Art. 7º. — La Convención Constituyente no podrá introducir modificación alguna a las Declaraciones, Derechos y Garantías contenidos en el Capítulo Unico de la Primera Parte de la Constitución Nacional.
Art. 8º. — El Poder Ejecutivo nacional convocará al pueblo de la Nación dentro de los ciento veinte (120) días de promulgada la presente ley de declaración para elegir a los convencionales constituyentes que reformarán la Constitución Nacional.
Art. 9º. — Cada provincia y la Capital Federal elegirá un número de convencionales constituyentes igual al total de legisladores que envían al Congreso de la Nación.
Art. 10. — Los convencionales constituyentes serán elegidos en forma directa por el pueblo de la Nación Argentina y la representación será distribuida mediante el sistema proporcional D"Hont con arreglo a la ley general vigente en la materia para la elección de diputados nacionales.
A la elección de convencionales constituyentes se aplicarán las normas del Código Electoral Nacional (t.o. decreto 2135/83, con las modificaciones introducidas por las leyes 23.247, 23.476 y 24.012); se autoriza al Poder Ejecutivo, a este solo efecto, a reducir el plazo de exhibición de padrones.
Art. 11. — Para ser convencional constituyente se requiere haber cumplido 25 años, tener cuatro años de ciudadanía en ejercicio y ser natural de la provincia que lo elija, o con dos años de residencia inmediata en ella, siendo incompatible este cargo únicamente con el de miembro del Poder Judicial de la Nación y de las provincias.
Art. 12. — La Convención Constituyente se instalará en las ciudades de Santa Fe y Paraná e iniciará su labor dentro de los sesenta (60) días posteriores a las elecciones generales a las que hace mención el artículo 8º de esta ley de declaración. Deberá terminar su cometido dentro de los noventa (90) días de su instalación y no podrá prorrogar su mandato.
Art. 13. — La Convención Constituyente será juez último de la validez de las elecciones, derechos y títulos de sus miembros y se regirá por el reglamento interno de la Cámara de Diputados de la Nación, sin perjuicio de la facultad de la Convención Constituyente de modificarlo a fin de agilizar su funcionamiento.
Art. 14. — Los convencionales constituyentes gozarán de todos los derechos, prerrogativas e inmunidades, inherentes a los Diputados de la Nación, y tendrá una compensación económica equivalente.
Art. 15. — La Convención Constituyente tendrá la facultad de realizar la renumeración de los artículos y compatibilizaciones de denominación de los títulos, de las secciones y de los capítulos de la Constitución Nacional que resulten después de la reforma.
Art. 16. — Autorízase al Poder Ejecutivo nacional a realizar los gastos necesarios que demande la ejecución de esta ley de declaración. También se lo faculta a efectuar las reestructuraciones y modificaciones presupuestarias que resulten necesarias a este fin.
Art. 17. — Comuníquese al Poder Ejecutivo. — Alberto R. Pierri. — Eduardo Menem. — Juan Estrada. — Edgardo Piuzzi.
Dada en la Sala de Sesiones del Congreso Argentino, en Buenos Aires, a los veintinueve días del mes de diciembre del año mil novecientos noventa y tres.
Decreto 2700/93
Bs. As., 29/12/93
Por tanto:
Téngase por Ley de la Nación Nº 24.309, cúmplase, comuníquese, publíquese, dése a la Dirección Nacional del Registro Oficial y archívese. — MENEM. — Carlos F. Ruckauf.
Capítulo VII
El Estado argentino y su encuadre constitucional
I. Introducción. - Los nombres del estado. - Los elementos del estado. - A) La población. - La nación. - B) El territorio. - Jurisdicción, dominio y territorio. - II. La nacionalidad y la ciudadanía. - Su caracterización general. - La nacionalidad y la ciudadanía en nuestro derecho constitucional: sus clases. - La ley 346, y la reforma constitucional de 1994. - La subsistencia de la identidad constitucional entre nacionalidad y ciudadanía. - La nacionalidad "por naturalización". - La pérdida de la nacionalidad. - La "pérdida" de la "ciudadanía". - La "unidad" de nacionalidad. - La doble nacionalidad. - La "ciudadanía" provincial. - La nacionalidad por matrimonio. - Los tratados internacionales sobre derechos humanos. - La protección de nacionales y extranjeros. - III. El derecho constitucional de los extranjeros. - El ingreso y la admisión. - El asilo político. - Los refugiados. - La inmigración. - La permanencia y la expulsión de extranjeros. - Los tratados internacionales de derechos humanos. - Las personas jurídicas extranjeras. - IV. El poder y el gobierno. - La legitimidad "de origen" y "de ejercicio". - Los gobernantes de facto. - La soberanía. - El gobierno federal. - La república y la representación. - Las formas "semidirectas". - V. Las formas de estado. - El federalismo y la democracia. - VI. Las obligaciones constitucionales. - Su encuadre. - Los deberes del hombre: sus modalidades y clases. - La fuente de las obligaciones de los particulares. – Las obligaciones correlativas de los derechos personales. - La objeción de con-
ciencia. - Las obligaciones del estado.
I. INTRODUCCIÓN
Los nombres del estado
1. — El estado argentino surge en 1853 y se organiza con la constitución de ese mismo año. Sin embargo, su ciclo de poder constituyente originario permanece abierto hasta 1860, en que concluye y se clausura con la incorporación de la provincia de Buenos Aires (ver cap. VI, nº 6).
Nuestro estado recibe, a través de esa constitución, diversos nombres, todos ellos igualmente oficiales, que derivan de la tradición y el uso histórico a partir de 1810. El art. 35 dice que: "las denominaciones adoptadas sucesivamente desde 1810 hasta el presente, a saber: Provincias Unidas del Río de la Plata, República Argentina, Confederación Argentina, serán en adelante nombres oficiales indistintamente…". Pero en la formación y sanción de las leyes el citado artículo obliga a emplear el nombre "Nación Argentina". De estos cuatro nombres, el uso actual mantiene sólo dos: República Argentina y Nación Argentina. La propia constitución, desde la reforma de 1860, emplea habitualmente el segundo.
De todos estos nombres oficiales, el que personalmente nos resulta más sugestivo es el de Provincias Unidas. En primer lugar, tiene ancestro histórico muy significativo. En segundo lugar, es el que mejor se adecua a la realidad federativa de nuestro estado porque, en verdad, ¿qué es la República Argentina? Una unión de provincias —catorce preexistentes, y las demás surgidas dentro del mismo territorio originario por provincialización de territorios naciona- les—. Hoy no queda ningún espacio geográfico que no sea provincial, y la ciudad de Buenos Aires, que es sede de la capital federal, tiene un régimen de gobierno autónomo con la reforma de 1994.
Los elementos del estado
2. — Nuestro estado se compone de los cuatro elementos que integran a todo estado, a saber: población, territorio, poder y gobierno.
A) La población
3. — La población o elemento humano consta de hombres que, en su convivencia, forman grupos, asociaciones, instituciones, etc., y se relacionan en interacciones y procesos sociales.
Nuestra constitución utiliza la palabra "habitantes" para mencionar a los hombres que integran la población. Dicha terminología es correcta porque, en la vinculación política del hombre con el estado, alude a la especificación más amplia posible.
4. — Ahora bien: la palabra habitante tampoco debe ceñirse a una rigurosa acepción literal. En un determinado momento, en el que hipotética e imaginariamente hiciéramos un corte temporal, todos los hombres que estuvieran físicamente en el territorio del estado, formarían su población de ese mismo momento; con ello comprendemos que en el elemento humano o población en sentido lato podemos incluir a tres clases de hombres: a) los que habitualmente y con cierta permanencia habitan en el territorio; b) los que residen en él sin habitualidad permanente; c) los transeúntes.
El elemento humano que se denomina población también admite como término equivalente la palabra pueblo. En sentido lato, población y pueblo coinciden. No obstante, haciendo una depuración conceptual se puede llegar a admitir una serie de acepciones más restringidas.
A la población estable la podemos denominar "pueblo". A la flotante meramente "población".
Fuera ya de los hombres que, de alguna manera, componen en un momento dado la población, encontramos excepcionalmente los supuestos en que la juris-dicción de nuestro estado alcanza —tanto a favor como en contra— a hombres que no forman su población, pero que en virtud de algún punto de conexión con dicha jurisdicción, la provocan. Sobre esto volveremos al tratar el ámbito territorial y personal de la declaración de derechos (ver cap. IX, nº 42).
También se llama pueblo a la parte de la población con derechos "políticos", o más concretamente, pueblo es el cuerpo electoral.
5. — Tres acepciones que rechazamos rotundamente son:
a) Pueblo como sinónimo de "nación".
b) Pueblo como sinónimo de unidad politizada (pueblo convertido en estado, pueblo soberano, pueblo en unidad de raza organizado políticamente —versión nacionalsocialista—, etc.).
c) Pueblo como nombre peyorativo de la población más pobre y proletaria.
Creemos interpretar que nuestra constitución asume el vocablo "pueblo" en las dos significaciones aceptables. a) En primer lugar, como conjunto de hombres que forman la población del estado, asimilándolo al concepto genérico de sociedad o comunidad que convive en un espacio territorial; así, por ej., en el preámbulo: "Nos los representantes del pueblo…". b) En segundo lugar, como cuerpo electoral: así, por ej., en el art. 45: "La cámara de diputados se compondrá de representantes elegidos directamente por el pueblo de…".
6. — El pueblo o población se compone solamente, según nuestra constitución formal, de dos clases de hombres: a) los nacionales o ciudadanos, y b) los extranjeros no naturalizados.
Conforme al texto de la misma constitución, parece exacta la tesis de González Calderón en el sentido de que ella equipara nacionalidad y ciudadanía, como surge del art. 20, donde reconoce a los "extranjeros" los mismos derechos civiles del "ciudadano" (no dice: del "nacional"), no desvirtuándose esta identidad por el hecho de que el actual art. 75 inc. 12 haya sustituido la terminología "ciudadanía natural" del anterior art. 67 inc. 11 por la de "nacio-nalidad natural". En las normas de la constitución, pues, todo ciudadano es nacional, y todo nacional es ciudadano. Quien no es ciudadano o nacional es extranjero.
Un cuadro lo resume mejor:
La nación
7. — La nación es una "comunidad" de hombres. Su estudio pertenece a la ciencia política y a la sociología. El derecho constitucional se ocupa de la nación sólo en cuanto la constitución formal y las leyes se refieren también a ella en las normas escritas.
Doctrinariamente, la nación definida como comunidad se encuadra entre las formas de "sociabilidad espontánea", preponderantemente de tipo pasivo. La nación no puede organizarse, no puede adquirir estructuras que la institucionalicen, no se convierte en estado. La nación no tiene ni puede tener poder, no se politiza, no es una persona moral ni jurídica, ni un sujeto de derechos. Por un lado no sólo afirmamos que nación y estado son diferentes, sino que agregamos: la nación no deviene estado.
8. — El derecho constitucional, no sólo argentino sino comparado, sigue manejando el concepto equivocado de la nación politizada o transformada en estado. Nuestra constitución incurre en ese error en su orden normativo formal. Por un lado, desde el preámbulo emplea la locución "Nación Argentina", al invocar al pueblo "de la Nación Argentina". Por otro lado, institucionaliza la misma locución entre los nombres oficiales del estado en el art. 35, adoptándolo obligatoriamente para la sanción de las leyes. Repetidas veces menciona a los habitantes de la "nación", al presidente de la "na-ción", al territorio de la "nación", etc., cuando en rigor, la nación no se habita, la nación no tiene jefatura, la nación carece de territorio. Resulta evidente que la constitución ha acogido la definición francesa, tan combatida por nosotros, de que "el estado es la nación política y jurídicamente organizada".
9. — Tomando en consideración la forma federal de nuestro estado, la palabra "Nación" ha sido adoptada también —según explica Joaquín V. González— para distinguirla de "las provincias que la componen". "Nación" y "provincias" importan, así, la dualidad de nuestra organización federal. Ello es también falso, porque las provincias no componen una nación, sino una federación o "estado" federal.
Hasta la reforma de 1860, la unidad política que ahora la constitución llama "Nación", se denominaba "Confederación".
10. — En suma: la palabra y el concepto "Nación" tienen, en nuestra constitución dos sinonimias: a) "Nación" como equivalente a estado; b) "Nación" como equivalente a la unidad política que federa a las provincias; en este segundo caso "nacional" se opone a "provincial".
Tratando de comprender y traducir a expresiones correctas las normas constitucionales alusivas de la nación, proponemos:
a) En vez de "Nación Argentina", debe leerse y decirse: República Argentina o Estado Argentino.
b) En vez de "Nación" como unidad integral compuesta por las provincias, pero distinta de ellas, debe decirse: Estado federal.
B) El territorio
11. — El territorio es la base física o el espacio geográfico donde se asienta la población.
El territorio —que no está en el "haber" del estado porque no es "propiedad" suya, ni siquiera a título de domino eminente— circunscribe el ámbito del poder estatal en dos formas: a) negativamente, excluyendo de su área el ejercicio de todo poder político extranjero; b) positivamente, sometiendo a jurisdicción del estado a las personas y los bienes que se encuentran en el mismo territorio, o que estando fuera tienen algún punto de conexión con él.
12. — Los límites del territorio, o fronteras internacionales, deben ser "arreglados" por el congreso, conforme al art. 75 inc. 15 de la constitución.
13. — El territorio como elemento del estado abarca: a) el suelo; b) el subsuelo; c) el espacio aéreo; d) un espacio marítimo a partir del litoral marítimo.
Es frecuente que hoy se haga una división del espacio marítimo que tiene efectos importantes. A las dos partes de ese espacio se les llama "mar territo-rial" y "mar adyacente". En el primero, inmediatamente a continuación del litoral marítimo, se reconoce el dominio y la jurisdicción del estado costero; en el segundo, que viene ubicado entre el mar territorial y el mar libre, sólo se reconoce jurisdicción parcial (y no dominio).
El derecho del mar utiliza también actualmente el concepto de "zona económica exclusiva" a favor de los estados costeros, a fin de otorgarles "derecho" sobre los recursos naturales ubicados en ella, sean vivos o no vivos.
14. — Dada nuestra forma federal, hay dos problemas principales en relación con el espacio marítimo: a) la fijación de sus límites; b) la pertenencia de dicho espacio al estado federal o a las provincias.
Los límites del espacio marítimo implican establecer la dimensión de éste, porque su extensión va a encontrar "límite" con el mar libre. Se puede decir que, por ello, se trata de un límite internacional, en cuanto, pese a no ser límite estricto con el territorio de otro u otros estados, es límite con el mar que, por ser libre, queda en disponibilidad para el uso de todos los estados y de la comunidad internacional. Como los límites internacionales provocan competencia federal (del congreso) para su "arreglo", sostenemos que es el congreso el que debe delimitar el espacio marítimo.
Tal delimitación puede dar lugar a la concertación de tratados internacionales (multilaterales); y en tanto ello no ocurre, el congreso puede establecer unilate-ralmente y en forma provisional la extensión y el límite del espacio marítimo.
15. — Hemos de dilucidar ahora si el espacio marítimo integra el territorio federal o el de las provincias costeras.
En el espacio marítimo sumergido que prolonga al territorio emergente, no nos cabe duda de que aquel espacio es parte del terri-torio provincial, porque forma una unidad con la superficie territorial. En el resto del espacio marino que ya no continúa a la tierra emergente, cabe aplicar por accesoriedad el mismo principio.
a) La parte del espacio marítimo sobre la cual se reconoce "dominio", es de dominio de la provincia costera, y no de dominio federal.
En ese espacio, el estado federal sólo tiene "jurisdicción" limitada a los fines del comercio interprovincial e internacional (en virtud del art. 75 inc. 13) y de la defensa y seguridad del estado, como asimismo en las causas judiciales que por el art. 116 son propias de los tribunales federales (por ej., de almirantazgo, jurisdicción marítima, y jurisdicción aeronáutica).
b) La parte del espacio marítimo en la que no hay dominio, sino sólo "jurisdicción" parcial, ésta es también provincial, salvo en las cuestiones federales antes señaladas.
16. — El hecho de que sea el estado federal el que "arregla" los límites internacionales y el que "fija" los interprovinciales no sirve de argumento para postular que, en uso de esas competencias, el estado federal puede despojar a las provincias costeras de su espacio marítimo, porque decidir si éste integra el territorio federal o el provincial no es un problema de límites (ni internacionales ni interprovinciales), sino de integridad territorial de las provincias. Este problema halla sus propios principios no en las normas sobre límites sino en los arts. 3º y 13, según los cuales el estado federal no puede desintegrar el territorio de las provincias sin el consentimiento de sus legislaturas respectivas.
Si el territorio es un elemento del "estado", y si las provincias son "estados", el espacio marítimo que integra el territorio no puede ser desmembrado en detrimento de las provincias y a favor del estado federal.
17. — En orden a la integración del espacio marítimo en el territorio de las provincias limítrofes con el mar, el derecho constitucional ha registrado una mutación constitucional que, en la medida en que lo ha sustraído a las provincias, ha violado la constitución formal.
También en el derecho constitucional material, la disponibilidad que el estado federal se ha arrogado respecto del espacio marítimo, del subsuelo, y de los recursos naturales provinciales, significa otra mutación constitucional lesiva de la constitución formal.
18. — El art. 124 incluido en la reforma de 1994 reconoce a las provincias el "dominio originario" de los recursos naturales existentes en su territorio.
Jurisdicción, dominio y territorio
19. — Conviene aclarar que no siempre hay jurisdicción sobre todo el territorio, ni cada vez que hay jurisdicción en un lugar puede decirse que ese lugar sea parte del territorio. No siempre hay jurisdicción sobre el propio territorio porque: a) no la hay cuando se reconoce —conforme al derecho internacional— inmunidad de cosas o personas (sedes diplomáticas, buques de guerra, personal diplomático, etc.) dentro del territorio de un estado; b) no la hay —total o parcialmente— en casos de territorio ocupado conforme al derecho internacional de la guerra. Viceversa, tampoco es territorio cualquier lugar en que el estado ejerce jurisdicción, porque no se considera territorio el buque de guerra en aguas de otro estado, ni el buque mercante en mar neutro, ni las sedes diplomáticas, etc.
Tampoco hay que identificar dominio y jurisdicción, porque puede existir uno sin la otra, y viceversa.
II. LA NACIONALIDAD Y LA CIUDADANÍA
Su caracterización general
20. — Para comprender nuestro punto de vista, adelantamos desde ya que conviene distinguir: a) la nacionalidad a secas, o si se quiere, nacionalidad "sociológica", como realidad y vínculo sociológicos y espontáneos, que no dependen del derecho positivo de los estados; b) la "nacionalidad política ", como calificación derivada del derecho positivo de los estados, y adjudicada por él como cualidad a los individuos, pudiendo o no coincidir con la nacionalidad a secas.
En un sentido científico, que corresponde a la sociología y a la ciencia política, la nacionalidad caracteriza a un hombre por el vínculo que lo une a una "nación". Una nación ya sabemos que no es un estado, ni se identifica o confunde con él. Esa nacionalidad se adquiere espontáneamente, por la pertenencia a una "nación", y no a un "estado". No depende del derecho positivo, ni, por ende, del derecho constitucional.
Sin embargo, como observamos que el derecho constitucional (tanto comparado como argentino) regula la nacionalidad de los hombres, y que tal nacionalidad de un hombre depende de lo que el derecho positivo establece, nos preguntamos: ¿qué es esta nacionalidad dependiente de lo que el derecho prescribe?
21. — En primer término, si un hombre tiene una nacionalidad conforme al derecho vigente, esa nacionalidad es una nacionalidad que, a falta de otra palabra, necesita que le adicionemos el calificativo de "política".
a) La nacionalidad política es la que un hombre tiene conforme al derecho positivo que se la adjudica, y la definiríamos como la situación jurídica con que un hombre es investido por el derecho positivo del estado en relación al mismo "estado", según un criterio que aquel derecho adopta (por ej., el lugar de nacimiento, o la nacionalidad paterna, o la naturalización, o el domicilio, etc.). Estamos ante los sistemas del "ius soli" y del "ius sanguinis".
22. — b) Doctrinariamente, la ciudadanía (pese a que nuestra constitución la identifica con la nacionalidad "política") es una cualidad jurídica (o condición jurídica) del hombre que consiste en un "status" derivado del derecho positivo, cuyo contenido está dado por el ejercicio de los derechos políticos.
La nacionalidad y la ciudadanía en nuestro derecho
constitucional: sus clases
23. — Aplicando tales nociones a nuestro derecho constitucional, decimos: a) que la nacionalidad a secas (o "sociológica") no es materia regulada por él: b) que él regula la nacionalidad política; c) que en el texto de la constitución, se identifica la nacionalidad "política" con la ciudadanía.
La ley 346, y la reforma constitucional de 1994
24. — La ley 346, restablecida en su vigencia después de derogarse la 21.795 del año 1978, reguló la nacionalidad (política) o ciudadanía, distinguiendo tres clases: a) por nacimiento; b) por opción; c) por naturalización.
Después de la reforma de 1994, el actual art. 75 inc. 12 de la constitución, menciona entre las competencias del congreso, la de "dictar leyes generales para toda la Nación sobre naturalización y nacionalidad, con sujeción al principio de nacionalidad natural y por opción en beneficio de la argentina".
a) La nacionalidad por nacimiento, que se puede llamar también nativa, natural, o de origen, proviene de una imposición de la cons-titución, cuyo art. 75 inc. 12 se refiere a la competencia del congreso para legislar sobre "naturalización y nacionalidad, con sujeción al principio de nacionalidad natural ". Es el sistema del "ius soli" (en virtud del cual, por aplicación operativa y directa de la constitución, son argentinos todos los nacidos en territorio argentino).
b) La nacionalidad por opción alcanza a los hijos de argentinos nativos que nacen en el extranjero, y que "optan" por la nacionalidad paterna o materna argentina. La ley 346 asumió aquí el sistema del "ius sanguinis" (por la nacionalidad de los padres) (ver nº 25).
c) La nacionalidad por naturalización es la que se confiere al extranjero que la peticiona de acuerdo a determinadas condiciones fijadas por el art. 20 de la constitución, que admiten amplia regla-mentación legal.
25. — La novedad que introduce la reforma de 1994 en el art. 75 inc. 12 de la constitución consiste en haber sustituido el vocablo "ciudadanía" por el de nacionalidad, y en haber añadido que la ley de naturalización y nacionalidad debe sujetarse a dos pautas: a) el principio de nacionalidad natural (o ius soli), y b) el principio de opción en beneficio de la opción por la argentina, que parece referido a favor de quienes nacen en el extranjero, pero son hijos de argen-tinos nativos (ius sanguinis).
Hasta ahora, tal nacionalidad por opción proveniente de la ley 346 fue reputada por nosotros como inconstitucional, por contrariar al principio del ius soli, pero a partir de ahora esa inconstitucionalidad se ha subsanado. Ello configura una hipótesis inversa a la de la inconstitucionalidad sobreviniente, precisamente porque la anterior inconstitucionalidad por discrepancia entre la ley y el texto constitucional previo a la reforma, ha desaparecido en virtud de la última.
La subsistencia de la identidad constitucional entre nacionalidad y ciudadanía
26. — La circunstancia de que en el inc. 12 del art. 75 se haya cambiado la palabra "ciudadanía" por "nacionalidad" no alcanza a desvirtuar la interpretación que siempre hicimos acerca de la identidad que en nuestra constitución (antes de la reforma) había entre ciudadanía y nacionalidad. Queremos decir que también después de la reforma siguen siendo lo mismo: todo nacional es, por ese hecho, a la vez y siempre ciudadano, aunque no titularice derechos políticos. ¿Por qué? Porque tal identidad deriva de otros artículos distintos al actual art. 75 inc. 12, que no han sido modificados, como por ejemplo el 8º y el 20, y que hay que integrar y compatibilizar con una interpretación armónica y sistemática.
Es cierto que la variación de vocablo que ha introducido la reforma podría inducir a creer que se ha querido distinguir —como es bueno hacerlo en el plano de la doctrina científica— entre nacionalidad y ciudadanía, y que ahora nuestra constitución reformada diferencia una de otra, porque alguna razón tiene que haber inducido a sustituir "ciudadanía" por "nacionalidad". No obstante, como la constitución es un todo homogéneo cuyas normas no deben comprenderse aisladamente ni desconectadas del contexto, al art. 75 inc. 12 no es válido atribuirle el sentido de neutralizar ni arrasar la clara equivalencia de ambas voces que surge de normas no reformadas que acabamos de citar.
En efecto, es imposible que el art. 20 haya dejado de significar que los derechos civiles quedan reconocidos por la constitución a todos por igual; si acaso a partir de la reforma la ciudadanía fuera algo distinto de la nacionalidad, al art. 20 habría que tenerlo como remitiendo a derechos civiles que recién se investirían cuando el nacional se convirtiera en ciudadano, con la consecuencia de que el nacional que no fuera todavía ciudadano quedaría destituido de esos derechos, lo cual es absurdo.
Lo mismo cabe decir del art. 8º.
En contra de este mantenimiento de la sinonimia constitucional entre ciu-dadanía y nacionalidad se podrá levantar otro argumento de objeción, alegando que el nuevo art. 39 reconoce el derecho de iniciativa a los "ciudadanos" (y no a los nacionales) pero bien puede armonizarse esta adjudicación de un derecho que es político con la subsistencia en la constitución de la igualdad gramatical y conceptual entre ciudadanía y nacionalidad, y decir entonces que el derecho "político" de iniciativa legislativa ha sido concedido por la reforma a los "ciudadanos" con el sentido de que, por ser precisamente un derecho político, sólo le cabe a los nacionales que están "en ejercicio" de los derechos políticos y no a quienes aún no son titulares de ellos, pese a ser también ciudadanos en virtud de su nacionalidad.
La nacionalidad "por naturalización"
27. — La nacionalidad por naturalización es voluntaria:el art. 20 de la constitución estipula que los extranjeros no están obligados a admitir la ciudadanía (obsérvese que aquí otra vez el texto de la constitución usa la palabra "ciudadanía" como sinónimo de "nacionalidad"); pero obtienen la nacionalización residiendo dos años continuos en el país, pudiendo la autoridad acortar ese término en favor de quien lo solicite, alegando y probando servicios a la república.
Esto quiere decir que no hay adquisición automática ni obligatoria de la nacionalidad para los extranjeros. Es un derecho que se les depara si ellos desean ejercerlo, pero no un deber que se les impone, y es inconstitucional toda norma que en forma compulsiva o automática tenga por efecto naturalizar a extranjeros como nacionales argentinos.
La pérdida de la nacionalidad
28. — a) Tenemos convicción firme de que la nacionalidad "natural" (o por "ius soli") que impone nuestra constitución formal no puede perderse. Ello significa que ninguna ley puede establecer causales ni mecanismos de privación o de pérdida de aquella nacionalidad. Estaríamos ante soluciones inconstitucionales si ello ocurriera.
Esto es así porque, si bien la ley puede reglamentar la adjudicación de la nacionalidad natural (conforme al art. 75 inc. 12), esta nacionalidad nace directa y operativamente de la constitución a favor de los nacidos en territorio argentino, lo que quiere decir que la reglamentación tiene el deber de atribuir tal nacionalidad, y no dispone de espacio para prever válidamente su pérdida.
Solamente admitimos que, de acuerdo al derecho internacional público, personas nacidas en Argentina carezcan de nacionalidad argentina cuando concurren hipótesis de inmunidad diplomática (por ej., hijos de miembros del servicio exterior extranjero) o de permanencia en nuestro territorio de sus padres extranjeros por motivos de servicios asignados por su país de origen.
b) La nacionalidad "por naturalización" puede estar sujeta a pérdida por causales razonablemente previstas en la ley.
El extranjero que se naturaliza argentino pierde su nacionalidad extranjera en nuestro derecho interno, salvo tratados internacionales de bi o multinacio-nalidad.
c) La nacionalidad "por opción" (aunque se la asimile a la nativa), puede estar sujeta a pérdida, porque constitucionalmente no es nacionalidad nativa; si se obtiene voluntariamente, su adquisición no surge operativamente de la constitución, ni es —por consecuencia— irrevocable.
La "pérdida" de la "ciudadanía"
29. — Si no puede perderse la nacionalidad nativa queda dicho simultáneamente que es imposible crear causales de pérdida de la ciudadanía nativa (que es lo mismo).
En cambio, es válido que mediante ley o tratados razonables se prevean causales de suspensión en el ejercicio de los derechos políticos (porque ello no equivale a suspensión de la ciudadanía), tanto para los argentinos nativos como para los naturalizados.
Cuando la nacionalidad por naturalización o por opción (que equivalen a ciudadanía) se pierden, se pierde la correspondiente ciudadanía (que es lo mismo).
La "unidad" de nacionalidad
30. — Nuestro derecho interno acoge el principio de unidad de nacionalidad, o sea que una persona sólo inviste "una" nacionalidad única, en virtud de lo cual es nacional por nacimiento, por opción, o por naturalización (argentina), o es extranjera.
La doble nacionalidad
31. — No hallamos óbice constitucional para que Argentina admita en nuestro derecho interno la doble o múltiple nacionalidad, cuya concertación más frecuente deriva de tratados internacionales. La única veda constitucional es la que impide que en ellos se prevea, en tales casos, la pérdida de la nacionalidad argentina nativa.
La "ciudadanía provincial"
32. — La nacionalidad (o ciudadanía) es una sola para todo el país. En nuestro derecho constitucional no hay nacionalidad ni ciudadanía provinciales. Los ciudadanos de cada provincia —dice el art. 8º de la constitución— gozan de todos los derechos, privilegios e inmunidades inherentes al título de ciudadano en las demás.
Este principio significa que las provincias no pueden modificar la condición de ciudadano en perjuicio de los ciudadanos de otras, ni en beneficio de los ciudadanos de ellas, porque en definitiva todos tienen una sola ciudadanía (o nacionalidad), que no es provincial, sino "estatal" (o federal).
Sin que se excepcione ni vulnere dicha regla, el derecho público de cada provincia puede, al regular sus instituciones de gobierno, establecer que sólo los que han nacido o tienen residencia en ella reúnen la condición para acceder a determinados cargos, como también asignar las inmunidades locales a determinadas funciones (por ej., a la de legislador provincial). En cambio, el ciudadano de la provincia "A" no puede invocar en la provincia "B" inmunidades que inviste en su provincia, ni aspirar a que la provincia "B" le confiera las que ésta otorga en su jurisdicción.
De tal modo, el art. 8º ha de interpretarse como una norma que consagra la igualdad de todos los ciudadanos en todas las provincias, conforme al "status" uniforme que proviene de la nacionalidad única regulada por el estado federal.
La nacionalidad por matrimonio
33. — No es constitucional, a nuestro juicio, el principio de que la mujer casada adquiere la nacionalidad de su marido, porque significa adjudicársela compulsivamente, en detrimento de la adquisición voluntaria.
El art. 9.1 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la Mujer, que tiene jerarquía constitucional en virtud del art. 75 inc. 22, sirve ahora de sustento a nuestra tesis.
En cambio, después de la reforma constitucional de 1994, que en el art. 75 inc. 12 prevé la "opción" en beneficio de la nacionalidad argentina, creemos que no sería inconstitucional (como sí entendimos que lo era antes) establecer que el matrimonio con pesona argentina nativa autoriza al cónyuge que no lo es a optar por la nacionalidad argentina del otro.
Los tratados internacionales sobre derechos humanos
34. — En los tratados internacionales sobre derechos humanos que por el art. 75 inc. 22 revisten jerarquía constitucional hay normas sobre nacionalidad que integran el plexo de nuestro sistema interno de derechos.
Así, la Convención de San José de Costa Rica establece que toda persona tiene derecho a una nacionalidad (art. 20.1), y que a nadie se privará arbitrariamente de su nacionalidad, ni del derecho a cambiarla (art. 20.3); toda pesona tiene derecho a la nacionalidad del estado en cuyo territorio nació, si no tiene derecho a otra (art. 20.2).
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos enuncia en su art. 24.3 que todo niño tiene derecho a una nacionalidad. En forma similar, el art. 7º.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño.
Normas sobre nacionalidad hay también en las dos convenciones sobre la eliminación de todas las formas de Discriminación Racial y de Discriminación contra la Mujer (arts. 5º, d, iii, y 9.1 y 2., respectivamente.
La protección de nacionales y extranjeros
35. — Nacionales y extranjeros gozan de los mismos derechos civiles; así surge del artículo 14, que al reconocer esos derechos los titulariza en los habitantes; y de la expresa afirmación del art. 20: "los extranjeros gozan en el territorio de la nación de todos los derechos civiles del ciudadano".
La equiparación nos permite anticipar que en la población de nuestro estado todos los hombres son iguales; a) en libertad jurídica, capacidad jurídica, y derechos; b) en su calidad de personas; y c) sin acepción de nacionalidad, raza, religión, etc.
La protección a los extranjeros en territorio argentino alcanza a bienes y capitales radicados en su territorio, aunque sus propietarios no sean habitantes. Alcanza asimismo a las personas colectivas o jurídicas (es decir no físicas), tanto en el caso de que se acepte que dichos entes tienen nacionalidad como en el de admitirse que solamente tienen domicilio.
También conviene destacar que, conforme a la jurisprudencia de la Corte, cualquier persona, sea habitante o no, que por razón de los actos que realiza en el territorio del país queda sometida a su jurisdicción, queda también y por ese solo hecho, bajo el amparo de la constitución y de las leyes del estado.
III. EL DERECHO CONSTITUCIONAL DE LOS EXTRANJEROS
El ingreso y la admisión
36. — Normalmente, el primer aspecto de la vinculación de un extranjero con nuestro estado está dado por: a) el derecho de entrar en su territorio, y b) la admisión por parte del estado.
Aunque el art. 14 se refiere al derecho de los "habitantes" de entrar al país (y el extranjero que nunca ha entrado no es todavía habitante), debe reconocérsele que tiene ese derecho, incluso a tenor de la amplia convocatoria que hace el pre-ámbulo a todos los hombres del mundo que quieran habitar en nuestro estado.
El derecho de ingreso, y el consiguiente de admisión, no son absolutos. El ingreso no consiste en una mera entrada física que coloca al extranjero material y geográficamente dentro del territorio. El ingreso se institucionaliza, al contrario, mediante condiciones razonables que la ley establece, y con cuya verificación y aceptación se produce la "admisión" con fines de una cierta permanencia (lo cual no excluye algún tipo de control sobre la entrada de extranjeros en calidad de simples "transeúntes").
La jurisprudencia de nuestra Corte Suprema tiene reconocida la facultad del estado para reglar y controlar el ingreso de extranjeros conforme con los preceptos constitucionales, del modo y en la medida que lo requiera el bien común en cada circunstancia. Este derecho de regular y condicionar la admisión de extranjeros no es incompatible —dice la Corte— con los derechos individuales que ampara la constitución.
37. — En el derecho constitucional material se acepta que el estado que puede regular y controlar el ingreso de extranjeros, puede expulsarlos. Incluso, ello se considera una norma del derecho internacional público consuetudinario. Como lo explicaremos por separado, no estamos de acuerdo con tal criterio en materia de expulsión.
El asilo político
38. — La admisión de extranjeros guarda cierta relación con el tema afín del asilo de exiliados políticos. No obstante, las normas que rigen al asilo político son de naturaleza diferente y especial, habiéndose situado normalmente en el campo del derecho internacional público.
El derecho a buscar y recibir asilo en territorio extranjero está reconocido en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) en caso de persecución por delitos políticos o comunes conexos con los políticos, de acuerdo al derecho interno de cada estado y a los tratados internacionales (art. 22.7).
Los refugiados
39. — Debe también tenerse en cuenta el llamado derecho de refugiados, que se refiere —como derecho internacional que es— a la protección de personas que han debido abandonar su país de origen a causa de temores fundados de persecución por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social, u opiniones políticas.
La Convención sobre Derechos del Niño contempla el caso del refugiado en el art. 22.
La inmigración
40. — La entrada y admisión de extranjeros se relaciona con la inmigración. Nuestra constitución implanta una política inmigratoria amplia y humanista, a tono con las pautas del preámbulo y con el pensamiento de Alberdi en la materia. El art. 25 impone al gobierno federal la obligación de fomentar la inmigración, y prohíbe restringir, limitar o gravar con impuestos la entrada de extranjeros que traigan por objeto labrar la tierra, mejorar las industrias, e introducir y enseñar las ciencias y las artes.
¿Qué criterio es el que revela dicha fórmula de la constitución? Reparemos en que al propiciar la inmigración, el mismo art. 25 ha calificado a esa inmigración como europea. Todo ello nos demuestra que la política inmigratoria se dirige a estimular el ingreso de extranjeros que responden a un tipo de cultura y que vienen al país con fines útiles. Diríamos, entonces: una inmigración calificada y útil, según la idea de progreso que anima a la constitución, y al espíritu alberdiano que le sirvió de inspiración.
Cuando hablamos de inmigración europea, no debemos ceñir el adjetivo a una dimensión puramente geográfica. El constituyente aludió a Europa porque era, en su época, la parte del mundo con la que reconocía mayor afinidad de cultura y de estilo, y la parte del mundo de donde podían provenir los contin-gentes inmigratorios. Pero manejando una interpretación histórica y dinámica de la constitución, hoy hemos de admitir que en el art. 25 su autor pensó en una inmigración apta para el progreso moral y material de nuestra comunidad, y que por ende, no se descarta la inmigración "no europea" que reúne similares condiciones de idoneidad que la individualizada como europea en 1853.
Las pautas sobre inmigración son aplicables, en principio, no sólo a la inmigración masiva o plural, sino también al ingreso individual de extranjeros.
La permanencia y la expulsión de extranjeros
41. — a) Los residentes "ilegales" son los que ingresan y permanecen en territorio argentino sin haberse sometido a los controles de admisión reglamentarios y razonables, o que se quedan en él después de vencer el plazo de la autorización de permanencia concedida al entrar.
Puede negárseles el ejercicio de algunos derechos (trabajar, comerciar, ejercer industria, abrir cuenta bancaria, etc.), pero no otros; así, es imposible negar que gozan del derecho a la vida o a la salud (si alguien los mata o lesiona, el acto es punible); como es imposible decir que si acaso se hacen parte en juicio se les pueda negar la garantía del debido proceso y de la defensa; o que se pueda allanar sus domicilios; o confiscarles la propiedad que posean (por ej., el dinero que llevan encima o tienen en su vivienda).
b) Los residentes "temporarios" son los que han recibido autorización para permanecer legalmente durante un lapso determinado, a cuyo término deben salir del país si no se les renueva la residencia o si no se los reconoce como residentes "permanentes".
c) Los residentes "permanentes" (así considerados reglamenta-riamente) son habitantes, porque su permanencia es legalmente regular.
El derecho judicial de la Corte permite interpretar que quien ingresa y/o permanece ilegalmente en nuestro territorio puede bonificar el vicio y adquirir calidad de "habitante" si, no expulsado inmediatamente después de su ingreso, acredita durante el lapso de permanencia ilegal su buena conducta.
42. — Latamente, puede involucrarse en el término "expulsión" toda salida de una persona que se encuentra en territorio argentino, dispuesta coactivamente por el estado, tanto si su presencia es legal como si es ilegal.
Alguna jurisprudencia de la Corte ha considerado que la facultad de expulsar es paralela a la de impedir la entrada de extranjeros que no reúnen las condiciones fijadas por la ley. No obstante, cabe hacer distinciones.
a) Como principio, la expulsión de extranjeros es considerada por nosotros como inconstitucional, porque implica violar la igualdad civil de derechos que la constitución reconoce a nacionales y extranjeros. Si el nacional no es expulsable, no puede serlo el extranjero, que por el art. 20 se encuentra equiparado en sus derechos. Acá juega el derecho de "permanecer" en el país, reconocido en el art. 14.
b) A la antedicha inconstitucionalidad se puede sumar la que deriva de leyes que autorizan la expulsión mediante un procedimiento administrativo, en el que no se garantiza el derecho de defensa, y contra cuya decisión no se prevé revisión judicial.
c) Si el extranjero ha entrado ilegalmente al país sin cumplir —o violando— reglamentaciones razonables sobre el ingreso, no es inconstitucional que, previa declaración administrativa sobre la ilegalidad del ingreso o de la permanencia, se ordene la expulsión, a condición de que, mínimamente: c") se otorgue al imputado la oportunidad de defensa y prueba; c"") la resolución expulsatoria sea revisable judicialmente; c""") la medida se adopte con inmediatez razonable respecto del ingreso ilegal.
En realidad, en el caso del inc. c) no se trata de una expulsión en sentido genuino, sino de un control "a posteriori" del ingreso ilegal o clandestino, que suple al que no pudo llevarse a cabo en el momento de la entrada (por evasión u ocultamiento del extranjero, que no se sometió a las condiciones reglamentarias de ingreso o admisión).
d) Pese al ingreso ilegal o clandestino, el extranjero que ha adquirido la calidad de habitante no puede ser posteriormente expulsado.
e) Si el extranjero entra y es admitido legalmente con residencia y radicación transitorias, el estado puede negar a su vencimiento la radicación definitiva, pero su decisión de no autorizar la permanencia debe satisfacer mínimamente los siguientes requisitos: e") la razonabilidad de la denegatoria; e"") oportunidad de defensa y prueba para el interesado; e""") posibilidad de revisión judicial de la denegatoria.
f) El extranjero que después de su radicación legal en el país se ausenta de él, tiene derecho a regresar en calidad de habitante.
En materia de expulsión de extranjeros, su admisibilidad ha producido una mutación constitucional violatoria de la constitución formal, aun cuando pueda contar a su favor con el aval del derecho internacional público.
43. — En el derecho judicial de la Corte, que ha aceptado la facultad de expulsión de extranjeros, también se han descalificado denegatorias de permanencia o radicación que se consideraron arbitrarias.
Entre los múltiples casos cabe citar: "Maciá y Gassol", de 1928, "Deportados en el Transporte Chaco", de 1932; "Argüello Argüello" y "Britos Silvestre", de 1967; "Acosta W. c/Gobierno Nacional", de 1970.
44. — Nuestra opinión acerca de la inconstitucionalidad de la expulsión de extranjeros abarca también los supuestos en que la medida se adopta por delitos cometidos en la república, o por actividades peligrosas para la tranquilidad y la seguridad públicas, y tanto si el extranjero se halla legalmente en el país como ilegalmente (porque si su permanencia es ilegal, la salida compulsiva sólo se puede ordenar para suplir la falta de control en el ingreso, pero no por actos cumplidos en el país después de entrar en él).
45. — El extranjero que se naturaliza "argentino" deja de ser extranjero y adquiere nacionalidad argentina, por cuya razón es obvio que su situación no encuadra en el tema de expulsión de "extranjeros".
46. — La salida compulsiva de extranjeros se vincula marginalmente con la extradición que, con respecto a extranjeros que se encuentran en nuestro territorio, demandan otros estados. La extradición tiende a regularse dentro del derecho internacional público, mediante tratados bilaterales y tratados colectivos.
Los tratados internacionales de derechos humanos
47. — Debemos analizar si las previsiones que en el derecho internacional incorporado al derecho argentino habilitan al estado a expulsar extranjeros, implican una permisión de la que nuestro país puede prevalerse lisa y llanamente. El Pacto de San José de Costa Rica y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que tienen la misma jerarquía de la constitución, contienen normas permisivas de la expulsión de extranjeros (arts. 22 y 13, respectivamente), bien que la rodean de garantías.
Téngase en cuenta que hemos sostenido que en el derecho constitucional argentino es inconstitucional la expulsión de extranjeros. Entonces se abre la disyuntiva: el derecho interno la impide, y el derecho internacional la admite.
Para tomar partido, acudimos al art. 29 inc. b) de la Convención Americana de Derechos Humanos, conforme al cual ninguna norma de ella puede interpretarse en el sentido de limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido (entre otras fuentes) por las leyes de los estados-parte. Entonces, si en el derecho argentino hay impedimento constitucional para expulsar extranjeros, bien cabe afirmar que la permisión que contiene el tratado debe ceder al mejor derecho a la "no expulsión" que surge de nuestra constitución, porque la norma del tratado no se puede interpretar en sentido de limitar un derecho oriundo del ordenamiento interno del estado.
En tal forma nuestra opinión es ésta: los tratados que permiten la expulsión de extranjeros no pueden invocarse ni aplicarse en nuestra jurisdicción interna porque el propio derecho internacional que la autoriza hace prevalecer, en el caso, el mejor derecho que surge del derecho interno.
48. — En otros tratados con jerarquía constitucional hay normas que para casos especiales limitan o prohíben la facultad del estado para expulsar, extraditar o devolver personas a otro estado (por ej.: la convención contra la tortura en el art. 3º y el propio Pacto de San José en el art. 22.8).
Las personas jurídicas extranjeras
49. — Dentro del tema referente a los extranjeros, cabe hacer una alusión somera al derecho de extranjería de las personas jurídicas o de existencia ideal o colectiva. ¿Se reconocen o no en nuestro derecho constitucional? Respondemos afirmativamente. Prescindiendo de las normas del derecho civil en que se apoya tal reconocimiento, creemos que a nivel constitucional hay un fundamento dikelógico del que participa la ideología política de nuestra constitución formal, y que es el siguiente: el valor justicia impone tal reconocimiento extraterritorial por análogas razones a las que aceptan la extraterritorialidad del derecho extranjero, y por respeto a la eficacia extraterritorial de los actos jurídicos en virtud de los cuales se han creado o constituido fuera del país las personas jurídicas extranjeras.
No parece dudoso que también se reconoce la extraterritorialidad de las asociaciones que, sin ser personas jurídicas, son sujetos de derecho.
IV. EL PODER Y EL GOBIERNO
50. — a) El poder es el tercer elemento del estado, y consiste en la capacidad, competencia o energía de que el estado dispone para cumplir su fin.
El poder en cuanto potencia disponible requiere ser puesto en acto, o sea impulsado y ejercido. Quienes lo ejercen, son los gobernantes, titulares o detentadores del poder. También se los llama operadores constitucionales. Los hombres titulares del poder aparecen en el orden normativo como órganos, y su conjunto compone el gobierno, que es el cuarto elemento del estado.
b) El gobierno es, entonces, el conjunto de órganos que ejercen el poder del estado a través de sus diversas funciones. La actividad del gobierno se imputa o atribuye al estado en cuanto persona jurídica a la cual los órganos gubernativos representan.
La legitimidad "de origen" y "de ejercicio"
51. — Tradicionalmente se ha hablado, con referencia al poder, de una legitimidad de origen, y de una legitimidad de ejercicio.
a) La legitimación de origen hace al título del gobernante, y depende concretamente del derecho positivo de cada estado, como que consiste en el acceso al poder mediante las vías o los procedimientos que ese derecho tiene preestablecidos.
En el estado democrático, se dice que el acceso al poder y la transmisión del poder operan mediante la ley y no por la fuerza.
b) La legitimidad de ejercicio se refiere al modo de ejercer el poder. Genéricamente, podemos decir que si, objetivamente, el fin de todo estado radica en la realización del bien común o valor justicia, la legitimidad de ejercicio se obtiene siempre por la gestión gubernativa enderezada a aquel fin, y, viceversa, se pierde por el apartamiento o la violación del mismo.
La pérdida de la legitimidad de ejercicio proporciona título, con base en la justicia material, y en circunstancias extremas de tiranía o totalitarismo que producen la obturación de otras vías exitosas, para la resistencia del pueblo contra el gobernante. Vamos con ello, en la teoría política, hacia el derecho de resistencia a la opresión y en el derecho constitucional hacia el tema del derecho de revolución.
El derecho de resistencia está previsto en el art. 36 contra los que ejercen los actos de fuerza que la norma nulifica e incrimina (ver nº 53).
Los gobernantes de facto
52. — La legitimidad de origen sirve para explicar el gobierno de jure y el gobierno de facto.
a) Gobernante de jure es el que accede al poder de conformidad con el procedimiento que la constitución o las leyes establecen. La legitimidad de origen radica en el título, sin perjuicio de que el gobernante de jure pueda incurrir después en ilegitimidad "de ejercicio".
b) Decimos, en cambio, que gobernante de facto es el que accede al poder sin seguir los procedimientos preestablecidos en la constitución o en las leyes. El gobernante de facto tiene un título o una investidura irregulares o viciados, precisamente por carecer de legitimidad de origen, pero tal título o investidura se pueden considerar admisibles o plausibles en virtud de algún título de reco-nocimiento —por ej.: por razón de necesidad, por consenso u obediencia de la comunidad, por el reconocimiento de otros órganos del poder de jure, etc.—.
El "reconocimiento" del gobernante de facto no purga a la delictuosidad del hecho que pueda haberle dado acceso al poder.
El mero usurpador, a diferencia del gobernante de facto, es el que ocupa el poder sin lograr ningún título de reconocimiento.
53. — La progresiva repulsión que en la sociedad argentina fue produciendo el recurso militar al intervencionismo político y a la toma del poder por la fuerza indujo a un descrédito de la doctrina de facto, sobre todo a partir de 1983, y a calificar a los golpes de estado como usurpaciones, con el efecto de reputar a los gobernantes empinados en el poder más como usurpadores que como gobernantes de facto.
El actual art. 36 de la constitución descalifica e incrimina la interrupción por actos de fuerza del orden institucional y el sistema democrático, así como la usurpación que en consecuencia se haga de funciones gubernamentales.
La soberanía
54. — En orden al tema del poder, no puede evitarse una referencia tangencial al de la soberanía. Doctrinariamente, definimos la soberanía como la cualidad del poder que, al organizarse jurídica y políticamente, no reconoce dentro del ámbito de relaciones que rige, otro orden superior de cuya normación positiva derive lógicamente su propia validez normativa.
Como cualidad del poder que carece de ese vínculo de subordinación o dependencia, la soberanía no tiene titular ni reside en nadie. El estado es o no es soberano según su poder tenga o no la cualidad de soberanía.
Nuestra constitución no ha incluido en su orden de normas formales ninguna definición de la soberanía, pero aluden expresamente a ella los artículos 33 y 37.
55. — Conforme al concepto que hemos elaborado de soberanía, y careciendo ésta de un sujeto que la titularice, la mención del pueblo como tal sujeto nos parece falsa a nivel de doctrina, e inocua en su formulación normativa.
En cambio, estimamos correcto reconocer al pueblo como titular del poder constituyente originario.
56. — En otro orden de cosas, debe recordarse que, dada la forma federal de nuestro estado, la soberanía como cualidad del poder pertenece al estado federal y no a las provincias, que sólo son autónomas.
El gobierno federal
57. — La estructura de órganos que nuestro derecho constitucional establece y contiene para ejercer el poder del estado federal se denomina gobierno federal. La constitución lo individualiza con ese nombre, y lo institucionaliza en la tríada clásica de "poder legislativo, poder ejecutivo, y poder judicial". El poder legislativo o congreso, el poder ejecutivo o presidente de la república, y el poder judicial o Corte Suprema y tribunales inferiores, componen la clásica tríada del gobierno federal.
La estructura tripartita de órganos y funciones dentro del gobierno federal se reproduce en sus lineamientos básicos en los gobiernos provinciales.
58. — La constitución federal organiza únicamente al gobierno federal. Los gobiernos provinciales son organizados por las constituciones provinciales. No obstante, la constitución federal traza algunas pautas: a) la tipología de los gobiernos provinciales debe ser coherente con la del gobierno federal, conforme lo prescribe el art. 5º; b) la competencia de los gobiernos provinciales debe tomar en cuenta la distribución efectuada por la constitución federal entre el estado federal y las provincias; c) los gobernadores de provincia son agentes naturales del gobierno federal para hacer cumplir la constitución y las leyes del estado federal según lo estipula el art. 128; d) deben respetarse el art. 31 y el art. 75 inc. 22.
Se ha de tener presente algo importante: los parámetros que, sin perjuicio de la autonomía de las provincias, contiene para ellas la constitución federal, dan razón de que las normas que ella agrupa bajo el título de "Gobiernos de Provincia " componen como "título segundo" la "Segunda Parte" del texto constitucional, que se denomina "Autoridades de la Nación ", y cuyo "título primero" está dedicado al "Gobierno Federal". Ello significa que los gobiernos provinciales también son, junto con el gobierno federal, autoridad de nuestro estado.
59. — El gobierno federal reside en la capital federal. Así surge del art. 3º de la constitución.
Sin embargo, hay que aclarar que con respecto al poder judicial algunos de sus órganos —por ej.: jueces federales y cámaras federales de apelación— residen en territorios de provincias.
La capital se establece —según el art. 3º de la constitución— en el lugar que determina el congreso mediante una ley especial, previa cesión hecha por una o más legislaturas provinciales del territorio que ha de federalizarse.
La reforma constitucional de 1994 confirió a la ciudad de Buenos Aires un marco de autonomía que se delinea en el art. 129. Por eso, mientras dicha ciudad siga siendo capital federal, el art. 129 dispone que una ley del congreso ha de garantizar que la autonomía su-perpuesta a la capitalidad no afecte los intereses del estado federal.
La república y la representación
60. — El art. 1º de la constitución proclama que la nación (léase el estado federal) adopta para su gobierno la forma representativa republicana federal. (Está mal la mención del federalismo como forma del gobierno, porque es una forma de estado.)
Tradicionalmente, se ha delineado la forma republicana a través de las siguientes características: a) división de poderes; b) elección popular de los gobernantes; c) temporalidad del ejercicio del poder, o sea, renovación periódica de los gobernantes; d) publicidad de los actos del gobierno; e) responsabilidad de los gobernantes; f) igual-dad ante la ley.
La forma representativa presupone, en el orden de normas donde se encuentra descripta, que el gobierno actúa en representación "del pueblo", y que "el pueblo se gobierna a sí mismo por medio de sus representantes ". Es la vieja tesis de la democracia como forma de gobierno, o democracia "popular".
Para nosotros, dicha forma no existe ni puede exitir. El pueblo no gobierna, el pueblo no es soberano, el pueblo no es representable ni representado. No "es" ni "puede serlo". Por consiguiente, la forma representativa no tiene vigencia porque es irrealizable.
61. — Además de la declaración del art. 1º, el art. 22 recalca que el pueblo no delibera ni gobierna sino por medio de sus representantes y autoridades creadas por la constitución.
De esta norma se desprende que para la constitución, el gobierno federal "gobierna en representación del pueblo ", y así lo enfatizó la Corte Suprema en el caso "Alem", de 1893, en el que dijo: "En nuestro mecanismo institucional, todos los funcionarios públicos son meros mandatarios que ejercen poderes delegados por el pueblo, en quien reside la soberanía originaria".
Del art. 22 surge también, por otra parte, en concordancia con el art. 44, que los diputados se consideran representantes del pueblo o de la nación. Esta fórmula traduce en el orden normativo la ficción del mandato representativo conferido por todo el pueblo a sus supuestos representantes.
El art. 22 termina diciendo que toda fuerza armada o reunión de personas que se atribuye los derechos del pueblo y peticiona a nombre de éste, comete delito de sedición.
Esta fórmula permite sostener que la ruptura de la transmisión constitucional del poder por las vías que ella arbitra (electoral para el presidente, vicepresidente, diputados y senadores) encuadra en el delito tipificado en el art. 22. Ello porque la alusión a los "derechos del pueblo" da cabida a considerar que el "derecho" electoral activo (o "a elegir") queda ilícitamente impedido de ejercicio al ser autoasumida la formación de los órganos electivos por el grupo (o fuerza armada) que accede al poder por la violencia. Ahora lo corrobora el art. 36 (ver nos. 51 y 53).
Las formas "semidirectas"
62. — La constitución formal no registraba formas semidirectas hasta la reforma de 1994.
De estas formas, las que más a menudo conocen la doctrina y el derecho comparado son: el referéndum, el plebiscito, el recall o revocatoria, la iniciativa popular, el veto popular, la apelación de sentencias, etc.
63. — Parte de la doctrina interpretó durante el tiempo anterior a la reforma de 1994 que la cláusula del art. 22 circunscribía la representación del pueblo a lo que en ella se enuncia: sólo "gobierna" por medio de las autoridades representativas creadas por la constitución, y no puede "deliberar".
Por ello, quienes así comprendían el texto constitucional calificaron de inconstitucional a la consulta popular no obligatoria ni vinculante que se realizó en 1984 por el conflicto austral con Chile.
Para nosotros, la discusión siempre se simplificó bastante. No hay ni puede haber representación popular: el pueblo no gobierna, ni directamente, ni por medio de representantes. Las formas semidirectas no tienen nada que ver con el gobierno, ni con la deliberación, ni con la representación. Son meramente técnicas del derecho electoral porque no implican gobernar ni deliberar, y como tales nunca las consideramos prohibidas.
Por su real naturaleza jurídico-política, las formas semidirectas significan expresar a través del sufragio "no electivo", una opinión política de quienes forman el cuerpo electoral, y este derecho a expresar opiniones políticas ya podía considerarse implícito en el art. 33, mucho antes de 1994.
64. — A partir de la reforma constitucional de 1994, que en los artículos 39 y 40 ha incorporado el derecho de iniciativa legislativa popular y la consulta popular, toda objeción queda definitivamente disipada. Ello confirma la razón de lo que sosteníamos antes de la reforma: ni el art. 1º ni el art. 22 eran incompatibles con las formas semidirectas; lo prueba el hecho de que, sin haberse modificado ni alterado dichas normas, los nuevos artículos 39 y 40 han podido introducir, sin incompatibilidad ni incoherencia con el contexto de la constitución, las dos formas ya citadas —iniciativa y consulta populares—.
V. LAS FORMAS DE ESTADO
El federalismo y la democracia
65. — Forma de estado y forma de gobierno no son la misma cosa. El estado se compone de cuatro elementos que son: población o elemento humano, territorio o elemento geográfico, poder y gobierno.
La forma de estado afecta al estado mismo como estructura u organización política. Es la forma del régimen, que responde al modo de ejercicio del poder, y a la pregunta de "¿cómo se manda?". En cambio, la forma de gobierno es la manera de organizar uno de los elementos del estado: el gobierno. Responde por eso a la pregunta de "¿quién manda?". Mientras la forma de gobierno se ocupa de los titulares del poder y de la organización y relaciones de los mismos, la forma de estado pone necesariamente en relación a dos elementos del estado: uno de ellos es siempre el poder, y los que entran en relación con él son la población y el territorio.
a) El poder en relación con la población origina tres formas de estado posibles, todas ellas según sea el modo como el poder se ejerce a través del gobierno en relación con los hombres: totalitarismo, autoritarismo y democracia.
La democracia como forma de estado es la que respeta la dignidad de la persona humana y de las instituciones, reconociendo sus libertades y derechos.
b) El poder en relación con el territorio origina dos formas de estado posibles: unitarismo y federalismo. La una centraliza territorialmente al poder; la segunda lo descentraliza territorialmente.
66. — Nuestra constitución adopta dos formas de estado: la federal y la democrática.
1) La forma federal aparece formulada expresamente en el art. 1º, pero erróneamente como forma "de gobierno". El federalismo no es adoptado como forma para el gobierno, sino como forma para el estado, o "del estado" (ver cap. VIII).
2) La forma de estado democrática no tiene definición expresa en la constitución formal (la constitución no empleó la palabra democracia hasta que en 1957 la reforma constitucional usó en el art. 14 bis el adjetivo "democrática" para calificar a la organización sindical).
Actualmente, después de la reforma de 1994, aparecen múltiples alusiones a la democracia en los calificativos que el orden normativo adjudica al sistema, a los valores, al orden constitucional, etc. (por ej., arts. 36, 38, 75 incs. 19 tercer párrafo y 24).
Todo el plexo de principios, valores y derechos viene a confirmarlo (ver globalmente, los capítulos IV y IX) y, recurriendo a la fuente histórica, encontramos que la Comisión de Negocios Constitucionales integrada en el seno del Congreso Constituyente de Santa Fe para formular el proyecto de constitución, emite su informe en abril de 1853 con una afirmación ideológica muy definitoria: "como cristianos y demócratas…".
La democracia implica situar políticamente al hombre en un régimen de libertad, en el cual la dignidad de la persona, y los derechos que ella ostenta, se hacen realmente efectivos y vigentes.
El federalismo y la democracia son, en la constitución argentina, contenidos pétreos que identifican visceralmente nuestro estilo político (ver cap. VI, nº 11).
VI. LAS OBLIGACIONES CONSTITUCIONALES
Su encuadre
67. — La visión del estado en perspectiva constitucional hace aconsejable una incursión en lo que denominamos "obligaciones constitucionales", o sea, obligaciones que nacen de la constitución y que ella impone. No todas están a cargo del estado, pero también las que son ajenas a él lo involucran, porque el estado siempre ha de vigilar su cumplimiento y ha de arbitrar medios y vías —incluso procesales— para que todo sujeto obligado, así sean los particulares, pueda ser compelido.
El término "obligación" es usado por nosotros como equivalente a "deberes" o "débitos".
68. — Del derecho privado traspolamos al derecho constitucional la trilogía de obligaciones de: a) omitir, b) dar, y c) hacer.
Con tal alcance, componemos otra tríada, en cuanto la constitución obliga a: a) omitir lo que ella prohíbe hacer; b) hacer (obligaciones que implican prestaciones positivas) lo que ella manda que se haga; c) arbitrar en los espacios donde abre opciones los medios más idóneos y las soluciones mejores que sean conducentes para lograr los objetivos propuestos, dentro del marco que la propia constitución señala en cada caso.
Los deberes del hombre: sus modalidades y clases
69. — Cuando se sabe que la constitución no sólo organiza al poder, sino que define el modo de instalación de los hombres en el estado, es fácil comprender que así como les reconoce derechos también los grava con obligaciones, tanto frente al mismo estado como frente a los demás particulares.
Nuestra constitución no contiene una formulación o declaración sistemática de los deberes del hombre; algunas normas —sin embargo— consignan expresamente ciertos deberes, como por ej., el art. 41 para preservar el ambiente o el 38 en orden a los partidos políticos (ver nº 71).
Conforme a nuestro derecho constitucional, interpretamos que la norma del art. 16 de la constitución, al consignar que la igualdad es la base de las cargas públicas, extiende la pauta de igualdad jurídica razonable en materia de deberes públicos. O sea que debe mantenerse la razonabilidad en su dis-tribución y adjudicación, y no incurrirse en trato de discriminación arbitraria.
70. — No hay duda de que del mismo modo como hay derechos implícitos, hay también obligaciones implícitas. Nadie negaría que toda persona tiene un deber —como sujeto pasivo— frente a otra u otras en cuanto éstas son titulares de derechos, sea para abstenerse de violárselos, sea para hacer o dar algo en su favor (ver nº 71).
71. — Es posible dividir los deberes en dos grandes rubros: a) deberes de todos los habitantes; b) deberes de los ciudadanos.
Los deberes de los habitantes incumben tanto a nacionales (o ciudadanos) como a extranjeros. Los deberes de los ciudadanos, sólo a éstos, sean nativos o naturalizados.
Una lista meramente ejemplificativa daría estos resultados:
a) la constitución obliga implícitamente a todos los habitantes a respetar y cumplir sus normas;
b) también a respetar y acatar a las autoridades constitucionales (deber que ahora da base al art. 36);
c) todos los habitantes tienen el deber genérico de obedecer y cumplir las leyes y las normas derivadas, así como los actos de las autoridades (por ej., las sentencias);
d) expresamente, la reforma de 1994 ha impuesto el deber de votar en el art. 37, que recae sobre los ciudadanos (también los naturalizados) a partir de la edad fijada por la ley;
e) también expresamente, el art. 21 impone a "todo ciudadano" el deber de armarse en defensa de la patria y de la constitución; este deber dio base al servicio militar obligatorio para los varones hasta su reciente supresión.
72. — En algunos instrumentos internacionales de derechos humanos que por el art. 75 inc. 22 tienen jerarquía constitucional se consignan expresamente determinados deberes personales.
Por otra parte, todo tratado internacional, con o sin jerarquía constitucional, obliga al estado en cuanto se hace parte.
Así, la Convención Americana sobre Derechos Humanos de San José de Costa Rica dice en su art. 32.1, que "toda persona tiene deberes para con la familia, la comunidad y la humanidad". En el art. 32.2, se agrega que los derechos de cada persona están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien común, en una sociedad democrática. De alguna manera hay en este enunciado una carga de obligaciones que, como limitativas de los derechos, deben ser soportadas y cumplidas por los titulares de los mismos.
73. — Conviene destacar que, según nuestro criterio, así como no hay derechos absolutos (porque es posible limitarlos razonablemente) tampoco hay deberes absolutos que resulten exigibles siempre y en todos los casos; al contrario, también existen obligaciones de las que razonablemente cabe dar por liberadas a las personas según la particularidad de su situación excepcional. (Para la objeción de conciencia, ver nº 76.)
La fuente de las obligaciones de los particulares
74. — El art. 19 (cuando dice que ningún habitante puede ser obligado a hacer lo que la "ley" no manda ni privado de lo que ella no prohíbe) no significa que solamente la "ley" sea fuente de obligaciones para los particulares, porque por un lado la constitución habilita normas infralegales (que en su ámbito pueden mandar o prohibir), y por otro, el contrato es una fuente extraestatal de obligaciones, en cuanto la constitución reconoce implícitamente el derecho de contratar. (Para los tratados, ver nº 72.)
Ver cap. IX, nº 70.
Las obligaciones correlativas de los derechos personales
75. — Es necesario poner énfasis en los derechos del hombre. Pero tan necesario como eso es acentuar la importancia de las obligaciones que los sujetos pasivos tienen y deben cumplir frente a los titulares de aquellos derechos. No hay derecho personal sin obligación recíproca. Esta obligación es susceptible de modalidades diversas, pero con alguna de ellas nunca puede faltar. De ahí que lo que los sujetos pasivos deben omitir, deben dar o deben hacer para satisfacer el derecho de un sujeto activo con quien tienen relación de alteridad, resulta capital para el derecho constitucional.
La objeción de conciencia
76. — La objeción de conciencia por razones religiosas o éticas exime de diversas obligaciones cuando, según la particularidad de cada caso, el no cumplirlas resulta inofensivo para terceros (ver nº 73).
Las obligaciones del estado
77. — Un tema institucionalmente importante es el de los deberes constitucionales que, en vez de recaer sobre las personas, recaen en el estado y en los órganos de poder (ejecutivo, congreso, poder judicial).
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