b) en aplicación de la igualdad constitucional de derechos civiles entre extranjeros y nacionales, la Corte Suprema declaró inconstitucional la normativa que en la provincia de Buenos Aires exigía la nacionalidad argentina para el ejercicio de la docencia en establecimientos privados (caso "Repetto, Inés M.", del 8 de noviembre de 1988).
c) en 1966 la Corte hizo lugar en el caso "Glaser" a la excepción de servicio militar impetrada por un seminarista judío, extendiéndole el beneficio acordado a los seminaristas católicos. Interpretamos el criterio del caso como un modo de no discriminación por causa de la religión, y como una igualación razonable de situaciones semejantes.
32. — A mero título enunciativo, recordamos que conforme a la jurisprudencia de la Corte Suprema, la igualdad no queda violada: a) por la existencia de fallos contradictorios dictados por tribunales distintos con relación a situaciones jurídicas similares en aplicación de las mismas normas legales; b) por la variación de la jurisprudencia en el tiempo; c) por la existencia de regímenes procesales diferentes en el orden federal y en el provincial; d) porque la ley permita la excarcelación para unos delitos y la niegue para otros; e) por la existencia de fueros reales o de causa; f) por la existencia de regímenes jubila-torios diferenciales según la índole de la actividad que cada uno comprende; g) por la existencia de diferentes regímenes laborales según la índole de la actividad; h) por la variación del régimen impositivo en el tiempo; i) por la exis-tencia de regímenes legales diferentes en materia de trabajo según las características distintas de cada provincia, etcétera.
33. — Es constante el derecho judicial de la Corte en decir también que: a) la desigualdad inconstitucional debe resultar del texto mismo de la norma; b) que por eso, no es impugnable la desigualdad que deriva de la interpretación que de ella hagan los jueces al aplicarla según las circunstancias de cada caso.
34. — Es muy importante advertir que, también en el derecho judicial emanado de la Corte Suprema, funcionan dos principios básicos acerca de la igualdad: a) sólo puede alegar la inconstitucionalidad de una norma a la que se reputa desigualitaria, aquél que padece la supuesta desigualdad; b) la garantía de la igualdad está dada a favor de los hombres contra el estado, y no viceversa.
La discriminación
35. — Las discriminaciones arbitrarias configuran una negación de la igualdad. Si siempre estuvieron implícitamente prohibidas, ahora nuestro derecho constitucional lo ha hecho explícito. Para afirmarlo, encontramos que:
a) tratados de derechos con jerarquía constitucional conforme al art. 75 inc. 22 obligan a dar efectividad a los derechos que reconocen, en favor de todas las personas; y de inmediato estipulan cuáles discriminaciones quedan impedidas (motivos de raza, nacimiento, sexo, religión, color, idioma, nacionalidad, origen social, opiniones, condición social, etc.);
a") ello abarca tanto a los derechos civiles, como a los políticos y a los sociales (los derechos políticos no se reconocen al extranjero no naturalizado, sino al ciudadano, pero prohíben discriminaciones arbitrarias entre los ciudadanos);
b) algunos de estos tratados dirigen específicamente sus normas contra determinada clase de discriminación (por ejemplo, racial, o por sexo en desmedro de la mujer);
c) otros contienen normas penales (por ejemplo, sobre genocidio, y sobre tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes) que resultan aplicables en muchos casos en favor de personas o grupos arbitrariamente discriminados;
d) la constitución reformada de 1994, al incorporar numerosas disposiciones sobre la igualdad real de oportunidades, sobre la obligación de promoverla, sobre la adopción de medidas de acción positiva, etc., ha venido a anatematizar discriminaciones, y a tutelar en pro de la igualdad tanto el pluralismo como el derecho a la iden-tidad y a las diferencias (ver nos. 28 y 29).
La discriminación "inversa"
36. — Algo que aparentemente puede presentarse como lesivo de la igualdad y, muy lejos de ello, es o puede ser un tramo razonable para alcanzarla, es la llamada discriminación "inversa". En determinadas circunstancias que con suficiencia aprueben el test de la razonabilidad, resulta constitucional favorecer a determinadas personas de ciertos grupos sociales en mayor proporción que a otras, si mediante esa "discriminación" se procura compensar y equilibrar la marginación o el relegamiento desigualitarios que recaen sobre aquellas personas que con la discriminación inversa se benefician. Se denomina precisamente discriminación inversa porque tiende a superar la desigualdad discriminatoria del sector perjudicado por el aludido relegamiento.
Un ejemplo reciente está dado por la ley que fijó el cupo o porcentaje mínimo de mujeres que los partidos deben incluir en las listas de candidatos a cargos que, en el orden federal, se disciernen por elección popular. La reforma de 1994 la constitucionalizó en el art. 37 y en la disposición transitoria segunda.
Pueden citarse, además, como previsoras de la discriminación inversa para darle posible cabida, las normas que aluden a medidas de acción positiva en el art. 75 inc. 23, y a los pueblos indígenas en el inc. 17.
37. — La llamada ley antidiscriminatoria nº 23.592, de 1988, contiene disposiciones que sancionan civil y penalmente las conductas discriminatorias arbitrarias que impidan, obstruyan, o de algún modo menoscaben el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la constitución.
Se reputan especialmente como actos u omisiones discriminatorios los basados en motivos tales como raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social, o caracteres físicos.
La igualdad ante la ley: su insuficiencia – La plenitud de igualdad jurídica
38. — La constitución habla en su art. 16 de igualdad "ante la ley". La norma hace recaer en el legislador una prohibición: la de tratar a los hombres de modo desigual. O sea que cuando el estado legisla no puede violar en la ley la igualdad civil de los habitantes. Además, el texto reformado en 1994 agrega al deber de no violarla, el de promoverla en numerosos ámbitos (ver nos 28 y 29).
Pero si estancamos aquí el sentido de la igualdad, pecamos por insuficiencia; por eso propiciamos lo que llamamos igualdad jurídica, con alcance integral y de la siguiente manera:
a) igualdad ante el estado; a") ante la ley; a"") ante la administración; a""") ante la jurisdicción;
b) igualdad ante y entre particulares: en la medida de lo posible y de lo justo.
39. — La igualdad permite por eso hablar, extensivamente, de la igualdad ante la administración. Cuando los órganos del poder ejercen función administrativa, deben manejarse con la misma regla de no dar a unos lo que se niega a otros en igualdad de circunstancias, o viceversa; y de evitar las discriminaciones arbitrarias.
40. — La igualdad ante la jurisdicción (o administración de justi-cia), encuentra base más concreta en la constitución. Un primer aspecto de esa igualdad está dado por el hecho de que la constitución obliga a que la ley establezca la unidad de jurisdicción mediante los mismos tribunales ("jueces naturales") para todos los habitantes. Nadie puede ser sacado de sus jueces naturales (art. 18), y todos tienen el mismo derecho de acudir ante ellos. No puede haber quienes sean juzgados por otros jueces, ni a título de privilegio ni a título de castigo. Como privilegio que son, están abolidos en el art. 16 los fueros personales, que consistían en el derecho de una persona a ser juzgada según condición o profesión por sus pares (fuero militar, fuero eclesiástico, fuero universitario).
Subsisten, en cambio, sin ser lesivos de la igualdad, los llamados fueros reales, de materia o de causa, que existen en razón de la cuestión a juzgar y no de las personas. Subsisten también, con determinadas condiciones, las llamadas jurisdicciones especiales —a veces coincidentes con un fuero real— que en nuestro derecho constitucional son principalmente dos: la jurisdicción militar y la jurisdicción administrativa.
El problema de la violación de la igualdad por la jurisprudencia contradictoria
41. — Siendo la ley la misma para todos, ¿sufre la igualdad cuando la misma ley es interpretada en circunstancias similares de modo opuesto por tribunales distintos?
Nosotros creemos que sí, porque la sentencia como "derecho del caso y de las partes" es la que acusa para cada uno la vigencia de la ley que esa sentencia aplica e interpreta y, por ende, si una sentencia interpreta en un caso la ley con un sentido, y otra sen-tencia de otro tribunal interpreta en otro caso análogo la misma ley con un sentido discrepante, ambos casos han sido resueltos bajo la "misma ley" de "modo desigualitario".
¿Cómo remediar esa desigualdad? Postulamos que, alegando la vulneración de la igualdad, se utilice el recurso extraordinario para llegar a la Corte Suprema, y se pueda obtener así una decisión que proporcione uniformidad a la jurisprudencia contradictoria.
Nuestro derecho constitucional material no acepta este criterio, y considera que esa desigualdad no es inconstitucional, y que carece de remedio institucional.
La jurisprudencia de la Corte Suprema tiene establecido de manera uniforme que la desigualdad derivada de la existencia de fallos contradictorios no viola la igualdad, y que es únicamente el resultado del ejercicio de la potestad de juzgar atribuida a los diversos tribunales, que aplican la ley conforme a su criterio. La desigualdad inconstitucional tiene que provenir del texto mismo de la norma, y no es tal la que resulta de la interpretación que hacen los jueces cuando aplican esa norma según las circunstancias de cada caso. Como principio, pues, el recurso extraordinario no sirve para acusar tal desigualdad ni para conseguir la unificación de la jurisprudencia divergente.
Ha de quedar claro que, a nuestro criterio, la jurisprudencia contradictoria viola la igualdad únicamente cuando la misma ley se interpreta de modo opuesto en casos similares, en tanto no hay violación si esa interpretación es discrepante en casos no similares, porque entonces la diferente interpretación responde razonablemente a la "desigualdad" fáctica de tales casos entre sí.
La variación temporal en la interpretación y aplicación judiciales de la ley penal
42. — Entendemos que cuando en un tiempo determinado el derecho judicial tiene declarada inconstitucional una norma penal, y posteriormente cambia esa jurisprudencia considerándola constitucional, quienes cometieron la conducta atrapada por esa norma penal en el período en que estaba judicialmente declarada inconstitucional deben ser absueltos, aunque al momento de sentenciarse sus causas ya esté en vigor la ulterior jurisprudencia opuesta. Ello es así porque damos por cierto que el "derecho" vigente a la fecha de la conducta presuntamente delictuosa por la que se los somete a proceso penal no era solamente la norma legal (que subsiste incólume en su vigencia normológica) sino la "norma legal más la interpretación judicial" que la Corte hacía de ella declarándola inconstitucional.
Esa unidad integrada por la sumatoria de "ley más derecho judicial" es el derecho penal más benigno porque conduce a absolver y no a condenar. Por ende, de aplicarse el derecho judicial posterior más severo se vulneran principios caros al derecho penal —por ejemplo, el de la ley previa (que no es sólo la letra de la norma penal sino ella "más" el derecho judicial) así como el principio de igualdad (en cuanto todos los que cometieron el hecho en la misma época en que la Corte tenía declarada la inconstitucionalidad de la norma penal deben obtener judicialmente el mismo tratamiento absolutorio)—.
Para el tema pueden verse, en sentido contrario a lo que propiciamos, los fallos de la Corte Suprema y sus disidencias en los casos "V., J.C." del 9 de octubre de 1990, y "A., J.C." del 10 de marzo de 1992.
La igualdad en las relaciones privadas
43. — Resta decir algo sobre la igualdad en las relaciones priva-das, o sea, ante y entre particulares.
Nuestra constitución consagra algunos aspectos de la igualdad privada. Así, en el art. 14 bis, establece expresamente que se debe igual salario por igual trabajo, con lo que impide la discriminación arbitraria del empleador entre sus dependientes en materia de remuneraciones.
Como principio general puede, también, decirse que si la regla de razonabilidad se extiende a los actos de los particulares para obligar a que tales actos tengan un contenido razonable, todo trato arbitrariamente desigualitario (o sea, irrazonable) que un particular infiere a otros particulares que frente a él se hallan en condiciones similares, viola la igualdad en las relaciones privadas.
La igualdad en la admisión de los empleos
44. — Un aspecto de la igualdad expresamente mencionado en la constitución es la libre admisión en los empleos sin otra condición que la idoneidad.
a) En primer lugar, hay empleos para los cuales la propia consti-tución estipula los requisitos: así, para ser presidente, y vicepresidente; para ser diputado y senador; para ser juez de la Corte Suprema. En tales casos, ninguna norma inferior puede añadir o disminuir los mencionados requisitos.
Pero también para estos cargos rige el requisito general de la idoneidad. Por eso, cuando se trata de cargos que se disciernen por elección popular, los partidos que presentan candidaturas han de seleccionarlas responsablemente tomando muy en cuenta la idoneidad.
b) En segundo lugar, para los demás empleos —que debemos entender referidos a los empleos públicos— la idoneidad es la pauta exclusiva con que puede manejarse la forma y la selección de los candidatos. Todo requisito exigible debe filtrarse a través de la idoneidad, o sea, configurar un elemento que califique a la idoneidad.
El requisito de idoneidad, tal como viene impuesto por el art. 16, es exigible también en el empleo público provincial.
Si en sentido lato puede hablarse de un derecho "al" empleo de todos los habitantes, ello sólo significa la pretensión o expectativa de acceder a un empleo conforme a la idoneidad. No tratándose todavía de un verdadero derecho subjetivo, la relación jurídica de empleo surge solamente cuando el ingreso se opera mediante nombramiento u otra forma de incorporación a la administración pública; producido ese ingreso, surgen los derechos "del" empleo.
45. — Si bien la idoneidad en cuanto "aptitud" depende de la índole del empleo, y se configura mediante condiciones diferentes, razonablemente exigibles según el empleo de que se trata, podemos decir en sentido lato que tales condiciones abarcan la aptitud técnica, la salud, la edad, la moral, etcétera.
Al contrario, y como principio, no son condición de idoneidad: el sexo, la religión, las creencias políticas, etc., por lo que sería inconstitucional la norma que discriminara apoyándose en esos requisitos.
En lo que hace a la nacionalidad (o ciudadanía) entendemos que la condi-ción de argentino no es exigible con carácter general, porque la constitución abre el acceso a los empleos a todos los "habitantes", incluyendo extranjeros. Por excepción, la condición de nacionalidad puede imponerse para ciertos em-pleos —por ej.: en el servicio exterior—. Las normas que exigen ser argentino para ingresar a la administración nos parecen inconstitucionales.
En el caso "Repetto, Inés M." del 8 de noviembre de 1988 la Corte consideró inconstitucional la exigencia de nacionalidad argentina para el desempeño de la docencia en establecimientos privados de la provincia de Buenos Aires.
La igualdad en los impuestos y las cargas públicas
46. — Por último, el art. 16 estipula que la igualdad es la base del impuesto y de las cargas públicas. El concepto de igualdad fiscal es, meramente, la aplicación del principio general de igualdad a la materia tributaria, razón por la cual decimos que: a) todos los contribuyentes comprendidos en una misma categoría deben recibir igual trato; b) la clasificación en categorías diferentes de contribuyentes debe responder a distinciones reales y razonables; c) la clasificación debe excluir toda discriminación arbitraria, hostil, injusta, etc.; d) el monto debe ser proporcional a la capacidad contributiva de quien lo paga, pero el concepto de proporcionalidad incluye el de progresividad; e) debe respe-tarse la uniformidad y generalidad del tributo.
El mismo principio de igualdad de sacrificio impera en materia de cargas públicas, sean éstas en dinero, en especie o en servicios personales.
Desarrollamos el tema al tratar la tributación fiscal.
Capítulo XI
La libertad religiosa
I. La confesionalidad de la constitución argentina. - La fórmula constitucional. - El status de la Iglesia Católica Apostólica Romana. El derecho judicial. II. El ejercicio de las relaciones con la iglesia hasta el acuerdo de 1966 y la reforma de 1994. III. El ejercicio de las relaciones con la iglesia desde el acuerdo de 1966. IV. Las constituciones provinciales. V. La libertad religiosa como derecho personal. - La definición de la Iglesia. -Los contenidos constitucionales de la libertad religiosa. VI. Los tratados internacionales. Apéndice: Acuerdo entre la Santa Sede y la República Argentina.
I. LA CONFESIONALIDAD DE LA CONSTITUCIÓN ARGENTINA
La fórmula constitucional
1. — El derecho constitucional argentino resuelve el problema de la relación entre el estado y la Iglesia asumiendo una postura confesional.
La toma de posición del estado frente al poder espiritual o religioso puede definirse, esquemáticamente, a través de tres posiciones tipo: a) la sacralidad o estado sacral en que el estado asume intensamente dentro del bien común temporal importantes aspectos del bien espiritual o religioso de la comunidad, hasta convertirse casi en un instrumento de lo espiritual; no se trata de que el estado cumpla una función espiritual, o desplace a la comunidad religiosa (o iglesia) que la tiene a su cargo, sino de volcar a los contenidos del bien común público todos o la mayor parte de los ingredientes del bien espiritual; b) secularidad o estado secular, en que el estado reconoce la realidad de un poder religioso o de varios, y recoge el fenómeno espiritual, institucionalizando políti-camente su existencia y resolviendo favorablemente la relación del estado con la comunidad religiosa (o iglesia) —una o varias—; este modo de regulación es muy flexible, y está en función de la circunstancia de lugar y tiempo tomando en cuenta —por ej.— la composición religiosa mayoritaria o pluralista de la sociedad; c) laicidad o estado laico, en que sin reparar en la realidad religiosa que se da en el medio social, elimina a priori el problema espiritual del ámbito político para adoptar —a lo menos teóricamente— una postura indiferente o agnóstica que se da en llamar neutralidad.
2. — La confesionalidad de nuestro estado cabe en la tipología de la secularidad.
La fórmula de la secularidad en que se enrola la constitución argentina está dada por la libertad de cultos sin igualdad de cultos, en cuanto hay un culto y una iglesia que tienen preeminencia sobre las demás confesiones y obtienen un reconocimiento preferente. Se trata del culto católico, y de la Iglesia respectiva.
La norma de la constitución actual a la que otorgamos tal sentido es el viejo art. 2º, que permanece incólume después de la reforma de 1994.
El art. 2º dispone que el gobierno federal sostiene el culto católico apostólico romano.
3. — Cuando afirmamos que hay libertad de cultos pero no igual-dad de cultos, estamos muy lejos de entender que la constitución introduce una discriminación arbitraria en orden a la libertad religiosa de las personas y de las comunidades no católicas. Si así fuera, las valoraciones imperantes a fines del siglo XX y el derecho internacional de los derechos humanos acusarían, seguramente, a esa discriminación como incompatible con el actual sistema de derechos que diseñan los tratados de derechos humanos.
La "no igualdad" de cultos y de iglesias, sin cercenar el derecho a la libertad religiosa en estricto pie de igualdad para todas las personas y comunidades, significa únicamente que la relación de la República Argentina con la Iglesia Católica Romana es diferente a la que mantiene con los demás cultos e iglesias, porque cuenta con un reconocimiento especial. Por eso hemos hablado antes de "preeminencia".
¿No podría, acaso, traducirse en el adagio latino "primus inter pares"?
4. — El por qué de esta toma de posición constitucional obedeció a diversas razones. Por un lado, la tradición hispano-indiana y los antecedentes que obran en la génesis constitucional de nuestro estado (ensayos, proyectos, constituciones, estatutos y constituciones provinciales, etc.). Por otro lado el reconocimiento de la composición religiosa de la población, predominante y mayoritariamente católica. Y sobre todo, en la conjugación de los factores citados, la valoración del catolicismo como religión verdadera. Este último punto surge definidamente del pensamiento del convencional Seguí en la sesión del 21 de abril de 1853, al expresar que el deber de sostener el culto incluía la declaración de que la religión católica era la de la mayoría o la casi totalidad de los habitantes, y comprendía asimismo la creencia del Congreso Constituyente sobre la verdad de ella "pues sería absurdo obligar al gobierno federal al sostenimiento de un culto que simbolizase una quimera".
El status de la Iglesia Católica Apostólica Romana
5. — La constitución confiere a la Iglesia Católica un status constitucional propio, y una relación especial con el estado. Dicho status consiste en reconocer a la Iglesia como una persona jurídica de derecho público (no estatal), o de "existencia necesaria" —como la calificó Vélez Sarsfield en el art. 33 de su código civil—: y aquella relación se define como de unión moral entre el estado y la misma Iglesia.
Esta unión moral significa solamente que entre la Iglesia Católica y el estado debe existir una relación de cooperación, con autonomía de una y otro en el ámbito de las competencias respectivas, y con reconocimiento estatal de la órbita del poder espiritual propio de la Iglesia, al modo como viene definido en el Acuerdo de 1966 entre la Santa Sede y la República Argentina.
No llegamos a advertir que la Iglesia Católica sea una iglesia oficial, ni que la religión católica sea una religión de estado. No obstante, para comprender la valoración constitucional contemporánea a los constituyentes, es elocuente traer a cita el pensamiento de Vélez Sarsfield, jurista de esa generación, quien en el art. 14 inc. 1º de su código civil torna inaplicables en nuestro país las leyes extranjeras opuestas a la "religión del estado " (como son —según lo puntualiza en la nota respectiva— las dictadas en odio a la Iglesia, o las que permiten matrimonios que la Iglesia condena).
6. — El art. 2º tampoco tiene el alcance de establecer como una obligación del gobierno federal la de subsidiar económicamente al culto católico.
Una fuerte corriente interpretativa dentro de nuestros autores ha creído reducir la pauta y el deber emergentes del art. 2º a una mera ayuda financiera para los gastos del culto.
Quizá, el propio informe de la Comisión de Negocios Constitucionales en el seno del Congreso Constitucional haya dado pie a este punto de vista, al afirmar que por el art. 2º "es obligación del gobierno federal mantener y sostener el culto católico, apostólico, romano, a expensas del tesoro nacional".
En primer lugar, no sabemos por qué "sostener" puede significar "contribuir" o "pagar". En segundo término, estaría muy mal ordenado metodológica-mente dicho artículo, sin con ese alcance de sustento pecuniario precediera al art. 4º, que se refiere a la formación del tesoro nacional. ¿Cómo el constituyente prevé y regula un egreso cuando todavía no ha previsto ni regulado los ingresos o recursos?
"Sostener", en cambio, quiere decir dos cosas, que ya hemos adelantado: a) la unión moral del estado con la Iglesia, y b) el reconocimiento de ésta como persona jurídica de derecho público.
La contribución económica del estado a la Iglesia por vía de un presupuesto de culto, que no es obligación impuesta por la constitución, tuvo una razón histórica muy distinta: compensar precariamente a la Iglesia de la expoliación de bienes que sufrió con la reforma de Rivadavia. Podría desaparecer esa contribución sin afectarse en nada el deber del art. 2º.
7. — Cuando el art. 2º dice que "el gobierno federal sostiene…" hemos de interpretar que la atribución de ese deber al "gobierno" federal significa que el sostenimiento está a cargo del "estado" federal, y que lo ha de cumplir el "gobierno" que ejerce su poder y que lo representa.
Es útil hacer esta aclaración porque hay quienes entienden que estando asignado "únicamente" al gobierno federal el deber de sostenimiento, la cláusu-la no obliga a las provincias ni a los gobiernos provinciales. A la inversa, si sostenemos que el art. 2º impone una obligación al "estado" federal, y que contiene un "principio" constitucional, aquélla y éste se trasladan a las provincias por imperio de los arts. 5º y 31, y descartan e invalidan la fórmula de "laicidad" en las constituciones provinciales.
El derecho judicial
8. — En 1991 y 1992 la Corte hubo de resolver dos casos importantes que pusieron al día su jurisprudencia en la materia.
El 22 de octubre de 1991 falló la causa "Lastra Juan c/Obispado de Venado Tuerto" en la que se planteaba un embargo sobre un inmueble del Obispado donde se hallaban emplazadas la sede del mismo y la vivienda del obispo y de varios clérigos de la diócesis. La Corte confirmó la inembargabilidad del bien, invocando el Acuerdo de 1966 entre la Santa Sede y la República Argentina y el art. 2345 del código civil para retraer la jurisdicción estatal. En lo funda-mental, sostuvo que el reconocimiento del libre y pleno ejercicio del culto y de su jurisdicción en el ámbito de su competencia, que la República Argentina reconoce a la Iglesia Católica Apostólica y Romana en el art. 1º del Acuerdo celebrado con la Santa Sede en el año 1966, implica la más plena referencia al ordenamiento jurídico canónico para regir los bienes de la Iglesia destinados a la consecución de sus fines, en armonía con la remisión específica que efectúa el art. 2345 del código civil en cuanto a la calificación y condiciones para la enajenación de los templos y las cosas sagradas y religiosas correspondientes a las respectivas iglesias o parroquias.
El 16 de junio de 1992 la Corte falló el caso "Rybar Antonio c/García Rómulo y/u Obispado de Mar del Plata", en el que se impugnaba una sanción canónica impuesta al actor. Tres jueces de la Corte consideraron que el recurso extraordinario era inadmisible, pero otros cinco fundaron el rechazo en el argumento de que el ya citado Acuerdo de 1966 garantiza a la Iglesia Católica el libre y pleno ejercicio de su jurisdicción en el ámbito de su competencia, por lo que, con referencia a la sanción canónica discutida, la cuestión se reputó no judiciable.
De ambas sentencias puede inferirse una pauta, cual es la de que hay materias reservadas al derecho canónico que, por conexidad íntima con los fines específicos de la Iglesia, quedan fuera de la jurisdicción del estado. Acá hubo dos: el respeto a la inembargabilidad de ciertos bienes eclesiales, y la irrevisa-bilidad de una sanción canónica de naturaleza espiritual. Sin generalizar exten-sivamente la pauta, queda en claro que, con esta reciente jurisprudencia, el estado reconoce a la Iglesia en virtud de un tratado internacional (que es el Acuerdo de 1966) una esfera que le queda exclusivamente reservada, como propia del ordenamiento canónico que la rige y, lo que es lo mismo, que el estado se abstiene de interferir en ella.
II. EL EJERCICIO DE LAS RELACIONES CON LA IGLESIA HASTA EL ACUERDO DE 1966 Y LA REFORMA DE 1994
9. — En el texto de la constitución antes de su reforma de 1994, dos tipos de cláusulas atendían a la relación con la Iglesia y con el catolicismo.
a) El primer grupo, encabezado por el todavía vigente art. 2º, acentuaba la preeminencia. Otras dos normas, eliminadas en la reforma de 1994, encontrábamos en los arts. 67 inc. 15, y 76. El inc. 15, entre las competencias del congreso, le otorgaba la de "promover" la conversión de los indios al catolicismo; el art. 76 incluía entre los requisitos para ser presidente y vicepresidente de la república, el de "pertenecer" a la comunión católica apostólica romana.
Ni el actual inc. 17 del art. 75 —sobre los pueblos indígenas argentinos— ni el art. 89 —en la nueva numeración correspondiente al que era 76— mantie-nen las aludidas normativas;
b) El segundo grupo de cláusulas, al contrario, dio lugar a una aplicación que, en vez de contemplar la preeminencia de la Iglesia y la religión católicas, consagró en su perjuicio un trato desigualitario en relación con los demás cultos, al someter a la Iglesia a interferencias del poder estatal. Fueron clásicas en el regalismo del siglo XIX, pero perdieron vigencia sociológica cuando, en 1966, la República Argentina y la Santa Sede celebraron el Acuerdo concordatario que luego examinaremos; b") El art. 67 inc. 19 de la constitución previó, entre las competencias del congreso, la de "arreglar" el ejercicio del patronato. Sabemos que las cuatro veces que el mismo artículo empleó el verbo "arreglar", quiso significar con evidente precisión gramatical que se trataba de una facultad referida a una cuestión bi o multilateral, en la que el estado no podía actuar unilateralmente (arreglar: los límites internacionales, el pago de la deuda interior y exterior, las postas y correos, y el ejercicio del patronato). De esta norma deducimos que sin arreglo previo, el ejercicio del patronato estaba inhibido, y que puesto en funcionamiento dicho ejercicio sin el mismo arreglo, fue un ejercicio "desarreglado". Todas las otras normas constitucionales sobre patronato debían, entonces, considerarse de carácter hipotético y condicionado, hasta concretarse el arreglo. Sin embargo, se aplicaron durante más de cien años; b"") En este mismo sector de normas del inc. b) la constitución estableció el patronato en la designación de los obispos para las iglesias catedrales, asignando al presidente de la república, a propuesta en terna del senado, la presentación de los candidatos a la Santa Sede. Asimismo, el presidente conce-día el pase, o retenía, con acuerdo de la Corte Suprema, los decretos de los concilios, y los breves, rescriptos y bulas del Sumo Pontífice.
Por fin, entre las competencias del congreso figuraba la de admitir en el territorio nuevas órdenes religiosas a más de las existentes.
Ha de recordarse que, aun antes del Acuerdo de 1966 con la Santa Sede, el ejercicio de estas competencias había ido moderando paulatina y progresivamente su rigor.
c) La eliminación en la reforma constitucional de 1994 de todo el conjunto de normas que brevemente hemos repasado —con excepción del art. 2º, que ha quedado subsistente— aconseja derivar ahora a la historia constitucional las evoluciones que registró la praxis en su aplicación hasta el Acuerdo de 1966, y omitir su tratamiento en un texto de derecho constitucional.
III. EL EJERCICIO DE LAS RELACIONES CON LA IGLESIA
DESDE EL ACUERDO DE 1966
10. — El 10 de octubre de 1966 se suscribió un Acuerdo entre la Santa Sede y la República Argentina, que reviste el carácter de un concordato con el mínimo de disposiciones propias de este tipo de tratados. Dicho Acuerdo fue aprobado por ley 17.032 del 23 de noviembre de 1966, y ratificado en enero de 1967.
A partir de la ratificación, la vigencia del Acuerdo hizo decaer la vigencia sociológica de las normas de la constitución que regulaban la misma materia.
El fenómeno correspondió a una mutación constitucional por sustracción, hasta acaecida la reforma constitucional de 1994, que suprimió las normas en el texto de la constitución.
11. — El art. 1º del Acuerdo reconoce y garantiza a la Iglesia, por parte del estado argentino, el libre y pleno ejercicio de su poder espiritual, el libre y público ejercicio de su culto, así como de su jurisdicción en el ámbito de su competencia, para la realización de sus fines específicos. El art. 3º estipula que el nombramiento de arzobispos y obispos es de competencia de la Santa Sede.
Antes de proceder al nombramiento de arzobispos y obispos residenciales (es decir, con gobierno de diócesis), de prelados o de coadjutores con derecho a sucesión, la Santa Sede comunicará al gobierno argentino el nombre de la persona elegida para conocer si existen objeciones de carácter político general en contra de la misma: el gobierno argentino dará su contestación dentro de los treinta días, y transcurrido dicho término, el silencio del gobierno se interpretará en el sentido de que no tiene objeciones para oponer al nombramiento; todas estas diligencias se cumplirán en el más estricto secreto. Los arzobispos y obispos residenciales y coadjutores con derecho a sucesión serán ciudadanos argentinos.
12. — El art. 2º dispone que la Santa Sede podrá erigir nuevas circunscripciones eclesiásticas, así como modificar los límites de las existentes o suprimirlas, si lo considerase necesario o útil para la asistencia de los fieles y el desarrollo de su organización.
Antes de proceder a la erección de una nueva diócesis o de una prelatura, o a otros cambios de circunscripciones diocesanas, comunicará confidencialmente al gobierno sus intenciones y proyectos, a fin de conocer si éste tiene observaciones legítimas, exceptuando el caso de mínimas rectificaciones territoriales requeridas por el bien de las almas; la Santa Sede también hará conocer oficialmente en su oportunidad al gobierno las nuevas erecciones, modificaciones o supresiones efectuadas, a fin de que éste proceda a su reconocimiento por lo que se refiere a los efectos administrativos; asimismo serán notificadas las modificaciones de los límites de las diócesis existentes.
13. — El art. 4º reconoce el derecho de la Santa Sede de publicar en la República Argentina las disposiciones relativas al gobierno de la Iglesia, y el de comunicar y mantener correspondencia libremente con los obispos, el clero y los fieles, relacionada con su ministerio, de la misma manera que éstos podrán hacerlo con la Sede Apostólica; gozan de igual facultad los obispos y demás autoridades eclesiásticas en relación con sus sacerdotes y fieles.
14. — El art. 5º establece que el Episcopado Argentino puede llamar al país a las órdenes, congregaciones religiosas masculinas y femeninas y sacerdotes seculares que estime útiles para el incremento de la asistencia espiritual y la educación cristiana del pueblo.
IV. LAS CONSTITUCIONES PROVINCIALES
15. — El derecho público provincial acusa divergencias en la materia. A partir de 1957 algunas constituciones de provincia quebraron la línea tradicional en materia de relaciones con la Iglesia, asumiendo la laicidad.
Con posterioridad, encontramos fórmulas variadas. Así, la actual constitución de Río Negro, de 1988, dispone que "la provincia no dicta ley que restrinja o proteja culto alguno, aun cuando reconoce la tradición cultural de la fe católica, apostólica, romana". Es buena la cláusula que trae la constitución de Córdoba de 1987 en el art. 6º: "La provincia de Córdoba, de acuerdo con su tradición cultural, reconoce y garantiza a la Iglesia Católica Apostólica Romana el libre y público ejercicio de su culto. Las relaciones entre ésta y el estado se basan en los principios de autonomía y cooperación. Igualmente garantiza a los demás cultos su libre y público ejercicio, sin más limitaciones que las que prescriben la moral, las buenas costumbres y el orden público".
Sin descender a detalles que más bien son propios del derecho público provincial, queda por reiterar que si la constitución federal conserva, después de su reforma de 1994, el art. 2º, marca una pauta fundamental para las relaciones de la Iglesia y el estado argentino: tratándose de un principio incorporado a la constitución federal, las provincias deben dictar sus constituciones de conformidad con dicho principio, en virtud del art. 5º. En consecuencia, las normas de las constituciones provinciales que no se ajustan al principio de confesionalidad de la constitución federal son inconstitucionales.
V. LA LIBERTAD RELIGIOSA COMO DERECHO PERSONAL
La definición de la Iglesia
16. — Conforme a la Declaración "Dignitatis Humanae" del Concilio Vaticano II, la libertad religiosa es un derecho civil de todos los hombres en el estado. El reconocimiento de este derecho importa adjudicar a las personas la potencia de "estar inmune de coerción tanto por parte de personas particulares como de grupos sociales y de cualquier potestad humana", de manera que "en materia religiosa, ni se obligue a nadie a obrar contra su conciencia, ni se le impida que actúe conforme a ella en privado y en público, sólo o asociado con otros, dentro de los límites debidos". Esta potencia deber ser asignada tanto a las personas individualmente consideradas, como cuando actúan en común, o sea, a las asociaciones y comunidades religiosas, no pudiéndose impedir a nadie que ingrese en una de esas comunidades o que la abandone. Debe reconocerse a la familia el derecho "a ordenar libremente su vida religiosa doméstica bajo la dirección de los padres", a quienes "corresponde el derecho de determinar la forma de educación religiosa que se ha de dar a sus hijos, según sus propias convicciones religiosas" (Declaración cit., 1, 2, 4, 5, 6).
Los contenidos constitucionales de la libertad religiosa
17. — La libertad religiosa se desglosa en dos aspectos fundamentales: a) la libertad de conciencia; b) la libertad de culto. La primera radica en la intimidad del hombre, y significa el derecho de un hombre frente al estado y a los demás hombres, para que en el fuero interno del primero no se produzcan interferencias coactivas en materia religiosa. Cuando la libertad de conciencia se traslada al fuero externo, se convierte en libertad de culto. (La reglamentación de esta libertad depende de la posición del estado frente a las iglesias o confesiones, según haya una religión oficial, o una religión preferida, o reconocimiento pluralista y equiparado de todas, etc.).
Nuestro derecho constitucional reconoce la libertad religiosa. Aun cuando el art. 14 parece enfocar el aspecto "externo" de esa libertad, porque menciona el derecho de profesar libremente el culto, interpretamos que, como base previa a la libertad de cultos, admite implícitamente la libertad de "conciencia", que por otra parte se apoya en el art. 33.
18. — La libertad religiosa debe interpretarse en relación con la libertad de intimidad o privacidad (art. 19) y con todos los derechos cuyo ejercicio admite una finalidad religiosa (de asociación, de reunión, de expresión, etc.).
La libertad religiosa que la constitución consagra tiene, a nuestro juicio, una multiplicidad de contenidos, que favorecen a todos los hombres sin discriminación, y con los solos límites razonables de: a) el status preferente de la Iglesia Católica; b) la moral pública; c) el orden público; d) los derechos de terceros.
Tales contenidos, a título enunciativo, son:
a) el derecho de los padres de decidir la orientación espiritual y religiosa de sus hijos menores hasta la edad de discernimiento;
b) el derecho de las iglesias o confesiones reconocidas a tener propiedad, y a ejercer los derechos que la constitución reconoce;
c) el derecho de cada persona de no ser obligada a participar en actos o ceremonias de culto contra la propia conciencia, o en actos o ceremonias con sentido religioso;
d) el derecho de cada persona de no ser compelida a prestar un juramento que la conciencia rechaza;
e) el derecho de cada persona de no ser obligada a recibir una enseñanza opuesta a la propia religión;
f) el derecho de cada persona a disponer de tiempo suficiente para asistir a las prácticas religiosas en los días de culto, y a no ser obligado a trabajar violando las reglas de conciencia;
g) el derecho a no padecer discriminaciones arbitrarias por razones religiosas;
h) el derecho a celebrar matrimonio de acuerdo con la propia religión;
i) el derecho de las iglesias o confesiones reconocidas a prestar la debida asistencia religiosa a sus fieles en cualquier parte, incluyendo cuarteles, cárceles, establecimientos hospitalarios, etc.;
j) el derecho de las iglesias o confesiones reconocidas a formar los ministros de su culto, y a comunicarse con sus autoridades, dentro y fuera del país.
La libertad religiosa requiere, como un contenido importante, la admisión estatal de la objeción de conciencia en todos los campos donde su disponibilidad por el sujeto no arriesga ni perjudica intereses de terceros.
Es importante reconocer la objeción de conciencia en los deberes militares. En el caso "Portillo, Alfredo", del 18 de abril de 1989, la Corte Suprema admitió —por mayoría— la objeción de conciencia en el cumplimiento del deber militar que impone el art. 21 de la constitución, pero sólo parcialmente, en cuanto no eximió del servicio militar a un objetor pero dispuso que lo efectuara sin el empleo de armas.
Para la satisfacción plena de la libertad religiosa, conciliada con el status preferente de la Iglesia Católica, creemos que es menester que nuestro estado establezca: a) un régimen pluralista en materia de matrimonio, reconociendo a los contrayentes el derecho de casarse conforme a su culto, y confiriendo al matrimonio religioso de cualquier culto los efectos civiles; b) un régimen de matrimonio civil para quienes no poseen culto alguno, o poseyéndolo no desean casarse conforme a él; c) un sistema de enseñanza que facilite y subsidie los establecimientos de educación confesionales en los diversos niveles.
20. — Si bien la libertad religiosa es fundamentalmente un derecho personal en sentido estricto —o sea que tiene como sujeto activo individual a la persona humana—, y así lo encaran habitualmente los tratados internacionales sobre derechos humanos, es indispensable proyectarlo desde el hombre hacia los grupos, comunidades, iglesias, o como se les llame, que configuran asociaciones confesionales o cultos a los que el hombre pertenece o se integra según su convicción libre.
Estas entidades colectivas de naturaleza eclesial o religiosa han de merecer reconocimiento del estado mediante una razonable registración, pero tal reconocimiento debe deparárseles en cuanto iglesias, cultos o religiones, sin obligarlas a revestirse ficticiamente con estructura de asociaciones civiles, porque de imponerse ese requisito formalista se está desfigurando tras una máscara indebida la naturaleza real y verdadera que revisten, y que necesita cobertura recíproca sin disimulos para dejar satisfecha la libertad constitucional religiosa.
VI. LOS TRATADOS INTERNACIONALES
21. — Cuando se recorre la normativa de los tratados internacionales de derechos humanos que gozan de jerarquía constitucional conforme al art. 75 inc. 22, se advierte que la libertad religiosa abarca la de elegir religión, cambiarla, profesarla en privado y en público, y manifestarla, sea individualmente o en forma colectiva.
Es cierto que el derecho a la libertad religiosa en los tratados internacionales de derechos humanos queda reconocida a las personas físicas y no a las iglesias o asociaciones cultuales, no obstante que éstas derivan tanto del ejercicio "individual" de la libertad de asociación como de la libertad religiosa de los particulares.
De todos modos, a tenor de la pauta que en el derecho internacional de los derechos humanos induce a elegir y aplicar la norma que, aun perteneciendo al derecho interno, resulta más favorable para el sistema de derechos, afirmamos que por imperio de nuestra constitución los derechos que ella reconoce son extensivos, en su titularidad y ejercicio, a favor de las entidades colectivas. De tal forma, las iglesias y asociaciones religiosas también gozan de la similar libertad que los tratados garantizan a las personas físicas.
22. — Entre las disposiciones que en la materia contienen los referidos tratados cabe citar al art. 12 del Pacto de San José de Costa Rica; el art. 18 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; y el art. 14 de la Convención sobre Derechos del Niño. A su modo, hay conexiones en la Convención sobre Discriminación Racial (arts. 1º y 4 d vii) y en las dos Convenciones sobre genocidio (art. II) y sobre la tortura (art. 1º).
Asimismo hay que tener en cuenta que: a) la protección que en tratados internacionales se reconoce a las minorías abarca a las de origen o índole religiosas (por ej., art. 27 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y art. 30 de la Convención sobre Derechos del Niño); b) la imposición genérica del deber de respetar, hacer efectivos los derechos y garantizarlos, impide discriminaciones que, entre otros motivos, se basen en la religión.
Autor:
Luis
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