prestar un servicio de salud; otorgar descanso diario, semanal y anual al trabajador, etc. Por eso, tales derechos se llaman también "derechos de crédito " o "derechos de prestación ".
A veces, derechos civiles de la primera generación, como el derecho a la vida, a la salud, a la educación, etc., exhiben en primer plano la correspondencia de una obligación de omisión a cargo del sujeto pasivo; así, no matar, no lesionar, no impedir la opción por el tipo de enseñanza que el titular del derecho escoge, etc. Pero cuando el visor se amplía, es fácil que actualmente se añadan obligaciones de dar y de hacer, como en el caso de la vida y de la salud que, además de abstenciones para no padecer violación, requieren que no se contamine el ambiente, o las aguas; que se provea de atención sanitaria preventiva, curativa y rehabilitante; o en el caso de la educación, que haya disponibilidad efectiva de acceso a establecimientos educacionales, etc.
Los derechos "por analogado" y la obligación "activamente uni-versal"
40. — La afirmación de que a todo derecho de un sujeto activo le corresponde una obligación a cargo de un sujeto pasivo nos coloca ante cierta dificultad cuando examinamos algunas situaciones que, por íntima conexidad con necesidades humanas fundamentales, valoramos como derechos, y denominamos derechos. No hay más que pensar en la alimentación, la vivienda, la indumentaria, el trabajo, para sólo citar algunos ejemplos.
Comprendemos que quien no puede proveerse por sí mismo la satisfacción de necesidades elementales como son el alimento, la vivienda, la indumentaria, la actividad lucrativa, ve comprometida su subsistencia. Y sin vacilar decimos que tiene "derecho a" alimentarse, vestirse, vivir en un hábitat decoroso, poder trabajar.
Pero de inmediato nos asalta la ardua pregunta: ¿cuál o quién es el sujeto pasivo obligado a facilitarle alimento, vivienda, indu-mentaria, trabajo? ¿Es acaso el estado? ¿Lo es algún sujeto particular, o varios? La búsqueda no acierta a encontrar a ese sujeto pasivo. Y entonces parecería que si no se lo encuentra, si no existe, si no lo hay, tampoco hay alguien que como sujeto pasivo deba cumplir la obligación de suministrar todo lo que la satisfacción de los men-tados derechos requiere.
41. — Sin embargo, es posible afirmar que estos derechos son derechos "por analogado", por analogía con los otros derechos en los que la determinación concreta del sujeto pasivo y de su obligación se consigue fácilmente, porque también se detecta la relación intersubjetiva de alteridad entre el titular del derecho y quien (o quienes) como sujeto pasivo, tiene frente a él una obligación bien particularizada a cumplir en su favor.
¿Cuál es el sujeto pasivo y cuál la obligación en los derechos por analogado?
Para captarlo, partimos de la premisa de que entre cada persona que titulariza un derecho por analogado, y el sujeto pasivo, no hay una relación interindividual y personalizada (digamos, de "A" y "B"). Hay, en cambio, un sujeto pasivo que frente a todos (y no a cada uno en particular) tiene una obligación. Tal obligación, por existir frente a todos (los sujetos activos) debe llamarse universal. Y porque esa obligación consiste en hacer algo (y mucho), la apodamos "activamente" universal. Obligación activamente universal (de hacer frente a todos).
El sujeto pasivo es el estado, y su obligación de hacer consiste en desarrollar políticas concretas de bienestar en el vasto campo de la alimentación, de la vivienda, de la indumentaria, del trabajo, de la salud, de la educación, etc., para que a través de ellas los titulares de los derechos por analogado obtengan —mediante su participación en el bienestar común o general que aquellas políticas promuevan— la satisfacción de las necesidades vinculadas con los citados derechos por analogado.
Muchas de estas políticas, sobre todo después de la reforma de 1994, aparecen en la parte orgánica de la constitución y hacen parte del sistema de valores.
El ámbito territorial y personal de aplicación de la declaración de derechos
42. — El estado tiene un ámbito territorial de validez y vigencia de su ordenamiento jurídico, que corresponde al de su elemento geográfico o territorio. Por concomitancia, todas las personas que se hallan en ese espacio donde rige el citado ordenamiento quedan sujetas a la jurisdicción del estado mientras allí se encuentran, y ello tanto para titularizar derechos como obligaciones.
Estamos remitiéndonos al concepto amplio de población (permanente o estable, flotante, y transeúnte) (ver cap. VII nº 3).
No obstante, personas que no están en territorio del estado pero tienen con él y en él lo que llamamos un "punto de conexión", se hallan en condiciones de invocar los derechos que nuestro ordenamiento contiene, y quedan sujetas a la vez a las obligaciones correspondientes.
Así, por ej., si un extranjero domiciliado en el extranjero tiene bienes en Argentina, puede invocar a su favor el derecho individual de propiedad que la constitución declara inviolable. Si extranjeros domiciliados en el extranjero deben pleitear ante tribunal argentino conforme a normas de jurisdicción del derecho internacional privado, pueden invocar a su favor el derecho de la defensa en juicio. Si un extranjero domiciliado en el extranjero publica sus ideas por la prensa en nuestro país, puede invocar a su favor el derecho de hacerlo sin cesura previa.
43. — Los tratados internacionales sobre derechos humanos corroboran la misma solución. Por un lado, su finalidad es, precisamente, la de aplicarse di-rectamente en la jurisdicción interna de los estados-parte, engendrando la obligación interna e internacional de que los hagan efectivos en esa jurisdicción. Por otro lado, suelen consignar expresamente —como el Pacto de San José de Costa Rica y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos—, que la referida obligación estatal tiene por objeto garantizar los derechos a las perso-nas que componen la población del estado y que están sujetas a su jurisdicción.
44. — La jurisprudencia de nuestra Corte también ha sentado dicho principio al sostener que las personas sometidas a la jurisdicción del estado, sean o no habitantes, que por razón de los actos que realizan en el territorio quedan sometidas a jurisdicción de nuestro estado, están por eso mismo bajo el amparo de la constitución y de las leyes.
Con esta comprensión, los derechos reciben un marco o perímetro de validez y vigencia personales en cuanto a quiénes son los sujetos activos y pasivos.
Las situaciones jurídicas subjetivas que no son derechos subjetivos
45. — Más allá del lenguaje y de los debates iusfilosóficos, queremos destacar con énfasis que el orbe genérico de lo que habitualmente llamamos "derechos" debe alojar —y aloja— situaciones jurídicas subjetivas que no presentan los rasgos típicos del clásico derecho subjetivo (o derecho público subjetivo).
El derecho administrativo elaboró hace tiempo la trinidad de "derecho subjetivo-interés legítimo-interés simple" y les deparó protecciones decrecientes y distintas en el orden en que hemos citado dicha trilogía.
Actualmente, aparecen —por un lado— los denominados derechos de la tercera generación (a la paz, a la comunicación, al desarrollo, etc.) y —por el otro— los intereses colectivos, difusos, o de pertenencia difusa. Para nuestro punto de vista, la reforma constitucional de 1994 les ha brindado reconocimiento cuando, al regular la acción de amparo, usa la expresión "derechos de incidencia colectiva en general".
Si, por ej., el derecho a un ambiente sano y equilibrado ha recibido el nombre de "derecho" en el art. 41, que también emplea el art. 42 para mencionar el plexo que se refiere a los consumidores y usuarios, parece que ya no cabe discutir la categoría en la que incluimos esos "derechos" (si en la tradicional de derecho subjetivo, o en la de derechos de la tercera generación, o en la de derechos de incidencia colectiva, o en la de intereses difusos).
Es sobradamente suficiente registrarlos en el texto constitucional para prestarles recepción en cuanto situaciones jurídicas subjetivas a todos los efectos, especialmente para deparar las garantías necesarias a su defensa. Ello tanto cuando la violación se ha consumado como cuando hay amenaza o riesgo de daño.
46. — La lista de intereses difusos es extensa. A título enunciativo podemos citar: a) los relativos al ambiente, o al equilibrio ecológico; b) los propios de los consumidores; c) los que atañen a los administrados en relación con la prestación de servicios públicos; d) los vinculados al patrimonio cultural, histórico y artístico; e) los pertenecientes a grupos étnicos, religiosos, nacionales, etc., para preservar su idiosincrasia, su idioma, su sistema de creencias, sus símbolos, etc.
47. — Con un perfil o con otro, con mención expresa en la constitución o con hospedaje en nuestra cláusula de los derechos implícitos del art. 33, hemos de afirmar que estas situaciones jurídicas subjetivas no esfuman ni pierden la naturaleza de tales por la circunstancia de que cada uno de los sujetos que las titularicen componga un grupo o conjunto humano al que le es común ese mismo interés. La subjetividad no desaparece por el hecho de que cada uno entre muchos tenga una porción o parte en lo que es común a otros y a todos. La afectación del interés perjudica al conjunto, y por eso mismo también a cada persona que forma parte de él. La "parte individual" en el interés común o en el "derecho de incidencia colectiva" diseña la situación jurídica subjetiva, pero "lo común" diseña la pertenencia que se le atribuye al conjunto total. No corresponde en modo alguno decir que, por ser de todos, no es de nadie o de ninguno, porque les pertenece a todos, y, en virtud de esa coparticipación, cada uno inviste su parte como situación subjetiva de él. El no haber "pertenencia exclusivamente individual" está lejos de significar que no haya subjetividad jurídica en la parte que cada cual tiene —al igual que los demás— en el interés colectivo de "pertenencia común" o en el derecho de "incidencia colectiva".
IV. EL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS
DERECHOS HUMANOS
Su encuadre y sus características
48. — El vocabulario jurídico ya ha incorporado la locución "derecho internacional de los derechos humanos". Es el derecho internacional que versa sobre los derechos del hombre.
Lo podemos situar cronológicamente a partir de la segunda guerra mundial cuando, concluida ésta, ya la Carta de las Naciones Unidas alude a derechos y libertades fundamentales del hombre para preservar la paz mundial.
Se advierte que la organización internacional asume, por ende, la preocupación de los derechos personales como propia de la jurisdicción internacional y del derecho internacional. Sería largo transitar los hitos posteriores, pero valga someramente citar la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, y la Declaración Universal de los Derechos del Hombre, una de la OEA, otra de la ONU, ambas del año 1948. De ahí en más, tratados y pactos internacionales van a contener declaraciones (parciales o totales) de derechos, libertades y garantías.
49. — Este derecho internacional de los derechos humanos ostenta perfiles que lo distinguen del derecho internacional común, general o clásico. Los tratados sobre derechos humanos, bien que responden a la tipología de los tratados internacionales, son tratados destinados a obligar a los estados-parte a cumplirlos dentro de sus respectivas jurisdicciones internas, es decir, a respetar en esas jurisdicciones los derechos que los mismos tratados reconocen directamente a los hombres que forman la población de tales estados. El compromiso y la responsabilidad internacionales aparejan y proyectan un deber "hacia adentro" de los estados, cual es el ya señalado de respetar en cada ámbito interno los derechos de las personas sujetas a la jurisdicción del estado-parte.
50. — La fuerza y el vigor de estas características se reconocen fundamentalmente por dos cosas: a) que las normas internacionales sobre derechos humanos son ius cogens, es decir, inderogables, imperativas, e indisponibles; b) que los derechos humanos forman parte de los principios generales del derecho internacional público.
Actualmente, no vacilamos en afirmar, además, que:
a) la persona humana es un sujeto investido de personalidad internacional;
b) la cuestión de los derechos humanos ya no es de jurisdicción exclusiva o reservada de los estados, porque aunque no le ha sido sustraída al estado, pertenece a una jurisdicción concurrente o compartida entre el estado y la jurisdicción internacional;
c) nuestro derecho constitucional asimila claramente, a partir de la reforma de 1994, todo lo hasta aquí dicho, porque su art. 75 inc. 22 es más que suficiente para darlo por cierto.
51. — Es bueno trazar un paralelo entre derecho internacional y derecho interno. El artículo 103 de la Carta de las Naciones Unidas —que sin enumerar los derechos humanos aludía a los derechos y libertades fundamentales del hombre— proclama su prioridad sobre todo otro tratado, pacto o convención en que se hagan parte los estados miembros de la organización. Quiere decir que tales estados no pueden resignar ni obstruir a través de tratados la obligación de respetar y cumplir los derechos y libertades fundamentales del hombre. De modo análogo, cuando una constitución suprema que encabeza al orden jurídico interno contiene un plexo de derechos, éste participa en lo interno de la misma supremacía de que goza la constitución a la que pertenece. Hay, pues, una afinidad: el derecho internacional de los derechos humanos sitúa a los derechos en la cúspide del derecho internacional, y el derecho interno ubica de modo equivalente a la constitución que incorpora los derechos a su codificación suprema.
El estado, sujeto pasivo
52. — El estado es sujeto pasivo cargado con obligaciones de omitir violación y también de dar o de hacer algo frente al hombre sujeto activo. Es además, el único sujeto internacionalmente acusable —en su caso— y responsable por el incumplimiento de esas obligaciones que, en cuanto sujeto pasivo, ha asumido al hacerse parte en el tratado.
Lo que tiene que quedar bien en claro es que el estado también incluye en su cúmulo de obligaciones la de prevenir, la de impedir, la de vigilar, la de sancionar, y la de reparar las violaciones que a los derechos puedan inferir los particulares. En caso de no hacerlo, y aun cuando el estado no sea el autor de la violación, incumple el tratado y tiene responsabilidad internacional por su omisión en prevenir, impedir, vigilar, sancionar y reparar.
El derecho internacional y el derecho interno
53. — Es frecuente el análisis de cómo el derecho internacional ingresa en el derecho interno. Los tratados entran a formar parte de él cuando el estado los ratifica internacionalmente, o adhiere a ellos. A partir de la ratificación o la adhesión, el derecho interno recibe al derecho internacional contractual.
No ha sido tan común reconocer que también el derecho interno penetra en el derecho internacional. Ejemplo claro de ello son los tratados que al declarar derechos establecen que esos derechos no niegan ni menoscaban otros derechos que puedan surgir del derecho interno del estado (constitución, leyes, etc.), con lo que puede decirse fácilmente que el tratado hace suyos también los derechos surgidos de fuente interna del estado.
Esto último exhibe el carácter abierto de los tratados y la tendencia a la optimización de los derechos, tanto como el carácter mínimo y subsidiario del derecho internacional de los derechos humanos, ya que los tratados procuran que su plexo elemental no sirva ni se use para dejar de lado otros derechos, o los mismos (quizá mejores, más amplios, más explícitos), que sean oriundos del derecho interno.
En correspondencia, no es vano observar en los tratados de derechos humanos un residuo de derechos que, al estilo del lenguaje constitucional, cabe denominar implícitos.
Todo ello guarda paralelismo con las frecuentes alusiones que los tratados de derechos humanos efectúan a lo que llaman una sociedad democrática.
El rango del derecho internacional de los derechos humanos en el derecho interno argentino
54. — La reforma constitucional de 1994 presenta dos fisonomías novedosas:
a) a todos los tratados, de cualquier naturaleza, les reconoce rango superior a las leyes (al modo como recién en 1992 lo empezó a sostener el derecho judicial de la Corte Suprema);
b) hay, no obstante, instrumentos internacionales sobre derechos humanos que por el art. 75 inc. 22 recibieron directamente —en una enumeración o listado— jerarquía constitucional, lo que para nosotros significa que revisten su misma supremacía desde el vértice de nuestro ordenamiento jurídico;
c) otros tratados de derechos humanos que no integran la serie de los citados en el anterior inc. b) pueden adquirir también jerarquía constitucional mediante un procedimiento especial, conforme al mismo art. 75 inc. 22.
Para esto, remitimos al cap. V, apartado II, y nº 66.
Vale reiterar que las normas de los tratados de derechos humanos, tengan o no jerarquía constitucional —pero especialmente si la tienen— se deben interpretar partiendo de la presunción de que son operativas, o sea, directamente aplicables por todos los órganos de poder de nuestro estado.
Las obligaciones del estado
55. — Cada artículo que declara un derecho o una libertad debe reputarse operativo, por lo menos en los siguientes sentidos: a) con el efecto de derogar cualquier norma interna infraconstitucional opuesta a la norma convencional; b) con el efecto de obligar al poder judicial a declarar inconstitucional cualquier norma interna infraconstitucional que esté en contradicción con la norma convencional, o a declarar que la norma convencional ha producido la derogación automática; c) con el efecto de investir directamente con la titularidad del derecho o la libertad a todas las personas sujetas a la jurisdicción argentina, quienes pueden hacer exigible el derecho o la libertad ante el correspondiente sujeto pasivo; d) con el efecto de convertir en sujetos pasivos de cada derecho o libertad del hombre al estado federal, a las provincias, y en su caso, a los demás particulares; e) con el efecto de provocar una interpretación de la constitución que acoja congruentemente las normas de la convención en armonía o en complementación respecto de los similares derechos y libertades declarados en la constitución.
En materia de tratados sobre derechos sociales, muchas de sus cláusulas —al contrario— suelen ser programáticas e, incluso, depender para su eficacia de condicionamientos culturales, económicos, políticos, etc., que exceden el marco semántico del enunciado normativo del derecho.
Lo que debe quedar en claro es que aun tratándose de cláusulas programáticas, si la ley que conforme a ellas debe dictarse no es dictada en un lapso razonable, la omisión frustratoria de la cláusula programática merece reputarse inconstitucional (inconstitucionalidad por omisión).
Cuando un tratado como el Pacto de San José de Costa Rica obliga a los estados-parte a adoptar las medidas legislativas "o de otro carácter" que resulten necesarias para la efectividad de los derechos, hay que dar por cierto que entre esas medidas "de otro carácter" como alternativas o supletorias de las legislativas, se hallan las sentencias, porque los jueces —en cuanto operadores— tienen la obligación de dar aplicación y eficacia a los derechos reconocidos en los tratados sobre derechos humanos.
El derecho humanitario y de refugiados
56. — En el derecho internacional de los derechos humanos bien cabe aludir al llamado "derecho internacional humanitario ", que está destinado a aplicarse en los conflictos bélicos para, fundamentalmente, tutelar a personas y bienes a los que afecta ese conflicto.
Es menester tomar además en cuenta el "derecho internacional de los refugiados" que protege los derechos de personas a las que se les reconoce la calidad de refugiados, con el mismo efecto que acabamos de señalar en el ámbito del derecho internacional humanitario.
Las obligaciones de las provincias
57. — Los tratados sobre derechos humanos que forman parte del derecho argentino obligan a las provincias, cualquiera sea su rango jerárquico. Ello surge claramente del art. 31 de la constitución. Además, hay tratados que expresamente prevén igual situación en una cláusula federal destinada a los estados que, siendo de estructura federal, se hacen parte en ellos (así, el Pacto de San José de Costa Rica, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y el de Derechos Económicos, Sociales y Culturales).
V. EL DERECHO PÚBLICO PROVINCIAL Y LOS
DERECHOS HUMANOS
El posible acrecimiento de los derechos del plexo federal
58. — No nos incumbe en esta obra abarcar en detalle al constitucionalismo provincial en cuanto al sistema de derechos. Solamente propondremos una breve cuestión en una pregunta y su respectiva respuesta: ¿pueden las provincias ampliar y maximizar el sistema de derechos que emana de la constitución federal?; ¿la constitución federal lo exige a las provincias como mínimo o como techo máximo insuperable?
Hay un punto indudable: las provincias están obligadas a dictar sus constituciones en conformidad con la constitución federal y, expresamente, con su sistema de derechos, según se desprende de los arts. 5º, 31, y 75 inc. 22. O sea que, aun si acaso una constitución provincial no contiene expresamente una declaración de derechos, le queda siempre trasplantada la que le impone la constitución federal.
El problema no radica en el mencionado supuesto de silencio normativo en las constituciones provinciales, sino —cualquiera sea el caso— en la viabilidad de que éstas lo tomen como un piso y, por ende, lo hagan susceptible de acrecimiento.
Nuestra respuesta personal es afirmativa: las provincias pueden hacerlo. Las razones mínimas que ahora ofrecemos son éstas:
a) Las garantías que dan cobertura a derechos admiten ser más amplias y mejores cuando se destinan a funcionar en los tribunales de provincia, porque estamos en el ámbito propio del derecho procesal que es de competencia provincial. Pueden las provincias, por ej., mejorar las acciones de amparo, habeas data, habeas corpus; el sistema de control constitucional, etc.;
b) Los derechos también son susceptibles de incremento (más derechos, o mayores contenidos en los mismos que surgen de la constitución federal) a condición de que:
b") con ello no se altere el reparto de competencias entre el estado federal y las provincias (lo que ocurre si en materias propias y exclusivas del congreso, como las de la legislación laboral y de seguridad social, las provincias exceden lo que tales leyes establecen como derecho del sujeto activo y como obligaciones recíprocas del sujeto pasivo);
b") en el caso de derechos cuyo sujeto pasivo es la provincia, es ésta la que asume por decisión suya obligaciones más gravosas a su cargo para satisfacer con su cumplimiento mejores contenidos en los derechos emanados de la constitución federal, o más derechos respecto de los que la constitución federal exige al derecho provincial.
60. — Este muy sintético esbozo mínimo, así condicionado, desemboca en una sugerencia que personalmente nos complace. Así como ya hemos dicho que el sistema de derechos de un estado democrático necesita abastecerse de dos fuentes (la interna y la internacional ), añadimos ahora que, dentro de la fuente interna, la constitución federal acoge como posible a la fuente provincial a efectos de mejorar el sistema de derechos.
El paisaje, en tal caso, sería éste:
a) fuente internacional;
b) fuente interna, desdoblada en: b") constitución federal y derecho derivado de ella; b"") constituciones provinciales y derecho derivado de ellas.
De este modo la unidad solidaria de las dos fuentes internas (federal y provincial) asume de alguna manera la misma opción preferencial que, en cada caso, hay que hacer entre la fuente inter-nacional y la interna en busca del resultado más favorable para la persona humana y el sistema de derechos.
61. — Puede servir de instrumento, a tono con la concertación federal, el régimen de tratados interjurisdiccionales —entre provincias, y entre éstas y el estado federal—.
62. — Conviene recordar que la reforma de 1994 ha previsto facultades concurrentes entre el estado federal y las provincias en dos interesantes aspectos:
a) para los derechos de los pueblos indígenas, en el art. 75 inc. 17;
b) para los derechos referidos al ambiente, en el art. 41, estableciendo que corresponde al congreso dictar las normas con los presupuestos mínimos para su protección, y a las provincias las necesarias para complementarlas.
VI. LOS DERECHOS Y LA LEGITIMACIÓN PROCESAL
La legitimación, problema constitucional
63. — Cuando se enfrenta a los derechos personales en la perspectiva constitucional y se acuerda reconocerlos y tutelarlos, hay dos cuestiones —como mínimo— que al derecho constitucional le tienen que preocupar mucho. Una es que existan vías o procedimientos idóneos para que esa tutela sea útil y eficaz. Otra es que el sujeto que pretende tutelar un derecho suyo mediante una de esas vías o de esos procedimientos, disponga de una "llave" para entrar al proceso: esa llave es la legitimación.
Hablamos, entonces, latamente, de legitimación procesal. No se la puede resolver de cualquier manera, ni recluirla en el ámbito del derecho procesal, porque la raíz se afinca en el derecho constitucional.
Determinar quién puede actuar en el proceso como parte actora (legitimación activa ) y frente a quién puede actuar (legitimación pasiva ) es una cuestión que, de alguna manera, exige ahondar en el derecho constitucional para averiguar varias cosas: entre ellas, la correspondencia del derecho que se hace valer con el sujeto que pretende hacerlo valer o, dicho en otros términos, la pertenencia o titularidad del derecho por parte de quien lo pretende en el proceso; también hay que ver si el sujeto ante quien se pretende hacer valer el derecho es el obligado a satisfacerlo con una prestación (de omisión, de dar, o de hacer), y si entre ambos sujetos existe una relación jurídica sustancial con el objeto del proceso.
Pero aquí no concluye la perspectiva: hay que encontrar la llave que habilite a formular la pretensión. Si la aptitud procesal para hacerlo (usar la llave) no es reconocida, o es denegada, seguramente quien titulariza un derecho no podrá reclamar judicialmente, porque el derecho procesal no lo investirá de legitimación. Y habrá entonces una defectuosidad, una anomalía. A lo mejor, una incons-titucionalidad.
La lección mínima, pero básica, que nos queda es ésta: desconocer, negar, o estrangular la legitimación procesal, privando de llave de acceso al proceso a quien quiere y necesita formular pretensiones en él para hacer valer un derecho que cree titularizar es inconstitucional.
64. — Preside estas reflexiones una idea de base: si se trata de la procura de una defensa idónea de los derechos que contiene la constitución, ahora se suma algo más; y ese algo más proviene del derecho internacional de los derechos humanos. Una vez que nuestro estado se ha hecho parte en tratados sobre derechos humanos, algunos con jerarquía constitucional por el art. 75 inc. 22, ha ingresado a nuestro derecho interno una exigencia suplementaria. Es la de que los derechos, libertades y garantías que tales tratados reconocen, se hagan efectivos en nuestra jurisdicción interna y, por ende, cuenten doblemente con vías idóneas de acceso a los tribunales judiciales y con la indispensable legitimación de sus titulares para postular su defensa.
La legitimación para promover el control constitucional
65. — La holgura constitucional de la legitimación procesal va anexa a la primordial cuestión de reconocimiento y tutela de los derechos. De ello se desprende que similar y paralela holgura es imprescindible asimismo para otorgar legitimación procesal en orden a la articulación y propuesta de las cuestiones constitucionales o, lo que es lo mismo, en orden a la capacidad para promover el control constitucional. (Ver cap. V, nos 58/59).
El juez y la legitimación
66. — Hay situaciones en que, sin ley o con ley, la legitimación tiene que ser reconocida, porque se juega en su reconocimiento una cuestión constitucional que sólo el derecho constitucional debe tomar a su cargo. Pero agregamos más: hay casos en que, aunque la ley niegue legitimación a alguien, el juez también tendrá que reconocérsela "contra ley", porque si se la niega en mérito a que ésa es la solución que arbitra la ley, cumplirá la ley pero violará la constitución. Tal ocurre cuando es evidente que en un proceso determinado y con un objeto también determinado, alguien que ostenta derecho e interés en la cuestión no puede intervenir en el proceso, no puede plantear la cuestión, está privado del derecho a formular su pretensión y a obtener resolución judicial sobre ella, y tampoco puede promover el control constitucional.
La inconstitucionalidad que se tipifica en esos supuestos radica, en su última base, en la violación del derecho a la jurisdicción como derecho de acceder a un tribunal judicial, o derecho a la tutela judicial efectiva.
VII. LOS PRINCIPIOS DE LEGALIDAD Y DE RAZONABILIDAD
La formulación y la finalidad del principio de legalidad
67. — Vinculado con el mismo propósito de seguridad que persigue el constitucionalismo moderno, se halla el principio de legalidad. Nuestra constitución lo formula expresamente en la parte del art. 19 donde consigna que nadie puede ser obligado a hacer lo que la ley no manda, ni privado de lo que ella no prohíbe.
Como todo el orden jurídico se basa en la constitución, que está por encima de la ley, la primera "ley" a tomar en cuenta es la cons-titución.
68. — El principio de legalidad responde al concepto de despersonalización o impersonalidad del poder, y al de legitimidad racional. No se trata de que el poder no sea ejercido por hombres —lo cual es inevitable— sino de que esos hombres que ejercen el poder lo hagan ajustándose al orden jurídico establecido en las normas legales. De ahí, entonces, surge el adagio de que no gobiernan los hombres sino la ley.
69. — La finalidad del principio de legalidad es afianzar la seguridad individual de los gobernados. La ley predetermina las conductas debidas o prohibidas, de forma que los hombres puedan conocer de antemano lo que tienen que hacer u omitir, y quedar exentos de decisiones sorpresivas que dependan solamente de la voluntad ocasional de quien manda. Este aspecto toma en cuenta, por eso, el valor previsibilidad.
70. — La cláusula que exige "ley" para mandar o para prohibir no debe tomarse con tal rigor formal que sólo reconozca como única fuente de las obligaciones aludidas en el art. 19 a la "ley" del congreso. Podemos ser obligados a hacer o a abstenernos por cualquier norma jurídica inferior a la ley que constitucionalmente se apoye en la ley o esté habilitada para la constitución o por la ley (así, las sentencias).
Tampoco ha de interpretarse esta parte del art. 19 como cohibiendo las fuentes no estatales (por ej., el contrato). Tales fuentes también tienen capacidad de engendrar obligaciones.
Asimismo, los tratados internacionales incorporados como tales al derecho interno pueden ser fuente de obligaciones de hacer o de omitir.
Ver cap. VII, nº 74.
71. — Se llama "zona de reserva" de la ley el ámbito donde la regulación de una materia es de competencia legislativa del con-greso.
72. — El principio de legalidad se complementa con el que enuncia que todo lo que no está prohibido está permitido. Aplicado a los hombres significa que, una vez que la ley ha regulado la conducta de los mismos con lo que les manda o les impide hacer, queda a favor de ellos una esfera de libertad jurídica en la que está permitido todo lo que no está prohibido.
El tránsito del principio de legalidad al de razonabilidad: la regla de la razonabilidad
73. — El principio de legalidad es, realmente, esencialmente for-malista en cuanto exige la "forma" normativa de la ley para mandar o prohibir. Pero nos preguntamos ¿basta que la ley mande o prohíba, para que sin más lo mandado o lo impedido sea constitucional ?
De ninguna manera: la constitución está pensando, cuando enuncia la fórmula del principio de legalidad, en una ley constitucional. No basta la formalidad de la ley: es menester que el contenido de esa ley responda a ciertas pautas de valor suficientes. Por eso es menester dar contenido material de justicia al principio formal de legalidad. Para ello, acudimos al valor justicia, que constitucionalmente se traduce en la regla o el principio de razonabilidad.
Con este relleno, el principio de legalidad rezaría de la siguiente manera: nadie puede ser obligado a hacer lo que la ley "justa" (o razonable) no manda, ni privado de lo que la ley "justa" (o razonable) no prohíbe.
El derecho judicial se ha encargado de incorporar a nuestro derecho constitucional material este contenido que cubre la insuficiencia del principio formal de legalidad. La jurisprudencia nos muestra el ejercicio del control de razonabilidad de leyes y actos estatales, y los descalifica como arbitrarios cuando hieren las pautas de justicia ínsitas en la constitución. Los jueces verifican el contenido de la ley más allá de su forma, permitiéndose aseverar que el principio formal de legalidad cede al principio sustancial de razona-bilidad, y que si la ley no es razonable (o sea, es arbitraria) resulta inconstitucional.
74. — Lo opuesto a la razonabilidad es la arbitrariedad.
75. — El principio de razonabilidad no se limita a exigir que sólo la ley sea razonable. Es mucho más amplio. De modo general pode-mos decir que cada vez que la constitución depara una competencia a un órgano del poder, impone que el ejercicio de la actividad consi-guiente tenga un contenido razonable. El congreso cuando legisla, el poder ejecutivo cuando administra, los jueces cuando dictan sen-tencia, deben hacerlo en forma razonable: el contenido de los actos debe ser razonable.
La jurisprudencia de la Corte Suprema ha construido toda una fecunda doctrina sobre la arbitrariedad de las sentencias, exigiendo que éstas, para ser válidas en cuanto actos jurisdiccionales, sean razonables.
También los actos de los particulares deben satisfacer un conte-nido razonable.
76. — El sentido común y el sentimiento racional de justicia de los hombres hacen posible vivenciar en cada caso la razonabilidad, y su opuesto, la arbitra-riedad. La constitución formal suministra criterios, principios y valoraciones que, integrando su ideología, permiten componer y descubrir en cada caso la regla de razonabilidad. Para ello es útil acudir a la noción de que en cada derecho hay un reducto que configura, como mínimo, su núcleo esencial, y que este núcleo no tolera ser suprimido, alterado o frustrado porque, de ocurrir algo de esto, se incurre en irrazonabilidad, arbitrariedad e inconstitucionalidad.
La formulación y finalidad del principio
77. — La regla de razonabilidad está condensada en nuestra constitución en el art. 28, donde se dice que los principios, derechos y garantías no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio. La "alteración" supone arbitrariedad o irrazonabilidad.
La irrazonabilidad es, entonces una regla sustancial, a la que también se la ha denominado el "principio o garantía del debido proceso sustantivo ".
El principio de razonabilidad tiene como finalidad preservar el valor justicia en el contenido de todo acto de poder e, incluso, de los particulares.
78. — Fundamentalmente, la razonabilidad exige que el "medio" escogido para alcanzar un "fin" válido guarde proporción y aptitud suficientes con ese fin: o que haya "razón" valedera para fundar tal o cual acto de poder.
El derecho judicial emanado de la Corte Suprema en materia de control judicial de la razonabilidad, se limita a verificar si el "medio" elegido para tal o cual "fin" es razonablemente proporcionado y conducente para alcanzar ese fin; pero no entra a analizar si ese "medio" elegido pudo o puede ser reemplazado por otro que, igualmente conducente y proporcionado al mismo "fin", resulte menos gravoso para el derecho o la libertad que se limitan.
La Corte no efectúa esa comparación entre diversos medios posibles, porque estima que pertenece al exclusivo criterio de los órganos políticos (congreso y poder ejecutivo) seleccionar el que a su juicio le parezca mejor o más conveniente. Basta que el escogido guarde razonabilidad suficiente en relación al fin bus-cado.
Nosotros creemos que el control judicial de la razonabilidad debe analizar si entre diversos medios igualmente posibles para alcanzar un fin, se optó por el más o menos restrictivo para los derechos individuales afectados; y que, realizada esa confrontación, debe considerar irrazonable la selección de un medio más severo en lugar de otro más benigno que también sería conducente al fin perseguido.
O sea que para dar por satisfecha la razonabilidad hacen falta dos cosas: a) proporción en el medio elegido para promover un fin válido; b) que no haya una alternativa menos restrictiva para el derecho que se limita.
Capítulo X
La libertad y la igualdad jurídicas
I. La libertad como derecho de la persona humana. - Los contenidos de la libertad jurídica. - La libertad física. - La libertad de intimidad. - El sentido personalista de la intimidad. Ejemplos de conductas autorreferentes resguardadas en la intimidad. - Las proyecciones de la libertad de intimidad. La intimidad de los menores. - La "juridicidad" de la intimidad. - Los tratados internacionales. - El derecho a la identidad personal. El derecho a la diferencia. - El habeas data. II. La igualdad jurídica. - Su concepto. La reforma de 1994. - El derecho judicial en materia de igualdad. - La discriminación. La discriminación "inversa". - La igualdad ante la ley: su insuficiencia. La plenitud de igualdad jurídica. El problema de la violación de la igualdad por la jurisprudencia contradictoria. La variación temporal en la interpretación y aplicación judiciales de la ley penal. - La igualdad en las relaciones privadas. - La igualdad en la admisión en los empleos. -
La igualdad en los impuestos y las cargas públicas.
I. LA LIBERTAD COMO DERECHO DE LA PERSONA HUMANA
1. — Cuando la constitución en su parte dogmática se propone asegurar y proteger los derechos individuales, merece la denominación de derecho consti-tucional "de la libertad". Tan importante resulta la postura que el estado adopta acerca de la libertad, que la democracia, o forma de estado democrática, consis-te, fundamentalmente, en el reconocimiento de esa libertad.
Podemos adelantar, entonces, que el deber ser ideal del valor justicia en el estado democrático exige adjudicar al hombre un suficiente espacio de libertad jurídicamente relevante y dotarlo de una esfera de libertad tan amplia como sea necesaria para desarrollar su personalidad. Es el principio elemental del humanismo personalista.
Con el ejercicio de esa libertad jurídica, lo que yo hago u omito bajo su protección es capaz de producir efectos jurídicos, o sea, efectos que el derecho recoge en su ámbito.
Los contenidos de la libertad jurídica
2. — Tal libertad comporta diversos aspectos:
a) Un status personal que depare al hombre la calidad de persona jurídica con capacidad de derecho, cuya negación absoluta es la esclavitud y la incapacidad total de derecho.
El art. 15 de la constitución, al abolir la esclavitud, mantiene virtualidad presente para afianzar este principio, porque si no pue-de haber esclavitud, todo hombre es persona jurídica.
El Pacto de San José de Costa Rica (arts. 1º y 3º) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 16), por su parte, prescriben que todo ser humano (persona) tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica.
b) Un poder de disposición que, en uso de la libertad, sea susceptible de producir efectos jurídicamente relevantes.
c) Un área de intimidad donde la libertad inofensiva o neutra para terceros, quede inmunizada y sustraída a toda interferencia arbitraria del estado.
Es la fórmula constitucional de nuestro art. 19: las acciones privadas de los hombres que no ofendan al orden, a la moral pública ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados.
d) Un principio básico a favor del hombre, en el sentido de que todo lo que no está prohibido está permitido.
Si fuera necesario que cada conducta humana tuviera que estar autorizada, la nómina de permisiones se elevaría hasta el infinito, y siempre dejaría lagunas. Hay que partir, por eso, desde una base de libertad jurídica, que demarca como zona permitida (libre) toda el área de conductas no prohibidas.
Este principio se deduce de nuestra constitución del mismo art. 19 en la parte que consagra el principio de legalidad, porque si nadie puede ser privado de hacer lo que la ley no impide, es porque "lo no prohibido está permitido".
3. — El área de intimidad y la zona de permisión no son extraju-rídicas ni ajurídicas, porque desde que el derecho las protege quiere decir que son espacios jurídicamente relevantes, "dentro", y no fue-ra, del mundo jurídico, en los que el hombre se mueve dentro de un ámbito de licitud (ver nº 20).
4. — La libertad como pauta genérica aparece en el preámbulo de la constitución, que propone como uno de los contenidos del fin del estado, asegurar los beneficios de la libertad. Por ende, en nuestra constitución la libertad merece tenerse como un valor y como un principio general: el valor libertad y el principio de libertad.
5. — El Pacto de San José de Costa Rica explaya diversos aspectos del derecho a la libertad, abarcando supuestos como el de detención, privación de libertad (arts. 5º y 7º), y prohibición de la esclavitud, la servidumbre, y los trabajos forzosos y obligatorios (art. 6º). En paralelo, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (arts. 9º, 10 y 8º).
No hay que descuidar las normas equivalentes de la Convención sobre Derechos del Niño (arts. 37 b, y 40), y todas las que se incluyen en otros tratados de jerarquía constitucional, como la convención sobre la tortura.
La libertad física
6. — La libertad corporal o física es el derecho a no ser arrestado sin causa justa y sin forma legal. Apareja, asimismo, la libertad de locomoción. En otro sentido, descarta padecer cierto tipo de retenciones corporales forzosas, o realizar prestaciones forzosas valoradas como injustas: por ej.: los trabajos forzados, o sufrir restricciones ilegítimas.
Aun quienes padecen privación legítima de su libertad, tienen derecho a que no se agrave su situación con restricciones ilegítimas.
La libertad de locomoción se vincula también con la libertad de circulación.
Nuestra constitución protege estos contenidos cuando en el art. 18 establece que nadie puede ser arrestado sin orden escrita de autoridad competente; cuando en el art. 14 consagra el derecho de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio; y cuando en el art. 17 dispone que ningún servicio personal es exigible sino en virtud de ley o de sentencia fundada en ley.
La garantía que protege la libertad corporal o física es el habeas corpus.
7. — Para las normas de los tratados de derechos humanos con jerarquía constitucional, remitimos al nº 5.
La libertad de circular cuenta con previsiones en el Pacto de San José de Costa Rica (art. 22), en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 12), en la convención sobre Discriminación de la Mujer (art. 15.4), en la convención sobre Discriminación Racial (art. 5º) y en la convención sobre Derechos del Niño (art. 10).
La libertad de intimidad
8. — La libertad de intimidad presupone la tutela jurídica de la vida privada, o lo que los ingleses llaman "right of privacy".
La fórmula constitucional viene dada por el art. 19, que deja reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados las acciones privadas que de ningún modo ofendan al orden, a la moral pública, ni perjudiquen a terceros.
El art. 1071 bis del código civil, por la protección que depara a la intimidad o privacidad, puede tenerse como una reglamentación de la norma constitucional citada.
Con encuadre en el art. 19, estamos acostumbrados personalmente a tener como sinónimos el derecho a la "intimidad" y el derecho a la "privacidad"; la intimidad sería la esfera personal que está exenta del conocimiento generalizado de terceros, y la privacidad sería la posibilidad irrestricta de realizar acciones privadas (que no dañan a otros) por más que se cumplan a la vista de los demás y que sean conocidas por éstos. Se trata siempre de una zona de reserva personal, propia de la autonomía del ser humano.
9. — No se ha de creer, por eso, que en la intimidad se aloje y proteja únicamente a las acciones que de ninguna manera se exteriorizan al público. El derecho judicial de la Corte anterior a 1984 pudo inducir a ese error cuando se refirió a las conductas que permanecen en la "interioridad" del hombre. Y no es así. Conductas y situaciones que pueden ser advertidas por terceros y ser conocidas públicamente admiten refugiarse en la intimidad cuando hacen esencialmente a la vida privada: tales, por ej., las que se refieren al modo de vestir, de usar el cabello, a asistir a un templo o a un lugar determinado.
10. — En el caso "Ponzetti de Balbín", fallado el 11 de diciembre de 1984, la Corte, mejoró y aclaró su doctrina. Veamos el siguiente párrafo: "en relación directa con la libertad individual protege (el derecho a la privacidad e intimidad) un ámbito de autonomía individual constituida por sentimientos, hábitos y costumbres, las relaciones familiares, la situación económica, las creencias religiosas, la salud mental y física y, en suma, las acciones, hechos o datos que, teniendo en cuenta las formas de vida aceptadas por la comunidad están reservadas al propio individuo y cuyo conocimiento y divulgación por los extraños significa un peligro real o potencial para la intimidad. En rigor, el derecho a la privacidad comprende no sólo a la esfera doméstica, el círculo familiar y de amistad, sino otros aspectos de la personalidad espiritual o física de las personas, tales como la integridad corporal o la imagen, y nadie puede inmiscuirse en la vida privada de una persona ni violar áreas de su actividad no destinadas a ser difundidas, sin su consentimiento o el de sus familiares autorizados para ello, y sólo por ley podrá justificarse la intromisión, siempre que medie un interés superior en resguardo de la libertad de otros, la defensa de la sociedad, las buenas costumbres o la persecución del crimen".
11. — Es muy importante destacar que la intimidad resguardada en el art. 19 frente al estado, goza de igual inmunidad frente a los demás particulares. Así la valoró e interpretó la Corte en el citado caso "Ponzetti de Balbín", del 11 de diciembre de 1984.
El sentido personalista de la intimidad
12. — La intimidad o la privacidad incluyen en su ámbito a las conductas autorreferentes, es decir, las que sólo se refieren y atañen al propio sujeto autor, sin proyección o incidencias dañinas de modo directo para terceros.
Ejemplos de conductas autorreferentes resguardadas en la
intimidad
13. — A título enunciativo citamos las siguientes:
a) La elección del plan personal de vida autorreferente, y su realización;
b) la objeción de conciencia por razones morales o religiosas, cuando es inofensiva para terceros.
En el caso "Portillo, Alfredo", del 18 de abril de 1989, la Corte Suprema admitió —por mayoría— la objeción de conciencia en el cumplimiento del deber militar que impone el art. 21 de la constitución, pero sólo parcialmente, en cuanto no eximió del servicio militar a un objetor pero dispuso que lo efectuara sin el empleo de armas;
c) la preservación de la propia imagen frente a terceros;
d) el control y la disposición de los datos personales, incluso para impedir su difusión innecesaria;
e) el derecho a la identidad personal;
f) el derecho a ser "diferente";
g) el consentimiento para la ablación de órganos del propio cuerpo con destino a trasplantes a favor de terceras personas, determinadas o indeterminadas, cuya autorización legal debería admitirse aunque entre donante y receptor no mediara relación parental;
h) la negativa de las personas con discernimiento para someterse a terapias contras las cuales formulan objeción de conciencia (por ej., los Testigos de Jehová respecto de las transfusiones de sangre), o a intervenciones quirúrgicas y tratamientos médicos que se rechazan por diversidad de razones personales; ello siempre que con esa negativa no se comprometa la salud de terceros o la salud pública;
i) la elección del tipo de medicina, terapia y medicación (que se viola si —por ej.— se prohíbe legalmente la homeopatía, la acupuntura o las medicinas no tradicionales).
Las proyecciones de la libertad de intimidad
14. — a) La libertad de intimidad se vincula asimismo con ciertos aspectos de la libertad religiosa que hacen al fuero íntimo del hombre. Fundamentalmente, se trata del contenido de la libertad religiosa conocido con el nombre de libertad de conciencia.
Ya hemos dado también por incluida en la intimidad a la objeción de conciencia.
b) En otra faceta, puede relacionársela con el derecho "al silencio" y "al secreto". El derecho al silencio es la faz negativa del derecho a la libre expresión, y al igual que el derecho al secreto, implica la facultad de reservarse ideas, sentimientos, conocimientos y acciones que el sujeto no desea voluntariamente dar a publicidad, o revelar a terceros, o cumplir.
c) El derecho a la intimidad o privacidad aloja sin dificultad a la relación confidencial entre un profesional y su cliente (secreto profesional), que debe ser protegida también y además como una manifestación del derecho al silencio o secreto dentro de la libertad de expresión (en su faz negativa de derecho a no expresarse).
El secreto de los periodistas e informadores o comunicadores sociales les impide revelar tanto las fuentes de las cuales han obtenido la información, como la identidad de quien se las ha suministrado. Protege, por ende, las grabaciones, cintas, escritos y toda otra constancia de datos, con la finalidad de amparar al informante, asegurarle el mayor ámbito de libertad en el ejercicio de su actividad, y mantener la confianza pública de las gentes en la confidencialidad de cuanto le transmite a los periodistas.
El art. 43, al prever la garantía del habeas data, resguarda el secreto de las fuentes de información en una norma que se debe interpretar ampliamente en todos los demás casos a favor del secreto periodístico.
d) Existe un derecho al secreto fiscal; con esto queremos decir que si bien el fisco puede revelar públicamente quiénes incumplen sus obligaciones tributarias, no puede en cambio dar a publicidad la identidad de quienes, cumpliéndolas, sufren afectación en su privacidad por la difusión informativa de su patrimonio, o de sus ganancias, o de los montos oblados.
15. — La libertad de intimidad se proyecta a la inviolabilidad del domicilio, de la correspondencia y de los papeles privados. Así lo consigna el art. 18 de la constitución, prescribiendo que una ley determinará en qué casos y con qué justificativos puede procederse a su allanamiento y ocupación.
a) El domicilio protegido constitucionalmente tiene un alcance más amplio que el domicilio regulado por el código civil. Coincide más bien con el concepto que utiliza el derecho penal, abarcando toda morada destinada a la habitación y desenvolvimiento de la libertad personal en lo concerniente a la vida privada, ya sea cerrada o abierta parcialmente, móvil o inmóvil, de uso permanente o transitorio. Queda protegido así el recinto o la vivienda del hombre en un sentido muy amplio: vehículo que sirve de morada, habitación en un hotel, camarote de un barco o ferrocarril, escritorio profesional, etc., sea en su parte principal o en sus accesorias.
La inviolabilidad del domicilio impide, como principio, el allanamiento por parte de funcionarios estatales sin orden judicial, salvo situaciones excepcionales y de extrema urgencia. Frente a los particulares, implica el derecho a impedir el acceso y la permanencia contra la voluntad del titular.
La norma del art. 18 en la parte comentada es directamente operativa, y no vale decir que el domicilio carezca de inviolabilidad mientras no se dicte la ley reglamentaria a que la cláusula se refiere.
El derecho judicial de la Corte tiene dicho que, como principio general, la única autoridad competente para allanar domicilio es la judicial.
Resulta de suma importancia destacar que las pruebas que se obtienen mediante allanamiento ilegal del domicilio no pueden hacerse valer en juicio, ni siquiera si de ese modo se descubre el cuerpo de un delito.
b) La correspondencia epistolar y los papeles privados también han recibido expresamente la garantía de inviolabilidad en el mismo art. 18.
Cartas misivas, legajos, fichas e historias clínicas de clientes o enfermos que reservan los profesionales, libros de comercio, etc., quedan amparados en el secreto de los papeles privados.
Con la técnica moderna consideramos que la libertad de intimidad se extiende a otros ámbitos: comunicaciones que por cualquier medio no están destinadas a terceros, sea por teléfono, por radiotelegrafía, por fax, etc. Este último aspecto atañe simultáneamente a la libertad de expresión: la expresión que se transmite en uso de la libertad de intimidad no puede ser interferida o capturada arbitrariamente. La captación indebida tampoco puede, por ende, servir de medio probatorio.
16. — Sería extenso enumerar otros contenidos que quedan amparados en la intimidad, y sobre los cuales sólo puede avanzar una ley suficientemente razonable con un fin concreto de verdadero interés. Así, el secreto financiero y bancario, el propio retrato o la imagen, etc.
17. — Los medios que sin el consentimiento de la persona interesada tienden a extraer de su intimidad informaciones, secretos, declaraciones —por ej.: el narcoanálisis y las drogas de la verdad— son allanamientos injustos de su fuero íntimo, que no pueden emplearse ni siquiera en un proceso judicial con miras al descubrimiento de un delito.
Las formas más torpes de coacción, como los castigos corporales o las presiones sicológicas y morales de cualquier tipo que tienden a debilitar o anular la voluntad para obtener la confesión, revelación o declaración de cualquier dato padecen de similar inconstitucionalidad. La garantía del debido proceso, que nuestra constitución contiene y asegura, da pie para avalar dicho criterio de inconstitucionalidad, en correlación con el derecho a la intimidad.
18. — Hay conductas que, aunque se deciden por más de una persona (en común con otra) y aunque por ende no pertenecen a una sola, se resguardan en la intimidad, como la decisión de una pareja para procrear o no, para elegir el método procreativo, para decidir el número de hijos y el modo de su regula-ción, etc.
De modo análogo, la elección que hacen ambos padres por un modelo educativo para sus hijos sin discernimiento suficiente.
La intimidad de los menores
19. — El derecho a la intimidad alcanza también a los menores de edad. Si bien es verdad que hay que conjugarlo con los derechos que emergen de la patria potestad, hemos de admitir que cuando el menor alcanza la edad del discernimiento debe quedar en disponibilidad para ejercer derechos que hacen a su intimidad.
Esta coordinación entre derechos de los padres y derecho a la intimidad de sus hijos, parece desprenderse suficientemente de la Convención sobre Derechos del Niño, que tiene jerarquía constitucional, y que obliga a la vez a respetar los derechos paternos para impartir dirección al niño en el ejercicio de su derecho de modo conforme a la evolución de sus facultades, y que reconoce el derecho del niño a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión (todo ello en el art. 14) así como el de no ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada (art. 16).
La "juridicidad" de la intimidad
20. — A veces se ha pretendido que la zona de privacidad que el art. 19 preserva es un ámbito "extrajurídico" o "ajurídico", que quedaría fuera o al margen del derecho. Y no es así. El área de intimidad, como parte del derecho de libertad, es jurídica, y cada vez que el poder judicial le depara tutela está demostrando que lo que en esa área se preserva es un bien jurídico amparado por el derecho (ver nº 3).
Los tratados internacionales
21. — La libertad de intimidad se halla enfocada en el Pacto de San José de Costa Rica y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos cuando disponen que nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación y que toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques (arts. 11 y 17, respectivamente).
Similar norma contiene el art. 16 de la Convención sobre los Derechos del Niño, que también obliga al estado a respetar y preservar la identidad de los menores en el art. 8º.
El derecho a la identidad personal
22. — Es reciente la elaboración del derecho que se da en denominar a la "identidad personal". La doctrina y la jurisprudencia italianas pueden considerarse vanguardistas.
Aspectos de la identidad que podríamos llamar estática —como el nombre, la filiación, el estado de familia, la nacionalidad— ya venían suficientemente acogidos, hasta dentro del plexo de los derechos personalísimos. Faltaba extender la identidad a su proyección dinámica, social, existencial, como verdad biográfica de cada persona, que vive su vida a través de un proceso de autocreación.
a) El derecho a la identidad en orden hacia la propia persona, hacia su modo personal de vivir "su" vida, hacia su "mismidad" y su verdad personal, ofrece un ámbito muy ligado —si es que no resulta lo mismo— al derecho a la intimidad.
Bien puede hablarse por eso del derecho frente a los otros de "ser uno mismo" conforme a la propia opción.
b) Este "ser uno mismo" y tener "su identidad" en la vida biográfica y en su dinamismo existencial se externaliza en una imagen social. Estamos ante el segundo aspecto del derecho a la identidad personal, en cuanto cada persona tiene derecho a presentarse en la convivencia societaria como "el que es", en la ya referida "mismidad" auténtica, y a que así se la reconozca, se la respete y se la tolere.
Se comprende que en esta vertiente no aludimos a los rasgos físicos, biológicos o estáticos de la persona identificada, sino a una multiplicidad de caracteres dinámicos y manifestaciones concretas que componen un bagaje o patrimonio inmaterial: lo somático, lo espiritual, lo ideológico, lo profesional, lo religioso de cada uno. Con este acervo cada sujeto se distingue de cualquier otro ser humano: es una unidad irrepetible y única, diferente a todo otro prójimo; es lo que lo individualiza y especifica como "el que es", en su "yo" y en su "mismidad".
Por eso corresponde hablar de la imagen que la identidad personal proyecta, traslada y exhibe hacia afuera, ante los otros.
El derecho a la diferencia
23. — El derecho a la identidad se correlaciona con el derecho "a la diferencia", o a "ser diferente". El derecho a la igualdad —que después explicamos— exige que a cada ser humano se le respete y preserve lo que hay en él de diferente respecto a los demás, porque de ese modo se le resguarda a la vez su identidad, es decir, lo que en su "mismidad" hay de distinto —y no de igual— con los otros.
El derecho a la identidad y el derecho a la diferencia encuentra una clara expresión en el inc. 17 del art. 75 en todo cuanto se refiere a los pueblos indígenas argentinos.
Los tratados internacionales de derechos humanos que contienen normas sobre las minorías contemplan, a su manera, el derecho a la identidad y el respeto a las diferencias. Así, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 27) y la Convención sobre Derechos del Niño (arts. 30, 17 d, 20.3 y 29 c).
Las convenciones sobre discriminación racial, sobre genocidio, y sobre la tortura también encaran el derecho a la identidad y a la diferencia cuando obligan a prevenir y erradicar conductas lesivas, tanto como al prohibirlas. Lo mismo cabría afirmar de la convención sobre discriminación de la Mujer, que al igualarla en sus derechos con el varón, toma en cuenta las diferencias razonables entre los sexos.
El habeas data
24. — La acción de habeas data, que por el art. 43 de la constitu-ción se encarrila a través de la acción de amparo, protege aspectos fundamentales de la intimidad, la privacidad y la identidad personales, en relación con la llamada libertad informática y los registros o bancos de datos.
La estudiaremos al tratar las garantías.
II. LA IGUALDAD JURÍDICA
Su concepto
25. — Del derecho a la libertad se desprende la igualdad. Si a todo hombre debe reconocérsele aquel derecho con los contenidos fundamentales a que hemos aludido, todos los hombres participan de una igualdad elemental de status en cuanto personas jurídicas. Tal es el concepto básico de la llamada igualdad civil, consistente en eliminar discriminaciones arbitrarias entre las personas. La igualdad importa un grado suficiente de razonabilidad y de justicia en el trato que se depara a los hombres.
La igualdad no significa igualitarismo. Hay diferencias justas que deben tomarse en cuenta, para no incurrir en el trato igual de los desiguales.
El derecho a la identidad y el derecho a ser diferente obligan, desde la igualdad, a tomar en cuenta lo que en cada ser humano y en cada grupo social hay de diferente con los demás, al modo como —por ej.— lo hace el art. 75 inc. 17 (ver nº 23).
Lo mismo que la libertad, la igualdad merece verse como un principio general y un valor en nuestra constitución: el principio de igualdad y el valor igualdad.
Conviene advertir que la igualdad elemental que consiste en asegurar a todos los hombres los mismos derechos requiere, imprescindiblemente, algunos presupuestos de base:
a) que el estado remueva los obstáculos de tipo social, cultural, político, social y económico, que limitan "de hecho" la libertad y la igualdad de todos los hombres;
b) que mediante esa remoción exista un orden social y económico justo, y se igualen las posibilidades de todos los hombres para el desarrollo integral de su personalidad;
c) que a consecuencia de ello, se promueva el acceso efectivo al goce de los derechos personales de las tres generaciones por parte de todos los hombres y sectores sociales.
26. — La constitución argentina consagra en su art. 16 la igualdad "ante la ley".
El primer aspecto de la igualdad queda satisfecho con el reconocimiento implícito de la libertad jurídica a todos los hombres, y con la abolición expresa de la esclavitud.
A renglón seguido, debemos recordar que la igualdad civil se traduce en el reconocimiento uniforme de los derechos civiles a to-dos los habitantes (art. 14), incluyendo también a los extranjeros (art. 20).
Como aspecto secundario, el mismo art. 16 suprime las prerrogativas de sangre o de nacimiento, los títulos de nobleza y los fueros personales.
La misma norma declara que todos los habitantes son admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad, y que la igualdad es la base del impuesto y de las cargas públicas.
27. — Existiendo en la constitución cláusulas explícitas sobre la igualdad, bien podemos afirmar que el contenido extensivo de la igualdad constitucional puede y debe acrecer a tenor de nuevas valoraciones sociales, con el efecto de engendrar inconstitucionalidad sobreviniente para discriminaciones que, a su hora, pudieron no ser o no fueron inconstitucionales.
En cuanto a la igualdad de los extranjeros, ya la misma constitución la consagró en orden a los derechos civiles en su art. 20. No así en cuanto a los derechos políticos, pero progresivamente ha de llegarse a ella. Por ahora nos conformamos con afirmar que, aun no siendo inconstitucional negar los derechos políticos a los extranjeros, sería viable y deseable que la ley los reconociera.
La reforma de 1994
28. — La reforma constitucional de 1994 ha avanzado en las formulaciones de la igualdad, superando la mera igualdad formal con claros sesgos de constitucionalismo social, y completando las normas de la constitución histórica.
Así:
a) el inc. 23 del art. 75 adjudica al congreso la competencia (para nosotros de ejercicio obligatorio) de legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato;
b) la misma norma añade que esa legislación y esa promoción mediante acciones positivas se debe enderezar al pleno goce y ejer-cicio de los derechos reconocidos por la constitución y los tratados internacionales sobre derechos humanos;
c) luego añade que todo lo enunciado en los incisos a) y b) ha de particularizarse respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y los discapacitados;
d) el inc. 17 del art. 75 sobre los pueblos indígenas argentinos trae una formulación que hace evidente el reconocimiento de su identidad y su diferencia como expresión de una relación con el derecho a la igualdad de trato y de oportunidades;
e) el inc. 19 del art. 75 obliga a que las leyes de organización y base de la educación aseguren la igualdad de oportunidades y posibilidades sin discriminación alguna;
f) el inc. 22 del art. 75 está dedicado a los tratados de derechos humanos con jerarquía constitucional, entre los cuales abundan las cláusulas sobre la igualdad, las minorías y la no discriminación;
g) muchos de estos tratados obligan a hacer efectivos los derechos que reconocen, prohibiendo discriminaciones arbitrarias;
h) el art. 37, al referirse a los derechos políticos, consagra la igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres para acceder a cargos electivos y partidarios;
i) el mismo artículo añade que esa igualdad se ha de garantizar por acciones positivas en la regulación de los partidos políticos y en el régimen electoral;
j) la disposición transitoria primera reconoce el respeto al modo de vida de los habitantes de las islas Malvinas, Georgias del Sur y Sandwich del Sur;
k) la disposición transitoria segunda aclara que las acciones positivas del art. 37 no serán inferiores a las vigentes al sancionarse la constitución reformada.
29. — Toda esta red elocuente de principios, valores, derechos y obligaciones constitucionales demuestra el sentido actual del derecho a la igualdad jurídica real y efectiva, asumiendo que:
a) las acciones positivas significan prestaciones de dar y de hacer en favor de la igualdad;
b) el verbo promover (en el inc. 23 del art. 75) implica adoptar y ejecutar políticas activas que den impulso al acceso a la igualdad real y efectiva;
c) para tales logros, se admite sin duda la llamada discriminación inversa (incisos 17, 19 y 23 del art. 75, y art. 37);
d) se reconoce claramente el derecho a la identidad, a la diferencia y al pluralismo en diversos ámbitos: d") para los pueblos indígenas (inc. 17 del art. 75); d"") en las políticas diferenciadas que tiendan a equilibrar el desigual desarrollo relativo de provincias y regiones (inc. 19 segundo párrafo); d""") en materia cultural (inc. 19 cuarto párrafo); d"""") en protección de niños, mujeres, ancianos y discapacitados (inc. 23 primer párrafo); d""""") para dictar un régimen de seguridad social especial e integral para el niño en situación de desamparo, desde el embarazo hasta el fin del período de enseñanza elemental, y para la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia (inc. 23 segundo párrafo);
e) en materia impositiva, también el art. 75 inc. 2º incluye entre las pautas que deben presidir la coparticipación federal, la prioridad de la igualdad de oportunidades en todo el territorio del estado;
f) para los tratados de integración en organizaciones supraesta-tales el inc. 24 del art.75 prescribe que la transferencia de competencias y jurisdicción a las mismas debe hacerse en condiciones de reciprocidad e igualdad;
g) a su modo, el art. 38 sobre los partidos políticos exhibe una manifestación del pluralismo democrático y del derecho de las minorías a estar representadas.
El derecho judicial en materia de igualdad
30. — El derecho judicial ha pormenorizado, desde la jurisprudencia de la Corte Suprema, los alcances de la igualdad. Un extracto de sus principios arroja el siguiente repertorio:
a) la igualdad exige que se trate del mismo modo a quienes se encuentran en iguales situaciones;
b) por eso, implica el derecho a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros en iguales circunstancias;
c) la regla de igualdad no es absoluta, ni obliga al legislador a cerrar los ojos ante la diversidad de circunstancias, condiciones o diferencias que pueden presentarse a su consideración; lo que aquella regla estatuye es la obligación de igualar a todas las personas afectadas por una medida, dentro de la categoría, grupo o clasificación que les corresponda, evitando distinciones arbitrarias u hostiles;
d) la razonabilidad es la pauta para ponderar la medida de la igualdad, con lo que queda entendido que el legislador puede crear categorías, grupos o clasificaciones que irroguen trato diferente entre los habitantes, a condición de que el criterio empleado para discriminar sea "razonable";
c) las únicas desigualdades inconstitucionales son las arbitrarias, y por arbitrarias han de estimarse las que carecen de toda razonabilidad, las persecutorias, las hostiles, las que deparan indebidos favores o privilegios, etc.
31. — Nuestro derecho judicial considera que no corresponde a los jueces juzgar del acierto o conveniencia de la discriminación en su modo o en su medida, pero en cambio les incumbe verificar si el criterio de discriminación es o no razonable, porque el juicio acerca de la razonabilidad proporciona el cartabón para decidir si una desigualdad viola o no la constitución.
a) Es interesante en materia de igualdad reseñar el caso "E., F.E." resuelto por la Corte el 9 de junio de 1987, en el que abierto el juicio sucesorio del causante fallecido después de incorporado al derecho argentino el Pacto de San José de Costa Rica, pero antes de que nuestra ley interna 23.264 cumpliera el deber por él impuesto a nuestro estado de equiparar las filiaciones matrimoniales y extramatrimoniales, el tribunal sostuvo que el art. 17 de dicho Pacto resulta programático y no igualó automática ni directamente ambas filiaciones, por lo que remitiéndose a la anterior legislación argentina (ley 14.367) vigente al morir el padre, afirmó que no se violaba la igualdad por el hecho de que una discriminación acorde con la pauta jurisdiccional de razonabilidad entre hijos matrimoniales y extramatrimoniales a los efectos sucesorios colocara a los segundos en situación hereditaria distinta frente a los primeros;
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