Por eso, la doctrina de la supremacía pasa de inmediato a forjar el control o la revisión constitucionales.
El leading case "Marbury c/Madison", del año 1803, ha sido el antecedente inmediato en Estados Unidos de la doctrina de la supremacía y del control constitucionales, y con su ejemplaridad suscitó seguimiento o imitación dentro y fuera de los Estados Unidos. De allí se trasplantó a nuestro derecho.
9. — En el derecho constitucional argentino, la doctrina de la supremacía y del control constitucionales ha cobrado vigencia sociológica a través de fuente judicial: la jurisprudencia o derecho judicial la han hecho efectiva. Está pues en la constitución material, pero deriva de principios formulados en la constitución formal.
Dada la estructura federal de nuestro estado, la supremacía constitucional reviste un doble alcance: a) la constitución prevalece sobre todo el orden jurídico-político del estado; b) la constitución, en cuanto federal, prevalece también sobre todo el derecho provincial (y dentro de esta segunda supremacía, prevalece juntamente con la constitución federal todo el derecho federal —leyes, tratados, etc.—); esto se verifica leyendo los arts. 5º y 31.
El principio de supremacía se completa con los principios del art. 27 (para los tratados que sólo tienen prelación sobre las leyes), del art. 28 (para las leyes), y del art. 99 inc. 2º (para los decretos del poder ejecutivo que reglamentan a las leyes).
Después de la reforma de 1994, es imperioso asimismo tener presente una añadidura de suma trascendencia: en virtud del art. 75 inc. 22 hay tratados internacionales de derechos humanos que tienen jerarquía constitucional por figurar en la enumeración que se hace en dicha norma, y otros que pueden alcanzarla en el futuro conforme a la misma. Por consiguiente, tales tratados revisten igual supremacía de la constitución, y aunque no forman parte del texto de la constitución, se hallan fuera de él a su mismo nivel en el bloque de constitucionalidad federal (ver cap. I, nº 17).
10. — El control judicial de constitucionalidad cuenta con la fórmula acuñada por la Corte Suprema desde su fallo del 5 de diciembre de 1865, la cual, si bien se refiere expresamente a las leyes, se torna extensiva a normas y actos distintos de las leyes. Dicha fórmula dice así: "Que es elemento de nuestra organización constitucional, la atribución que tienen y el deber en que se hallan los tribunales de justicia, de examinar las leyes en los casos concretos que se traen a su decisión, comparándolas con el texto de la constitución para averiguar si guardan o no su conformidad con ésta, y abstenerse de aplicarlas, si las encuentra en oposición con ella, constituyendo esta atribución moderadora uno de los fines supremos y fundamentales del poder judicial nacional y una de las mayores garantías con que se ha entendido asegurar los derechos consignados en la constitución, contra los abusos posibles e involuntarios de los poderes públicos".
El control judicial de constitucionalidad, y la eventual declaración de inconstitucionalidad de una norma o un acto, es un deber (u obligación) que implícitamente impone la constitución formal a todos los tribunales del poder judicial cuando ejercen su función de administrar justicia, o cuando deben cumplir dicha norma o dicho acto.
El control constitucional y la interpretación
11. — Por lo que hemos explicado en el capítulo III, es comprensible que el control de constitucionalidad va anexo a la interpretación constitucional, porque es imposible controlar sin interpretar, ya que tanto es necesario interpretar las normas de la constitución como las infraconstitucionales que se comparan con ellas. A su vez, en muchos casos el control se liga asimismo a la integración, si es que se tropieza con carencia histórica de norma o con carencia dikelógica. (Para esto, reenviamos al acápite IV del cap. III).
La doctrina de la supremacía constitucional y la inconsti-tucionalidad "dentro" de la constitución
12. — Hay doctrinas que dentro de la misma constitución efectúan una gradación o un escalonamiento de sus contenidos en planos subordinantes y planos subordinados.
Por ejemplo, cuando a los principios y valores que contiene la constitución se los erige por encima del resto de sus normas. Se habla, así, de relaciones intrajerárquicas.
El resultado es éste: si dentro de la constitución suprema hay cláusulas o normas que prevalecen sobre otras de su mismo articulado, estas últimas son inconstitucionales (aunque formen parte de la constitución) cuando infringen a las superiores.
Es verdad que en nuestra constitución reconocemos que, además de simples normas, hay, implícitamente, principios y valores (ver cap. IV), pero tenemos hasta hoy por cierto que todos sus contenidos —en cuanto normas— comparten la misma jerarquía suprema o, en otros términos, que dentro de la constitución no existe un orden jerárquico de planos diferentes, por lo que no creemos que dentro de la misma constitución una norma de ella pueda ser inconstitucional por incompatibilidad o contradicción con algún principio o algún valor contenidos en el conjunto normativo de la constitución.
13. — En la afirmación antecedente encaramos el tema dentro del texto unitario de la constitución federal, pero conviene hacer algunas reservas. Así, si la constitución se reforma transgrediendo el procedimiento ortodoxo que deriva de su art. 30, o vulnerando lo que para nosotros son sus contenidos pétreos (suprimiéndolos o alterándolos esencialmente), las normas que se insertan en la constitución por vía de tal reforma son inconstitucionales, pese a haberse incorporado formalmente a la constitución.
Más adelante tratamos la otra hipótesis de la inconstitucionalidad de una norma de la constitución que mediante reforma constitucional se incluyera en su texto en violación a un tratado internacional que, con anterioridad, ha limitado al poder constituyente (ver nº 27).
14. — Si ahora pasamos a las constituciones provinciales, es evidente e indudable que, dentro de nuestra estructura federal, pueden contener normas inconstitucionales cuando éstas resultan lesivas de las pautas que desde la constitución federal se les impone a los ordenamientos provinciales. (El tema de la relación de subordinación en virtud de la cual acontecen tales eventuales incons-titucionalidades nos ocupará al explicar el federalismo.)
II. LOS REAJUSTES CONTEMPORÁNEOS DE LA
SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL
La doctrina de la supremacía constitucional de cara al nuevo derecho internacional
15. — La teoría de la supremacía fue elaborada y estructurada —para la doctrina y para su aplicación práctica— en un contexto universal en el que bien cabe decir que los estados eran concebidos como unidades políticas cerradas y replegadas sobre sí mismas, dentro del contexto mundial. Desde hace años (podríamos hacer cronología situando los tiempos desde la segunda postguerra de este siglo) el derecho internacional público ha avanzado mucho en comparación con épocas precedentes. La política internacional también. Es indudable que la forma de instalación de los estados en el ámbito internacional cobra hoy nuevos perfiles.
Los estados siguen existiendo. Sus ordenamientos internos también. Sus constituciones también. Pero se les filtran contenidos que provienen de fuentes heterónomas o externas, o sea, colateralmente. Entre ellas, el derecho internacional de los derechos humanos y el derecho comunitario —recién citados— cobran relevancia.
Quiere decir que, en virtud de principios generales del derecho internacional, de tratados internacionales sobre derechos humanos, y de la integración estatal en comunidades supraestatales que engendran su propio derecho comunitario, los estados incorporan a su derecho interno contenidos que derivan de aquellas fuentes heterónomas o externas; esas fuentes no están por "encima" del estado, sino en sus "costados", en su periferia; "afuera" del orden jurídico interno; por eso las denominamos fuentes "heterónomas" o externas. Pero que condicionan y limitan al derecho interno, incluso a la constitución, no puede negarse.
16. — ¿Se ha extraviado o dejado de existir la supremacía de la constitución?
Más bien, cabría sostener que hay un reacomodamiento de la misma.
Los modos de adecuar la supremacía constitucional a esta nueva realidad son variables y propios de cada estado. Los hay que colocan al derecho interna-cional con prioridad sobre todo el derecho interno, incluida la misma constitución. Los hay que confieren al derecho internacional de los derechos humanos el mismo nivel de la constitución. Otros, sólo dan prelación a ese derecho respecto de las leyes.
No es aventurado aseverar que tales soluciones parcialmente diferentes provienen de una decisión interna, sea del poder constituyente, sea de la incorporación del estado a un tratado internacional, o a un sistema de integración comunitaria. En todas esas ocasiones, hay una previa prestación de consentimiento estatal expresado mediante procedimientos que, de alguna manera, también dependen de su derecho interno.
Por eso, en el retoque de "aggiornamiento" que hacemos hoy a la doctrina de la supremacía de la constitución, decimos que esa doctrina subsiste y que la constitución sigue siendo suprema en cuanto siempre es fuente primaria y fundante del orden jurídico estatal y decide su prelación, aunque ella misma —al establecer la gradación jerárquica de ese orden— ceda acaso el primer nivel al derecho internacional o al derecho de la integración (ver nº 2).
17. — Lo que no podemos omitir es el siguiente punto de vista personal: teniendo presente que en el derecho internacional hay un principio básico que es el de su prelación sobre el derecho interno, juzgamos incoherente que el estado que da recepción al derecho internacional en su ordenamiento interno lo coloque por debajo de la constitución y no por encima —o, al menos, a su mismo nivel—. En efecto, parece elemental decir que si el estado consiente el ingre-so del derecho internacional, es de muy escasa congruencia que no lo haga aceptando aquel principio de su primacía sobre el derecho interno.
Argentina, al ratificar y prestar recepción a la Convención de Viena sobre derecho de los tratados, se ha obligado a acatar su art. 27, en el que se define y reafirma que ningún estado parte puede invocar su derecho interno para incumplir un tratado.
No es coherente, por eso, que la reforma constitucional de 1994 sólo haya reconocido a los tratados un rango supralegal, manteniendo como principio general (con la excepción de los tratados de derechos humanos de jerarquía constitucional) el criterio de que los tratados son infraconstitucionales (ver cap. I, nº 41).
La incidencia en el control interno de constitucionalidad
18. — Hay que ver ahora qué ocurre con esta reciente fenomenología de la supremacía constitucional en orden al control constitucional.
Las hipótesis son varias y diversas.
A) cuando en el derecho interno se otorga prioridad al derecho internacional por sobre la constitución, es indudable que no hay control constitucional sobre el derecho internacional. Dicho de otro modo, el derecho internacional no es susceptible de ser declarado inconstitucional.
En cambio, si la constitución, después de haberle cedido su rango al derecho internacional, exhibe alguna contradicción con él, el contenido de la constitución que se le opone queda sometido a control y se torna inconstitucional.
Lo mismo ocurre con todo el derecho infraconstitucional (leyes, reglamen-tos, sentencias, actos de particulares).
B) Cuando en el derecho interno se reconoce al derecho internacional un nivel de paridad con la constitución, tampoco hay control constitucional ni inconstitucionalidad en ninguno de ambos planos, porque los dos comparten igual rango y se complementan.
El derecho infraconstitucional discrepante con el bloque unitario que componen el derecho internacional y la constitución parificados queda sometido a control y es inconstitucional.
C) Cuando enfrentamos al derecho comunitario que es propio de un sistema de integración, las decisiones de los órganos de la comunidad, y el derecho comunitario proveniente de ellos, quedan exentos de control constitucional, porque es presupuesto de la integración que el estado que se hace parte en ella inhibe su control interno de constitucionalidad, ya que si éste funcionara podría llegarse a declarar inconstitucional cualquier contenido del derecho comunitario, y tal resultado dislocaría la existencia, el funcionamiento y la coherencia de la comunidad supraestatal y de su derecho comunitario que, como uniforme a toda ella y a los estados miembros, no tolera que éstos se opongan a la aplicación de sus normas en sus jurisdicciones internas, ni las descalifiquen por contradicción con su derecho interno. Tanto la constitución como las normas infraconstitucionales, en cambio, son inconstitucionales si colisionan con el derecho comunitario.
La modificación de la doctrina de la supremacía constitucional en el actual derecho constitucional argentino
19. — Para aplicar las pautas recién esbozadas al derecho constitucional argentino, hay que tomar en cuenta las innovaciones que desde el 24 de agosto de 1994 ha introducido la reforma de la constitución.
El art. 75 inc. 22 sienta, como principio general, el de la supralegalidad de los tratados internacionales de toda clase: los tratados prevalecen sobre las leyes, con una sola excepción.
La modificación ha de verse así:
a) en concordancia con el viejo art. 27, los tratados están por debajo de la constitución, pero
b) por encima de las leyes, y de todo el resto del derecho interno.
Este principio implica el abandono de la jurisprudencia de la Corte Suprema vigente hasta 1992, que no reconocía el rango supralegal de los tratados.
La excepción viene dada para los tratados de derechos humanos, de la siguiente manera:
a) El mismo art. 75 inc. 22 inviste directamente de jerarquía constitucional a once instrumentos internacionales de derechos humanos que enumera taxativamente, pero además
b) prevé que mediante un procedimiento especial otros tratados de derechos humanos puedan alcanzar también jerarquía constitucional.
En los dos supuestos, tales tratados no entran a formar parte del texto de la constitución y quedan fuera de él, en el bloque de constitucionalidad federal, y comparten con la constitución su mis-ma supremacía. O sea, no son infraconstitucionales como los otros.
En cuanto a los tratados de integración a organizaciones supra-estatales, el art. 75 inc. 24 debe entenderse como remitiendo al prin-cipio general del inc. 22 que sólo confiere a los tratados prelación sobre las leyes. Este principio vuelve a enunciarse en el inc. 24 con referencia a las normas dictadas en consecuencia del tratado de integración (es decir, con relación al derecho comunitario emanado de los órganos de la comunidad supraestatal).
20. — Para tener completo el diseño de la supremacía constitucional en la relación entre la constitución y los tratados de derechos humanos con jerarquía constitucional, conviene transcribir los incisos 22 y 24 del art. 75.
Art. 75 inc. 22. "Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes.
La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhu-manos o Degradantes; la Convención sobre los Derechos del Niño; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos. Sólo podrán ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo nacional, previa aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara.
Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requerirán el voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara para gozar de la jerarquía constitucional."
Art. 75 inc. 24. "Aprobar tratados de integración que deleguen competencias y jurisdicción a organizaciones supraestatales en condiciones de reciprocidad e igualdad, y que respeten el orden democrático y los derechos humanos. Las normas dictadas en su consecuencia tienen jerarquía superior a las leyes.
La aprobación de estos tratados con Estados de Latinoamérica requerirá la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara. En el caso de tratados con otros Estados, el Congreso de la Nación, con la mayoría absoluta de los miembros presentes de cada cámara, declarará la conveniencia de la aprobación del tratado y sólo podrá ser aprobado con el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara, después de ciento veinte días del acto declarativo.
La denuncia de los tratados referidos a este inciso, exigirá la previa aprobación de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara."
(La bastardilla es nuestra.)
21. — Un primer diagrama explicativo, que anticipa nuestra opinión personal, puede dibujarse así:
Constitución (suprema) "MAS" Los once instrumentos
internacionales que
enumera el inciso 22
Una misma cúspide del art. 75
Derecho infra-
constitucional
La parte del inc. 22 que más conflicto interpretativo provoca en muchos autores es la que dice que los tratados de derechos humanos con jerarquía constitucional "no derogan artículo alguno de la primera parte de esta constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos".
La tesis que rechazamos
22. — Una interpretación que no compartimos considera que la "no derogación" de los artículos de la primera parte de la constitución significa que esa primera parte —con el plexo de derechos y garantías— tiene prelación sobre los tratados de jerarquía constitucional.
En tanto, la segunda parte de la constitución se ubicaría por debajo de tales tratados.
Tal esquema viene a acoger la tesis, por nosotros rechazada, de relaciones intrajerárquicas dentro de un sistema de normas que revisten jerarquía constitucional.
Si con la constitución y los tratados de derechos humanos de jerarquía constitucional componemos un bloque de constitucionalidad federal, el gráfico de la teoría que descartamos daría este resultado:
En este gráfico habría dos planos, que serían los siguientes: "A" (bloque) subdividido en A" y A". (El plano B ya no pertenece al bloque).
La tesis que sostenemos
23. — Lejos de estos desdoblamientos, afirmamos sintéticamente que toda la constitución (su primera parte más el resto del articulado) en común con los once instrumentos internacionales sobre derechos humanos de jerarquía constitucional (más los que la adquieren en el futuro) componen un bloque que tiene una igual supremacía sobre el derecho infraconstitucional.
Dentro de ese bloque no hay planos superiores ni planos inferiores; o sea, forman una cabecera en la que todas sus normas se encuentran en idéntico nivel entre sí.
Lo diseñamos gráficamente así:
24. — Se nos dirá que la cláusula de "no derogación" de la primera parte de la constitución por los instrumentos internacionales de jerarquía constitucional ha de tener algún sentido y tener algún efecto.
No obstante, tomemos en cuenta que, a continuación, dicha cláusula enuncia que tales instrumentos internacionales son comple-mentarios.
¿Qué podemos inferir de la coordinación entre las dos pautas: la "no derogación" y la "complementariedad"?
a) Vamos a resumirlo. ¿Qué significa la "no derogación"?
Es una pauta hermenéutica harto conocida la que enseña que en un conjunto normativo (para el caso: la constitución "más" los instrumentos dotados de jerarquía constitucional) que comparte un mismo y común orden de prelación dentro del ordenamiento jurídico, todas las normas y todos los artículos de aquel conjunto tienen un sentido y un efecto, que es el de articularse en el sistema sin que ninguno cancele a otro, sin que a uno se lo considere en pugna con otro, sin que entre sí puedan oponerse irreconciliablemente. A cada uno y a todos hay que asignarles, conservarles y aplicarles un sentido y un alcance de congruencia armonizante, porque cada uno y todos quieren decir algo; este "algo" de uno o de varios no es posible que quede neutralizado por el "algo" que se atribuye a otro o a otros.
b) Pasemos a la "complementariedad".
La tesis que pregona la inaplicación de cualquier norma de un tratado con jerarquía constitucional a la que acaso se impute oposición con alguno de los artículos de la primera parte de la constitución hace una ligazón entre la "complementariedad" de los tratados respecto de dichos artículos, y la "no derogación" de éstos por aquéllos. De este modo, le asigna a la palabra "complementarios" un sentido equívoco de accesoriedad y hasta supletoriedad, que riñe con la acepción del vocablo "complemento" y del verbo "complementar".
Complemento es lo que hace falta agregar a una cosa para que quede completa, pero no lo que se ubica en un plano secundario respecto de otro superior. Para nada hemos de imaginar que el nivel de lo complementario es inferior al nivel de aquello a lo que complementa. De ahí que sostener que los tratados, debido a su complementariedad respecto de los artículos de la primera parte de la constitución, no derogan a ninguno de ellos, jamás tolera aseverar que éstos pueden llegar a excluir la aplicación de un tratado ni que, en vez de conciliar lo que pueda parecer incompatible, hay que hacer prevalecer indefectiblemente las normas que integran la primera parte de la constitución.
25. — Si a la criticada locución "no derogan artículo alguno de la primera parte de la constitución" hemos de darle un sentido aceptable, sólo consentimos éste: "los artículos de la primera parte de la constitución y los instrumentos internacionales a los que el inciso 22 adjudica jerarquía constitucional componen un plexo indisociable de derechos y garantías, en el que ninguna norma del primer sector hace inaplicable a una o más del otro sector, y viceversa; la complementariedad del segundo respecto del primero significa que le proporciona completitud y que nunca puede resultar inocuo".
En síntesis, ni los artículos de la primera parte de la constitución "derogan" o dejan sin efecto a normas internacionales de su mismo rango, ni éstas perturban a aquéllos, porque unos y otras, dentro del sistema de derechos al que como fuente alimentan con igual jerarquía, forman un conjunto coherente, insusceptible de desgajar, o desarticular o dividir con supuestas incompatibilidades, oposiciones o contradicciones.
III. LAS RELACIONES ENTRE LA SUPREMACÍA
CONSTITUCIONAL Y EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD
El panorama después de la reforma de 1994
26. — Después de la quizá minuciosa explicación antecedente, hay que trasladar conclusiones desde nuestro enfoque de la supremacía al del control de constitucionalidad. Todo ello, a la luz de la reforma de 1994.
a) La paridad que asignamos a todo el conjunto normativo de la constitución con los instrumentos internacionales de jerarquía constitucional (los once enumerados en el art. 75 inc. 22 más los que la adquieran en adelante) impide declarar inconstitucionales:
a") a norma alguna de la constitución (en cualquiera de sus partes) en relación con instrumentos internacionales de derechos humanos de jerarquía constitucional;
a") a norma alguna de dichos instrumentos en relación con normas de la constitución (en cualquiera de sus partes);
a""") por ende, toda aparente oposición ha de superarse a tenor de una interpretación armonizante y congruente, en la que se busque seleccionar la norma que en su aplicación rinda resultado más favorable para el sistema de derechos (integrado por la constitución y los instrumentos internacionales de jerarquía constitucional), en razón de la mayor valiosidad (pero no supremacía normativa) que el sistema de derechos ostenta respecto de la organización del poder.
b) El bloque encarado en el anterior inc. a) y sus subincisos obliga a controlar todos los sectores del derecho infraconstitucional, y a declarar inconstitucional toda norma que en él sea infractoria de la constitución y los instrumentos internacionales de derechos humanos con jerarquía constitucional.
c) Los tratados internacionales que no gozan de jerarquía constitucional, como inferiores que son, quedan sometidos a control (aun cuando en nuestra tesis, ello sea incoherente y discrepante con el principio de primacía del derecho internacional sobre todo el derecho interno, que expusimos en el nº 17).
d) Por lo dicho en el precedente inc. c), también son controlables los tratados de integración a organizaciones supraestatales, y las normas que son consecuencia de ellos —derecho comunitario— (con igual reserva personal que en el inc. c).
e) Todo el derecho infraconstitucional, a partir de las leyes, también debe ser controlable en relación con los tratados sin jerarquía constitucional, porque el principio general aplicable a este supuesto es el de la superioridad de los tratados sobre las leyes y, por ende, sobre el resto del ordenamiento sublegal.
27. — Una vez que tenemos en claro que entre los tratados internacionales la reforma de 1994 ha introducido el desdoblamiento entre algunos que —ver-sando sobre derechos humanos— tienen la misma jerarquía que la constitución, y otros —de cualquier materia— que solamente son superiores a las leyes (y, por ende, inferiores a la constitución), es menester que hagamos otra reserva personal.
Para ello, tomamos en consideración a los tratados que son infraconstitucionales.
Bien que a la constitución se le otorgue supremacía sobre esos tratados, estamos ciertos de que cuando nuestro estado se hace parte en un tratado y lo incorpora a nuestro derecho interno, ni siquiera una reforma futura a la constitución puede contrariar al tratado. Es un caso curioso de un límite heterónomo o externo que el estado asume, acepta y reconoce a su propio poder constituyente futuro.
La aludida curiosidad radica en que una norma inferior a la constitución —como es la de un tratado internacional sin rango constitucional— puede originar inconstitucionalidad en una norma superior que le resulte contraria.
Siempre hemos estado acostumbrados a verificar y detectar la inconstitu-cionalidad cuando normas de nivel inferior se oponen y violan a normas de un plano superior que las subordinan. En nuestro ejemplo reciente, una norma de nivel inferior —tratado— engendraría inconstitucionalidad en normas de un plano superior —constitución—.
El fenómeno se asimila fácilmente cuando con agilidad se concede a los tratados la naturaleza de una fuente que, al ingresar su producto al derecho interno, implanta en él un límite heterónomo que alcanza hasta condicionar al propio poder constituyente.
Nuestra tesis puede, en suma, resumirse así: Fuentes externas al estado como son, en cuanto fuentes internacionales, los tratados, introducen su contenido en el derecho interno, y aun cuando dentro de éste tal contenido se sitúe en un nivel inferior al de la constitución, funciona como un límite heterónomo que es capaz de invalidar por inconstitucionalidad a normas superiores que sean violatorias del tratado.
28. — La innovación que esta tesis introduce en la teoría de la supremacía de la constitución y en el concepto del poder constituyente es trascendental; la supremacía constitucional ya no da pie para negar inconstitucionalidades que puedan provenir de violación a un tratado internacional por parte de enmiendas que el poder constituyente incorpore a un posterior texto constitucional.
Las materias controlables
29. — Averigüemos ahora sobre qué materias (normas y actos) opera el control en cada rubro.
Previamente, debemos señalar que, en general, nadie niega que la constitución en cuanto fuente primaria prevalece sobre todo el orden jurídico-político del estado. En cambio, hay doctrina y jurisprudencia que niegan el control en algunas materias. Esto significa que, para tales materias exentas de control de constitucionalidad (que se llaman "cuestiones políticas" no judiciables), si bien se afirma el principio de la supremacía constitucional, no se remedia la eventual violación a la misma. Las materias controlables son:
a) Las constituciones provinciales. Su control funciona en el derecho vigente.
b) Las leyes. Su control funciona en el derecho vigente.
c) Los tratados internacionales sin jerarquía constitucional. Su control funciona en el derecho vigente (ver nº 26).
d) Los decretos, reglamentos, y actos administrativos de contenido general. Su control funciona en el derecho vigente.
e) Los actos políticos y de gobierno. Su control no funciona en el derecho vigente, en el que queda inhibido por aplicación de la doctrina de las cuestiones políticas no judiciables.
f) Los actos administrativos individuales. Su control funciona en el derecho vigente.
g) Las sentencias. Su control funciona en el derecho vigente (un ejemplo típico lo encontramos en el control de sentencias por arbitrariedad).
h) La actividad de los particulares. Su control funciona en el derecho vigente (un ejemplo típico lo encontramos en las acciones de amparo contra actos de los particulares que violan derechos individuales reconocidos en la constitución).
i) La reforma de la constitución, como competencia del poder constituyente derivado. Su control no funciona en el derecho vigente, en el que queda inhibido por aplicación de la doctrina de las cuestiones políticas no judiciables.
De este repertorio deducimos un triple agrupamiento de materias:
1º) Actividad del poder estatal: incisos a) a g) inclusive, con las reservas expuestas en el inciso e);
2º) Actividad privada de los particulares: inciso h);
3º) Actividad del poder constituyente derivado: inciso e), con la reserva en él consignada.
30. — Las interpretaciones que han retraído el control en materias donde nosotros creemos que debería ejercerse, significan mutaciones constitucionales que, en la constitución material, retacean la eficacia del principio de supremacía, y declinan la función judicial de revisión de constitucionalidad.
Cuando la doctrina y la jurisprudencia que criticamos afirman que una cuestión queda exenta de control constitucional porque es política y, en consecuencia, también es "no judiciable", no fundamentan la no justiciabilidad con el argumento de que en esa área la constitución carezca de supremacía, pero de todas maneras dicha supremacía queda menoscabada al no existir el instrumento garantista de revisión para juzgar si ha sido o no violada.
31. — Un supuesto que conviene aclarar como muy excepcional, y que no nos merece rechazo, difiere de los anteriores en los que la judiciabilidad y el control se descartan so pretexto de la cuestión "política".
Este nuevo supuesto se configura cuando, con claridad, se advierte que una determinada competencia del congreso o del poder ejecutivo le ha sido conferida por la constitución para que la ejerza de modo definitivo, final y último, sin interferencia alguna del poder judicial.
Un ejemplo lo dio la Corte Suprema cuando en 1994 juzgó el caso "Nicosia". Un juez federal destituido por el senado dedujo ante ella recurso extraordinario, a raíz de lo cual el tribunal dejó sentado que la decisión de fondo que adoptó el senado al destituir era facultad que la constitución le otorga de manera definitiva; pero, al contrario, sostuvo que caía bajo control judicial de constitucionalidad la cuestión referente a la existencia de dicha facultad, a la extensión de su ejercicio, y a las formas y los requisitos que la constitución le prescribe para ello.
Una diferencia entre "cuestión constitucional", "cuestión política" y control
32. — En primer lugar, cuando postulamos que (sobre la base clara del art. 116) en "toda" causa que versa sobre puntos regidos por la constitución hay "cuestión judiciable" (o materia sujeta a decisión judicial) presuponemos que la "cuestión constitucional" sometida a decisión judicial debe hallarse inserta en un proceso judicial ("causa"). La "cuestión constitucional" es, por ende, una cuestión que por su materia se refiere a la constitución, y que se aloja en una "causa" judicial.
En segundo lugar, y por lo dicho, creemos que no debería denominarse "cuestión política no judiciable" a aquella cuestión en la que falta la materia propia de la cuestión constitucional. ¿Y cuándo falta? Es bueno proponer un ejemplo. Si digo que la declaración y el hecho de la guerra internacional no son judiciables, quiero seguramente decir que los jueces no pueden declarar que la guerra es inconstitucional. Si, en cambio, digo que la declaración y la puesta en vigencia del estado de sitio debe ser judiciable, quiero decir que los jueces pueden y deben (aunque la Corte lo niega) examinar en causa judiciable si, al declararlo y ponerlo en vigor, se ha violado o no la constitución.
¿Por qué esa diferencia? Ocurre que en el caso de la guerra, la constitución solamente exige que la declare el ejecutivo con autorización del congreso, pero nada dice sobre los casos, causas, oportunidades y condiciones que hacen procedente la declaración y realización de la guerra; entonces, cuando constitucionalmente la guerra está bien declarada, los jueces no tienen materia que sea objeto de su control.
En cambio, en la declaración del estado de sitio (y en la intervención), las normas de la constitución (art. 23 y 6º, respectivamente) marcan un cuadro bien concreto de causas, ocasiones, condicionamientos (aparte de la competencia decisoria de los órganos llamados a declarar el estado de sitio o a intervenir una provincia —art. 75 incs. 29 y 31, y art. 99 incs. 16 y 20—). De ahí que si tales órganos hacen la declaración o intervienen violando aquel marco condicionante, violan también la constitución; y en ese campo aparece, claramente, la "cuestión constitucional", sobre la cual recae —en causa judicial— la función de controlar si la constitución ha sido o no transgredida.
El control del derecho extranjero aplicable en jurisdicción argentina
33. — Mientras se acepta que el derecho internacional privado interno está subordinado a la constitución, y recibe el control judicial de constitucionalidad, hay opiniones que no admiten ese control sobre el derecho extranjero llama-do por aquél a aplicarse en jurisdicción argentina por nuestros tribunales. Nosotros entendemos, a la inversa, que normas del derecho extranjero que de acuerdo al derecho internacional privado se tornan aplicables por nuestros tri-bunales, deben someterse al control de constitucionalidad, y en caso de incom-patibilidad con nuestra constitución deben ser declaradas inconstitucionales, con el efecto consiguiente de desaplicación.
El control de constitucionalidad "a favor" del estado por "acto propio"
34. — El control de constitucionalidad es, primordialmente, una garantía de los particulares "contra" o "frente" al estado, para defenderse de sus actos o normas inconstitucionales. Es poco concordante con su sentido y su finalidad que el estado arguya la inconstitucionalidad de sus propios actos y normas contra los particulares, porque no es una garantía del estado frente a los gobernados. La doctrina y el mecanismo del control no se instituyeron con ese alcance.
Hay jurisprudencia de la Corte —reiterada en el caso "Ribo, Carlos A. c/Estado Nacional", del 28 de julio de 1988— en la que el tribunal sostiene que el estado no está legitimado para plantear la inconstitucionalidad de una norma dictada por él mismo.
La supremacía y el derecho judicial de la Corte Suprema
35. — Mucho más adelante explicaremos que, en nuestra opinión, la interpretación judicial que de la constitución hace la Corte Suprema en sus sentencias cuando aplica sus normas, tiene el mismo rango de la constitución interpretada. Decimos que, en el derecho constitucional material, se trata de la constitución "más" la interpretación que de ella hace el derecho judicial de la Corte. Este "más"implica componer una unidad con la sumatoria.
De ahí en adelante, son numerosos los efectos que cabe proyectar. Sólo los insinuamos.
Puede —por ejemplo— afirmarse que el derecho judicial participa de la misma supremacía de la constitución a la que interpreta y aplica; que ningún tribunal en sede interna puede declarar inconstitucional la interpretación constitucional de la Corte; que las leyes no pueden prescindir de ella o violarla (suprimiendo, por ejemplo, el amparo, o el control judicial de la actividad jurisdiccional de la administración); que los tribunales inferiores (federales y provinciales) tienen que prestar seguimiento a la misma interpretación constitucional, etc. (ver nº 54).
La inconstitucionalidad como efecto de actividad lícita del estado
36. — Hasta ahora la doctrina de la supremacía constitucional, y su efecto aplicativo, que es el control de constitucionalidad y la eventual declaración de inconstitucionalidad, han tomado como presupuesto necesario, o al menos habi-tual, que las violaciones a la constitución y las consiguientes inconstitucionali-dades implican infracciones, ilicitudes, antijuridicidad, nulidad, etc.
No obstante, concurre una hipótesis distinta, a la que sucintamente hay que prestarle atención.
Es el caso de normas o actividades lícitas y legítimas que en sí mismas no son inconstitucionales, pero cuyos efectos pueden, en algún caso, causar daño a derechos de terceros. No es errado afirmar, entonces, que en ese efecto dañino hay una inconstitucionalidad derivada de una norma o una actividad lícitas.
En estos supuestos el estado debe responder por su actividad lícita, reparando el daño mediante adecuada indemnización a favor de quien lo sufre.
Un interesante caso en que la Corte Suprema acogió el resarcimiento por parte del estado a favor de una persona que, por el cambio producido con la adopción de una nueva política económica —en sí lícita—, sufrió perjuicio en derechos adquiridos al amparo de la política anterior que fue sustituida por otra, se registra en la sentencia recaída con fecha 15 de mayo de 1979 en los autos "Cantón Mario c/Gobierno Nacional".
Estas tesis puede darse por incorporada a nuestro derecho constitucional material.
Tal vez no resulte tan curiosa si se piensa que la expropiación prevista en el art. 17 de la constitución es, sin duda, una actividad legítima del estado expropiante, no obstante lo cual, por la afectación que como efecto origina a la propiedad del expropiado, éste tiene derecho a indemnización.
La inconstitucionalidad en el tiempo
37. — Cuesta imaginar que la constitucionalidad y la inconstitucionalidad varíen en el tiempo. Sin embargo, son muchos los casos en que el fenómeno acontece. Veremos solamente algunas hipótesis.
a) Una norma puede ser constitucional tanto cuando se la "pone" en el orden normológico como durante cierto lapso posterior, y después volverse inconstitucional. Por ejemplo, por un cambio en la realidad económica, una ley que fija porcentajes o coeficientes para actualizar deudas en una época de inflación que luego, al agudizarse, agrava la depreciación monetaria y hace insuficientes tales porcentajes o coeficientes porque no mantiene el valor real de la suma a pagar.
b) Una norma puede ser simultáneamente constitucional e inconstitucional según el ámbito donde se aplica. El ejemplo típico es el de la ley provincial que obliga a efectuar un reclamo administrativo antes de demandar a la provincia; la norma es constitucional cuando se trata de demandar a la provincia ante sus propios tribunales provinciales, y es inconstitucional cuando la demanda contra la provincia debe entablarse ante la jurisdicción federal (porque una ley local no puede condicionar la justiciabilidad de las provincias en jurisdicción federal, ya que la regulación de tal jurisdicción escapa a la competencia local).
c) Otros casos de inconstitucionalidad sobreviniente pueden configurarse cuando: c") se realiza una reforma constitucional, y normas anteriores que son incompatibles con el nuevo texto constitucional se vuelven inconstitucionales, aunque no lo hayan sido con respecto a la constitución antes de su enmienda; c") se ratifica un tratado internacional, porque leyes anteriores que son incompatibles con él también se tornan inconstitucionales.
d) El cambio temporal de las valoraciones sociales en torno de determinadas cuestiones también es capaz de convertir en inconstitucional una norma que antes no lo era porque coincidía con las valoraciones de su época. Pero para que esto ocurra creemos que acerca de la cuestión enfocada por tales valoraciones sucesivamente distintas hace falta que haya en la constitución alguna pauta normativa. Así, habiendo normas constitucionales sobre la igualdad, bien pudo decirse que cuando las valoraciones colectivas reputaron que el monopolio del sufragio por los varones privaba a las mujeres de un igual derecho electoral, la ley negatoria del voto femenino fue susceptible de reprobarse como inconstitucional (ver cap. II, nº 16 b).
La inconstitucionalidad "por omisión" y su control
38. — Así como normalmente se acusa la inconstitucionalidad cuando se transgrede la constitución porque se hace algo que ella prohíbe, hay que rescatar la noción importantísima de que también hay inconstitucionalidad cuando no se hace lo que ella manda hacer. Esta omisión es inconstitucional, y a la figura la llamamos "inconsti-tucionalidad por omisión".
Para detectarla hay que examinar en cada caso si la obligación de "hacer" que impone la constitución (por ej., legislar en tal o cual materia) viene exigida inmediatamente o está condicionada o se deja temporalmente librada a la oportunidad y discreción propias del criterio del órgano que tiene el deber, etc.
Por lo menos en las omisiones inconstitucionales que lesionan derechos subjetivos (por ej., si no se reglamentan las cláusulas constitucionales programáticas que los reconocen) es menester divulgar la idea de que sobre tales omisiones debe recaer el control de constitucionalidad que las subsane, en resguardo de la supremacía, y en beneficio del titular del derecho que por la misma omisión sufre perjuicio.
La inconstitucionalidad por omisión ha sido objeto de previsión en la constitución de la provincia de Río Negro de 1988, cuyo art. 207 contiene el supuesto remedio mediante acción judicial.
El control constitucional por omisión tal como lo pretendemos nosotros no funciona con ejemplaridad en nuestro derecho constitucional material.
Acabamos de citar como excepción a la constitución rionegrina. También conviene advertir que, de alguna manera, ha operado cuando la Corte Suprema ha dispuesto en juicios de amparo actualizar las remuneraciones de los jueces que, a causa de la inflación, vieron disminuido su valor económico; en este caso, al ordenar el reajuste, tenemos que entender que reputó inconstitucional la omisión configurada mientras dicho reajuste no había sido arbitrado espontáneamente por los órganos de poder competentes.
Cuando en 1992 la Corte Suprema encaró el tema de los tratados interna-cionales dentro de nuestro derecho interno, tuvo ocasión en la sentencia recaída el 7 de julio de ese año en el caso "Ekmekdjian c/Sofovich" de puntualizar pautas que, en alguna forma, guardan conexión con la omisión inconstitucional. Dijo entonces la Corte: "La violación de un tratado internacional puede acaecer tanto por el establecimiento de normas internas que prescriban una conducta manifiestamente contraria, cuanto por la omisión de establecer disposiciones que hagan posible su cumplimiento. Ambas situaciones resultarían contradictorias con la previa ratificación internacional del tratado; dicho de otro modo, significaría el incumplimiento o repulsa del tratado, con las consecuencias perjudiciales que de ello pudieran derivarse".
De esto inferimos que como los tratados prevalecen sobre las leyes, el incumplimiento de un tratado por omisión legislativa puede asimilarse a una omisión inconstitucional.
IV. LA ORGANIZACIÓN DEL CONTROL
Los sistemas posibles de control
39. — Una vez conocido el alcance de la doctrina de la supremacía constitucional y del control consiguiente, hemos de ocuparnos específicamente del sistema de control en cuanto al órgano, en cuanto a las vías, y en cuanto a los efectos. Lo haremos en el marco de la teoría constitucional general.
A) 40. — Por el órgano que toma a su cargo el control, los dos sistemas principales son:
a) El político, en el que dicho control está a cargo de un órgano político (por ej.: el Consejo Constitucional en la constitución de Francia de 1958, o el senado en la de 1852 del mismo país).
b) El jurisdiccional, en el que dicho control se moviliza dentro de la administración de justicia o poder judicial. El sistema jurisdiccional puede, a su vez, subdividirse en:
b") difuso, cuando cualquier órgano jurisdiccional —y todos— pueden ejercer el control (por ej. en Estados Unidos);
b"") concentrado, cuando hay un órgano jurisdiccional único y específico, al que se reserva la competencia exclusiva de ejercer el control (por ej.: Italia, Uruguay, España, etc.); (a veces, ese órgano jurisdiccional no forma parte del poder judicial, sino que se considera un órgano extrapoder, como en Italia);
b""") mixto, cuando tanto un tribunal constitucional como los jueces ordinarios invisten competencia, cada cual mediante diversas vías procesales (por ej.: Perú y Colombia).
B) 41. — Las vías procesales mediante las cuales puede provocarse el control constitucional de tipo jurisdiccional son fundamentalmente las siguientes:
a) La vía directa, de acción o de demanda, en la cual el proceso se promueve con el objeto de atacar la presunta inconstitucionalidad de una norma o un acto.
b) La vía indirecta, incidental o de excepción, en la cual la cuestión de constitucionalidad se articula o introduce en forma incidental dentro de un proceso cuyo objeto principal no es la posible declaración de inconstitucionalidad, sino otro distinto.
c) La elevación del caso efectuada por el juez que está conociendo de un proceso, a un órgano especializado y único para que resuelva si la norma que debe aplicar es o no inconstitucional.
Trasladando tales vías a un supuesto hipotético decimos que si —por ej.— en un país se dicta una ley estableciendo un impuesto a los propietarios de automotores, la vía directa permite a quien se considera agraviado por dicha ley deducir una demanda de inconstitucionalidad aun antes de tener que cumplir con la obligación fiscal, para que en ese proceso se declare si la ley es o no inconstitucional; la vía indirecta requiere, al contrario, que el presunto agraviado pague el impuesto o se deje demandar por el fisco, y que en ese proceso se articule incidentalmente y a modo de defensa la cuestión de constitu-cionalidad para obtener el reintegro de lo pagado o para que se lo exima del pago pretendido; la vía por elevación del caso implica que el mismo planteo señalado en el supuesto de la vía indirecta obliga al juez de la causa a desprenderse transitoriamente de la misma elevándola al órgano único de jurisdicción concentrada que tiene a su cargo el control, el que una vez emitido el pronunciamiento sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la ley a aplicarse devuelve el proceso al juez de origen para que dicte sentencia.
Dentro de la vía directa cabe la variante de la llamada acción popular, en la cual quien demanda puede ser cualquier persona, aunque no sufra agravio con la norma impugnada.
42. — Interesa también averiguar cuál es el sujeto que está legitimado para provocar el control. Ese sujeto puede ser:
a) El titular de un derecho o un interés legítimo que padece agravio por una norma o un acto inconstitucionales.
b) Cualquier persona (una sola o un número mínimo exigido por el régimen vigente), en cuyo caso la vía es directa y se llama acción popular.
c) El ministerio público.
d) Un tercero que no es titular de un derecho o interés legítimo personalmente afectados, pero que debe de algún modo cumplir la norma presuntamente inconstitucional, que no lo daña a él pero que daña a otros relacionados con él (por ej.: el empleador que debe retener del sueldo de su empleado una cuota destinada como contri-bución sindical a una organización gremial, podría impugnar la constitucionalidad de la norma que lo obliga a actuar como agente de retención, aun cuando el derecho patrimonial afectado no es el del empleador sino el del empleado). (Ver nº 51).
e) El propio juez de la causa que la eleva en consulta al órgano encargado del control para que resuelva si la norma que ese juez debe aplicar en su sentencia es o no constitucional.
f) El defensor del pueblo u ombudsman.
g) Determinados órganos del poder o, de ser éstos colegiados, un determinado número de sus miembros.
h) Las asociaciones cuyo fin atiende a la defensa de derechos o intereses de personas o grupos.
Esta enumeración obliga a individualizar en cada sistema cuál es la vía procesal para la cual se habilita a uno o más sujetos como legitimados para provocar el control.
43. — Fuera de causas judiciables, en los regímenes donde existen otros tipos de control, se admiten consultas o requerimientos formulados al órgano encargado del control por otro órgano, a fin de que se pronuncie sobre la constitucionalidad de normas o actos. En ese supuesto, el órgano que puede solicitar el control es también un sujeto legitimado para provocarlo.
C) 44. — Por fin, los efectos del control pueden agruparse en dos grandes rubros:
a) cuando la sentencia declarativa de inconstitucionalidad sólo implica no aplicar la norma en el caso resuelto, el efecto es limitado, restringido o "inter-partes" ("entre partes"), dejando subsistente la vigencia normológica de la norma fuera de ese caso;
b) cuando la sentencia invalida la norma declarada inconstitucional más allá del caso, el efecto es amplio, "erga omnes" ("contra todos") o "extra-partes". Este efecto puede revestir dos modalidades:
b") que la norma inconstitucional quede automáticamente derogada; o,
b"") que la sentencia irrogue la obligación de derogar la norma inconstitucional por parte del órgano que la dictó.
Sin estar institucionalizado el sistema de efecto amplio o erga omnes, puede ocurrir que la sentencia declarativa de inconstitucionalidad, cuyo efecto se limita al caso, adquiera ejemplaridad y funcione como modelo que suscite seguimiento, en cuyo caso la fuente judicial, sin derogar la norma, consigue que el precedente se reitere, o que voluntariamente el órgano que dictó la norma la derogue. De existir un sistema de jurisprudencia vinculatoria, que obliga a determinados órganos judiciales a acatar la sentencia dictada en un caso, se acentúa el rigor del efecto que acabamos de mencionar.
Los sistemas de control en nuestro derecho constitucional (federal y provincial)
45. — En el derecho constitucional federal de nuestro país, podemos sistematizar el control de la siguiente manera:
A) En cuanto al órgano que lo ejerce, el sistema es jurisdiccional difuso, porque todos los jueces pueden llevarlo a cabo, sin perjuicio de llegar a la Corte Suprema como tribunal último por vía del recurso extraordinario legislado en el art. 14 de la ley 48.
Sólo el poder judicial tiene a su cargo el control; en un importante fallo, la Corte Suprema decidió, en el caso "Ingenio y Refinería San Martín del Tabacal S.A. c/Provincia de Salta", del 8 de noviembre de 1967, que cualesquiera sean las facultades del poder administrador para dejar sin efecto actos contrarios a las leyes, no cabe admitir que sea de su resorte el declarar la inconstitucionalidad de éstas, porque el poder judicial es, en última instancia, el único habilitado para juzgar la validez de las normas dictadas por el órgano legislativo. El principio constitucional conforme al cual la facultad de declarar la inconstitucionalidad de leyes y de anular actos en su consecuencia, es potestad exclusiva de los tribunales de justicia, resulta imperativo —según la Corte— tanto para el estado federal como para las provincias.
46. — Nuestro régimen conoció transitoriamente un sistema de control político parcial entre 1853 y 1860. En efecto, el texto originario de 1853, hasta su reforma en 1860, atribuía al congreso federal la revisión de las constituciones provinciales antes de su promulgación, pudiendo reprobarlas si no estaban conformes con los principios y disposiciones de la constitución federal. Tal mecanismo era político en cuanto al órgano que controlaba —el congreso—, y parcial en cuanto a la materia controlada —únicamente las constituciones provinciales—.
47. — El control constitucional y la declaración de inconstitucionalidad como propios del poder judicial plantean el problema de si los tribunales administrativos pueden, en ejercicio de su función jurisdiccional, ejercer ese control y emitir declaraciones de inconstitucionalidad desaplicativas de las normas que descalifique, pese a no formar parte del poder judicial. En nuestra opinión sólo pueden hacerlo si una ley los habilita.
B) 48. — En cuanto a las vías procesales utilizables en el orden federal, no existe duda de que la vía indirecta, incidental o de excepción es hábil para provocar el control. Lo que queda por dilucidar es si se trata de la única vía, o si juntamente con ella es posible emplear la vía directa o de acción en algunas de sus modalidades.
Para esclarecer el punto, creemos útil trazar una divisoria cronológica en el derecho judicial de la Corte. Nos parece que esa línea gira en torno del año 1985.
Hasta esa fecha, era común afirmar que la única vía para promover el control era la indirecta, con base en que el art. 2º de la ley 27 prescribe que los tribunales federales sólo ejercen jurisdicción en "casos contenciosos".
El perfil que se daba entonces al "caso contencioso" de la ley 27 era muy rígido; sólo configuraba un caso de esa índole —en el que incidental e indirectamente podía promoverse el control— aquél en que partes contrapuestas disputaban intereses contrarios con posibilidad de llegarse a una sentencia "de condena" que reconociera un derecho a cuya efectividad obstaran las normas que se impugnaban como inconstitucionales (la expresión "sentencia de condena" no se limitaba a la que imponía una condena penal).
En 1985 se empieza progresivamente a elastizar el concepto rígido de "caso contencioso" —aunque sin abandonarlo del todo— y a admitir la existencia de acciones de inconstitucionalidad (o vías directas), aunque al día de hoy nunca se ha llegado a aceptar entre estas últimas a la acción declarativa de inconstitucionalidad pura.
Además, y por supuesto, sigue subsistente la vía indirecta.
49. — Si nos atenemos al vocabulario usado en la actual jurisprudencia de la Corte, empezamos recordando que ahora la Corte afirma que en el orden federal hay acciones de inconstitucionalidad. ¿Cuáles son?
La Corte las ejemplifica: a) la acción de amparo y de habeas corpus (que existían desde mucho antes de 1985, pero no eran expresamente definidas por la Corte como acciones de inconstitucionalidad); b) la acción declarativa de certeza del art. 322 del código procesal civil y comercial (con esta acción la Corte consiente ahora que puedan plantearse en forma directa cuestiones de inconstitucionalidad en el ámbito del derecho público, con aptitud para ser resueltas por los jueces, y hasta la misma Corte la ha aceptado en jurisdicción originaria y exclusiva de ella); con la acción declarativa de certeza es viable obtener una sentencia declarativa de inconstitucionalidad de normas generales, la cual sentencia —por ser declarativa— no es una sentencia de condena, lo cual modifica ya en mucho la primitiva jurisprudencia anterior a 1985, porque desde ahí en adelante se interpreta que la acción declarativa de certeza impulsa la promoción de un "caso contencioso" entre las partes cuya relación jurídica debe adquirir la certeza que no tiene; c) el juicio sumario de inconstitucionalidad; d) el incidente de inconstitucionalidad que se forma de modo anexo a una denuncia penal para discutir en él una cuestión constitucional.
50. — En síntesis, y de acuerdo a nuestra personal interpretación del derecho judicial actual, decimos que: a) ahora se tiene por cierto que hay acciones de inconstitucionalidad; pero b) no hay acciones declarativas de inconstitucionalidad pura, es decir, sigue no habiéndolas.
C) 51. — Como sujeto legitimado para provocar el control, ante todo se reconoce al titular actual de un "derecho" (propio) que se pretende ofendido.
También es admisible reconocer legitimación al titular de un interés legítimo que no tiene calidad de derecho subjetivo.
El interés que puede tener un tercero en impugnar como inconstitucional una norma que él debe cumplir (sin que se agravie a un derecho "suyo") no es aceptado por la Corte para investirlo de legitimación con la promoción del control. (Ver, por ejemplo, el fallo de julio 26 de 1984 en el caso "Centro de Empleados de Comercio c/Mois Chami S.A.".) Estamos en desacuerdo con este criterio porque quien "debe" cumplir una norma (por ej., la que obliga a actuar como agente de retención) ha de estar habilitado para cuestionar su constitucionalidad, aunque la misma norma y su cumplimiento no le afecten en sus derechos personales, ya que el obligado tiene interés "actual" en que su obligación no sea inconstitucional. (Ver nº 42 d.)
En 1992 el fallo de la Corte en el caso "Ekmekdjian c/Sofovich" introdujo una importante novedad al acoger en un amparo el derecho de rectificación y respuesta a favor de quien se había sentido mortificado y agraviado en sus convicciones religiosas por expresiones vertidas por un tercero en un programa de televisión. Allí admitió un "derecho subjetivo de carácter especial y reconocimiento excepcional", que también era indudablemente compartido por muchos otros —ajenos al juicio— que participaban del mismo sistema de creencias religiosas ofendidas, por lo que sostuvo que quien replicaba primero en el tiempo asumía una suerte de "representación colectiva" de todos los demás.
52. — Con la reforma constitucional de 1994, el art. 43 que regula el amparo, el habeas data y el habeas corpus, abre una interpretación holgada.
Es así, como mínimo, porque habilita la acción de amparo "contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general". De inmediato señala quiénes son los sujetos legitimados para interponer la acción de amparo, y dice:
"el afectado,
el defensor del pueblo y
las asociaciones que propendan a esos fines…".
Como según lo explicaremos a su tiempo, este párrafo del art. 43 prevé y da por reconocidos a los llamados intereses difusos, intereses colectivos, intereses de pertenencia difusa, derechos colectivos o, con la propia fórmula de la norma: "derechos de incidencia colectiva en general".
A efectos de su tutela mediante amparo, la trilogía de sujetos legitimados para provocar el control por vía directa amplía explícitamente lo que hasta entonces no siempre era admitido.
En efecto, "el afectado" no es el titular único y exclusivo del derecho o el interés que alega, porque es uno entre varios o muchos, con quienes comparte lo que hay de común o colectivo en ese derecho o interés, y sólo invoca su porción o "cuota-parte" en carácter de situación jurídica subjetiva dentro de la cotitularidad múltiple (ver nº 59).
Se añade, como vimos, el defensor del pueblo, y las asociaciones. En cuanto a éstas, el amparo denominado "colectivo" se asemeja a lo que en el derecho comparado se suele llamar "acciones de clase".
D) 53. — En cuanto al efecto, la sentencia declarativa de inconstitucionalidad se limita al caso resuelto, descartando la aplicación de la norma a las partes intervinientes en él, y dejando subsistente su vigencia normológica fuera del caso.
No obstante, la ejemplaridad de las sentencias de la Corte Suprema las proyecta normalmente más allá del caso, no produciendo la derogación de las normas declaradas inconstitucionales, pero logrando reiteración del precedente en la jurisprudencia de la propia Corte y de los demás tribunales.
Este efecto de imitación espontánea es el que intensifica el valor del derecho judicial como fuente.
54. — En nuestra particular opinión, creemos que cuando la Corte interpreta la constitución y cuando ejerce control de constitucionalidad, los demás tribunales federales y provinciales deben acatar las normas generales que surgen de su jurisprudencia (como derecho judicial vigente por su ejemplaridad) cuando fallan casos similares. Aplicamos así el adagio que dice: "La constitución es lo que la Corte "dice que es" " (ver nº 35).
Las variables del control en el derecho público provincial
55. — En el derecho constitucional provincial encontramos algunos caracteres diferenciales.
a) En cuanto al órgano, el sistema es siempre jurisdiccional difuso. Pero en las provincias donde existe, además de vía indirecta, la vía directa o de acción, ésta debe articularse ante el Superior Tribunal provincial, con lo cual tenemos también sistema jurisdiccional concentrado. Las provincias no pueden negar —no obstante— el uso de la vía indirecta.
En consecuencia, podemos decir que para la vía indirecta el sistema es jurisdiccional difuso, y para la directa, jurisdiccional concentrado.
b) En cuanto a las vías, muchas provincias admiten la vía directa, de acción o de demanda. Así —por ej.— Buenos Aires, Santiago del Estero, Chaco, Misiones, Neuquén, etc.
La constitución de Tucumán establece un Tribunal Constitucional.
c) En cuanto a los efectos, hallamos asimismo en algunas el efecto amplio o erga omnes, que produce la abrogación de la norma declarada inconstitucional. Las modalidades son variables, y van desde la derogación de la norma que el Superior Tribunal de la provincia declara inconstitucional, hasta el supuesto más moderado de vinculatoriedad de la jurisprudencia del Superior Tribunal, que se torna de aplicación obligatoria para los tribunales inferiores de la provincia, pasando por sistemas en los que el efecto erga omnes de las sentencias del Superior Tribunal que declaran inconstitucional una norma general no se producen con la primera sentencia, sino con otras posteriores que la reiteran, más la particularidad de que en algunas provincias esa reiteración deroga automáticamente la norma invalidada, y en otras es optativo para el Superior Tribunal asignar ese efecto.
56. — Cuando el derecho público provincial confiere a la declaración de inconstitucionalidad emanada de tribunales locales un efecto amplio —por ej., derogatorio de la norma descalificada como inconstitucional— es menester afirmar que tal efecto jamás puede producirse respecto de normas emanadas del gobierno federal (por ej., leyes del congreso), porque si se produjera asistiríamos a la incongruencia de que un tribunal provincial pudiera, mediante declaración de inconstitucionalidad, privar de vigencia normológica a normas generales del gobierno federal, lo cual equivaldría a una especie de "nulificación" propia de las confederaciones y no del estado federal.
57. — El diseño precedente corresponde al control que en jurisdicción de las provincias y a cargo de sus tribunales locales se ejerce sobre el derecho provincial inferior a la constitución también provincial.
Cuando en uno de esos procesos en jurisdicción de provincia y a cargo de sus tribunales se inserta también una cuestión constitucional federal, hay que tener presente la muy lógica pauta obligatoria que tiene impuesta la jurisprudencia de la Corte Suprema, en el sentido de que los tribunales provincia- les deben resolverla —y así, por ejemplo, lo prevé la constitución de San Juan—, con el agregado de que si se pretende finalmente acudir a la Corte Suprema mediante recurso extraordinario federal, es imprescindible que las instancias ante los tribunales de provincia se agoten y concluyan con sentencia del Superior Tribunal provincial.
La legitimación procesal
58. — Repetidas veces en una serie de tópicos vamos a aludir a la legitimación. Por legitimación entendemos, en sentido procesal, la capacidad, aptitud o idoneidad que se reconoce a un sujeto para intervenir en un proceso judicial. Legitimación procesal activa es la que ostenta quien actúa como actor o demandante. Legitimación procesal pasiva es la que corresponde a quien resulta demandado por otro.
Con ser un problema procesal, tiene una honda raíz en el derecho constitucional. En efecto, las leyes no pueden disponer discre-cionalmente quién está legitimado y quién no lo está. Y no pueden porque, en último término, si los derechos personales tienen base en la constitución, la legitimación para articular en un proceso judicial las pretensiones referidas a ellos cuenta con un techo o canon constitucional.
Para el control constitucional se nos aparece como de primera importancia el problema de la legitimación procesal, en un doble sentido: para ser reconocido como actor, como demandado, o como tercero; y para ser reconocido, independientemente de cualesquiera de esas calidades, como promotor del control.
59. — En materia de control constitucional, quien titulariza o cree titularizar un derecho o un interés legítimo, debe disponer procesalmente de legitimación para postularlo (sea que intervenga en el proceso como actor, como demandado, o como tercero) y para impetrar dicho control en resguardo del derecho o del interés propios, o lo que es lo mismo, para introducir en el proceso la cuestión constitucional que requiere control.
Si del derecho personal o del interés legítimo propio descendemos a otras categorías —como la de los intereses difusos o colectivos— tenemos convicción personal afianzada en el sentido de que también hay que reconocer legitimación procesal a quien tiene parte ("su" parte) en ese interés compartido por muchos o por todos, con lo que esa misma legitimación lo debe capacitar para promover el control, sea que él inicie el proceso como actor, sea que resulte demandado (ver nº 52).
Lo que tiene que quedar en claro es que estrangular la legitimación —o negarla— con el resultado de que uno o más sujetos no puedan promover el control constitucional en tutela de derechos, intereses legítimos, o intereses de pertenencia difusa que son propios de ese sujeto, implica inconstitucionalidad.
Incluso conviene desde ya tener en cuenta que en determinados procesos la legitimación tiene asimismo que reconocerse y conferirse con amplitud a terceros que —como en el habeas corpus— interponen la acción y formulan la cuestión constitucional en favor de otra persona que, por no estar en condiciones de hacerlo directamente (por ej., por privación o restricción en su libertad ambulatoria) merece la gestión ajena.
El marco de condicionamiento y las bases de control
60. — Tenemos que ocuparnos de describir el marco que condiciona y presta base al ejercicio del control.
En primer lugar, hace falta una causa judiciable. Nuestro control se ejerce en el marco de un proceso judicial, y se expresa a través de la forma normal de pronunciamiento de los jueces, que es la sentencia. Este requisito surge del art. 116 de la constitución, que al armar la masa de competencias del poder judicial federal, se refiere siempre a "causas" o "asuntos". De tal modo, la "cuestión constitucional"se debe insertar dentro de una "causa" (o proceso).
La jurisprudencia ciñe a veces demasiado el concepto de causa judicial, equiparándola a caso contencioso, contradictorio o litigioso. (Ello deriva de una interpretación sobre el art. 2º de la ley 27.) Para nosotros aquel concepto es más amplio. Basta que con referencia a una situación de hecho o de derecho, real y concreta, un sujeto interesado plantee el asunto ante un juez, dé origen a un pro-ceso y provoque con él una decisión judicial en forma de sentencia, para que haya causa judicial o judiciable, en la que puede incluirse la "cuestión constitucional".
Por consiguiente, dejemos bien en claro que la exigencia de causa judicial debe entenderse del siguiente modo: a) como el juez requiere que su jurisdicción sea incitada, no puede actuar de oficio; b) como la jurisdicción incitada da nor-malmente origen al proceso, la forma habitual de pronunciamiento judicial es la sentencia; c) en consecuencia, se detrae al juez todo lo que sea: consulta, dicta-men, declaración teórica, o general, o abstracta. En suma, no puede ejercerse el control de constitucionalidad sin causa judiciable o al margen de la misma.
Las muy raras excepciones confirman la regla.
61. — Además de causa judiciable hace falta, en segundo término, y según la jurisprudencia, que la ley o el acto presuntamente inconstitucionales causen gravamen al titular actual de un derecho. Por "titular actual" se entiende quien realmente ostenta un interés personal y directo comprometido por el daño al derecho subjetivo. (Por excepción, el ministerio público puede provocar el control en causa judiciable. En el proceso de amparo, también el defensor del pueblo y las asociaciones) (ver nos. 51 y 52).
Conforme al derecho judicial emergente de la jurisprudencia de la Corte Suprema, el agravio constitucional no puede invocarse, o el control no puede ejercerse cuando:
a) el agravio deriva de la propia conducta discrecional del interesado;
b) ha mediado renuncia a su alegación;
c) quien formula la impugnación se ha sometido anteriormente sin reserva alguna al régimen jurídico que ataca;
d) quien formula la impugnación no es titular del derecho presuntamente lesionado (salvo los terceros legitimados para accionar).
e) no subsiste el interés personal en la causa, sea por haber cesado la presunta violación al derecho, sea por haberse derogado la norma cuya inconstitucionalidad se alegaba, etc., con lo que la cuestión judicial a resolver se ha tornado "abstracta".
62. — La jurisprudencia exige que en la causa medie petición de parte interesada. El titular del derecho agraviado (o el tercero legitimado para accionar) debe pedir la declaración de inconstitucio-nalidad, y por eso se dice que el control no procede "de oficio", entendiéndose acá por "de oficio" como equivalente a "control sin pedido de parte" (en tanto también las afirmación de que el control no procede de oficio quiere significar, en otro sentido, que no procede fuera o al margen de causas judiciables).
Con este requisito, la jurisprudencia estima que el juez no puede conocer ni decidir cuestiones que las partes no le han propuesto. Todavía más: en el principio judicial que comentamos creemos descubrir la noción de que si el titular del derecho no peticiona el control de constitucionalidad, se presume la renuncia al derecho agraviado (esta renuncia es reconocida por la Corte con respecto a derechos de índole patrimonial).
Sin embargo, discrepamos abiertamente con el recaudo de petición expresa de parte interesada. La cuestión de constitucionalidad no es una cuestión de hecho sino de derecho. Si en las cuestiones de hecho el juez depende de lo que las partes le alegan y prueban, en las de derecho es independiente de las partes. Le incumbe al juez la debida aplicación del derecho, y en esa selección se mueve a tenor del adagio "iura novit curia": el juez suple el derecho que las partes no le invocan o que le invocan erróneamente.
En suma, el juez depende de las partes en lo que tiene que fallar, pero no en cómo debe fallar. Por eso, el control de constitucionalidad de normas y actos que están implicados en el derecho aplicable a la causa, debe ser efectuado por el juez en la misma causa sin necesidad de petitorio de parte interesada.
En orden a este principio de la petición de parte, hay algunas excepciones que confirman la regla. La Corte considera que sin necesidad de petición de parte, puede declararse de oficio en causa judiciable la inconstitucionalidad de normas que alteran los límites de su propia competencia —por ej.: para mantener en su dimensión constitucional la competencia originaria y exclusiva del art. 117—.
63. — En la constitución material, presupuestos los condicionamientos y modalidades que limitan tanto al "sistema" de control cuanto al "marco" y a las "bases" para su ejercicio, cabe observar que el control de constitucionalidad funciona, o en otros términos, que reviste vigencia sociológica.
El alcance, los caracteres y las posibilidades del control
64. — Vamos a pasar revista a los principales aspectos.
a) La jurisprudencia ha acuñado una norma de derecho judicial ya recordada, que importa una fuerte detracción. No se juzgan ni se controlan en su constitucionalidad las llamadas cuestiones políticas que, por tal inhibición, se denominan también "no judiciables" o "no justiciables".
Ellas son —por ej.—: la declaración del estado de sitio, la intervención federal, la declaración de guerra, las causas determinantes de la acefalía presidencial, el título del presidente de facto, la declaración de utilidad pública en la expropiación, etc.
b) El poder judicial tampoco incluye en el control de constitu-cionalidad la revisión de los propósitos del legislador, de la conveniencia, la oportunidad, el acierto o la eficacia de la ley o de los criterios de su autor. Por ej.: no entra a averiguar si en vez de un sistema adoptado por la ley sería preferible otro. Se limita a analizar si el establecido está o no de acuerdo con la constitución.
No obstante, hay casos en que para controlar la razonabilidad hay que incluir un juicio sobre la conveniencia, y en que la propia Corte así lo ha hecho (por ej., en su sentencia del caso "Reaseguradora Argentina S.A. c/Estado Nacional" del 18 de setiembre de 1990), lo que nos permite decir que cuando para juzgar la razonabilidad y constitucionalidad de una norma, o de una medida adoptada en aplicación de ella, se hace necesario evaluar la conveniencia de la norma y/o de la medida, el examen judicial de la conveniencia es propio de los jueces y hace excepción al principio de que ellos no controlan la conveniencia, ni la oportunidad, ni el acierto de las normas y de los actos que se someten a su revisión.
| Página siguiente |