23. — Es interesante también hacer aplicable una pauta que surge de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional de España para sostener que cuando una norma de la constitución necesita desarrollo legislativo y éste no ha sido suministrado por el legislador, la norma constitucional tiene —por lo menos y mientras tanto— un contenido esencial que siempre es aplicable y siempre debe ser aplicado.
24. — Además, en ese mismo intervalo, las normas programáticas surten los siguientes efectos: a) impiden que se dicten normas opuestas, a las que, en todo caso, convierten en inconstitucionales; b) la falta de vigencia sociológica (por desuso o por no reglamentación en tiempo razonable) no les quita la vigencia normológica, cuya subsistencia permite aplicarlas en cualquier momento; c) sirven como pautas de interpretación para aplicar el derecho vigente.
En consecuencia: a") sería inconstitucional —por ej.— una ley que prohibiera la participación en las ganancias; b") el congreso puede en cualquier momento dictar la ley de juicio por jurados; c") un tribunal puede utilizar la norma sobre condiciones dignas y equitativas de trabajo para considerar que hay conducta patronal injuriosa para el trabajador al que se lo obliga a prestar servicios en un lugar pequeño sin ventilación.
25. — Hay cláusulas programáticas que, por su formulación, dejan plazo al congreso para que las reglamente; en tanto otras demuestran que el constituyente ha impuesto el deber de reglamentación inmediata.
La diferencia se advierte si se coteja la redacción del art. 118 con la del art. 14 bis. El art. 118 dice que los juicios criminales se terminarán por jurados "luego que se establezca en la república esta institución". La frase permite inferir que la voluntad del constituyente consiente dilatar el funcionamiento del jurado hasta que el congreso lo implante, cuando lo considere oportuno. En cambio, si se lee el art. 14 bis, se observa que los verbos que emplea no dejan margen para que el congreso postergue a su arbitrio la reglamentación que complete sus cláusulas programáticas; en efecto, allí se ordena, con una impera-tividad sin plazo, que las leyes "asegurarán" tales derechos, que la ley "esta-blecerá" tales cosas, que el estado "otorgará" los beneficios de la seguridad so-cial. La demora, en estos supuestos, consuma la inconstitucionalidad por omisión legislativa reglamentaria.
Normas que no son susceptibles de reglamentación
26. — Vale comentar que hay normas de la constitución que implícitamente prohíben su reglamentación en ciertos aspectos. Así: a) la competencia originaria y exclusiva de la Corte en el art. 116 no puede ser ampliada ni disminuida por ley; b) no se puede añadir requisitos y condiciones a los establecidos taxativamente por la constitución para ejercer funciones cuyo desempeño tiene asignado los recaudos de elegibilidad o designación (presidente y vicepresidente de la república, diputados, senadores, jueces de la Corte); c) los funcionarios pasibles de juicio político no pueden ser ampliados por ley; d) la causal de mal desempeño para el juicio político no admite ser reglamentada por una ley que establezca en qué supuestos se debe tener por configurada; e) la opción para salir del país, que prevé el art. 23, no puede quedar sujeta a normas que establezcan condiciones, plazos, formalidades, etc.
III. LA TIPOLOGÍA DE LA CONSTITUCIÓN ARGENTINA
DESPUÉS DE LA REFORMA DE 1994
¿Es una "nueva" constitución?
27. — Realizada la reforma de la constitución en 1994, se hace conveniente averiguar si ha cambiado la tipología que presentaba antes. Hay diversidad de opiniones al respecto, y con el margen de las dudas que ello suscita, arriesgamos la nuestra propia.
Lo primero que hemos de reiterar es que no estamos ante una constitución nueva sino ante una constitución reformada (ver nº 9).
El texto que entró a regir el 24 de agosto de 1994 no aclara demasiado el tema, porque a veces alude a esta "reforma" y otras a "esta constitución", pero no podemos estancarnos solamente en el vocabulario utilizado. Lo que ocurre es que, al ser extensas las enmiendas, el texto ha sufrido a partir de su art. 35 un cambio de numeración en el articulado, y fue el conjunto íntegro lo que, unitariamente, se publicó oficialmente en forma reordenada y se puso en vigor.
En él hallamos:
a) normas anteriores que permanecen intactas;
b) normas que fueron modificadas;
c) normas nuevas,
más:
d) desaparición normológica de normas que fueron suprimidas.
El techo ideológico
28. — Este único complejo normativo no suprimió, ni alteró, ni cambió el techo ideológico originario. Las añadiduras y actualizaciones que innegablemente ha recibido se integran al históricamente primitivo, acentuándole los rasgos del constitucionalismo social y conservando su eje de principios y valores.
Si acaso se supone que estos agregados componen un nuevo techo ideológico, hay que afirmar que al no haber dos constituciones sino una sola —la reformada— la nueva vertiente se unifica en un único techo ideológico con el heredado de 1853-1860.
La vigencia normológica de las normas no reformadas
29. — Con respecto a las normas del texto anterior a la reforma que, después de ésta, subsisten en su versión originaria, tampoco creemos admisible sostener que han sido "puestas" nuevamente y por segunda vez en la constitución por la convención constituyente que, en 1994, las retuvo incólumes.
El texto "ordenado" de la constitución reformada surgió de la "reordenación" que se le introdujo a raíz de las enmiendas, pero las normas anteriores que no tuvieron enmiendas (porque tampoco la convención recibió competencia para efectuarlas cuando el congreso declaró la necesidad de la reforma por ley 24.309) conservan su vigencia normológica originaria a partir de la fecha en que el respectivo autor las insertó a la constitución (1853, 1860, 1866, 1898, 1957).
¿Las leyes complementarias sólo pueden dictarse una vez?
30. — Ya adelantamos que el texto surgido de la reforma es extenso y con muchas cláusulas abiertas. Que son abiertas significa —en comparación con la constitución histórica— que numerosas normas exigen ser "cerradas" en su desembocadura mediante ley del congreso, porque el constituyente solamente dejó trazado un esquema global que necesita completarse. A veces, hasta han sido escasos los parámetros que las normas constitucionales nuevas proporcionan al legislador.
Por esta fisonomía, algunos autores interpretan que la reforma constitucional quedó inconclusa, lo que deja margen a que las leyes que deben dictarse para darle desarrollo complementario puedan reputarse como leyes orgánicas, a tenor de la terminología que explícitamente emplean algunas constituciones extranjeras para calificar a determinados ámbitos de la legislación.
Toda la serie de leyes requeridas por este fenómeno de la textura abierta de la constitución reformada, habilita al congreso para dictarlas más de una vez, o sea, para ir introduciendo innovaciones o reemplazos en la primera legislación reglamentaria posterior a la reforma.
No obstante, a algún sector de la doctrina se le ha creado el interrogante acerca de si la primera ley que reglamenta a cada norma constitucional abierta queda definitivamente impedida de modificaciones o sustituciones ulteriores. Personalmente creemos que no.
La rigidez
31. — Quizá el perfil tipológico que más induce a la duda es el de la rigidez de la constitución.
Después de la reforma ¿sigue siendo rígida nuestra constitución, o no?
El test para la indagación remite a varios aspectos.
a) En primer lugar, la ya aludida textura abierta de las normas nuevas hace decir a algunos que:
a") a raíz de las leyes reglamentarias que deben completar a las normas de la constitución, el congreso ha recibido "por delegación" una porción de poder constituyente; o que:
a") nos hallamos ante un poder constituyente compartido entre la convención de 1994 y el congreso que, después, "cierra" mediante leyes la apertura de las normas constitucionales incompletas.
b) En segundo lugar, se dirige la atención a los tratados internacionales sobre derechos humanos aludidos en el art. 75 inc. 22 de la constitución, y se afirma que los que directamente han recibido jerarquía constitucional pueden desaparecer de nuestro derecho interno a través del trámite de su denuncia internacional, a tenor del trámite previsto en el citado inc. 22; y que además hay otros que sin estar incluidos en su listado son susceptibles de alcanzar jerarquía constitucional después de la reforma mediante el trámite especial allí señalado. Ambos supuestos dan pie en esta interpreta-ción para sostener que órganos del poder constituido (poder ejecu-tivo y congreso) tienen competencia "constituyente" para decidir sobre la jerarquía constitucional de los tratados de derechos humanos.
32. — Vamos a responder a estos interrogantes con nuestro punto de vista.
La sensación de que, al menos parcialmente, la rigidez de nuestra constitución según su art. 30 —que no ha tenido cambio alguno en su "letra"— ha sufrido implícitamente desde la reforma de 1994, admite descartarse.
Un argumento a utilizar para ello es el siguiente: el constituyente de 1994 optó por conferir a algunas normas nuevas la ya mencionada textura abierta —o muy abierta— que reclama legislación complementaria. Con ello, hizo más amplio el poder "consti-tuido" del congreso para dictar, como competencia suya (no constituyente) todas las leyes necesarias para "cerrar" esas aperturas.
Además, en la medida en que cada una de esas leyes requieran un procedimiento legislativo agravado en relación con el resto de la legislación común, se puede pensar que la rigidez de la constitución (en el supuesto de afirmarse la delegación de poder constituyente al congreso, o el carácter compartido de su ejercicio entre el congreso y la convención) se ha debilitado pero no reemplazado lisa y llanamente por la flexibilidad.
En todo caso, proponemos sostener que se mantiene la rigidez dispuesta en el art. 30, y se le ha acoplado un procedimiento menos rígido a cargo del congreso en todas las cláusulas constitucionales que remiten a leyes a dictarse con quórum agravado o especificado para cada caso.
Si se extremara la duda, la cuestión llevaría a decir que, de haberse perdido la rigidez en algunos ámbitos de la constitución, la eventual flexibilidad sería parcial (solamente en esos ámbitos), subsistiendo en el resto la rigidez emanada del art. 30.
Para culminar, preferimos apostar a que el principio de rigidez de nuestra constitución, aunque acaso haya adquirido alguna fisonomía distinta y atenuada, sigue adscripto a su tipología. Dicho negativamente: la constitución no se ha transformado en flexible.
33. — En orden a los tratados de derechos humanos del art. 75 inc. 22, nuestro criterio se refuerza cuando, con toda seguridad personal, aseveramos que el revestir jerarquía constitucional no los hace formar parte del texto de la constitución, porque están fuera de ella, aunque compartiendo su misma supremacía, situados en lo que denominamos el bloque de constitucionalidad (ver cap. I, nº 17).
Las cláusulas transitorias
34. — El texto de la constitución reformada contiene, al final, diecisiete disposiciones o cláusulas transitorias.
Hemos de recalcar que tales cláusulas que, en todo caso, aluden a nociones de temporalidad, forman parte de la constitución y tienen su mismo rango, su misma fuerza, su misma obligatoriedad, su misma vinculatoriedad.
No se hallan en un plano inferior, ni más débil que el resto del articulado. Se advierte bien con la disposición 17, que para nosotros reviste definitividad y permanencia, cuando afirma que el texto ordenado sancionado por la convención reemplaza al anterior.
Por consiguiente, la constitución actual —toda ella con idéntica jerarquía normativa— se integra con:
a) el preámbulo,
b) 129 artículos (que son 130 porque subsiste intercalado en su sanción de 1957 el art. 14 bis), y
c) 17 disposiciones denominadas "transitorias".
III. LA DINÁMICA DE LA CONSTITUCIÓN
La constitución en la movilidad del régimen político
35. — La dinámica constitucional puede ser enfocada desde dos ángulos: a) en relación con la constitución material; b) en relación con la constitución formal.
La constitución material equivale a un régimen político, y régimen denota movilidad y proceso. La vigencia sociológica de la constitución material es la que expresa la actualidad permanente de la misma, que transcurre y se realiza en la dimensión sociológica; como jamás le falta al estado una constitución material, y ésta es dinámica, cabe decir que el estado "está siendo" lo que a cada momento "es" en la vigencia de su derecho constitucional material.
La constitución formal argentina tiene pretensión de dinamismo, porque encierra la aspiración y la exigencia de adquirir vigencia sociológica en la constitución material, de realizarse, de funcionar. Esto se enlaza con su futuridad y su permanencia, que explicamos al tratar el preámbulo (ver nº 14). También con la fuerza normativa (ver cap. I, nº 18).
Hablar de la dinámica de la constitución, tanto de la formal como de la material, nos reenvía nuevamente a verificar comparativamente en qué medida la constitución formal tiene vigencia sociológica en la material, o no; cuáles son las desfiguraciones, violaciones, o coincidencias, y a través de qué fuentes se producen todos estos fenómenos.
El reflejo de las normas de la constitución formal en la constitución material
36. — Las normas de la constitución formal así vistas en la dimensión sociológica de la constitución material brindan un vasto panorama, algunos de cuyos perfiles son los siguientes: a) hay algunas que tienen vigencia sociológica, es decir, que son eficaces y se cumplen o aplican; b) hay otras que pasan por el fenómeno de mutaciones constitucionales, que en seguida analizaremos; c) hay algunas que son programáticas y se hallan bloqueadas por omisión reglamentaria; d) en este supuesto, los derechos que esas normas pueden reconocer suelen quedar sin posibilidad de ejercicio, porque el derecho judicial es renuente a suplir la omisión legislativa.
Cada una de estas situaciones puede ser permanente, o tener una duración transitoria. Lo importante radica en reiterar que, a nuestro juicio, las normas de la constitución formal mantienen su vigencia normológica mientras no son objeto de reforma (supresión, sustitución, modificación, etc.) y que, por ende, cualquiera sea el reflejo de que pueden ser objeto en la constitución material, conservan la supremacía que da pie para su aplicación inmediata.
Las mutaciones constitucionales
37. — Para entender las llamadas "mutaciones" como fenómenos de la dinámica constitucional, hay que volver a confrontar la constitución material con la formal. Las mutaciones son cambios y transformaciones reales que se operan en la constitución material, sin que se produzca modificación alguna en el texto de la constitución formal. Dicho de otra manera, el orden normativo de la constitución formal permanece intacto mientras la constitución material acusa una transformación respecto de la formal.
Cuando el cambio se incorpora mediante reforma a la constitución formal, ya no cabe hablar, a partir del momento de tal reforma, de mutación constitucional, sino precisamente de "reforma" o enmienda.
38. — Las transformaciones mutativas a que nos venimos refiriendo pueden acontecer, en una gruesa tipología, de la siguiente manera:
a) La primera mutación es la mutación por adición. En ella, se incorpora o agrega a la constitución material un contenido nuevo que carece de norma previsora en la constitución formal.
Un ejemplo típico lo encontramos en el derecho constitucional argentino con los partidos políticos, sobre los cuales la constitución antes de la reforma de 1994 carecía de norma expresa, y que hallaron recepción en la constitución material por fuente de derecho espontáneo, de ley, y de derecho judicial.
b) La segunda mutación es la mutación por sustracción, que presenta el fenómeno inverso al anterior. Se produce cuando normas de la constitución formal que prosiguen incorporadas a ella (o sea, con vigencia normológica), pierden vigencia sociológica, o no llegan a alcanzarla en la constitución material.
Podemos proponer dos ejemplos: b") entre el Acuerdo con la Santa Sede de 1966 y la reforma de 1994 (que suprimió las normas sobre patronato, pase y admi-sión de órdenes religiosas) dichas normas perdieron vigencia sociológica en virtud del citado Acuerdo; b") el juicio por jurados nunca adquirió vigencia sociológica porque tampoco el congreso dictó la legislación de desarrollo para aplicarlo.
c) La tercera mutación es la mutación por interpretación. En ella, las normas de la constitución formal adquieren un modo de vigencia sociológica que no coincide exactamente con la norma escrita en su formulación expresa.
Un ejemplo encontramos en la distribución de competencias entre el estado federal y las provincias, en materia de derecho procesal; la constitución formal reserva a las provincias la facultad de dictar leyes procesales para sus jurisdicciones respectivas, no obstante lo cual, interpretando las competencias del estado federal en el campo de las relaciones internacionales, los tratados internacionales sobre derecho procesal que ratifica el estado federal en uso de su personalidad internacional, incorporan al derecho interno argentino (con aplicación obligatoria en las jurisdicciones provinciales), normas de derecho procesal que el congreso no podría dictar con ese alcance.
d) La cuarta mutación es la desconstitucionalización. Se produce cuando toda la constitución formal, o una parte importante de ella, pierden vigencia sociológica, a raíz de cualquier fuente que la hace decaer al introducir contenidos opuestos.
En el derecho comparado, se cita el caso de la constitución alemana de Weimar, de 1919 que, sin ser reformada ni derogada, fue sustituida por una constitución material divergente durante el régimen nacionalsocialista.
39. — Algunas mutaciones pueden ser violatorias de la constitución formal, y otras pueden no serlo. Hay que observar, en cada caso, si representan oposición o deformación, respecto de la constitución formal, o si al contrario se ubican en una zona donde la permisión o la interpretación de la constitución formal dejan margen para considerarlas compatibles con ella.
Por último, también resulta de interés, cuando se detectan mutaciones, indagar cuál es la fuente del derecho constitucional que les da origen.
Capítulo III
La interpretación y la integración de la Constitución
I. La interpretación. - Algunas pautas preliminares. - La interpretación "de" la constitución y "desde" la constitución. - Qué es interpretar. Las clases de interpretación. - II. La integración. - La carencia de normas. Los mecanismos de integración. - La relación de confluencia entre integración e interpretación. - La carencia dikelógica de normas y la supremacía de la constitución. Las leyes injustas. - III. Las pautas de la interpretación. - IV.
La interpretación, y el control constitucional. - Sus relaciones.
I. LA INTERPRETACIÓN
Algunas pautas preliminares
1. — Para penetrar en el tema de la interpretación conviene adoptar una previa visión panorámica de la constitución que, entre otras pautas, puede tomar en cuenta las siguientes:
a) la constitución formal es un conjunto o complejo normativo (unidad sistemática de varias normas) que obliga a correlacionar y coordinar unas con otras;
b) la supremacía de la constitución se proyecta a todo el orden jurídico infraconstitucional y lo subordina a ella;
b") la constitución es —toda ella— jurídica (el "derecho de la constitución") y tiene fuerza o vigor normativos;
c) la constitución contiene, en su conjunto normativo, principios y valores, que irradian su proyección a todo el orden jurídico infraconstitucional;
d) las normas de la constitución suelen tener generalidad y apertura como para habilitar opciones y realizaciones múltiples en su interpretación y aplicación;
e) la constitución proporciona un parámetro o canon objetivo, en virtud del cual toda interpretación, toda aplicación y todo control han de movilizarse dentro de ese marco y no fuera de él; en este sentido, se dice que es indisponible;
f) la constitución es jurídica, por lo que su interpretación también es siempre un operativo jurídico, aunque deba computar factores extrajurídicos —de tipo histórico, cultural, económico, social, etc.— y aunque deba también prever los efectos que surtirá la misma interpretación;
g) por ser norma jurídica, la constitución tiene fuerza normativa que la hace aplicable, exigible y obligatoria;
h) toda norma de la constitución sobre derechos de la persona humana, aunque requiera desarrollo legislativo, tiene como mínimo y mientras la ley de desarrollo no se dicta, un contenido esencial que es aplicable siempre;
i) desde la reforma constitucional de 1994, todos los instrumentos internacionales de derechos humanos que surgen del art. 75 inc. 22 tienen la misma jerarquía de la constitución, y por ende les son aplicables las mismas pautas que hemos enunciado en los incisos a) a h).
La interpretación "de" la constitución y "desde" la constitución
2. — Se puede hacer un desdoblamiento de la interpretación constitucional en: a) interpretación "de" la constitución; b) interpretación "desde" la constitución.
La interpretación "de" la constitución toma en cuenta las normas de la constitución formal; diríamos que las interpreta en sí mismas, y en su plano.
La interpretación "desde" la constitución desciende hacia abajo, o sea, hacia el plano infraconstitucional. Empieza valiéndose de la interpretación "de" la constitución y, una vez que la ha efectuado, la proyecta a las normas inferiores a la constitución y la utiliza para interpretar, "desde" la constitución, todo el resto del orden jurídico derivado.
Esta noción de una interpretación "de" la constitución, y una interpretación "desde" la constitución se vuelve importante cuando se vincula el tema de la interpretación constitucional con el del control constitucional. En efecto, cuando en función de control se averigua si normas inferiores a la constitución están o no de acuerdo con ella, es fácil comprender que en la comparación entre normas infraconstitucionales y normas de la constitución se hace imprescindible —primero— interpretar la o las normas de la constitución y, de ahí en más, desplazarse "desde" la constitución hacia la o las normas inferiores cuya interpretación congruente con la constitución requiere haber transitado antes todo el recorrido que, de modo desdoblado, acabamos de sintetizar.
Qué es interpretar
3. — La interpretación constitucional significa la interpretación de las normas que componen la constitución formal, así como de las normas que, fuera de ella, tienen naturaleza o contenido constitucional. La interpretación busca desentrañar el sentido de la descripción efectuada por el autor de la norma; ello supone dos cosas: a) que el intérprete retrocede mentalmente al momento de creación de la norma, y a la voluntad creadora en igual momento; b) que el intérprete confronta el sentido que a la norma le asigna la comunidad actual con el sentido que le atribuyó el autor.
La interpretación puede realizarse con un mero fin especulativo de conocimiento, o con un fin práctico de aplicación de las normas. Lo primero hacemos cuando estudiamos. Lo segundo, cuando repartidores estatales o particulares deben dar solución a un caso real o reparto en virtud de las normas de la constitución.
La norma tiene un autor, y ese autor tiene una voluntad sicofí-sica.
La voluntad es del autor de la norma —hombre— y no de la norma —ente lógico—. Es esa voluntad real o histórica del autor de la norma, la que tiene que desentrañar el intérprete. Y es esa misma voluntad la que debe ser realmente respetada cuando el intérprete hace funcionar la norma.
Las clases de interpretación
4. — Se denomina interpretación literal la que, valiéndose del método gramatical, procura conocer el sentido lingüístico de las palabras que la norma emplea.
Un ejemplo elocuente de interpretación literal con método gramatical hallamos en el art. 75 de la constitución, donde se consigna el verbo "arreglar" en tres oportunidades, y en ocasión de delimitarse las competencias del congreso: arreglar el pago de la deuda, arreglar los correos, y arreglar los límites del estado.
En cada una de estas veces, la palabra "arreglar" nos da la pauta de que hace falta un acuerdo entre partes, y de que no es posible una solución unilateral. El tecnicismo del autor de la constitución salta a la vista, ya que después de usar el verbo "arreglar" para referirse a los límites internacionales, lo cambia y echa mano del verbo "fijar" para referirse a los interprovinciales.
5. — La interpretación literal, con ser útil, impide detenerse en ella. Hay que dar el salto a la voluntad histórica del autor de la norma, a fin de descubrir lo que quiso ese autor. Tal es la interpretación histórica.
Puede ocurrir que la norma no refleje bien esa voluntad, y que el intérprete se encuentre con una divergencia entre lo que quiso formular el autor de la norma, y lo que realmente formuló. Tal discrepancia entre lo gramatical y lo histórico nos conduce a hablar de norma infiel; la infidelidad radica en que la descripción que la norma hace, no coincide con la voluntad del autor. Al contrario, la norma es fiel si describe con acierto esa misma voluntad.
Volvemos a repetir que de surgir la discrepancia apuntada, el intérprete debe preferir la voluntad real e histórica del autor, a la formulación hecha en la norma; o sea, ha de prevalecer la interpretación histórica sobre la literal. Si la norma dice más de lo que quiso describir la voluntad de su autor, la interpretación ha de achicar o encoger la norma, para ajustarla a la voluntad del autor; esto se llama interpretación restrictiva. Si la norma dice menos de lo que quiso describir la voluntad de su autor, la interpretación ha de ensanchar la norma, también para acomodarla a la voluntad del autor; esto se llama interpretación extensiva.
En tales casos, se advierte que la interpretación histórica toma en cuenta el fin propuesto y querido por el autor de la norma; se trata de ensamblar —por eso— la interpretación finalista.
Nos parece hallar un ejemplo de interpretación restrictiva frente a la norma que impone el refrendo ministerial de los actos del presidente de la república (art. 100); literalmente, interpretaríamos que todos esos actos requieren refrendo; históricamente, en cambio, creemos que la voluntad del autor ha sido eximir de refrendo algunos actos presidenciales personalísimos —por ej.: su renuncia—.
Un caso de interpretación extensiva descubriríamos en la norma del art. 73, que impide a los gobernadores de provincia ser miembros del congreso por la provincia de su mando. Es menester ampliar la norma para dar cabida a la voluntad del autor, que suponemos ha sido la de prohibir que un gobernador sea miembro del congreso no sólo por su provincia, sino por cualquier otra.
6. — La Corte Suprema tiene dicho que "por encima de lo que las leyes parecen decir literalmente, es propio de la interpretación indagar lo que ellas dicen jurídicamente y que en esta indagación no cabe prescindir de las palabras de la ley, pero tampoco atenerse rigurosamente a ellas cuando la interpretación razonable y sistemática así lo requiriere". También afirmó, que "la primera regla de interpretación de las leyes es dar pleno efecto a la intención del legislador, computando la totalidad de sus preceptos de manera que armonicen con el ordenamiento jurídico restante y con los principios y garantías de la constitución".
El respeto fiel a la voluntad del autor de las normas no impide la interpretación dinámica de la constitución, que también fue querida por su voluntad.
7. — Hasta acá hemos supuesto que hay normas, y que dichas normas tienen formulación expresa —o sea, normalmente, escrita—. Sería el caso de nuestra constitución formal, y de todas las normas de contenido constitucional que están fuera de dicha constitución. Es en este ámbito del derecho escrito donde más se ha trabajado la interpretación. Pero ello no significa que deba descartársela en el derecho no escrito; el derecho espontáneo y el derecho judicial, en el cual hay normas no formuladas expresamente, proporcionan materia a la interpretación, bien que erizando el terreno de mayores dificultades, precisamente porque la falta de formulación expresa de la norma traba el análisis literal y la búsqueda de la voluntad del autor.
II. LA INTEGRACIÓN
La carencia de normas
8. — Hemos de pasar ahora al supuesto en que no hay norma. Para ello damos por cierto que en el área de las fuentes formales encontramos vacíos, huecos o lagunas. El orden de normas es lagunoso. Ello quiere decir que hay carencia de normas, y a tal carencia la calificamos como "histórica", porque es el autor de las normas quien omitió formular una o varias.
Decir que el orden de normas tiene vacíos o lagunas es muy compatible con la teoría egológica en cuanto ésta admite que es materialmente imposible cubrir la vida humana en su totalidad con normaciones, y que la cantidad de normas positivas está sumamente restringida.
El intérprete debe, entonces, crear una norma con la cual salvar la omisión de norma y rellenar la laguna. Este proceso de fabricación o elaboración de normas que cubren el orden normativo lagunoso se denomina integración.
Como siempre es posible integrar el orden normativo, decimos que el mundo jurídico en su plenitud es hermético.
9. — Además de la carencia histórica de normas, podemos pensar otro tipo de carencia. Supongamos que hay norma, que la voluntad del autor no ha sido insuficiente como en el caso de las lagunas referidas, pero que la norma que hay nos parece injusta, y que por su injusticia queremos prescindir de ella y no aplicarla. Esto se llama carencia dikelógica de norma: la ausencia de norma proviene de descartar la norma injusta. También en este supuesto hay que integrar el orden normativo creando una norma justa que reemplace a la injusta que se margina.
Los mecanismos de integración
10. — La integración se lleva a cabo de dos maneras: a) cuando acudimos a soluciones del propio orden normativo existente —o sea a la justicia formal— hablamos de autointegración; b) cuando la solución se encuentra fuera del propio orden normativo, recurriendo a la justicia material —diríamos: al deber ser ideal del valor— hablamos de heterointegración.
La autointegración se maneja con la analogía y con la remisión a los principios generales del mismo orden normativo que debe integrarse. La heterointegración prescinde del orden normativo y salta a la justicia material.
La autointegración y la heterointegración son utilizables tanto frente a la carencia histórica como a la carencia dikelógica de normas. Primero hay que acudir siempre a la autointegración, y sólo cuando el recurso fracasa, saltar a la heterointegración.
11. — Por fin, sin encuadrar ni en la autointegración ni en la heterointe-gración, cabe decir que la interpretación y la integración constitucionales pueden desentrañar el sentido de las normas o colmar las lagunas mediante el recurso al derecho extranjero. En la interpretación e integración de nuestra constitución, autores y jurisprudencia reenvían a menudo al derecho constitucional norteamericano. Un viejo ejemplo lo hallamos en materia de control judicial de constitucionalidad.
La relación de confluencia entre integración e interpretación
12. — Bien que interpretación e integración difieren, no hay que desconectarlas, porque siempre que se lleva a cabo la integración de carencias normativas (tanto históricas como dikelógicas) se traba un nexo con la interpretación.
En efecto, cuando se descubre la ausencia de norma para deter-minado caso concreto, la integración que se endereza a colmar el vacío mediante la elaboración de una norma sucedánea que resuelva el citado caso, debe confluir a "interpretar" si esa norma sustitutiva de la que falta guarda congruencia con la constitución, o no. Ade-más, para dilucidar tales extremos, también hay que hacer interpretación "de la constitución", porque no se puede saber si la norma fabricada mediante la integración es compatible con la constitución sin conocer, a la vez, el sentido de la constitución en la parte de ésta que se relaciona con la carencia normativa que se integra, y con la norma que se crea en su reemplazo.
Cuando encaramos la carencia dikelógica de norma y descartamos la aplicación de una norma existente por su injusticia, la interpretación también aparece. En primer lugar, no se puede valorar una norma como injusta si antes no se la interpreta, ya que de tal interpretación emerge la aprehensión de su injusticia. En segundo término, cuando desaplicada la norma injusta se integra la carencia que de ese modo se provoca, la cuestión funciona de modo equivalente al caso de integración de la carencia histórica de norma, en la que ya vimos la conexión entre integración e interpretación.
La carencia dikelógica de normas y la supremacía de la constitución
13. — Como principio general, podemos decir que si aceptamos la supremacía de la constitución formal, no es fácil admitir en ella casos de carencia dikelógica de normas. En efecto, si la constitución formal contiene una norma, no podemos dejar de aplicarla porque nos parezca injusta, ni elaborar la norma sustitutiva mediante el salto a la justicia material. Sustituir una norma existente en la constitución y provocar la carencia dikelógica de norma porque a la que existe se la margina a causa de su injusticia, parece, prima facie, sublevación contra la voluntad histórica del autor de la constitución. El procedimiento sólo sería viable excepcionalmente —y también como principio— en alguno de los casos extremos que justificaran una revolución, o el derecho de resistencia pasiva.
Las leyes injustas
14. — En el ámbito del derecho infraconstitucional, el tema de la carencia dikelógica se vuelve importante. Se trata de decidir si los jueces pueden desaplicar leyes y normas intrínsecamente injustas; una posición, que afirma sustentarse en el principio de división de poderes, entiende que el juez debe aplicar las normas tal cual éstas le son dadas por sus respectivos autores, y que por ende no está habilitado para prescindir de ellas cuando las valora como injustas; otra posición razona que la injusticia intrínseca de una norma vulnera siempre el mandato de "afianzar la justicia" contenido en el preámbulo, por cuyo imperio deben los jueces desaplicar dicha norma.
15. — La segunda postura es la que nosotros compartimos, y nos obliga a profundizarla. Como el derecho judicial de la Corte tiene establecido que los jueces no pueden prescindir de las normas vigentes que resultan aplicables a las causas que han de sentenciar, salvo cuando a esas normas las declaran inconstitucionales, hemos de aceptar que para desaplicar una norma injusta el juez tiene que declararla inconstitucional. ¿Cómo lo logra?
Su primer intento ha de procurar encontrar en la constitución algún principio o algún artículo a los que la norma injusta transgreda, y por tal transgresión declarar que la norma injusta vulnera a la constitución en tal o cual parte o dispositivo; si fracasa en esa tentativa, creemos que le basta al juez declarar que la norma injusta que desaplica viola a la constitución en su preámbulo, cuando éste enuncia la cláusula de "afianzar la justicia".
Podemos agregar, todavía, que conforme al derecho judicial de la Corte los jueces están obligados a lograr en cada sentencia la solución "objetivamente justa" del caso que resuelven. Y tal solución justa no queda alcanzada si la norma que aplica el juez es intrínsecamente injusta, pues la injusticia de la misma norma contagia a la aplicación que de ella se hace para solucionar el caso que se somete a sentencia.
III. LAS PAUTAS DE LA INTERPRETACIÓN
16. — La interpretación de la constitución formal se maneja con ciertas pautas fundamentales. Estamos ahora pensando sobre todo en la interpretación que tiene lugar cuando se aplica la constitución, y dentro de esa aplicación, en la que llevan a cabo los tribunales de justicia.
a) En primer lugar, la constitución debe interpretarse tomando en cuenta el fin querido por su autor al proponerlo y describirlo. Y no sólo el fin que podemos rastrear en la ideología y los principios vertebrales de la constitución, sino el particular que cada norma señala —así, en la división de poderes parece existir un fin concreto de evitar la desorbitación del poder ejecutivo—.
La fidelidad al fin o los fines previstos en la constitución impide interpretarla en contra de esos fines, pero no veda acoger, con un enfoque de dinamismo histórico, fines no previstos que no se oponen a los previstos.
b) En segundo término, la constitución lleva en sí una pretensión de futuro y de continuidad. Lanzada hacia el porvenir, es menester interpretarla e integrarla históricamente, de modo progresivo.
Interpretar la voluntad del autor como inmutable y detenida en la época originaria de la constitución es atentar contra la propia voluntad de futuro y de perduración con que el autor la ha plasmado.
Quiere decir que mientras no incurramos en contradicción con la constitución, ella misma habilita y asume su propia interpretación e integración dinámica, histórica, progresiva y flexible. Esta regla se liga, en alguna medida, con la anterior.
El cambio de valoraciones sociales puede servir como criterio de interpretación dinámica, y hasta para engendrar una inconstitucionalidad sobreviniente en normas que, a partir de cierto momento, pugnan frontalmente con esas nuevas valoraciones circulantes en la sociedad. Pero esta hipótesis ha de manejarse con suma prudencia y mucha objetividad. Entendemos que un simple cambio en esas valoraciones —de por sí difusas— no habilita para dar por consumada una inconstitucionalidad sobreviniente en torno de una determinada cuestión cuando sobre ésta nos falta alguna pauta definitoria y clara en la constitución. Un ejemplo lo dilucida. Es viable interpretar que existiendo en la constitución una pauta de tipo favorable sobre la igualdad, se vuelven inconstitucionales las normas que chocan con los contenidos que nuevas valoraciones sociales consideran exigibles e incorporados a la igualdad (ver cap. V, nº 37 d).
c) Una tercera regla nos enseña que las normas de la constitución no pueden interpretarse en forma aislada, desconectándolas del todo que componen. La interpretación debe hacerse, al contrario, integrando las normas en la unidad sistemática de la constitución, relacionándolas, comparándolas, coordinándolas y armonizándolas, de forma tal que haya congruencia y compatibilidad entre ellas.
d) La cuarta regla predica la presunción de validez y constitu-cionalidad de los actos emanados de los órganos de poder. Da origen a la teoría de la ejecutoriedad del acto administrativo, y en materia de control de constitucionalidad al principio de que la inconstitucio-nalidad sólo debe declararse cuando resulta imposible hacer compatible una norma o un acto estatales con las normas de la constitu-ción; por eso, antes de declarar la inconstitucionalidad hay que hacer el esfuerzo de procurar la interpretación que concilie aquellas normas o actos estatales con la constitución.
El derecho judicial de la Corte dice que la declaración de inconstitucionalidad es una "última ratio" del orden jurídico, o sea, un recurso o remedio extremo, que debe usarse con suma cautela.
e) En el campo de la interpretación que hacen los jueces, hay una regla enunciada por la corte, que aparece como importante. Según ella, debe tomarse en cuenta el resultado axiológico (que es el del valor), de manera que el juez necesita imaginar las consecuencias naturales que derivan de una sentencia, porque la consideración de dichas consecuencias es un índice que le permite verificar si la interpretación que lleva a cabo para dictar la sentencia es o no es razonable, y si la misma interpretación guarda congruencia con el orden normativo al que pertence la disposición que trata de aplicar en la misma sentencia.
IV. LA INTERPRETACIÓN, Y EL CONTROL CONSTITUCIONAL
Sus relaciones
17. — En el capítulo V abordaremos el tema del control constitucional. Hemos, no obstante, de anticiparnos a él porque al hablar de interpretación descubrimos una relación inesquivable con el control.
En verdad, creemos que cuando se lleva a cabo el control de constitucionalidad de normas infraconstitucionales y se las compara con la constitución para decidir si son inconstitucionales (contrarias a la constitución) o si son constitucionales (compatibles con la constitución), se verifica indudablemente una doble interpretación: de las normas inferiores a la constitución, y de las normas de la constitución que guardan relación con ellas. Es el tema ya desbrozado de la interpretación "de" la constitución y de la interpretación "desde" la constitución (hacia el plano infraconstitucional). (Ver nº 2).
Tanto cuando en función de control constitucional se desemboca en la decisión de que una norma infraconstitucional es inconstitucional, cuanto en el caso de que se la declare conforme a la constitución, se ha realizado interpretación constitucional, en el plano superior de la constitución y en el inferior de la infraconstitucionalidad.
Con un sentido amplio, proponemos considerar que también implica control constitucional la pura interpretación que solamente recae en una norma de la constitución y que no tiene por objeto confrontarla con otra inferior a ella. Es así porque el sentido que se atribuye a la norma constitucional queda fijado como un parámetro —en cuanto interpretación "de" la constitución— para, desde su nivel, llevar a cabo la interpretación "desde" la constitución hacia aba-jo y, de este modo, controlar la constitucionalidad del derecho infraconstitucional.
Si asumimos el dato de que la interpretación "de" la constitución por la Corte engendra fuente de derecho judicial en el orbe constitucional cuando sus sentencias tienen calidad de "sentencia-modelo" y engendran seguimiento a causa de su ejemplaridad, se entiende mejor por qué al caso de la pura interpretación "de" la constitución le atribuimos —cuando emana de la Corte Suprema— la naturaleza simultánea de un control constitucional.
18. — Un sencillo gráfico ilustra resumidamente las propuestas antecedentes.
19. — Finalmente, hay otro desglose posible: a) hay cosas que la constitución prohíbe hacer, y que si se hacen irrogan violaciones a la constitución; b) hay cosas que la constitución manda hacer, y que si no se hacen, implican asimismo violaciones (por omisión); c) hay ámbitos donde la constitución no prohíbe, ni manda, sino que permite o deja opciones y alternativas, y en esos espacios es menester elegir lo mejor y no lo peor, para aprovechar las permisiones y opciones, y no esterilizar su oferta (por lo que es necesario no tomar la postura de no hacer nada).
Capítulo IV
El sistema axiológico de la Constitución
I. "Letra"- "Espíritu" -"Raiz histórica": el texto y el contexto. - Su sen-tido. - II. Principios, valores y normas. - Las diferencias y las aproximaciones. - El plexo de principios, valores y derechos en la parte orgánica. El artículo 75. Otras normas de la parte orgánica. - La expansión de sentido
del plexo axiológico en la parte orgánica. La relación con los derechos.
Conclusión.
"LETRA"- "ESPIRITU" -"RAIZ HISTORICA": EL TEXTO
Y EL CONTEXTO
Su sentido
1. — La constitución expresa y contiene un orden material o sustancial de valores, lo que significa que no es neutral porque toma partido por un sistema axiológico bien definido.
A la vez, hay en ella un conjunto de principios que, en común con los valores, hacen de núcleo central o de eje para expandir su aplicación y su obligatoriedad a todo el resto del ordenamiento jurídico.
Es fácil coincidir en que el plexo de valores y de principios compone el llamado techo ideológico de la constitución, que es tanto como decir su filosofía política y su "espíritu". Este espíritu tiene que alimentar a la "letra" de la constitución, o sea, a su texto, desde el "con-texto" en el que se sitúan los princi-pios y valores.
Muchos de ellos figuran explícitamente en las normas de la constitución, pero la circunstancia de que consten en su "letra" no riñe con la afirmación de que, en unidad con los implícitos, hacen parte de un "con-texto" que se afilia al techo ideológico, y que desde este último debe dárseles desarrollo aplicativo.
Por supuesto que los valores y principios guardan relación íntima con los fines que la constitución propone y exige alcanzar en la dinámica del régimen político. De este modo, la visión valorativa-principista se enlaza con la visión finalista de la constitución.
2. — Todo ello, a su vez, encuentra una explicación en la raíz histórica de la constitución. La constitución, además de un "para qué" (fines), tiene un "por qué", que encuentra su razón de ser en la citada raíz histórica. Por eso, la indagación de todo el proceso político-institucional que ha dado origen a la constitución es muy útil para comprender cabalmente el sentido de la constitución.
3. — Puede observarse que hemos hablado de "letra" (o texto, o constitución documental, o constitución escrita); de principios y valores, anudados a los fines (espíritu, o filosofía política, o techo ideológico); y de raíz histórica. Cabe resumir esta trinidad en "letra-espíritu-raíz histórica", y desglosarla en:
a) normas formuladas en el texto;
b) principios, valores y fines;
c) raíz o razón histórica de la constitución, para con todo este arsenal afirmar que la constitución posee un "texto" y un "con-texto", y que cuando debemos interpretar su texto hemos de hacerlo tomando en cuenta su "con-texto", o desde ese "con-texto".
4. — Cuando recorremos este amplio paisaje es menester alejarse de la creencia de que todo tiene que estar escrito en las normas de la constitución, porque hay muchas cosas que, sin formularse en esas normas, se hallan alojadas en los silencios de la constitución o en las implicitudes de la constitución; es decir, que faltan las nor-mas, no obstante lo cual hemos de auscultar los silencios e implici-tudes para ver si en lo que la constitución calla o en lo que sugiere implícitamente nos está significando algo que carece de una norma específica. Para así proceder, recurrir al "con-texto" puede ser suma-mente útil.
5. — Veamos: el preámbulo de la constitución histórica —que subsiste intacto después de la reforma de 1994— señala seis objetivos con sus correspondientes verbos:
— constituir la unión nacional;
— afianzar la justicia;
— consolidar la paz interior;
— proveer a la defensa común;
— promover el bienestar general;
— asegurar los beneficios de la libertad.
(Ver cap. II, nº 10 a 14.)
En este enunciado convergen principios, valores, fines y raíz histórica. Constan en la letra de la constitución, y están en su texto (porque el preámbulo forma parte de la constitución, y obliga). Pero hay que interpretarlo y comprenderlo desde el "con-texto", porque los principios, valores y fines que la constitu-ción recoge no son un invento ni una creación arbitraria del constituyente; el contenido de ellos no es producto de un voluntarismo absoluto del autor de la constitución; al contrario, registra una ascendencia que se halla fuera de esa voluntad decisoria.
6. — Hay otros valores que no figuran en el texto del preámbulo, y sin embargo sería equivocado negarlos o darlos por no incluidos en los silencios y las implicitudes. Así: el orden, la solidaridad, la cooperación, la dignidad del ser humano, el pluralismo sociopolítico, etc.
7. — Tomemos muy en cuenta que el tradicional art. 33 de la constitución, habitualmente llamado cláusula de los derechos implícitos, nos está dando la pauta y la razón, porque es el propio autor de la constitución quien nos advierte que los derechos y garantías no se agotan en la lista de los que el articulado constitucional enumera en el texto, y que hay otros además de ésos, lo cual significa dejar abierto un espacio en la textura de la constitución para reconocer y proteger todos los "plus" de derechos, libertades y ga-rantías que haga falta y sea necesario, a medida que en el trans-curso del tiempo histórico van apareciendo nuevas necesidades humanas y sociales, nuevas pretensiones colectivas, nuevas valoraciones, y transformaciones de toda índole en lo social, cultural, económico y político.
Esto es lo que permite ir deparando acogida a derechos nuevos y a contenidos nuevos de derechos viejos. Es, por otra parte, lo que ocurrió con la libertad de "prensa" (derecho a expresar libremente las ideas por la "prensa" sin censura previa, conforme al art. 14), que fue cobrando holgura para incorporar a otros medios de expresión distintos de la prensa a medida que fueron progresando los inventos y las tecnologías: cine, radio, televisión, comunicaciones satelitales, etc.
II. PRINCIPIOS, VALORES Y NORMAS
Las diferencias y las aproximaciones
8. — No es fácil captar las diferencias entre lo que son los valores y lo que son los principios que anidan en nuestro derecho constitucional; lo que sí cabe afirmar es que cuando, aun sin rotularlos con esas denominaciones, los reconocemos formulados en el texto —como en el ejemplo que dimos del preámbulo— hay que admitir que los valores y los principios son normas, desde que normas son los textos en los cuales constan y quedan expresados. Otra cosa distinta es el contenido de las normas que consignan a los valores y principios, porque ese contenido con enunciado normativo es el propio de cada valor y de cada principio que las normas enuncian, y es ese contenido el que no proviene de un invento o una creación voluntarista del autor de la constitución.
Es sencillo entenderlo si recurrimos a otro ejemplo: una norma que reco-noce un derecho personal es una norma, pero el contenido enunciado en ella es el propio del derecho al que la norma se refiere. Lo mismo podemos decir de las normas que organizan al poder y a sus funciones, competencias y rela-ciones.
9. — Lo importante es la unidad de orden y de sentido que desde la constelación de valores y principios se proyecta hacia todos los planos y rincones del ordenamiento jurídico, porque siempre hay que tomarlos en cuenta, no sólo para cubrir vacíos cuando faltan las normas, sino también para comprender el sentido de las normas existentes.
Cuando desde el "con-texto" de la constitución inferimos que también hay valores y principios que no cuentan con una constancia normativa explícita —o sea, cuando no están en la letra de la constitución— igualmente hemos de explayar su aplicación al orden infraconstitucional, porque desde el techo de la constitución aquellos valores y principios sin norma explícita han de funcionar y jugar su papel para alimentar al citado orden infraconstitucional.
10. — Que el papel a desempeñar por los principios y valores descienda de la constitución hacia abajo —"desde" lo constitucional hacia el derecho infraconstitucional— está muy lejos de querer decir que los valores y principios constitucionales quedan sin función dentro de la misma constitución. No es así, ya que todas las normas que integran la constitución, así como las carencias de normas en su texto, han de iluminarse, interpretarse y rellenarse acudiendo al plexo valorativo-principista. Por eso habíamos adelantado que la interpretación de la constitución —de su letra— tiene que hacerse desde su "con-texto".
El ejemplo más claro creemos encontrarlo en un principio clásico que no es privativo del derecho argentino sino común a todo el derecho comparado. Nosotros lo tenemos incluido en el código civil, y sin embargo es un principio netamente constitucional que no figura en la letra de la constitución, pero al que debemos considerarlo como un presupuesto básico en su "con-texto": es el principio según el cual los jueces no pueden negarse a fallar por ausencia o por oscuridad de la ley. Cuál es la vía y la fuente a la que han de recurrir para dictar la sentencia cuando el caso carece de norma previsora, o cuando la que hay es oscura, no interesa comentarlo aquí (ver cap. II: La integración). Lo que importa es reivindicar el deber judicial de no inhibir la administración de justicia cuando el orden normológico presenta un vacío, o varios, y el deber recíproco de encontrar la solución justa que se adecua al caso de que se trata.
11. — Con la reforma de 1994 descubrimos algo que se nos hace muy interesante. Normalmente, cuando dividimos a la constitución en una parte dogmática dedicada a derechos, libertades y garantías, y otra parte orgánica destinada a la estructura del poder, solemos dar por cierto que es en la primera parte —y también en el preám-bulo que precede a las dos— donde se acumulan los valores y los principios.
Pues bien, por razones que ahora obviamos, la reforma de 1994 incorporó a la parte orgánica —especialmente en el sector destinado a las competencias del congreso (art. 75)— numerosos valores y prin-cipios, y hasta derechos personales que, aunque no queden así rotula-dos, surgen de normas con suficiente claridad. (Ver nos 13 a 15).
12. — El registro se hace extenso, y vamos luego a hacer una síntesis, pero previamente retrocederemos a dar la razón por la cual es factible efectuar una casi unidad identificatoria con los valores y los principios, para lo cual el ejemplo de la norma civilista que obliga a fallar aunque no haya norma, se nos hace muy claro.
Si en la constitución hay un valor, hay también algo a lo que se le reconoce valiosidad, y si es así, no cabe mayor duda de que ese mismo valor se erige en un principio al que hay que prestar desarrollo y aplicación para que el valor se realice con signo positivo.
En el ejemplo citado, el principio que impone el deber de dictar sentencia aun a falta de ley y el de colmar el vacío legal, es equiparable al valor propio de la administración de justicia, al que por el preámbulo existe la obligación de afianzar (afianzar la justicia como valor). Sería disvalioso —e injusto— que un juez se negara a dictar sentencia porque careciera de ley, y le dijera a los justiciables de ese proceso que se abstiene de fallar porque no tiene una norma expresa con la que encuadrar y resolver el caso que esos justiciables le han propuesto en el juicio. Por ende, el principio apunta a la realización del valor que toma en cuenta.
El plexo de principios, valores y derechos en la parte
orgánica
13. — Al preámbulo ya le hemos dirigido una mirada (ver nos. 5 y 6). A los artículos donde —desde el 1º al 43— se condensan las declaraciones, derechos y garantías, hemos de explicarlos después con detenimiento. Ahora nos detenemos sólo en la parte orgánica, para verificar la curiosidad de que, fuera de la parte dogmática, la reforma de 1994 también ha expandido valores, principios y derechos.
El artículo 75
14. — Veamos el art. 75, sin seguir un orden referido a sus 32 incisos. Es la norma que enumera las competencias del congreso.
— Igualdad real de oportunidades y de trato (inc. 23);
— pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos en la constitución, en los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, y en las leyes (inc. 23);
— tratados de derechos humanos, e instrumentos internacionales en la misma materia, que tienen jerarquía constitucional (inc. 22);
— adopción de medidas de acción positiva para cuanto indica el inc. 23 (inc. 23);
— particular protección respecto de niños, mujeres, ancianos y discapacitados (inc. 23);
— régimen especial e integral de seguridad social en protección del niño desamparado y de la madre, en la forma y situaciones previstas en el inc. 23 (inc. 23);
— desarrollo humano (incs. 17 y 19);
— progreso económico con justicia social (inc. 19);
— productividad de la economía nacional (inc. 19);
— generación de empleo y formación profesional de los trabajadores (inc. 19);
— defensa del valor de la moneda (inc. 19);
— investigación, desarrollo científico y tecnológico, más su difusión y aprovechamiento (inc. 19);
— crecimiento armónico de "la nación" y poblamiento de su territorio (inc. 19);
— políticas diferenciadas para equilibrar el desigual desarrollo desparejo de provincias y regiones (inc. 19);
— respeto de las particularidades provinciales y locales en la educación (inc. 19);
— responsabilidad indelegable del estado y participación de la familia y la sociedad en la educación (inc. 19);
— valores democráticos, igualdad de oportunidades y posibilidades sin discriminación en la educación (inc. 19);
— gratuidad y equidad de la educación pública estatal (inc. 19);
— autonomía y autarquía de las universidades nacionales (inc. 19);
— identidad y pluralidad cultural (inc. 19);
— libre creación y circulación de las obras del autor (inc. 19);
— patrimonio artístico y espacios culturales y audiovisuales (inc. 19);
— reconocimiento, respeto y garantía a los pueblos indígenas argentinos y a los derechos que enuncia el inc. 17 (inc. 17);
— distribución de los recursos emergentes del régimen de coparticipación impositiva del inc. 2º en forma equitativa y solidaria, con prioridad a favor de un grado equivalente de desarrollo, calidad de vida e igualdad de oportunidades en todo el territorio (inc. 2º);
— integración en organizaciones supraestatales, que respeten el orden democrático y los derechos humanos (inc. 24);
Otras normas de la parte orgánica
15. — Este muestrario admite proseguir ejemplificativamente así:
— Autonomía municipal (art. 123);
— regionalismo por decisión de las provincias (art. 124);
— desarrollo económico y social (art. 124);
— dominio provincial originario de los recursos naturales (art. 124);
— progreso económico, desarrollo humano, generación de empleo, educación, ciencia, conocimiento y cultura como competencias provinciales (art. 125);
— régimen de gobierno autónomo de la ciudad de Buenos Aires con facultades de legislación y jurisdicción (art. 129);
— garantía de los intereses del estado federal en la ciudad de Buenos Aires mientras sea capital de la república (art. 129);
La expansión de sentido del plexo axiológico en la parte orgánica
16. — La precedente enumeración reclama nuestra explicación para localizar el plexo de valores y de principios. Del modo más sintético posible, proponemos que:
a) se juzga valioso promover la igualdad real de oportunidades y de trato para completar la "igualdad formal ante la ley", y aquella igualdad opera como un principio a utilizar para realizar el valor igualitario, incluso con medidas de acción positiva, lo que —sin decirlo expresamente— acentúa un rasgo del estado social y democrático de derecho;
b) se proclama como un principio general el respeto, la tutela y la promoción de los derechos humanos para hacerlos efectivos, nutriendo al sistema de derechos con una doble fuente: la interna, y la internacional (derecho internacional de los derechos humanos);
c) se asume el principio de que debe darse especial cobertura protectora a los sectores más débiles, como son los de los niños, los ancianos y las personas con discapacidad;
d) se acentúa el principio de que la mujer queda incorporada al sistema igualitario de derechos;
e) las menciones al desarrollo humano bien merecen comprenderse como reconociendo el derecho al desarrollo entre los que hoy se citan dentro de la tercera generación de derechos; ello tanto en alusión al desarrollo personal que ha de hacerse disponible mediante condiciones propicias, como al desarrollo global de la sociedad que vendría a coincidir con el crecimiento armónico de toda "la nación", con el equilibrio del desigual desarrollo en dimensión de provincias y regiones, y con la distribución de la coparticipación impositiva con solidaridad para su desarrollo territorial equivalente;
f) en conexidad con el desarrollo, también el progreso económico con justicia social presenta los matices de un valor que, para su consecución, deriva al principio de que hay que proveer lo conducente a lograrlo en su efectiva realización;
g) se añaden pautas de valor para que la economía satisfaga los valores a cuya realización se enderezan los principios antes recordados;
h) el principio del pluralismo se disemina por diversas áreas: en lo social, por el reconocimiento de los pueblos indígenas; en lo territorial, por las particularidades provinciales, regionales y locales; en lo educacional y cultural, por la intervención del estado, de la familia y de la sociedad, así como por la no discriminación y la atención a las ya citadas particularidades lugareñas, tanto como por la alusión a la misma pluralidad cultural, y a la autonomía universitaria;
i) el principio federal se desglosa en varios aspectos que, a más de los referidos en los anteriores incisos e) y h), abarcan el regionalismo y la autonomía de los municipios de provincia y de la ciudad de Buenos Aires.
La relación con los derechos
17. — No es extravagante descubrir que en relación al arsenal de valores y principios se entrecruzan derechos, aunque el texto no los defina expresamente como tales.
Así, captamos derechos en la cláusula sobre los pueblos indígenas del inc. 22 del art. 75; en orden a la educación, en el inc. 19 párrafo tercero; apuntando a los niños, las mujeres, los ancianos y los discapacitados, en el inc. 23; respecto de la igualdad, en los incs. 19 párrafo tercero, y 23; en lo cultural, en el inc. 19 párrafo primero in fine y párrafo cuarto; por fin, globalmente, en los incs. 22, 23 y 24.
Todo este esquema que hemos recorrido en un itinerario de la parte orgánica de la constitución se acopla a cuanto luego explicaremos acerca de la parte dogmática, lo que nos evidencia que desde las normas incluidas en el ámbito de la organización del poder hay claros reenvíos al contenido que es propio de la parte primera de la constitución —Declaraciones, Derechos y Garantías en el capítulo I, y Nuevos Derechos y Garantías en el capítulo II surgido de la reforma de 1994—.
Conclusión
18. — Del plexo total de valores, principios y derechos que se inserta en las dos partes de la constitución —la dogmática y la orgánica— hemos de recordar que:
a) hay que reconocerle la dualidad de fuentes: la interna y la internacional (derecho internacional de los derechos humanos);
b) tiene silencios e implicitudes —cuyo ejemplo más notable es el art. 33— a los que debemos depararles atención para interpretar e integrar a la consti-tución;
c) hay que predicar el carácter vinculante y obligatorio que reviste, para que no se suponga que solamente acumula una serie retórica de consejos, simples orientaciones o proyectos sin fuerza normativa, y para que no quede a merced de lo que discrecionalmente crean o quieran sus destinatarios, tanto operadores gubernamentales como particulares.
Capítulo V
La supremacía y el control de la Constitución
I. La formulación clásica de la doctrina y sus alcances. - Su caracterización general. La actualización contemporánea. La jerarquía normativa. Supremacía y reforma constitucional. La supremacía en el tiempo. El control de constitucionalidad: su significado. El control constitucional y la interpretación. – La doctrina de la supremacía constitucional y la inconstitucionalidad "dentro" de la constitución. - II. Los reajustes contemporáneos de la supremacía constitucional. - La doctrina de la supremacía constitucional de cara al nuevo derecho internacional. - La incidencia en el control interno de constitucionalidad. - La modificación de la doctrina de la supremacía constitucional en el actual derecho constitucional argentino. La tesis que rechazamos. Las tesis que sostenemos. - III. Las relaciones entre la supremacía constitucional y el control de constitucionalidad. - El panorama después de la reforma de 1994. - Las materias controlables. Una diferencia entre "cuestión constitucional", "cuestión política" y control. El control del derecho extranjero aplicable en jurisdicción argentina. - El control de constitucionalidad "a favor" del estado por "acto propio". - La supremacía y el derecho judicial de la Corte Suprema. - La inconstitucionalidad como efecto de actividad lícita del estado. - La inconstitucionalidad en el tiempo. - La inconstitucionalidad "por omisión" y su control. - IV. La organización del control. - Los sistemas posibles de control. - Los sistemas de control en nuestro derecho constitucional (federal y provincial). Las variables del control en el derecho público provincial. - La legitimación procesal. - El marco de condicionamiento y las bases de control. - El alcance, los caracteres y las posibilidades del control. - V. La supremacía en relación
con el derecho internacional público. - Constitución, tratados, leyes.
I. LA FORMULACIÓN CLÁSICA DE LA DOCTRINA
Y SUS ALCANCES
Su caracterización general
1. — La supremacía de la constitución tiene dos sentidos. En un sentido fáctico, propio de la constitución material, significa que dicha constitución o derecho constitucional material es el fundamento y la base de todo el orden jurídico-político de un estado.
Pero el sentido con que el constitucionalismo utiliza la noción de supremacía constitucional es otro. Apunta a la noción de que la constitución formal, revestida de superlegalidad, obliga a que las normas y los actos estatales y privados se ajusten a ella. Ello envuelve una formulación de deber-ser; todo el orden jurídico-político del estado debe ser congruente o compatible con la constitución formal.
La teoría de la fuerza normativa de la constitución —y, mejor aún, del "derecho de la constitución"— viene hoy a completar a la doctrina de la supremacía, en cuanto aquélla postula que la constitución posee en sí misma el vigor de la normatividad jurídica para surtir el efecto de su aplicabilidad, exigibilidad y obligatoriedad y, así, asegurar su efectividad en la dimensión sociológica del mundo jurídico (ver cap. I, nº 18).
La actualización contemporánea
2. — Ahora bien, parece verdad que la doctrina clásica de la supremacía de la constitución necesita traducirse a concepto y vocabulario que sean actualmente compatibles con el derecho internacional. Por eso, la supremacía significa —ante todo— que la constitución es la "fuente primaria y fundante" del orden jurídico estatal. Esto, al colocar a la constitución en el vértice de dicho orden, quiere decir que es ella —desde dicha cúspide— la que dispone cuál es la gradación jerárquica del mismo orden, porque como fuente primaria y fundante bien puede ocurrir que la constitución resigne el primer plano al que estamos acostumbrados, para reconocer en dicho nivel más alto que el de ella misma al derecho internacional —sea el general, sea el de los derechos humanos— y/o al derecho de la integración supraestatal y su derivado, el derecho comunitario (ver acápite II).
La jerarquía normativa
3. — La supremacía constitucional supone una gradación jerárquica del orden jurídico derivado, que se escalona en planos distintos. Los más altos subordinan a los inferiores, y todo el conjunto se debe subordinar a la constitución.
Cuando esa relación de coherencia se rompe, hay un vicio o defecto, que llamamos "inconstitucionalidad" o "anti-constitucionalidad".
El vocabulario constitucional suele usar también, como equivalente de la palabra "inconstitucionalidad", la voz "nulidad". La propia constitución la emplea en el art. 29, y la alude en el art. 36. El derecho público provincial trae ejemplos frecuentes, ya que muchas constituciones locales declaran que son nulos las leyes, los decretos, y las normas que contrarían a la constitución; y a menudo agregan que los jueces así deben declararlo al desaplicarlos.
No tenemos objeción que formular al empleo de la palabra "nulidad" para desprestigiar y fulminar la inconstitucionalidad.
Es posible también vincular la inconstitucionalidad con la antijuridicidad y con la ilicitud.
4. — Nada de lo que surge de la conceptualización anterior acerca de lo que tradicionalmente ha sido la supremacía, o de lo que es ahora, resulta incompatible con la noción de que a la constitución en cuanto fuente primaria se le antepone un orden suprapositivo, que para unos puede ser el derecho natural o el sistema de valores, y para otros la ética o los valores morales.
Supremacía y reforma constitucional
5. — El principio de supremacía se vincula con la teoría del poder constituyente, y con la tipología de la constitución escrita y rígida. En efecto, la constitución es establecida por un poder constituyente; el poder constituido o poder del estado no puede ni debe sublevarse contra la constitución que deriva de un poder constituyente, formalmente distinto y separado del poder constituido. Además de ello, si ese poder constituyente ha creado una constitución escrita y rígida, fijando para la reforma de la misma un procedimiento distinto al de las leyes ordinarias, ha sustraído a la constitución de las competencias y formas propias de los órganos del poder constituido. Todo acto contrario a la constitución implica, de hecho, y por esa sola alteración, una "reforma" a la constitución, llevada indebidamente a cabo fuera del mecanismo que ella ha arbitrado para su enmienda. Si tales actos valieran, se frustraría el sentido del tipo constitucional escrito y rígido. Por consiguiente, para salvar incólume a la constitución rígida, los actos que se le oponen deben reputarse privados de validez.
6. — La doctrina de la supremacía tiene también alguna cabida en los estados de constitución flexible. En la actualidad, hemos elaborado la idea de que una constitución flexible, al poder reformarse mediante una ley ordinaria, impide que las "leyes" en desacuerdo con la constitución formal sean consideradas o declaradas inconstitucionales, pues cuando están en desacuerdo u oposición, implican una enmienda válida a esa constitución; pero, no obstante, las normas y los actos infralegales admiten que, en caso de pugnar con la constitución, sean reputados inconstitucionales. De tal modo la inconstitucio-nalidad en los estados con constitución flexible funcionaría en los estratos del orden jurídico inferiores a la ley.
La supremacía en el tiempo
7. — El viejo fallo de la Corte de 1927, en el caso "Compañía Azucarera Tucumán c/Provincia de Tucumán" estampó el principio de que "la constitución es un estatuto para regular y garantir las relaciones y los derechos de los hombres que viven en la república, tanto en tiempo de paz como de guerra, y sus previsiones no podrían sus-penderse en ninguna de las grandes emergencias de carácter financiero o de otro orden en que los gobiernos pudieran encontrarse".
La supremacía constitucional no consiente, ni habilita, ni tolera marginamientos, subordinaciones, condicionamientos, parálisis ni suspensiones. La doctrina de la emergencia (que analizamos en la parte a ella dedicada) debe subsumirse en la de la supremacía.
Por otro lado, la pretensión de futuridad y permanencia que explicamos al comentar el preámbulo, y que surge de éste, señala la ambición constitucional de capturar en la supremacía de la codificación todo el devenir del sistema político que ella atrapa, regula y proyecta, dentro de su orden normológico (ver cap. II, nº 14).
El control de constitucionalidad: su significado
8. — La doctrina de la supremacía exige, para su eficacia, la existencia de un sistema garantista que apunte a la defensa de la constitución y al control amplio de constitucionalidad.
En efecto, el principio de la supremacía llega a la conclusión de que las normas y los actos infractorios de la constitución no valen, o lo que es lo mismo, que son inconstitucionales o anticonstitucionales. Sin embargo, nos quedaríamos a mitad de camino si después de arribar a esa conclusión, no estableciéramos un remedio para defender y restaurar la supremacía constitucional violada.
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