4. — Cuando el legislador impone una contribución, realiza un reparto; o sea cumple una conducta de reparto. En ese reparto adjudica a los contribuyentes la "impotencia" de pagar el impuesto, y al fisco, la "potencia" de recau-darlo. Cuando el constituyente reconoce el derecho de asociación, cumple una conducta de reparto. En ese reparto, adjudica a todos los hombres la "potencia" de formar una o varias asociaciones, de administrarlas, de obtener el reconocimiento estatal de las mismas, etc., y adjudica también al estado y a los otros hombres —recíprocamente— la "impotencia" de no impedir la formación de la asociación, de reconocerla, etcétera.
5. — Las conductas de reparto constituyen la realidad fundamental del mundo jurídico, dentro del cual integran un orden: el orden (o dimensión) sociológico.
De alguna manera, retrocedemos a la vieja noción de que el derecho es "res" (cosa): "ipsa res iusta", la misma cosa justa, según los escolásticos. Sólo que nosotros no exigimos que esa cosa (que es conducta humana) sea necesariamente justa (puede ser injusta), bastándonos que tenga dirección relacional al valor justicia (o sea, que de ella pueda predicarse que es justa o injusta).
a) Las conductas que interesan a la dimensión sociológica del derecho constitucional son las conductas (justas o injustas), que se consideran "modelo". ¿Qué significa "conducta-modelo"? Significa una conducta que se considera y propone como "modelo" para ser imitada o repetida en casos análogos futuros, o que tiene aptitud para ello. El ser "modelo" implica que se la reputa "ejemplar" (que adquiere "ejemplaridad") para obtener "seguimiento" (imitación o repetición) en situaciones similares.
Las conductas que no alcanzan a cobrar ejemplaridad, no forman parte del orden de conductas, pero sí de la realidad constitucional.
b) Las conductas ejemplares tienen vigencia sociológica. Se generalizan con aptitud para servir de modelo y para reiterarse en otros casos similares. La vigencia sociológica es equivalente a "derecho vigente".
c) El orden de conductas ejemplares tiene también naturaleza temporal. Ello quiere decir que "aquí" y "ahora" funciona, en tiempo presente y actual (no "ha sido" ni "será" sino que "es"). Este carácter presente y actual coincide con la vigencia sociológica que lo hace ser "derecho vigente".
d) "Derecho positivo" equivale a "derecho vigente" (sociológica-mente).
e) Si "derecho constitucional positivo" es igual a "derecho constitucional vigente sociológicamente", el derecho constitucional positivo y vigente es lo que llamamos la constitución material o real, es decir, la que funciona y se aplica actualmente, en presente.
El orden de normas, o dimensión normativa o normológica
6. — El orden normativo se compone de normas.
La norma es la captación lógica de un reparto por parte de un tercero neutral.
La norma describe conductas, y es un ente lógico.
7. — Las normas pueden estar formuladas expresamente, o no estarlo. La formulación expresa más difundida es la escritura (normas escritas), pudiendo no obstante existir normas formuladas expresamente sin estar escritas —por ej.: las que se grabaran en un disco magnetofónico—. Por ser la escritura la manera habitual de formulación expresa, hablamos normalmente de normas escritas, o de derecho escrito.
Hay también normas no escritas o no formuladas expresamente. Tradicionalmente se las ha llamado consuetudinarias.
El orden del valor, o dimensión dikelógica
8. — Por fin, tenemos el orden del valor. El valor más importante y excelso en el mundo jurídico es la justicia.
El valor es objetivo y trascendente, porque no es creado ni inventado por los hombres, sino únicamente descubierto y conocido por los hombres. Por este carácter direccional y relacional hacia el hombre, el valor vale o es valor para el hombre. Descubierto y conocido el valor por el hombre, el hombre realiza o puede realizar el valor temporalmente.
El valor no es autoejecutorio, lo que en otros términos significa que el valor no se realiza solo, ni lleva a cabo repartos, ni distribuye nada a nadie. El valor señala desde su deber-ser-ideal o deber ser puro cómo deben ser las conductas. Este deber ser ideal equivale a la "valencia intrínseca" del valor. El valor vale por sí mismo y por sí solo, y vale aunque no se realice con signo positivo en el mundo jurídico.
El deber ser ideal o puro del valor justicia es un deber ser dikelógico (porque dikelogía es la ciencia de la justicia).
9. — Hay quienes sostienen que el único valor jurídico es la justicia; otros, al contrario, postulan que existe un plexo o conjunto de valores jurídicos, a los que encabeza y preside la justicia. Entre esos otros valores podemos citar la libertad, la cooperación, la solidaridad, el orden, la seguridad, la paz, el desarrollo, etc.; y cabe decir que el mismo bien común y el poder son también valores. Todos ellos se hallan en corriente circulatoria, y los más inferiores (o menos valiosos) sirven de apoyo a los superiores (o más valiosos).
Conviene advertir que los valores tienen su contravalor o su disvalor; así, "justicia-injusticia"; "seguridad–inseguridad", etc. A veces, un valor tiene en contraposición más de un disvalor; el valor poder tiene, por defecto, el disvalor anarquía, y por exceso el disvalor opresión (o absolutismo, o autoritarismo, o totalitarismo).
Los valores jurídicos son, a la vez, en el campo del derecho constitucional, valores políticos, porque guardan relación con el estado, con la politicidad, con la organización política que llamamos estado.
Los valores jurídicos no son el techo último. Aunque lo sean en el mundo jurídico, ellos deben propender a un valor ético que es más elevado todavía que la misma justicia, y es el valor "personalidad" propio de todo ser humano o de la persona humana, a cuyo desarrollo y crecimiento en plenitud se enderezan el derecho y la política.
El valor "personalidad" sirve de orientación y de base al estado democrático, que respeta y promueve la dignidad del hombre.
10. — El valor no es histórico, pero sí es histórico su ingreso a una comunidad. La base o el "sustrato" en que el valor se apoya y toma encarnadura histórica es la conducta humana y, de alguna manera, también el conjunto cultural de ideas, creencias, representaciones y valoraciones sociales.
11. — El deber ser ideal del valor es un deber ser ideal valente (que vale) y exigente (que exige). Cuando las conductas realizan el valor con signo positivo, decimos que en el mundo jurídico se fenomeniza una manifestación, que es la realización actual de la justicia (con toda la limitación e imperfección del obrar humano). Cuando el valor no se realiza con signo positivo, hay una injusticia (signo negativo). Tal injusticia engendra un "deber de actuar" para suprimirla, no bien alguien está en condiciones de obrar para que esa injusticia desaparezca.
Esto demuestra que el valor penetra al ámbito del mundo jurídico o derecho positivo, y que no queda sin contacto con él. Además, con el mismo valor valoramos como justas o injustas a las conductas y a las normas que forman los otros dos sectores del mundo jurídico, y que se convierten en el material estimativo del valor (lo que el valor valora).
II. EL DERECHO CONSTITUCIONAL FORMAL Y MATERIAL
12. — Cualquiera que desea conocer cómo es el régimen político de un estado, no se conforma con leer su constitución escrita o formal (si es que la tiene). Ambiciona saber si esa constitución funciona, se aplica, se cumple; o si, al contrario, está deformada en la práctica, o es sistemáticamente violada en todo o en parte; se preocupa por indagar qué otros contenidos constitucionales han ingresado a la dimensión sociológica a través de diferentes fuentes: la costumbre, el derecho internacional, la legislación, la jurisprudencia.
En una palabra, tiene la certeza de que el texto de la constitución sólo le arrimará normas escritas, pero sin darle el dato acerca de su vigencia sociológica, de su aplicación. Esto tendrá que buscarlo en la dimensión sociológica.
Es claro que la referencia a la constitución escrita, cuando la hay, es importante, para tener noticia de si el régimen político se ajusta o no a ella; es decir, si la constitución material le proporciona vigencia sociológica, o discrepa con sus normas.
Si acaso pensamos en un estado donde la constitución escrita funciona con exactitud y fidelidad, tampoco podemos agotar nuestro análisis en ella, porque así sólo llegaremos al resultado parcial de saber que las normas escritas de esa constitución se cumplen. Pero ¿no hay otros contenidos en la constitución material, que exceden a la formal, y que provienen de fuentes distintas? Los hay, y de nuevo hay que hallarlos en la dimensión sociológica.
Por fin, todo el material que el investigador encuentra en la dimensión sociológica y en la normativa suele normalmente ser colocado por él bajo estimativa o valoración, para enunciar su justicia o su injusticia, para relacionarlo con los valores jurídicos, para emitir un juicio de valor.
13. — El contenido del derecho constitucional es más estrecho o más amplio según la perspectiva que se adopta.
a) Si usamos la del derecho constitucional formal, decimos que tal contenido está dado también formalmente por la constitución escrita o codificada; y en los estados donde ella no existe, por las normas constitucionales dispersas que tiene formulación también escrita.
b) Si empleamos la perspectiva del derecho constitucional material, el contenido se vuelve mucho más abundante. No nos encasillamos en el texto de la constitución formal, sino que nos desplazamos a la dimensión sociológica.
14. — Una vez que tenemos los dos ángulos de perspectiva, hemos de averiguar cuál es la materia o el contenido del derecho constitucional material.
La materia o el contenido están dados por dos grandes ámbitos o partes: a) la que se refiere al poder, sus órganos, sus funciones, y las relaciones entre órganos y funciones; b) la que se refiere al modo de situación política de los hombres en el estado, sea en las relaciones del hombre con el propio estado, sea en las relaciones con los demás hombres.
La primera parte se llama parte orgánica, o "derecho constitucional del poder". La segunda se llama parte dogmática, y en el constitucionalismo moderno (que define la situación política del hombre por el reconocimiento de su libertad y sus derechos) se puede llamar también "derecho constitucional de la libertad".
La constitución formal
15. — El derecho constitucional formal se maneja con una constitución también formal. Si la pensamos en su tipo clásico de constitución escrita o codificada, podemos describirla conforme a las siguientes características:
a) La constitución es una ley.
b) Por ser la ley suprema, se la considera como super ley.
c) Esa ley es escrita.
d) La formulación escrita está codificada, cerrada, o reunida en un texto único y sistematizado.
e) Por su origen, se diferencia de las leyes ordinarias o comunes en cuanto es producto de un poder constituyente que, también formalmente, aparece elaborándola.
De este esquema deducimos que la constitución formal pone el acento fundamentalmente en el aspecto normativo.
La constitución material
16. — El derecho constitucional material remite a la dimensión sociológica, y utiliza el concepto de constitución material, o real, que equivale también al de régimen político o sistema político.
Si buscamos sinónimos, decimos que la constitución material es la constitución vigente y eficaz (derecho constitucional positivo) de un estado, "aquí" y "ahora" en tiempo presente. Una constitución es material cuando tiene vigencia sociológica, actualidad y positividad.
La constitución material se atiene, fundamentalmente, al fenómeno de la vigencia sociológica, a diferencia de la formal que, primariamente, destaca la normatividad.
El bloque de constitucionalidad
17. — Aunque no está demasiado trabajado en la doctrina constitucional argentina, pero sí en el derecho comparado, el bloque de constitucionalidad resulta interesante.
Por bloque de constitucionalidad puede entenderse, según cada sistema en cada estado, un conjunto normativo que parte de la cons-titución, y que añade y contiene disposiciones, principios y valores que son materialmente constitucionales fuera del texto de la consti-tución escrita. Suele situarse en ese bloque a los tratados interna-cionales, al derecho consuetudinario, a la jurisprudencia, etcétera.
El bloque de constitucionalidad así integrado sirve para acoplar elementos útiles en la interpretación de la constitución, y en la integración de los vacíos normativos de la misma.
En el derecho constitucional argentino después de la reforma de 1994, damos por alojados en el bloque de constitucionalidad a los tratados internacionales de derechos humanos a que hace referencia el art. 75 inc. 22 (ver Cap. V, nº 9).
La fuerza normativa de la constitución
18. — La constitución formal o escrita es jurídica, es normativa, contiene normas jurídicas. Por eso cabe decir que es "derecho": el derecho de la constitución.
De esta juridicidad que se predica de todo el texto constitucional —incluido su preámbulo y sus disposiciones transitorias— se desprende la llamada fuerza normativa. La constitución posee en sí misma fuerza o vigor normativos, lo que significa que es exigible, obligatoria, aplicable y vinculante. Y lo es para todos, para los gobernantes y para los particulares.
La fuerza normativa del derecho de la constitución no quiere decir que sus normas consigan por sí solas y automáticamente el cumplimiento debido. Las normas por sí mismas no disponen de tal capacidad para lograr que las conductas se ajusten a la descripción que de ellas hacen aquellas normas, pero su fuerza normativa obliga a que se adopten todos los condicionamientos necesarios —de toda clase— para alcanzar ese resultado.
En suma, la fuerza normativa está en las normas del derecho de la constitución, pero se dirige a realizarse en la dimensión sociológica de las conductas. Es decir, apunta a alcanzar la efectividad de las normas escritas en la vigencia sociológica.
La coincidencia, discrepancia u oposición entre la
constitución formal y la constitución material
19. — La constitución material puede coincidir con la constitución formal. Ello acontece cuando la constitución formal tiene vigencia sociológica, funciona, y se aplica.
La constitución material puede no coincidir con la constitución formal en todo o en parte. Ello acontece cuando la constitución formal, total o parcialmente, no tiene vigencia sociológica, ni funciona, ni se aplica.
Una constitución formal o parte de ella puede no tener vigencia actual porque la tuvo y la perdió; o puede no haberla adquirido nunca (todo ello por violación ejemplarizada o por desuso). Cuando la constitución formal, en todo o en parte, no tiene vigencia, hay siempre una constitución material vigente que es la constitución real que funciona y se aplica.
Todo estado tiene su constitución material, porque está "constituido" u organizado de una manera determinada. En los estados que carecen de constitución formal, hay por ello, siempre y necesariamente, una constitución material.
Dichos estados pueden tener:
a) Un conjunto de leyes de contenido constitucional que, por no estar codificadas o reunidas, se llaman, pese a estar escritas: "constitución no escrita". Modernamente, se ha preferido usar la terminología de "constitución dispersa", por oposición a la codificada o escrita. (Para que estas leyes formen parte de la constitución material es menester que tengan vigencia sociológica, o funcionamiento.)
b) Simultáneamente con esa constitución dispersa, un orden de conductas ejemplares, descriptas y captadas lógicamente como normas no escritas (derecho no escrito o consuetudinario).
c) Exclusivamente un orden de conductas de reparto ejemplares, descriptas y captadas lógicamente como normas no escritas.
Es difícil que un estado sin constitución formal muestre únicamente el fenómeno de los incisos a) y c). En general, tienen leyes constitucionales dispersas, más derecho no escrito.
20. — La constitución material o el derecho constitucional mate-rial son siempre más amplios que la constitución formal o el derecho constitucional formal. Y eso aunque pensemos la hipótesis de que la constitución material y la formal coincidan.
¿Por qué? Porque aunque se dé esta coincidencia, con ella sólo queremos señalar el hecho de que la constitución formal tiene vigencia sociológica, funciona y se aplica con eficacia. Pero la constitución material la excede porque en ella siempre hay contenidos incorporados al margen y fuera de la formal, por la actividad de diversas fuentes que estudiaremos después.
III. LAS FUENTES
Las fuentes formales y materiales
21. — La palabra "fuentes" del derecho es multívoca. Muchos distinguen las fuentes de "las normas" (o del orden normativo) y las fuentes "materiales". Nosotros abordaremos la dualidad (fuentes del orden normativo, y fuentes del derecho constitucional material).
a) Fuentes de las normas puede significar:
a") la "manifestación" o "constancia" de la norma, por la que sabemos que en el orden normativo "hay" una norma; en este sentido, la fuente parece ser la misma norma;
a") el "acto de creación" o de establecimiento de la norma;
a""") el conjunto de ideas, valoraciones, normas, realidades, etc., que sirve de inspiración para el contenido de la norma.
b) Fuentes del derecho constitucional material, en cambio, alude a todo canal o carril por el cual ingresa y se incorpora —o emigra— un contenido en la constitución material; todo cuanto en ella encontramos proviene de una fuente que engendra un derecho vigente en la dimensión sociológica (no una norma sin aplicación ni eficacia).
Con este enfoque es fácil admitir que el derecho constitucional material recibe, o puede recibir, contenidos reales de diversas fuentes: de la misma constitución formal, cuando ella funciona y se cumple; de leyes con contenido constitucional en igual caso; de tratados internacionales en las mismas condiciones; del derecho no escrito (consuetudinario y espontáneo); del derecho judicial, etc.; el derecho internacional no contractual (es decir, surgido de la costumbre, y no de tratados y convenciones) funciona también como fuente del derecho constitucional material.
Las fuentes del derecho constitucional argentino
22. — Aplicando el esquema hasta aquí elaborado al derecho constitucional argentino, observamos que nuestro estado tiene una constitución formal: la de 1853 con sus ulteriores reformas de 1860, 1866, 1898, 1957 y 1994.
(Descartamos la reforma de 1949 porque quedó sin vigencia con la proclama revolucionaria de 1956; y la enmienda transitoria de 1972, porque agotó su plazo máximo de aplicación.)
Por consiguiente, decimos que en el orden de las fuentes formales o de constancia, la primera fuente es la propia constitución formal.
A ella añadimos:
a) Normas escritas dispersas, como lo son las leyes dictadas por el congreso (ordinarias en cuanto a origen y forma) que regulan materia constitucional; a título de ejemplo, señalamos la ley de acefalía, la de ministerios, la de partidos políticos, la electoral, la de amparo, la de expropiación, la de ciudadanía, etc. Las llamamos "leyes constitucionales" (por su materia o contenido).
La reforma de 1994, que ha dado a la constitución una textura muy abierta, derivó expresamente al congreso la competencia para dictar numerosas leyes de complementación, determinación o reglamentación de normas constitucionales.
b) Tratados internacionales, como los que versan sobre derechos humanos, sobre la integración a organizaciones supraestatales, el Acuerdo de 1966 con la Santa Sede, la Convención de Viena sobre derecho de los tratados, etcétera.
La reforma constitucional de 1994 ha introducido una importante modificación en este ámbito, cuando el art. 75 inc. 22 reconoce a determinados tratados de derechos humanos la misma jerarquía de la constitución.
El derecho espontáneo
23. — Al derecho no escrito lo venimos llamando hasta ahora, para conservar la denominación tradicional, derecho consuetudinario. Esta terminología proviene de atribuir a la costumbre carácter de fuente material.
Trabajado el tema en el derecho privado, se ha exigido para el reconocimiento del derecho consuetudinario una serie de condiciones: a) muchos casos análogos; b) repetición o frecuencia de conductas análogas en casos similares durante mucho tiempo; c) el "animus" o convicción de su obligatoriedad.
En el derecho constitucional material nos topamos a veces con un derecho no escrito que responde a esa tipología consuetudinaria. No sería difícil admitir que buena parte de la constitución no escrita o dispersa de Gran Bretaña es consuetudinaria.
En otras muchas situaciones, la fuente material es creadora de derecho constitucional con modalidades que no responden al tipo privatista del derecho consuetudinario. Una o pocas conductas, durante un lapso breve, engendran o pueden engendrar derecho constitucional. ¿Cómo? ¿Por qué? La respuesta exige un resumen rápido de su caracterización.
La conducta que, desde su origen o posteriormente, se torna en modelo y se ejemplariza, por la pauta o el criterio de valor que lleva adosados, sabemos que por el seguimiento o la viabilidad de seguimiento es una conducta vigente, que tiene vigencia sociológica. Si la ejemplaridad funciona en poco tiempo, o a través de un lapso prolongado, o si proviene de una sola conducta, de pocas o de mu-chas, no interesa. Basta que exista. Cuando existe, podemos captar lógicamente como norma general la descripción de la conducta ejemplarizada. La normatividad extralegal o no escrita aparece rápidamente.
¿De dónde viene la aceleración del proceso? Es muy simple. De que habitualmente las conductas que se ejemplarizan, no obstante ser conductas individuales cumplidas por hombres, tienen como autores a hombres con una calidad muy especial: la de ser titulares o detentadores del poder, a quienes en el orden de las normas visualizamos como órganos del poder o del estado. El uso y ejercicio del poder permite que esas conductas se socialicen y generalicen muy pronto, se erijan en modelo, tengan aptitud de incitar al seguimiento o a la imitación, y se revistan de ejemplaridad.
Para denotar con más precisión la naturaleza del fenómeno de aceleración en la fuente material, preferimos hablar de derecho espontáneo, y reservar el adjetivo consuetudinario para los casos clásicos de mucha frecuencia y largo tiempo.
24. — El derecho espontáneo —al igual que el consuetudinario— puede ser enfocado desde el triple ángulo de la costumbre secundum legem, praeter legem, y contra legem.
La primera se da cuando la norma escrita remite a ella; la segunda, cuando la costumbre viene a cubrir o completar la insuficiencia o inexistencia de normas escritas; la tercera, cuando la costumbre es violatoria de la norma escrita.
Aplicando el esquema al derecho constitucional, vemos fundamentalmente al derecho espontáneo o consuetudinario en un doble posible funcionamiento: a) sin oponerse a la constitución, en cuyo caso puede proporcionar vigencias constitucionales que completan, rellenan y exceden a la constitución formal; b) contrariando a la constitución.
En este último caso, la ejemplaridad de las conductas infractorias, al adquirir vigencia sociológica, priva de vigencia sociológica a la constitución formal en la parte violada.
Con nuestra terminología decimos que el derecho espontáneo o consuetudinario puede crear derecho constitucional material en oposición al formal, destituyendo a este último de vigencia sociológica, pero sin validez.
25. — En nuestro derecho constitucional hay numerosos ejemplos de esta fuente material del derecho espontáneo. Así, de conductas ejemplarizadas captamos la existencia de normas no escritas de derecho espontáneo, como las siguientes: a) cuando el congreso declara la necesidad de la reforma constitucional trabaja con cada una de sus cámaras reunidas separadamente (pero podría ejemplarizar la conducta de hacerlo con ambas reunidas en asamblea); b) en la misma ocasión, el acto declarativo toma forma de ley (sin ser en su esencia función legislativa); c) el quórum de dos tercios de votos favorables se computa sobre la totalidad de los miembros de cada cámara por separado; d) la convención especial que toma a su cargo la reforma se compone de miembros elegidos por el cuerpo electoral. Todo ello es derecho espontáneo en torno del art. 30 de la constitución.
Fuera de él, podemos mencionar como normas no escritas: a) la que establece que el congreso cumple sus funciones dictando leyes, aunque muchas de esas funciones no tengan naturaleza legislativa; b) la que establece que no se convoca a nuevas elecciones para designar vicepresidente cuando la vicepresidencia queda vacante por sucesión presidencial del vicepresidente; c) la que entre 1928 y 1958 establece que se elige nuevo vicepresidente cuando la vicepresidencia queda vacante por causas distintas a la asunción del poder ejecutivo por el vicepresidente; d) la mayor parte de las vigentes en períodos de facto (disolución del congreso, ejercicio de sus facultades por el presidente de facto, destitución de jueces por el presidente de facto, etc.).
Por uso contrario o por desuso, normas de la constitución escrita no tuvieron o no tienen vigencia sociológica; hasta la reforma de 1994, no la tuvo la que exigía permiso del congreso para que el presidente de la república saliera de la capital federal (esta norma se eliminó del texto en 1994); siguen sin tener vigencia sociológica las normas que fijan una renta anual para ser presidente, vicepresidente y senador, y las que prevén el juicio por jurados.
Hemos asimismo de prestar atención a otro fenómeno que tiene su origen en el derecho no escrito (espontáneo o consuetudinario). Se produce cuando, sin que claramente pueda sostenerse que una conducta ejemplarizada viola una norma de la constitución escrita, le imprime mediante la llamada mutación por interpretación (ver Cap. II, nº 38 c) una modalidad en su funcionamiento que no surge directamente de la misma norma.
Un ejemplo —ya citado— es el ejercicio de todas las competencias del congreso mediante el dictado de leyes, aunque el contenido de los actos no siempre sea legislativo en sentido material; otro, hasta la reforma de 1994, la intervención federal a una provincia tanto por decreto del poder ejecutivo, como por el congreso.
26. — Debe quedar bien aclarado que cuando el derecho espontáneo opuesto a la constitución formal priva a ésta de vigencia sociológica en la parte respectiva, la norma de la constitución for-mal subsiste en el orden normológico y mantiene su capacidad de recuperar vigencia sociológica, no bien se desplace la ejemplaridad de la conducta infractoria. Es decir que no queda "derogada" ni su-primida.
El poder judicial, cuando interviene con declaraciones de inconstituciona-lidad, es un instrumento para impedir que las violaciones a la constitución for-mal adquieran ejemplaridad y, por ende, para impedir que decaiga la vigen-cia sociológica de la misma constitución. Puede también, en un momento dado, lograr que esa vigencia sociológica extraviada se recobre.
El derecho judicial
27. — El derecho judicial funciona como fuente a través de un proceso similar al del derecho espontáneo. La diferencia radica en que la conducta es cumplida por uno o varios hombres que administran justicia —o sea, que en el orden de normas visualizamos como órganos del poder judicial (jueces). Esa conducta es la que lleva a cabo el juez al resolver una causa. La norma individual que describe el reparto del caso es la sentencia.
La conducta de reparto cumplida al sentenciar una causa puede actuar como modelo, provocar seguimiento, ejemplarizarse, y servir de precedente para resolver en el futuro casos semejantes en igual sentido. Con ello, la sentencia se proyecta más allá del caso y se generaliza espontáneamente por imitación. La norma individual se generaliza.
El derecho judicial nos obliga a preguntarnos si sus normas están o no formuladas expresamente por escrito. Las sentencias como normas individuales tienen esa forma de constancia. Pero la norma general que extraemos por proyección de la sentencia ejemplarizada, no está escrita como tal norma general.
28. — La creación de derecho constitucional material por vía de fuente judicial cuenta con un factor decisivo: el control judicial de constitucionalidad, sobre todo cuando está a cargo de la Corte Suprema de Justicia. Observamos que sus sentencias: a) obtienen seguimiento habitual por el propio tribunal, que reitera sus precedentes; b) obtienen similar seguimiento por parte de tribunales inferiores; c) originan muchas veces la reforma o derogación de normas que la Corte declaró inconstitucionales; d) sirven de pauta a normas futuras del derecho escrito.
Nuestro derecho constitucional ofrece multiplicidad de normas del derecho judicial. Rastreando solamente algunas, citamos: a) la que establece que las llamadas cuestiones políticas no son judiciables por los tribunales; b) la que establece que la actividad jurisdiccional de la administración pública requiere ulterior control judicial suficiente; c) la que establece que la doble instancia no es requisito constitucional del debido proceso o de la defensa en juicio; d) la que establece que los jueces tienen que calificar judicialmente la huelga cuando resuelven litigios laborales derivados de una huelga; e) la que establece que los actos y las medidas en ejecución del estado de sitio, que inciden en derechos y libertades están sujetos a control judicial de razonabilidad, etc. Buena parte del derecho espontáneo en materia de doctrina de facto ha recibido también consagración por parte del derecho judicial.
Aparte de estas normas judiciales proponemos solamente tres contenidos fundamentales de nuestro derecho constitucional material surgidos del derecho judicial elaborado por la Corte: a) la creación jurisprudencial del amparo, desde 1957 hasta la legislación de 1966 y1967; b) la elaboración de los contenidos del derecho de propiedad en sentido constitucional; c) la elaboración de la doctrina sobre arbitrariedad de las sentencias.
29. — No nos debe sorprender que el derecho judicial cambie, a veces diametralmente, o con frecuencia, y sustituya una interpretación jurisprudencial por otra, a partir de una sentencia que se ejemplariza.
Esta movilidad no obsta a decir que mientras una norma de él mantiene su vigencia sociológica, ése es el derecho judicial vigente. Lo que ocurre es que tal vigencia puede perderse o sustituirse cuando se opera un sesgo distinto en el derecho judicial, provocado por la ejemplarización de sentencias posteriores que generalizan una interpretación diferente.
También aparece el mismo fenómeno en el derecho espontáneo, y en el derecho legislado; en éste, una ley puede, de un momento para otro, modificar o suplantar al derecho escrito anterior.
Las fuentes en relación con la validez y la vigencia
30. — Conviene puntualizar primero algunas acepciones de las palabras validez y vigencia.
En tanto del valor como deber ser ideal predicamos la "valencia" (el valor vale), del derecho positivo se puede predicar la "validez".
La validez como cualidad posible del derecho positivo proviene de su ajuste o conformidad a los valores jurídicos puros, especialmente al valor justicia. El derecho positivo justo goza de validez, en tanto el derecho positivo injusto (que sigue siendo derecho), es inválido, o carece de validez, aunque tenga vigencia sociológica.
Cuando la constitución es justa, la validez del derecho infraconstitucional se tiene por cierta si se adecua a la constitución, pues a través de ésta viene a realizar el valor justicia.
31. — A la vigencia la podemos desdoblar para hablar de: a) una vigencia normológica; b) una vigencia sociológica. Normalmente, cuando se emplea el término vigencia sin calificativo alguno, se suele aludir a la vigencia sociológica.
a) La vigencia normológica es la de las normas (u orden normativo), y consiste en que una norma sea "puesta" en el mundo jurídico, y permanezca en él sin un acto formal de derogación, abrogación, eliminación o supresión.
b) La vigencia sociológica se da en la dimensión sociológica del mundo jurídico, y requiere la conducta ejemplarizada y la norma descriptiva (escrita o no escrita) con funcionamiento y eficacia.
La interrelación de vigencia y validez
32. — El problema de la vigencia sociológica se conecta con el de la validez del derecho. No todo derecho que posee vigencia sociológica es válido. En el derecho constitucional argentino decimos que, además de la vigencia sociológica que lo hace ser derecho positivo, hace falta: a) conformidad con la constitución escrita y, a través de ella; b) concordancia con los valores jurídicos, especialmente con el valor justicia.
a) El derecho contrario a la constitución formal que, pese a esa oposición, tiene vigencia sociológica, quita dicha vigencia a la constitución formal en la parte infringida.
La pérdida de vigencia sociológica —total o parcial— de la constitución formal, apareja la pérdida de la validez. Ello es claro si partimos de la idea de que la validez es una cualidad del derecho positivo, y si por falta de vigencia sociológica el derecho positivo deja de ser "positivo", desaparece el sustrato jurídico (apoyo) de la validez.
Esto no impide que las normas de la constitución que pierden vigencia sociológica, y con ella su validez como derecho positivo, puedan recobrar aquella vigencia cuando empiecen a funcionar. Esto es posible porque siempre mantienen la aptitud para ser aplicadas, y porque siguen "puestas" en el texto constitucional (u orden normológico).
b) ¿Se puede admitir la validez del derecho que ha cobrado vigencia sociológica en contra de la constitución formal? Cabe decir que se "convalida" o adquiere validez si concurren todas las siguientes condiciones: a) imposibilidad de alegar la infracción, o resultado inexitoso del alegato producido; b) justicia material intrínseca del derecho engendrado; c) ejemplaridad generalizada del mismo. A esta formulación corresponde nuestro principio sobre la llamada "norma de habilitación".
c) La "convalidación" a que nos referimos en el inciso anterior no impide que, en un momento dado, la infracción originaria que privó de vigencia sociológica y de validez a la parte conculcada de la constitución formal, sea descalificada como inconstitucional mediante el control de constitucionalidad, y que de ahí en más se restaure la vigencia sociológica y la validez de la constitución formal en la parte que había quedado desplazada.
d) Cuando con el afán de priorizar y dejar inmune al derecho escrito se dice que la "costumbre contra legem" (derecho consuetudinario o espontáneo) no "deroga" a la constitución escrita, lo que en realidad se está expresando es que, a pesar de privarla de vigencia sociológica, deja "puestas" e intactas a las normas transgredidas dentro del orden normológico; o sea, permanecen en la "letra" de la constitución con vigencia normológica.
Además, siempre podrá acusarse, en principio, como inválido —aunque vigente sociológicamente— al derecho surgido en oposición a la constitución.
El derecho internacional público
33. — El derecho internacional público se divide en contractual (o sea, derivado de tratados y convenciones) y no contractual (o sea, consuetudinario, al que se suele llamar "derecho de gentes"). La relación entre derecho internacional y derecho interno en orden al tema de las fuentes da lugar a dos posturas fundamentales: el monismo y el dualismo.
Monismo y dualismo procuran explicar el modo de penetración o incorporación del derecho internacional en el derecho interno. Por eso decimos que se trata de un problema referido a las fuentes. La cuestión de la jerarquía entre derecho internacional y derecho interno aparece en segundo término.
Primero hay que resolver cómo se incorpora el primero al segundo, y luego, qué lugar ocupa en el derecho interno el derecho internacional incorporado.
El monismo afirma que entre derecho internacional y derecho interno existe unidad de orden jurídico y, por ende, unidad en el sistema de fuentes. Las fuentes del derecho internacional son automáticamente y por sí mismas fuentes del derecho interno, con lo cual el derecho internacional penetra y se incorpora directamente en el derecho interno.
El dualismo afirma que hay dualidad de órdenes jurídicos, e incomunicación entre ambos. Cada uno posee su propio sistema de fuentes, con lo que las fuentes del derecho internacional no funcionan directamente como fuentes del derecho interno. Para que se opere la incorporación del primero al segundo, hace falta que una fuente interna dé recepción al derecho internacional. La fuente de derecho interno hace de colador o filtro para dejar pasar al derecho internacional, y en ese tránsito produce la novación o conversión del derecho internacional en derecho interno.
En materia de derecho internacional consuetudinario, no hay mayor inconveniente por parte de los estados en aceptar el monismo. En cambio, en materia de derecho internacional contractual, el dualismo sigue jugando una influencia muy marcada.
34. — Nuestra constitución se ocupa de los tratados en numerosos artículos (27, 31, 43, 75 incisos 22, 23 y 24, 99 inc. 11, 116). Al derecho internacional consuetudinario no hace referencia, salvo la mención marginal del derecho de gentes en el art. 118; pero hay leyes que aluden a él: ya la ley 48 estableció que la Corte Suprema debía proceder en las causas de su competencia originaria concernientes a embajadores, etc., de acuerdo al derecho de gentes. El decreto ley 1285/58 ha repetido el principio para las mismas causas, en las que la Corte interviene "del modo que una Corte de justicia puede proceder con arreglo al derecho de gentes". Y para corroborar que nuestro país no descarta el derecho internacional consuetudinario, observamos que el art. 21 de la ley 48, al enunciar las normas que deben aplicar los jueces y tribunales federales, cita separadamente a los "tratados internacionales" y a los "principios del derecho de gentes", remitiendo con esta última terminología al derecho internacional no contractual o consuetudinario.
35. — En el mecanismo clásico de celebración de los tratados ha-llamos diversas etapas, que nuestro derecho constitucional regula:
a) la negociación, a cargo del poder ejecutivo;
b) la firma, también a cargo del poder ejecutivo;
c) la aprobación del tratado por el congreso (si en vez de aprobación hay rechazo, el proceso no sigue adelante);
d) la ratificación del tratado en sede internacional, a cargo del poder ejecutivo.
36. — La vigencia del tratado en el orden internacional arranca normalmente de la ratificación. La ratificación es un acto de declaración de voluntad de los estados ratificantes, en el sentido de tener al tratado como de cumplimiento obligatorio.
37. — En la constitución argentina debemos interpretar si su solución es monista o dualista.
El monismo dice que, cumplida la ratificación, el tratado queda incorporado automática y directamente al derecho interno argentino. El dualismo, en cambio, afirma que después de la ratificación hace falta una ley del congreso que dé recepción al tratado y que lo incorpore al derecho interno, donde adquiere calidad de ley (o sea, pierde la de tratado).
Para el dualismo, el congreso protagonizaría dos intervenciones: una al aprobar el tratado antes de su ratificación; otra, después de ratificado, para incorporarlo al derecho interno.
Hay razones para reconocer que nuestra constitución es monista. Por un lado, ella no establece en ninguna parte que haga falta una ley de recepción después de la ratificación del tratado. Por otra parte, el art. 31 brinda un buen argumento: en su orden de prelación se cita a la propia constitución, a las leyes del congreso, y a los "tratados"; la mención separada de los "tratados" y de las "leyes" significa que los tratados ingresan al derecho interno como tratados, o sea sin perder su naturaleza y sin necesidad de una ley de incorporación; si fuera menester dicha ley, sería redundante citar a los tratados separadamente de las leyes, puesto que la ley de recepción o incorporación los convertiría en "ley", y los dejaría com-prendidos y subsumidos en la mención de las "leyes" del congreso.
Observamos, por fin, que el art. 116 vuelve a citar a los tratados separadamente de las leyes.
38. — La solución monista no queda perturbada ni desmentida cuando se encara el caso de tratados que no son autoejecutorios u operativos.
Un tratado puede ser operativo o ser programático. Depende de la formu-lación de sus normas. Ejemplo de tratado operativo (self-executing) sería el que dispusiera: "los estados partes establecen que la jornada de trabajo en las minas no excederá de cinco horas". Ejemplo de tratado programático sería el que dispusiera: "los estados partes se comprometen a adoptar medidas en su derecho interno para reducir a cinco horas la jornada de trabajo en las minas".
El primer tratado fija directamente el horario laboral, y se vuelve automáti-ca y directamente aplicativo en el derecho interno. El segundo no, porque sola-mente consigna una obligación de los estados-parte para limitar ese horario, lo cual torna necesario que adopten medidas al respecto en su derecho interno.
Que el tratado programático requiera de ley para que se cumplan sus previsiones en el derecho interno sólo significa que no es operativo, y que demanda su complementación normativa. De ningún modo significa que la ley interna "reglamentaria" sea una "fuente interna de recepción" del tratado.
39. — En el caso "Merck Química Argentina c/Gobierno Nacional", fallado en 1948, nuestra Corte Suprema sostuvo que monismo significa supremacía del derecho internacional sobre la constitución, y dualismo, supremacía de la constitución sobre el derecho internacional. Tal criterio definitorio, seguido por algunos internacionalistas, no es el que nosotros hemos acogido; monismo y dualismo no se enredan en torno de un problema de supremacía, sino de unidad o dualidad de orden jurídico y de los sistemas de fuentes.
Hecha la distinción por la Corte, el tribunal siguió diciendo que en tiempos de paz nuestro estado es dualista, porque impone la supremacía de la constitución por encima de los tratados, pero que en tiempos de guerra nuestro estado es monista, porque coloca a los tratados por encima de la constitución.
El enfoque de la Corte, adoptando una solución para época de paz y otra para época bélica, deriva de suponer que estando prevista la guerra en nuestra constitución, está también habilitado el derecho internacional de guerra con todas sus soluciones, y marginada la aplicación de la constitución en las partes que se opongan o no coincidan con el derecho internacional de guerra.
40. — Una indagación útil en el actual derecho judicial de la Corte Suprema la proporcionó la sentencia dictada el 7 de julio de 1992 en el caso "Ekmekdjian c/Sofovich", en el que se disputaba el derecho de réplica previsto en un tratado internacional (art. 14 del Pacto de San José de Costa Rica). La tesis que extraemos del fallo favorece y acoge el monismo, en cuanto da por incorporado el tratado a nuestro orden interno después de cumplidas las etapas para su formación.
Dijo la Corte que un tratado internacional constitucionalmente celebrado, incluyendo su ratificación internacional, es orgánicamente federal y es "ley suprema de la nación", con lo que, a nuestro juicio, dio por cierto que para ingresar al derecho interno no hace falta que después de la ratificación internacional por el poder ejecutivo se dicte una ley.
Es más, en el caso citado la Corte sostuvo que el mentado art. 14 del Pacto de San José de Costa Rica es operativo.
41. — Es muy importante adelantar un tema posterior que trataremos al abordar la relación del derecho internacional con la constitución. En el derecho internacional rige el principio básico de su prelación sobre todo el derecho interno, y aunque ello hace referencia a la supremacía y no a las fuentes, hay que tenerlo en cuenta, porque si nuestra constitución presta recepción a la fuente de derecho internacional, lo lógico y coherente sería, a nuestro criterio, que en orden a la supremacía lo hiciera asumiendo la prioridad, cosa que no acontece, como lo veremos después (cap. V, nº 17).
Las fuentes históricas
42. — Podemos dividir las fuentes históricas en tres clases: a) fuentes ideológicas o doctrinarias, que son el conjunto de ideas, doctrinas y creencias que gravitó sobre el constituyente para componer el complejo cultural de la constitución; b) fuentes normativas (o del derecho constitucional escrito), que son los textos y las normas previos a 1853-1860 que sirvieron de inspiración y antecedente al articulado de la constitución; c) fuentes instrumentales, que apuntan al proceso político-jurídico que condujo al establecimiento de la constitución, y que dan noticia de cómo, por qué, y cuándo, se incorporan a ella sus contenidos fundamentales.
La ideología, los principios fundamentales, las normas, los contenidos de la constitución, tienen —como la constitución toda— una génesis histórica. Han surgido de alguna parte, y han entrado de algún modo en la constitución. Tal es el tema de las fuentes históricas, que nos lleva al hontanar donde el constituyente se inspiró, y a los cauces que utilizó para plasmar positivamente, desde y con esas fuentes históricas, nuestra constitución.
En primer término, cabe señalar que pese a las influencias recibidas desde afuera —o sea, a las fuentes extranjeras—, la constitución asume una solución propia, que no es copia ni adopción automática de modelos foráneos, sino en todo caso una imitación que acomoda lo extraño a lo vernáculo.
Por una parte, la base ideológica e institucional española con que se maneja la Revolución de Mayo permanece como fermento que conduce en 1853 a la organización constitucional. Por otro lado, la emancipación acuña desde 1810 algunas pautas fundamentales que componen el ideario de Mayo.
Desde Estados Unidos de Norteamérica nos llega el rol de ejemplaridad de su constitución de 1787. La república y el federalismo nos sirven de inspiración, pero se institucionalizan en forma autóctona.
Los ensayos constitucionales desde 1810 hasta la constitución de 1826 —cuya cita no nos incumbe ahora— hicieron también su aporte, cuajando en el proyecto elaborado por Alberdi en las "Bases". Ideológicamente, es factor de primer orden el pensamiento de la generación de 1837 expresado en las palabras simbólicas del Dogma Socialista, y el ideario oriental formulado principalmente por Artigas.
43. — El proceso constitucional argentino que confluye a la constitución de 1853 se compone a través de la interinfluencia del medio, del hombre y de la ideología.
a) En el medio (influencia mesológica) ubicamos a las ciudades, a las provincias y a Buenos Aires. Las ciudades dan origen a zonas que, con el tiempo, demarcarán las jurisdicciones provinciales. Y las provincias librarán su lucha por su existencia y supervivencia política, para asegurar su personalidad histórica en un sistema federal. Buenos Aires, por fin, actuará como polo centralizador y unificante, para atraer como por un plano inclinado, hacia la unidad de un solo estado, a las catorce provincias mesológicamente susceptibles de entrar en su radio de acción.
b) Estas influencias del medio se intercalarán con las del hombre. El hombre dará a la vida, a las ideas, a las costumbres de cada provincia, un estilo sociológico y cultural propio, que será la razón de ser de las autonomías locales. El hombre será el pueblo, serán los caudillos, será Artigas.
c) Del hombre situado en el medio surgirá la ideología. Sin la fuerza ideológica, el medio y el hombre hubieran sido estériles, no hubieran llegado por sí solos a la coyuntura constitucional de 1853. La ideología de emancipación, de democracia, de gobierno republicano, de federalismo, germinó en una estructura constitucional pensada y creada por el hombre en un medio físico y geográfico.
La disposición e interinfluencia de los elementos humanos, ideológicos y mesológicos fue lograda por los pactos interprovinciales. El proceso pactista o contractual fue el cauce a través del cual se preparó e instrumentó la organización constitucional de las provincias que tuvieron a Buenos Aires como foco territorial y vínculo físico de integración.
El primer antecedente de los pactos preexistentes con gravitación importante es la Convención de la Provincia Oriental del Uruguay, celebrada el 19 de abril de 1813 entre Artigas y Rondeau. Podemos mencionar luego el Tratado del Pilar, la Liga de Avalos, el pacto de Benegas, el Tratado del Cuadrilátero y el pacto Federal de 1827. En relación más inmediata con la constitución hallamos en 1831 el Pacto Federal, y en 1852 el Acuerdo de San Nicolás. Un último pacto, el de San José de Flores de 1859, facilitará el ingreso de Buenos Aires a la federación.
Capítulo II
La tipología de la Constitución
I. Los tipos y la clasificación de las constituciones. - Los tres tipos puros. - Las clases de constitución. - II. La tipología de la constitución formal argentina. - Su caracterización general. - El preámbulo. - El orden normativo de la constitución formal. Normas "operativas" y "programáticas". Normas que no son susceptibles de reglamentación. - III. La tipología de la constitución argentina después de la reforma de 1994. - ¿Es una "nueva" constitución? - El techo ideológico. - La vigencia normológica de las normas no reformadas. - ¿Las leyes complementarias sólo pueden dictarse una vez? - La rigidez. - Las cláusulas transitorias. - IV. La dinámica de la constitución. - La constitución en la movilidad del régimen político. El reflejo de las normas de la constitución formal en la constitución material. - Las
mutaciones constitucionales.
I. LOS TIPOS Y LA CLASIFICACIÓN DE LAS CONSTITUCIONES
Los tres tipos puros
1. — Para comprender la tipología de nuestra constitución, necesitamos hacer previamente un breve esquema de los tipos y las clases de constitución que manejan la doctrina y el derecho comparado.
Encontramos un tipo racional-normativo, cuya caracterización puede lograrse de la siguiente forma:
a) define a la constitución como conjunto de normas, fundamentalmente escritas, y reunidas en un cuerpo codificado;
b) piensa y elabora a la constitución como una planificación racional, o sea, suponiendo que la razón humana es capaz de ordenar constitucionalmente a la comunidad y al estado;
c) profesa la creencia en la fuerza estructurada de la ley, es decir, en que las normas son el principio ordenador del régimen constitucional y de que tienen en sí mismas, y en su pura fuerza normativa, la eficacia para conseguir que la realidad sea tal como las normas la describen;
d) la constitución es un esquema racional de organización, un plan o programa formulado con pretensión de subsumir toda la dinámica del régimen político en las previsiones normativas.
El tipo racional-normativo propende a obtener: racionalidad, seguridad, estabilidad. Tales efectos se consideran el resultado de la planificación predeterminada en las normas.
El tipo racional-normativo se supone apto para servir con validez general a todos los estados y para todos los tiempos. Históricamente, responde a la época del constitucionalismo moderno o clásico, iniciado a fines del siglo XVIII.
El tipo racional-normativo apunta fundamentalmente a la constitución formal.
2. — El tipo historicista, en oposición al racional normativo, responde a la idea de que cada constitución es el producto de una cierta tradición en una sociedad determinada, que se prolonga desde el pasado y se consolida hasta y en el presente. Cada comunidad, cada estado, tiene "su" constitución así surgida y formada. La constitución no se elabora ni se escribe racionalmente, la constitución es algo propio y singular de cada régimen. Por eso descarta la generalidad y la racionalidad del tipo racional-normativo, para quedarse con lo individual, lo particular, lo concreto.
3. — El tipo sociológico contempla la dimensión sociológica presente. Diríamos que enfoca a la constitución material tal cual funciona "hoy" en cada sociedad, como derecho con vigencia actual, en presente. No le preocupa que la vigencia sociológica provenga o no de una línea precedente de tradición histórica, o que sea reciente.
Así como el tipo historicista pone el acento en la legitimidad de la constitución a través del tiempo y del pasado, el sociológico encara la vigencia sociológica de la constitución material presente.
4. — Se puede decir que el tipo historicista y el tipo sociológico se apartan (total o parcialmente) de la planificación racional y abstracta, porque ven a la constitución como un producto del medio social, o sea, como constitución material.
Las clases de constitución
5. — Entre las clases de constitución involucramos:
a) la escrita, formal o codificada, que se caracteriza por la reunión sistemática de las normas expresamente formuladas en un cuerpo unitario;
b) la no escrita o dispersa, que carece de dicha unidad, y puede ser: b") totalmente no escrita; b") parcialmente no escrita, y parcialmente escrita en normas dispersas; b""") totalmente escrita en normas dispersas. El tipo más frecuente de constitución no escrita es el mencionado en el subinciso b");
c) la constitución formal, definida en el inc. a) por la forma externa de la codificación normativa;
d) la constitución material, que es la vigente y real en la dimensión sociológica del tiempo presente, como modo de estructura y ordenación de un régimen;
e) la constitución rígida es la que, surgida de un poder constituyente formal, no se puede modificar sino mediante procedimientos diferentes a los de la legislación común; la rigidez puede consistir fundamentalmente en que: e") debe seguirse un procedimiento especial a cargo de un órgano también especial que hace la reforma; o sea que procedimiento y órgano reformatorios difieren de los legislativos comunes; a este tipo de rigidez se le llama orgánico; e") basta seguir un procedimiento especial a cargo del mismo órgano legislativo (parlamento o congreso); o sea que el procedimiento es distinto al de la legislación común, pero el órgano es el mismo; a este tipo de rigidez más benigno se lo denomina rigidez por procedimiento agravado, o rigidez formal;
f) la constitución flexible es la que admite su enmienda mediante el mismo mecanismo empleado para la legislación común; por eso, en las constituciones flexibles o elásticas suele decirse que falta la distinción entre poder constituyente y poder constituido, porque el poder legislativo está habilitado para modificar la constitución como si fuera una ley común. Sin embargo, los demás órganos de poder distintos del legislativo carecen de esa competencia, por lo que cabe decir que quedan subordinados a la constitución y que, respecto de ellos, ésta no es flexible;
g) la constitución se considera pétrea si además de ser escrita y rígida se declara irreformable; no parece posible hablar de una constitución totalmente pétrea, debiendo reservarse el concepto para algunos contenidos de la constitución que no son susceptibles de reforma, o de alteración, o de supresión. Sin embargo, sería viable reputar a una constitución íntegramente pétrea durante los períodos de tiempo en que su reforma está prohibida. Los contenidos pétreos pueden estar expresamente establecidos, o surgir implícitamente;
h) la constitución es otorgada cuando un órgano estatal la concede o establece unilateralmente;
i) la constitución es pactada cuando deriva de un acuerdo, compromiso o transacción entre un órgano estatal y la comunidad, o un sector de ella;
j) la constitución es impuesta cuando se la supone emanada del poder constituyente radicado en el pueblo, y surgida de un mecanismo formal en ejercicio del mismo poder.
II. LA TIPOLOGÍA DE LA CONSTITUCIÓN FORMAL ARGENTINA
Su caracterización general
6. — La constitución argentina de 1853 —a la que llamamos constitución histórica o fundacional— es escrita o codificada, por lo que corresponde a la categoría de constitución formal.
Surgió en 1853 de un acto constituyente originario y se completó con otro de igual naturaleza en 1860, al integrarse la provincia de Buenos Aires a la federación que, en la primera fecha, se formó solamente con trece. Es, entonces, una constitución nueva u originaria, que dio nacimiento a la República Argentina.
Tomó del tipo racional-normativo la pretensión de planificar hacia el futuro nuestro régimen político, pero el constituyente no la elaboró con puras abstracciones mentales ni con un racionalismo apriorístico, sino todo lo contrario. Tuvo un sentido realista de compromiso con todos los elementos de la estructura social de su época: cultura, religión, tradición, ideologías, creencias, factores geográficos y mesológicos, etc.
Es importante y necesario hacer historia política y constitucional de todo el proceso que desembocó en la constitución de 1853-1860 para comprender cuál ha sido su "por qué" y su "razón histórica" y, con ello, dar por cierto que constituir un nuevo estado estuvo muy lejos de crearlo de la nada y de prescindir de su génesis.
7. — La constitución argentina amalgama también —por eso— algunos caracteres del tipo tradicional-historicista, porque plasmó contenidos que ya estaban afincados en la comunidad social que la preexistía, y los legitimó a título de la continuidad y permanencia que acusaban en la estructura social. De todo un repertorio de ideas, principios y realidades que la tradición histórica prolongaba —por lo menos desde 1810—, nuestra constitución consolidó implícitamente determinados contenidos a los que atribuimos carácter pétreo.
Decir que hay contenidos pétreos en nuestra constitución significa afirmar que mientras se mantenga la fisonomía de nuestra comunidad y mientras la estructura social subyacente siga siendo fundamentalmente la misma, dichos contenidos no podrán ser válidamente alterados o abolidos por ninguna reforma constitucional. Podrán, acaso, ser objeto de modificación y reforma, pero no de destrucción o supresión.
Entre los contenidos pétreos citamos: a) la democracia como forma de estado, basada en el respeto y reconocimiento de la dignidad del hombre, de su libertad y de sus derechos; b) el federalismo como forma de estado, que descentraliza al poder con base territorial; c) la forma republicana de gobierno, como opuesta a la monarquía; d) la confesionalidad del estado, como reconocimiento de la Iglesia Católica en cuanto persona de derecho público.
8. — En la constitución argentina reconocemos también una ideología que le infunde un espíritu intangible. Todo régimen, toda constitución y toda política tienen su ideología, o si se quiere evitar el término, sus ideales operantes, su idea de derecho, su filosofía política o su techo ideológico. Creencias, principios, pautas fundamentales que significan una toma de posición valorativa, forman un sistema ideológico que vertebra, inspira y moviliza a toda constitución.
La ideología constitucional se conecta: a) con el orden del valor en la dimensión dikelógica, ya que la fórmula ideológica que proyecta e inspira los fines del estado toma al valor como orientación desde su deber ser ideal, y hace valoraciones —o sea, juicios de valor—, así como las hace para escoger las soluciones que a dichos fines se encaminan; b) con el orden de las conductas (o dimensión sociológica), ya que las ideas, los principios y los valores encarnan y se realizan en el régimen político —o sea, la ideología está organizando al régimen—; c) con el orden normativo, en cuanto la constitución formal descri-be las pautas ideológicas, los fines del estado, etc., en la dimensión normoló-gica.
9. — La reforma de 1994, con haber impreso a la constitución de 1853-1860 una fisonomía en muchos aspectos distinta a la del texto originario (es más extensa, más abierta en sus normas, más detallista en algunas) no nos hace hablar de una "nueva constitución", porque entendemos que ha mantenido —aunque ampliado— el eje vertebral primitivo de principios, valores, derechos y pautas, sin alterar el contenido esencial originario, no obstante las numerosas enmiendas que le introdujo. Ver nº 27.
El preámbulo
10. — Con referencia a la ideología y a los principios fundamentales de la constitución, debemos traer a colación el preámbulo.
El preámbulo contiene y condensa las decisiones políticas fundamentales, las pautas del régimen, los fines y objetivos, los valores y principios propugnados, el esquema del plan o programa propuesto por el constituyente.
Si bien la jurisprudencia de nuestra Corte advierte que el preámbulo no puede ser invocado para ensanchar los poderes del estado, ni confiere "per se" poder alguno, ni es fuente de poderes implícitos, no podemos dejar de admitir que suministra un valioso elemento de interpretación. La propia Corte ha dicho de algunas de sus cláusulas (por ej., la de "afianzar la justicia") que son operativas, y les ha dado aplicación directa en sus sentencias.
11. — El preámbulo no ha de ser tomado como literatura vana, porque los fines, principios y valores que enuncia en su proyecto obligan a gobernantes y a gobernados a convertirlos en realidad dentro del régimen político.
Por otra parte, esos mismos fines y valores mantienen permanente actualidad, son aptos para encarnarse en nuestra sociedad contemporánea, y además gozan de suficiente consenso por parte de la misma sociedad. Diríamos, por eso, que goza de legitimidad sociológica.
12. — La primera definición que encontramos en el preámbulo acoge el principio de que el poder constituyente reside en el pueblo. "Nos los representantes del pueblo…". De inmediato cuando dice "por voluntad y elección de las provincias…", reconoce la preexistencia histórica de las provincias. Ambas alusiones permiten coincidir en que el sujeto primario de nuestro poder constituyente ha sido el pueblo "de las provincias" o, en otros términos, el pueblo diversificado en las unidades políticas provincianas que antecedieron al estado federal.
La mención al "cumplimiento de pactos preexistentes" da razón de una fuente instrumental a través de la cual se arribó al acto constituyente.
13. — De inmediato, cuando consigna que la constitución se establece "con el objeto de…", el enunciado abarcador de seis fines, bienes o valores, condensa la ideología de la constitución y el proyecto político que ella estructura: a) unión nacional; b) justicia; c) paz interior; d) defensa común; e) bienestar general; f) libertad.
a) Constituir la unión nacional significaba, al tiempo de la constitución, formar la unidad federativa con las provincias preexistentes; o dicho de otro modo, dar nacimiento a un estado (federal) que hasta entonces no existía. Pero ese objetivo inmediato mantiene y recobra su propuesta para el presente, en cuanto se dirige a perfeccionar ahora y siempre el sistema originariamente creado, y a cohesionar la unidad social (que no significa uniformidad opuesta al pluralismo).
b) Afianzar la justicia es reconocerla como valor cúspide del mundo jurídico-político. No se trata solamente de la administración de justicia que está a cargo del poder judicial, ni del valor justicia que dicho poder está llamado a realizar. Abarca a la justicia como valor que exige de las conductas de gobernantes y gobernados la cualidad de ser justas. La Corte ha dicho que esta cláusula es operativa, y que obliga a todo el gobierno federal.
c) Consolidar la paz interior fue también, a la fecha de la constitución, un propósito tendiente a evitar y suprimir las luchas civiles, y a encauzar los disensos dentro del régimen político. Puede haber adversarios, pero no enemigos. Hoy se actualiza significando la recomposición de la unidad social, de la convivencia tranquila, del orden estable, de la reconciliación.
d) Proveer a la defensa común no es sólo ni prioritariamente aludir a la defensa bélica. La comprende, pero la excede en mucho. El adjetivo "común" indica que debe defenderse todo lo que hace al conjunto social, lo que es "común" a la comunidad; en primer lugar, defender la propia constitución, y con ella, los derechos personales, los valores de nuestra sociedad, las provincias, la población, el mismo estado democrático, el federalismo.
e) Promover el bienestar general es tender al bien común público; la Corte ha dicho que el bienestar general del preámbulo coincide con el bien común de la filosofía clásica. Este bienestar contiene a la prosperidad, al progreso, al desarrollo, con todos sus ingredientes materiales e inmateriales que abastecen la buena convivencia humana social. Es el "estar bien" o "vivir-bien" los hombres en la convivencia compartida en la sociedad políticamente organizada.
f) Asegurar los beneficios de la libertad presupone que la libertad es un bien que rinde beneficio. La libertad es un valor primordial, como que define a la esencia del sistema democrático. Exige erradicar el totalitarismo, y respetar la dignidad del hombre como persona, más sus derechos individuales. La libertad forma un circuito con la justicia: sin libertad no hay justicia, y sin justicia no hay libertad.
Por otra parte, todos estos objetivos, que son fines, bienes y valores, se hallan en reciprocidad: unos coadyuvan a que se realicen los otros.
14. — Cuando el preámbulo enuncia: "para nosotros, para nuestra posteridad y para todos los hombres del mundo que quieran habitar en el suelo argentino", hemos de interpretar varias cosas: a) una pretensión de durar y permanecer hacia y en el futuro; b) una indicación de que los fines y valores de su proyecto político deben realizarse ya y ahora, en cada presente, para "nosotros", los que convivimos "hoy", sin perjuicio de su prolongación para los que nos sucedan en el tiempo; el futuro no relega ni amputa al presente; c) una apertura humanista y universal de hospitalidad a los extranjeros.
15. — Finalmente viene la invocación a Dios, "fuente de toda razón y justicia". Para el constituyente, la medida de lo razonable y de lo justo proviene de Dios; los valores que el preámbulo contiene hunden su raíz última en Dios, Sumo Bien. Nuestro régimen no es ateo ni neutro, sino teísta. Y el patrón o standard para el derecho positivo justo es el derecho natural (o valor justicia).
16. — La enunciación de los valores contenidos expresamente en el preámbulo no niega ni desconoce a otros, que podemos considerar incluidos implícitamente, como el orden, la cooperación, la solidaridad, etc.
17. — El preámbulo comparte la fuerza normativa de la constitución, y como síntesis que es, no agota el arsenal de pautas, principios y valores que luego se completan en el articulado integral del texto constitucional.
El orden normativo de la constitución formal
18. — La constitución formal es normativa, es derecho. Le hemos llamado el "derecho de la constitución". Por ende, en su texto encontramos un conjunto codificado de normas, desde el preámbulo hasta las cláusulas transitorias, pasando por todo el articulado.
19. — Hay doctrina que afirma (por ej., Vanossi) que todas las normas de la constitución son normas de competencia, y no sólo las que organizan al poder y prevén los actos de los mismos. En tal sentido, también se contempla a las normas que declaran derechos y garantías como normas de competencia, en cuanto significan limitaciones o deberes para los órganos de poder (omitir, dar o hacer algo en relación con los titulares de derechos y garantías).
Preferimos, más bien, con independencia de la divisoria tradicional en una parte orgánica y otra dogmática, afirmar que en cualquiera de ambas los principios, los valores y las normas que toman en consideración a la persona humana, confieren a ésta la centralidad que es fundamento y núcleo de toda la constitución.
Visualizar en la normativa de la constitución, como panorama común a todo su texto, a todas las normas como normas de competencia puede dejar la impresión de que aquella centralidad situada en la persona se esfuma, para resaltar, en cambio, al poder.
20. — Las normas de la constitución pueden ser consideradas asimismo como indisponibles o disponibles. Las primeras impiden disponer discrecio-nalmente de ellas; como ejemplo, valga las referentes a la formación y composición de los órganos de poder, al deber de respeto de los derechos personales, etc. Las segundas dejan su cumplimiento a discreción de los destinatarios; por ejemplo, las que facultan a establecer impuestos (sin obligación de establecerlos), o la del art. 35 que libra opción para el uso de los nombres oficiales del estado.
En las normas disponibles no hemos de entender que está ausente la fuerza normativa que impera su obligatoriedad, porque ésta se advierte en cuanto impiden que las facultades potestativas se ejerzan por un órgano al que no se les ha discernido, o que se transfieran a otro, o que se trabe su uso. Vinculan, además y siempre, en cuanto la disponibilidad no permitir que, al utilizarla, se pueda violar el plexo de principios, valores y derechos.
Normas "operativas" y "programáticas"
21. — La clasificación más atractiva es la que distingue normas operativas y normas programáticas.
a) Normas operativas (o autosuficientes, o autoaplicativas), son las que por su naturaleza y formulación ofrecen aplicabilidad y funcionamiento inmediatos y directos, sin necesidad de ser reglamentadas por otra norma. La operatividad no impide esa reglamentación: solamente no la exige como imprescindible.
b) Normas programáticas son, como lo indica el adjetivo, las que proponen un programa y, por ende, son incompletas, viéndose requeridas de otra norma ulterior que las reglamente y les permita funcionar plenamente. Se suele decir que son de aplicación diferida, hasta que aquella norma posterior las complete. Y ello no es así porque, de serlo, se plantea un serio problema en relación con la supremacía de la constitución. En efecto: si se dice que una norma programática contenida en la constitución no puede funcionar hasta que los órganos de poder la reglamentan mediante otra norma derivada más precisa, parece que la supremacía de la constitución queda postergada, bloqueada o relegada hasta que el órgano del poder actúa; y si acaso no actúa, la falta de reglamentación de la norma programática enerva aquella misma supremacía.
Tan compleja cuestión nos obliga a decir, sumariamente, que la existencia de las normas programáticas no viola, por sí sola, la supremacía de la constitución. (Por eso, no descartamos el concepto de norma programática como admisible en el derecho constitucional.) Lo que sí aclaramos es que la inactividad de los órganos del poder que omiten reglamentar mediante normas más precisas a las normas programáticas de la constitución, es inconstitucional por omisión.
Como principio, se ha de interpretar que las normas de la constitución que declaran derechos personales fundamentales, son operativas, y deben ser aplicadas aunque carezcan de reglamentación. Esta pauta fue expuesta por la Corte Suprema al fallar en 1957 el caso "Siri", sobre amparo, en el que deparó la vía procesal sumaria de protección, sin reglamentación legal que la regulara, para tutelar la libertad de expresión a través de la prensa.
22. — El problema más arduo se suscita —por eso— cuando nos preguntamos si antes de su reglamentación las normas programáticas de la constitución que declaran derechos personales pueden ser: a) invocadas por los titulares de esos derechos; b) aplicadas por los jueces.
Una primera respuesta negativa afronta así la cuestión: a") los titulares de tales derechos no pueden invocar la norma programática para pretender el reconocimiento o el ejercicio del derecho y, por ende, no tienen acción disponible; b") los jueces no pueden aplicarlas si los titulares invocan sus derechos, porque la división de poderes les impide suplir la ausencia de ley reglamentaria de la norma programática.
A ambas respuestas negativas replicamos en sentido opuesto: a") los titulares de derechos declarados en normas programáticas pueden invocarlos judicialmente, alegando que la omisión de ley reglamentaria se convierte, después de un lapso razonable, en omisión inconstitucional (el congreso, al no dictar la ley reglamentaria, viola la constitución porque frustra el funcionamiento de la norma programática y del derecho que ella contiene); b") los jueces pueden acoger ese alegato, y declarar que hay inconstitucionalidad por omisión, la que ha de recibir remedio en causa judiciable mediante integración de la carencia de norma legal (laguna legislativa), haciendo aplicación directa de la norma programática constitucional que acusa esa carencia reglamentaria; ello significa que la sentencia ha de crear, "para el caso" a resolver, una norma individual que tome en cuenta a la norma constitucional programática, y que supla la falta de ley reglamentaria a través de la integración del orden legal lagunoso.
La inconstitucionalidad por omisión ha sido recogida en la constitución de la provincia de Río Negro de 1988, que en su art. 207 arbitra soluciones mediante acción judicial.
| Página siguiente |