c) El control de constitucionalidad alcanza a la razonabilidad de normas y de actos, o sea, a la verificación de la proporción entre el fin querido y la medida adoptada para lograrlo. Lo razonable es lo opuesto de lo arbitrario, y mediante el control de razonabilidad el poder judicial penetra necesariamente muchas veces en la ponderación de los criterios y medios de que se valen los órganos del poder al ejercer sus competencias.
Para el control de razonabilidad de las normas generales estamos ciertos de que procede tanto cuando la norma en sí misma —o sea, en su texto— es irrazonable, como cuando no lo es en sí misma pero sí lo es en los efectos que produce su aplicación a un caso concreto.
La jurisprudencia de la Corte registra pautas que, en algunas de sus sentencias, limitan el control de razonabilidad sólo al texto de la norma legal, so pretexto de que indagarla en sus efectos significaría introducir elementos extraños a la norma misma. Personalmente, discrepamos con este criterio reductivo.
d) No pueden promoverse acciones declarativas de inconstitucionalidad pura mediante las cuales se pretenda impedir directamente la aplicación o la eficacia de las leyes. Pero en el derecho judicial de la Corte posterior a 1985 hay ahora acciones de inconstitucionalidad que, a diferencia de la declarativa de inconstitucionalidad pura, originan procesos asimilables al llamado "caso contencioso" de la ley 27 y son utilizables para ejercitar el control constitucional (ver nº 48).
Pero nada obsta, a juicio nuestro, para que la ley introduzca la acción declarativa de inconstitucionalidad pura, e incluso la acción popular.
e) Dado que las leyes y los actos estatales se presumen válidos y, por ende, constitucionales, la declaración de inconstitucionalidad sólo se debe emitir cuando la incompatibilidad con la constitución es absoluta y evidente.
Por eso, la Corte ha acuñado un principio cuya formulación surge de la sentencia cuyo párrafo dice así:
"Que, con arreglo a jurisprudencia de esta Corte, el análisis de la validez constitucional de una norma de jerarquía legal constituye la más delicada de las funciones susceptibles de encomendarse a un tribunal de justicia y es sólo practicable, en consecuencia, como razón ineludible del pronunciamiento que la causa requiere, entendiéndose que por la gravedad de tales exámenes debe estimárselos como la "última ratio" del orden jurídico, de tal manera que no debe recurrirse a ellos sino cuando una estricta necesidad lo requiera. Por lo tanto, cuando existe la posibilidad de una solución adecuada del juicio por otras razones, debe apelarse a ella en primer lugar (doctrina de Fallos, t. 260; p. 153, sus citas y otros)."
f) El derecho judicial de la Corte tiene establecido que: f") los jueces no pueden dejar de aplicar una norma vigente conducente a resolver el caso que fallan, salvo que la desaplicación se fundamente en la declaración de su inconstitucionalidad; f") cuando desaplican una norma vigente que conduce a resolver el caso sin declararla inconstitucional, la sentencia que de esa manera dictan queda descalificada como arbitraria; f""") pero hay que tener presente que, como siempre, para que válidamente desapliquen una norma mediante declaración de su inconstitucionalidad necesitan que se lo haya requerido la parte interesada en el respectivo proceso judicial.
g) La Corte también tiene establecido que los jueces no pueden prescindir de lo dispuesto expresamente por la ley respecto al caso que fallan, so pretexto de la posible injusticia de esa ley. Ahora bien, como la propia Corte señala que la única salida para que los jueces desapliquen una norma vigente es su declaración de inconstitucionalidad, estamos ciertos que si un juez declara que una norma es inconstitucional en virtud de su injusticia (razonando suficientemente el caso) la no aplicación de esa norma en nada conculca el primer principio. En suma, el juez no puede dejar de aplicar una ley por ser injusta, pero sí puede dejar de aplicarla declarándola inconstitucional a causa de su injusticia. De ello surge que para desaplicar una norma injusta, el juez debe declararla inconstitucional (ver cap. III, nos. 14 y 15).
h) Conforme al derecho judicial de la Corte, no cabe la declaración de inconstitucionalidad en un fallo plenario, porque por esa vía el tribunal que lo dictara vendría a crear una interpretación general obligatoria de orden constitucional, que es ajena a las atribuciones del referido tribunal. No estamos de acuerdo con este criterio.
Pero la Corte ha hecho prevalecer su jurisprudencia por sobre un fallo plenario, no para dejar sin efecto el plenario, pero sí para dejar sin efecto una sentencia que aplicó el plenario en vez de atenerse a un criterio contrario a él que surgía de jurisprudencia de la Corte (caso "Sire" de agosto 8 de 1989).
i) La jurisprudencia de la Corte, aunque la doctrina la juzgue acaso violatoria de la constitución, no puede ser declarada inconstitucional porque traduce la "última" interpretación posible del derecho vigente, y no hay vía disponible para impugnarla.
j) El poder judicial no entra a juzgar del modo o procedimiento formal como se ha dictado la ley.
Sin embargo, un fallo de la Corte del 9 de agosto de 1967 en el caso "Colella Ciriaco c/Fevre y Basset S.A. y/u otro", declaró la inconstitucionalidad de la "promulgación parcial" de la ley de contrato de trabajo, efectuada por el poder ejecutivo después de un veto también parcial, con lo que entró a juzgar de una cuestión formal o de procedimiento, cual es la de analizar si la promulgación fragmentaria de una ley, es o no un procedimiento válido y constitucional.
k) Cualesquiera sea la naturaleza de los procesos judiciales (por ej., el de amparo, el de habeas corpus, los juicios ejecutivos o sumarios, etc.), estamos seguros que ni la ley ni los propios tribunales ante los que esos procesos tramitan pueden prohibir o inhibir en algunos de ellos el control judicial de constitucionalidad sobre las normas y/o los actos relacionados con la decisión que en ellos debe dictarse. Esa detracción del control es inconstitucional.
l) No hallamos óbice constitucional para que, por vía de ley, se extienda "erga omnes" el efecto de las sentencias de la Corte Su-prema que declaran la inconstitucionalidad de normas generales, con alcance derogatorio de éstas (o sea, "extra partes"). Con ley ex-presa, las referidas sentencias de la Corte quedan habilitadas constitucionalmente para producir la pérdida de vigencia normológica (y por consecuencia, sociológica) de las normas generales cuya in-constitucionalidad declaran con el efecto general previsto en la ley.
m) La inconstitucionalidad de una ley parece contagiar necesariamente de igual defecto a su decreto reglamentario (que se basa en ella), y aparejar la de éste, por lo que impugnada solamente la primera, el control judicial de constitucionalidad debe comprender también al decreto.
V. LA SUPREMACÍA EN RELACIÓN CON EL
DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO
Constitución, tratados, leyes
65. — Se trata aquí de indagar en qué plano o estrato del derecho interno argentino se sitúa el derecho internacional público después de incorporarlo a él. No es, por eso, un problema de fuentes (¿cómo ingresa o penetra?) sino de lugar jerárquico (¿dónde se ubica?) una vez que está adentro.
La primera relación se traba entre la constitución y el derecho internacional. ¿Qué prevalece?
El monismo absoluto coloca al derecho internacional por encima de la constitución: es decir, facilita la supremacía del derecho internacional.
Ya dijimos que la primacía del derecho internacional sobre el derecho interno es un principio básico del derecho internacional, que hoy cuenta con una norma expresa en la Convención de Viena sobre derecho de los tratados.
Progresivamente se acentúa la tendencia a moderar en las constituciones actuales el principio de que el derecho internacional no prevalece sobre ellas. A veces se le confiere rango superior; otras se lo equipara en un mismo nivel, lo que muestra la atenuación del diseño con que hasta ahora quedaba trazado el perfil de la doctrina de la supremacía constitucional (ver acápite II).
Las constituciones que antes de la incorporación de un tratado al derecho interno prevén el control constitucional de ese tratado para verificar si está o no de acuerdo con la constitución y que, en caso de no estarlo, impiden su ingreso si previamente no se reforma la constitución para superar la incompatibilidad, muestran —a su modo— un sesgo importante. En efecto, se previenen de que no entren a formar parte del derecho interno tratados incons-titucionales, de forma que el mecanismo de control anticipado para evitarlo procura que después de la recepción del tratado no surjan óbices que directamente pugnen con la primacía del derecho internacional.
No obstante, esto por sí solo no significa que lo erijan supraconstitucio-nalmente.
En la relación del derecho internacional con las leyes, algunas constituciones deciden la prioridad a favor del primero.
66. — En el derecho constitucional argentino, la reforma de 1994 introdujo innovaciones fundamentales, tanto respecto de la letra de la constitución como de la jurisprudencia de la Corte que estuvo en vigor hasta 1992.
Ha de reconocerse que el art. 27 permanece incólume en su anterior formulación, de la que surgía —y surge— que los tratados han de estar de acuerdo con los principios de derecho público de la constitución.
Siempre vimos en esta cláusula el principio de que los tratados son infraconstitucionales.
Pero ahora se han aclarado dos cosas, que se vinculan con este art. 27: una es un principio general, y la otra es una excepción.
a) El principio general viene dado por el art. 75 inc. 22: los tratados, aun cuando se sitúan por debajo de la constitución, tienen jerarquía superior a las leyes. Hasta 1992, la jurisprudencia de la Corte no lo admitía.
También son superiores a las leyes, conforme al art. 75 inc. 24, las normas que son consecuencia de un tratado de integración a organizaciones supraestatales, que suelen llamarse "derecho comunitario".
b) La excepción al principio de infraconstitucionalidad de los tratados y de la prelación sobre las leyes aparece en el mismo art. 75 inc. 22. En él se reconoce jerarquía constitucional a once instrumentos internacionales de derechos humanos, que se enumeran, y se habilita mediante un procedimiento especial a que en el futuro otros tratados de derechos humanos adquieran también dicha jerarquía constitucional. O sea que se los coloca al lado de la cons-titución, en su mismo nivel, dentro del denominado bloque de cons-titucionalidad federal (ver nos. 19 a 25).
Capítulo VI
El Poder Constituyente
I. El poder constituyente "originario" y "derivado". - Su caracterización general. - El poder constituyente en el derecho constitucional argentino. - II. La reforma de la constitución en el art. 30. - La duda sobre la rigidez. - La rigidez clásica: los requisitos formales y los contenidos pétreos. - Las etapas de la reforma, y sus requisitos y alcances. Algunos efectos de la reforma. - La fijación del temario que el congreso deriva a la convención para su reforma, y el caso de la reforma de 1994. Nuestra opinión frente a la ley 24.309. - Las principales reformas: casos de 1949, 1957, 1972 y 1994. - III. El poder constituyente de las provincias. - Su encuadre. - El novísimo ciclo constituyente provincial a partir de 1985. IV. El caso y la situación de la ciudad de Buenos Aires. - La reforma de 1994. - Apéndice:
Ley 24.309.
I. EL PODER CONSTITUYENTE "ORIGINARIO" Y "DERIVADO"
Su caracterización general
1. — Si por "poder" entendemos una competencia, capacidad o energía para cumplir un fin, y por "constituyente" el poder que constituye o da constitución al estado, alcanzamos con bastante precisión el concepto global: poder constituyente es la competencia, capacidad o energía para constituir o dar constitución al estado, es decir, para organizarlo, para establecer su estructura jurídico-política.
El poder constituyente puede ser originario y derivado. Es originario cuando se ejerce en la etapa fundacional o de primigeneidad del estado, para darle nacimiento y estructura. Es derivado cuando se ejerce para reformar la constitución.
Esta dicotomía doctrinaria necesita algún retoque, porque también cabe reputar poder constituyente originario al que se ejerce en un estado ya existente (o sea, después de su etapa fundacional o primigenia) cuando se cambia y sustituye totalmente una constitución anterior con innovaciones fundamentales en su contenido. Queda la duda de si una "reforma total" que no altera esa sustancialidad de los contenidos vertebrales es o no una constitución nueva emanada de poder constituyente originario. Diríamos que no, con lo que la cuestión ha de atender más bien a la sustitución de los contenidos básicos que al carácter de totalidad que pueda tener la innovación respecto del texto nor-mativo que se reemplaza.
Entendemos que el concepto de poder constituyente no puede limitarse al que formalmente se ejercita para dictar una constitución escrita; si todo estado tiene constitución en sentido material (aunque acaso no la tenga escrita), tal constitución material también es producto de un poder constituyente.
No obstante, la teoría del poder constituyente es casi tan reciente como las constituciones escritas. Ello significa que se lo "vio" a través de su producto más patente, que es la codificación constitucional.
2. — El poder constituyente originario tiene como titular al pueblo o la comunidad, porque es la colectividad toda la que debe proveer a su organización política y jurídica en el momento de crearse el estado. La noción responde a la búsqueda de la legitimidad en el uso del poder constituyente originario.
El preámbulo de nuestra constitución de 1853-1860 acoge este principio definitorio cuando incluye la fórmula de "nos los representantes del pueblo…".
3. — Sin embargo, esa residencia o titularidad del poder constituyente en el pueblo sólo debe reconocerse "en potencia", o sea, en el sentido de que no hay nadie (ni uno, ni pocos, ni muchos) predeterminado o investido para ejercerlo; y no habiendo tampoco una forma concreta predeterminada por Dios ni por la naturaleza para constituir a cada estado, la decisión queda librada a la totalidad o conjunto de hombres que componen la comunidad.
El ejercicio "en acto" de ese poder constituyente se radica "en razón de la eficacia" en quienes, dentro del mismo pueblo, están en condiciones, en un momento dado, de determinar con suficiente consenso social la estructura fundacional del estado y de adoptar la decisión fundamental de conjunto.
Se dice que el poder constituyente originario es, en principio, ilimitado. Ello significa que no tiene límites de derecho positivo, o dicho en otra forma, que no hay ninguna instancia superior que lo condicione. Ahora bien, la ilimitación no descarta: a) los límites suprapositivos del valor justicia (o derecho natural); b) los límites que pueden derivar colateralmente del derecho internacional público —por ej.: tratados—; c) el condicionamiento de la realidad social con todos sus ingredientes, que un método realista de elaboración debe tomar en cuenta para organizar al estado.
El poder constituyente derivado, en cambio, es limitado. Ello se advierte claramente en las constituciones rígidas (cualquiera sea el tipo de rigidez). En las flexibles, que se reforman mediante ley ordinaria, tal procedimiento común viene a revestir también carácter limitativo, en cuanto pese a la flexibilidad la constitución sólo admite enmienda por el procedimiento legislativo, y no por otro.
En cuanto al poder constituyente derivado, cuya limitación siempre hemos destacado, hay que añadir que un tipo de límite puede provenir asimismo de tratados internacionales que con anterioridad a la reforma constitucional se han incorporado al derecho interno. Y ello aun cuando se hayan incorporado en un nivel infraconstitucional, porque después de que un estado se hace parte en un tratado no puede, ni siquiera mediante reforma de su constitución, incluir en ésta ningún contenido ni ninguna norma que sean incompatibles con el tratado, o violatorias de él.
5. — El constitucionalismo moderno o clásico, advenido en las postrimerías del siglo XVIII con las revoluciones americana y francesa, ha sentado juntamente con el concepto de constitución formal, el del poder "constituyente" como superior al poder "constituido" o poder del estado. Se trata, también esta vez, de un poder constituyente formal.
La distinción formal que se predica conceptualmente entre poder constituyente y poder constituido no niega que, en uso y ejercicio del poder constituido, los titulares de éste accionan fuentes del derecho constitucional que inciden en la constitución material y que, por ende, consideramos como ejercicio material de poder constituyente.
Este ejercicio no es inválido si la constitución formal —en caso de existir— no resulta violada en su supremacía.
El poder constituyente en el derecho constitucional
argentino
6. — El poder constituyente originario que dio nacimiento y organización a nuestro estado aparece en una fecha cierta: 1853. Todo el proceso genético que desde la emancipación del Virreynato del Río de la Plata en 1810 prepara la formación territorial y política de la República Argentina, alcanza culminación en la constitución que establece el Congreso Constituyente reunido en Santa Fe.
Ahora bien, pensamos que ese poder constituyente originario fue un poder constituyente abierto. O sea, que su ejercicio no quedó agotado en 1853, sino que abarcó un ciclo que se cerró en 1860. Decimos esto porque en 1860 se lleva a cabo lo que se llama la "reforma de 1860", con el objeto de que Buenos Aires ingrese a la federación. El Pacto de San José de Flores da base a dicha reforma y a la incorporación de Buenos Aires, que como provincia disidente no había concurrido al acto constituyente de 1853.
El texto originario de la constitución de 1853 impedía su reforma hasta después de diez años de jurada por los pueblos, no obstante lo cual se hace una "reforma" antes de ese plazo —en 1860—. Si esta "reforma" hubiera sido una enmienda en ejercicio de poder constituyente derivado, habríamos de considerarla inválida e inconstitucional, por haberse realizado temporalmente dentro de un plazo prohibido por la constitución. Sin embargo, pese a su apariencia formal de reforma, la revisión del año 1860 integra a nuestro juicio el ciclo del poder constituyente originario, que quedó abierto en 1853.
Y abierto en cuanto elementos geográficos, culturales, mesológicos, tradicionales, históricos, etc., predeterminaban que la provincia de Buenos Aires debía ser parte de nuestro estado federal, con lo que hasta lograrse su ingreso no podría considerarse clausurado el poder constituyente originario o fundacional de la República Argentina. El propio Informe de la comisión de Negocios Constitucionales que elaboró el proyecto de constitución en el Congreso de Santa Fe lo dejaba entrever al afirmar que "la comisión ha concebido su proyecto para que ahora, y en cualquier tiempo, abrace y comprenda los catorce estados argentinos".
Es correcto, por eso, mencionar a nuestra constitución formal como "constitución de 1853-1860", y reconocerla como constitución histórica o fundacional.
7. — Este poder constituyente originario fue ejercido por el pueblo. Social e históricamente, las condiciones determinantes de la circunstancia temporal en que fue ejercido llevaron a que las provincias históricamente preexistentes enviaran representantes al Congreso de Santa Fe, en cumplimiento de pactos también preexistentes —el último de los cuales, inmediatamente anterior, fue el de San Nicolás de 1852—.
La fórmula del preámbulo remite a esta interpretación, dando por cierto que el titular del poder constituyente que sancionó la constitución de 1853 es el pueblo. Pero el pueblo "por voluntad y elección de las provincias", con lo que a través de las unidades políticas provinciales se expresa en acto y eficazmente la decisión comunitaria de organizar al estado.
El poder constituyente originario ejercido en 1853 fue ilimitado (en sentido de derecho positivo), porque no estuvo condicionado por ninguna instancia positiva superior o más alta. Pero tuvo en cuenta: a) los límites suprapositivos del valor justicia (o derecho natural); b) los pactos preexistentes; c) la realidad social de nuestro medio.
Incluir a los pactos preexistentes, tal como lo veníamos haciendo y como lo mantenemos (sabiendo que el propio preámbulo afirma que la constitución se dicta "en cumplimiento" de ellos), significa dar razón de que hay límites colaterales también en el poder constituyente originario. Los pactos preexistentes tuvieron ese carácter. No fueron una instancia superior o más alta, pero condicionaron colateralmente al poder constituyente originario.
II. LA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN EN EL ART. 30
La duda sobre la rigidez
8. — De aquí en más, hemos de ocuparnos del poder constituyente derivado, es decir, del que se ejerce para reformar la constitución, habilitado por ella misma.
El poder constituyente derivado encuentra su norma de base en el art. 30 de la constitución.
Aunque después de la reforma constitucional de 1994 el art. 30 subsiste en el texto de la constitución sin modificación alguna, sabemos que parte de la doctrina ha puesto en duda la rigidez de la constitución (ver cap. II, nos 31 a 33).
Ello se debe a que: a) hay ahora cláusulas constitucionales muy abiertas que requieren su desarrollo y precisión a través de leyes, las que según ciertas interpretaciones mostrarían que el congreso comparte alguna porción o dosis de poder constituyente, o que la recibió por "delegación" de la convención reformadora de 1994; b) hay también —aunque sin formar parte de la constitución— instrumentos internacionales de derechos humanos con jerarquía constitucional, que amplían el plexo de derechos de la constitución, y ello —más la posibilidad de que otros tratados también adquieran nivel constitucional después de la reforma— deja a muchos la impresión de que acá hay una fuente (internacional) que puede asemejarse en algo al poder constituyente.
Personalmente preferimos comprender que lo más que cabe conceder a estas interpretaciones es que, parcialmente, la rigidez de nuestra constitución se habría hecho más débil o atenuada, pero sin dar paso a la flexibilidad.
Como la única norma expresamente referida a la reforma de la constitución sigue siendo el citado art. 30, más allá del espacio que queda a la pluralidad de opiniones en torno de la rigidez, hemos ahora de centrar el estudio del poder constituyente derivado en aquella cláusula.
La rigidez clásica: los requisitos formales y los contenidos pétreos
9. — El art. 30 consagra la rigidez, tanto por el procedimiento de reforma como por el órgano especial que habilita para realizarla. Veamos.
a) Dado el tipo escrito y rígido de la constitución formal, su revisión debe efectuarse mediante un procedimiento especial, que es distinto al de la legislación ordinaria.
La rigidez de la constitución argentina se acentúa porque el mecanismo de reforma no sólo difiere del legislativo común, sino que además está dirigido al establecimiento de una convención especial para realizarla (órgano diferente al legislativo ordinario). Se trata, pues, de una rigidez "orgánica".
Lo que debemos decidir es si también la constitución pone límites a la reforma en cuanto a la materia o al contenido susceptible de revisión. Ello se vincula con los contenidos pétreos. Provisoriamente respondemos afirmativamente (ver nos 10 y 11).
b) Con esta primera caracterización de requisitos formales y materiales, obtenemos la afirmación de que el poder constituyente derivado tiene límites de derecho positivo: unos en cuanto a procedimiento, otros en cuanto a la materia.
Los límites al poder constituyente derivado están dirigidos: b") al congreso —en la etapa de iniciativa o declaración de la necesidad de la reforma—; b"") a la convención —en la etapa de revisión—, b""") a ambos; así el quórum de votos para declarar la necesidad de la reforma limita al congreso; el temario de puntos que el congreso declara necesitados de reforma limita a la convención; los contenidos pétreos limitan tanto al congreso como a la convención.
c) La existencia de límites conduce a sostener que cuando una reforma se lleva a cabo sin respetarlos —sea porque en el procedimiento no se atiene a las formas preestablecidas, sea porque en cuanto a las materias viola los contenidos pétreos— la enmienda constitucional es inválida o inconstitucional.
d) Hoy también hemos de dejar establecido que los tratados internacionales incorporados a nuestro derecho interno, muchos de los cuales tienen jerarquía constitucional, imponen un límite he-terónomo, externo y colateral al poder constituyente derivado, por manera que si al reformarse la constitución se incorpora a ella algún contenido violatorio de un tratado preexistente, ese contenido que es producto de la reforma debe calificarse como inconstitucional.
e) Conforme a nuestro derecho vigente a través del derecho judicial, no hay control judicial de constitucionalidad de la reforma, porque la jurisprudencia de nuestra Corte tiene establecido que se trata de una cuestión política no judiciable; tal fue lo resuelto en el caso "Guerrero de Soria, Juana A. c/Bodegas y Viñedos Pulenta Hnos.", fallado el 20 de setiembre de 1963.
10. — El art. 30 dice que la constitución puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus partes. Una mera interpretación gramatical nos llevaría a decir que "toda" la constitución y "todas" sus normas son susceptibles de reforma, y que nada le queda sustraído. Si así fuera, ¿negaríamos los contenidos pétreos?
Pero no es así. Que la constitución se puede reformar en el "todo" o en "cualquiera de sus partes" significa que "cuantitativamente" se la puede revisar en forma integral y total. Pero "cualitativamente" no, porque hay "algunos" contenidos o partes que, si bien pueden reformarse, no pueden alterarse, suprimirse o destruirse. Precisamente, son los contenidos pétreos.
11. — En nuestra constitución, los contenidos pétreos no impiden su reforma, sino su abolición. Ellos son: la forma de estado democrático; la forma de estado federal; la forma republicana de gobierno; la confesionalidad del estado. Lo prohibido sería: reemplazar la democracia por el totalitarismo; reemplazar el federalismo por el unitarismo; sustituir la república por la monarquía; suprimir la confesionalidad para imponer la laicidad.
Este endurecimiento que petrifica a los mencionados contenidos subsistirá mientras la estructura social de la cual derivan conserve su misma fisonomía; en cuanto la estructura social donde se soporta un contenido pétreo cambie fundamentalmente, el respectivo contenido pétreo dejará de serlo.
Por supuesto que nuestra interpretación reconoce que los contenidos pétreos no están explícita ni expresamente definidos como tales en la constitución. Los valoramos como tales y los descubrimos implícitos, en cuanto admitimos parcialmente una tipología tradicional-historicista de la constitución argentina. Al recoger del medio geográfico, cultural, religioso, etc., ciertas pautas históricamente legitimadas durante el proceso genético de nuestra organización, el constituyente petrificó en la constitución formal los contenidos expuestos, tal como la estructura social subyacente les daba cabida.
Ver cap. II, nº 7.
Las etapas de la reforma, y sus requisitos y alcances
12. — Yendo al procedimiento reformatorio, existen en la doctrina y en el derecho comparado diversas etapas para su ejercicio. Fundamentalmente son tres: a) la etapa de iniciativa o de declaración, en la que se establece que es necesario proceder a la reforma y se la impulsa; b) la etapa de revisión propiamente dicha (o constitutiva), en la que la reforma se lleva a cabo; c) la etapa ratificatoria (o de eficacia), en la que se confiere eficacia a la reforma realizada, para que tenga vigencia normológica.
Nuestra constitución sólo regula dos etapas: la de iniciativa, y la de revisión; no hay etapa ratificatoria.
A) 13. — La de iniciativa está a cargo del congreso, al que el art. 30 le encomienda declarar la necesidad de la reforma. No dice la norma cómo debe trabajar el congreso, ni qué forma debe revestir el acto declarativo; sólo fija un quórum de votos.
a) Creemos extraer del derecho espontáneo —o sea, de la praxis ejemplarizada— lo que la norma escrita ha omitido expresamente. a") El congreso trabaja con cada una de sus cámaras por separado; a"") coincidiendo ambas, el congreso dicta una ley.
El acto declarativo tiene, entonces, forma de ley. ¿Está bien?
Creemos que no; en primer lugar, ese acto tiene esencia o naturaleza política, y hasta preconstituyente; no es un acto de contenido legislativo y, por ende, no debe tomar la forma de la ley; en segundo lugar, evitando la forma de ley, se deja bien en claro que el acto no es susceptible de veto presidencial.
Pero si el derecho vigente por fuente material espontánea nos refleja el procedimiento antes señalado, nosotros decimos que, ante el silencio del art. 30, el congreso también podría optar por: a) hacer la declaración con sus dos cámaras reunidas en pleno (asamblea legislativa); b) no asignar a la declaración la forma de la ley.
b) El derecho espontáneo establece (con excepción de lo que se hizo en 1948) que al declarar la necesidad de la reforma, el congreso debe puntualizar los contenidos o artículos que considera necesitados de revisión. La fijación del temario demarca inexorablemente la materia sobre la cual pueden recaer las enmiendas. La convención no queda obligada a introducir reformas en los puntos señalados, pero no puede efectuarlas fuera de ellos.
Si la declaración de reforma tuviera carácter "total" (cuantitativamente, "toda" la constitución y "todas" sus normas se propondrían a la enmienda) parece difícil que el congreso pudiera puntualizar el temario ya que éste abarcaría todo el conjunto normativo de la constitución y quedaría indeterminado. Sin embargo, estimamos que haría falta, lo mismo, que el congreso proporcionara algún lineamiento o marco de orientación y encuadre en torno de los fines propuestos para la reforma, de sus políticas globales, etc. Y ello con la mayor precisión posible.
Para la novedad que en cuanto al temario fijado por el congreso presenta la reforma de 1994, nos explayamos en nos. 18 a 22.
c) El acto declarativo requiere por la norma escrita del art. 30 un quórum especial. Es también el derecho espontáneo el que señala la forma de computarlo. El art. 30 exige dos tercios de votos de los miembros del congreso. ¿Sobre qué total de miembros se toma ese quórum: del total "completo" de miembros, del total de miembros "en ejercicio", o del total de miembros "presentes"?
Nos parece que del total de miembros en cada cámara por separado (aun cuando las dos sesionaran reunidas en asamblea); no sobre el total de los miembros en ejercicio, ni sobre el total de los presentes. Ello porque interpretando la constitución en la totalidad de sus normas, advertimos que cuando quiere que un quórum se compute sobre los miembros presentes, cuida añadir en la norma respectiva el adjetivo "presentes" al sustantivo "miembros". Y el art. 30 no contiene el calificativo "presentes".
d) El congreso puede fijar plazo a la convención. Es optativo, y a veces se ha establecido, y otras veces no. El derecho espontáneo, entonces, habilita usar una solución y la otra. El art. 30, con su silencio sobre el punto, consiente cualquiera de las dos.
B) 14. — Hasta acá la etapa de iniciativa. Viene luego la de revisión. Esta ya no pertenece al congreso, ni siquiera con procedimiento agravado. La constitución la remite a un órgano ad-hoc o especial, que es la convención reformadora. No tenemos reparo en llamarla convención "constituyente", desde que ejerce poder "constituyente" derivado.
a) El art. 30 tampoco dice cómo se compone tal convención, ni de dónde surge. El derecho espontáneo determina que el cuerpo electoral es convocado para elegir convencionales constituyentes. El congreso podría, sin embargo, arbitrar otro medio, estableciendo directamente quiénes han de componer la convención convocada a efectos de la reforma. Lo que no puede es integrar la convención con sus propios legisladores.
b) Si al declarar la necesidad de la reforma el congreso estableciera un plazo para que la convención sesionara, el vencimiento del mismo provocaría automáticamente la disolución de la convención, que perdería su habilitación para continuar trabajando o para prorrogar sus sesiones. Si, al contrario, el congreso se abstiene de fijar aquel plazo al declarar la necesidad de la reforma, la convención no está sujeta a lapso alguno, y nadie puede limitárselo después.
El plazo significa, asimismo, que las reformas efectuadas después de vencido, son inválidas o inconstitucionales.
El plazo registra antecedentes en nuestro derecho constitucional. La convención de 1898 —por ej.— tuvo plazo de treinta días a partir de su instalación conforme a la ley 3507 de 1897, que la convocó. La convención de 1860 y la de 1949 recibieron asimismo plazos por las respectivas leyes del congreso. También la que convocó la ley 14.404, que no llegó a reunirse. La de 1957 lo tuvo fijado por el decreto de convocatoria. La de 1994, por la ley 24.309.
c) La convención tiene límites: c") en primer lugar, los contenidos pétreos; c"") en segundo lugar, el temario fijado por el congreso al declarar la necesidad de la reforma; no está obligada a introducir reformas, pero sólo puede llevarlas a cabo dentro del temario señalado; c""") en tercer lugar, el plazo, si es que el congreso se lo ha fijado.
Ha de tenerse presente que también hay un límite heterónomo proveniente de los tratados internacionales preexistentes incorporados al derecho argentino.
Parte de la doctrina admite, con buen criterio, que las convenciones refor-madoras tienen poderes "implícitos", sobre todo en materia financiera (para sancionar su presupuesto, remunerar a sus integrantes, etc.).
C) 15. — Como nuestra constitución no añade la etapa de ratificación de la reforma constitucional, carece de sentido la práctica de que órganos distintos a la propia convención constituyente dicten normas promulgando o poniendo en vigor la enmienda. Ningún órgano de poder constituido inviste competencia para ello.
La reforma de 1994 entró en vigor (a partir de su publicación) con la sola sanción de su texto por la convención.
Algunos efectos de la reforma
16. — La reforma constitucional, pese a situarse en el marco del poder "constituyente" (derivado), no puede a nuestro juicio surtir algunos efectos. Así, a título enunciativo de mero ejemplo, no puede: a) modificar por sí los períodos de duración de funciones del presidente, vicepresidente, diputados y senadores federales que fueron designados conforme a normas constitucionales anteriores; b) privar de derechos adquiridos bajo la vigencia de la constitución anterior a la reforma; c) investir de poder constituyente provincial a órganos provinciales distintos de los que la constitución provincial prevé para su enmienda, o variar el procedimiento determinado por dicha constitución.
Tampoco puede incorporar contenidos violatorios de tratados internacionales preexistentes incorporados al derecho argentino.
17. — La doctrina —especialmente comparada— se hace cargo de una cuestión sumamente interesante, de escasa aplicación en nuestro derecho constitucional: una reforma constitucional (o también una constitución totalmente nueva) ¿deroga "per se" toda norma infraconstitucional anterior opuesta?; o, más bien, sin derogarla, ¿la vuelve inconstitucional? Sea que se responda una cosa u otra, lo cierto es que normas infraconstitucionales anteriores que resultan incompatibles con las normas constitucionales surgidas de la reforma, no pueden tener aplicación válida después que la reforma constitucional entra en vigor. Si esa aplicación se discute judicialmente, hay materia para que el tribunal competente haga jugar una de ambas soluciones: a) o que las normas infraconstitucionales anteriores han quedado derogadas por la reforma ulterior con la que no se compadecen (fin de la vigencia normológica); b) o que a partir de la reforma se han tornado inconstitucionales por incompatibilidad sobre-viniente con ella.
La fijación del temario que el congreso deriva a la convención para su reforma, y el caso de la reforma de 1994
18. — Con base en los pactos que el justicialismo y el radicalismo convinieron en noviembre y diciembre de 1993 para encauzar la reforma de la constitución, la ley declarativa de su necesidad nº 24.309 presentó una novedad sorprendente, cual fue el llamado núcleo de coincidencias básicas.
El conjunto de trece temas o puntos allí reunidos tuvo carácter indivisible y hermético. Conforme al art. 2º, la ley 24.309 estipuló que "la finalidad, el sentido y el alcance de la reforma… se expresa en el contenido del núcleo de coincidencias básicas…".
Por un lado, se prohibió introducir reformas en los 35 primeros artículos de la constitución. Por otro, el art. 5º de la ley 24.309 dispuso que el núcleo de trece puntos debía votarse sin división posible y en bloque, todo por "sí" o por "no". Por eso se lo denominó la cláusula "cerrojo".
19. — Personalmente, nunca habíamos imaginado antes una hipótesis como la que nos puso por delante la ley 24.309 y, sin pretender legitimarla "in totum", tratamos de repensar los esquemas tradicionales, en los que en seguida insertamos nuevos criterios.
Nuestra opinión frente a la ley 24.309
20. — Lo fundamental que le incorporamos como añadidura se puede reconducir a dos cuestiones: a) el congreso tiene competencia, cuando declara necesaria la reforma, para fijar la finalidad o el objetivo que tiene en cuenta en cada tema que deriva a revisión por parte de la convención, y la pauta respectiva es vinculante (u obligatoria) para la convención, que no queda habilitada para realizar la reforma en contradicción con aquella finalidad señalada por el congreso; b) el congreso también tiene competencia para prescribir, con igual efecto vinculante hacia la convención, que considera necesaria la reforma de tal o cual contenido de la constitución "a condición" de que también se reforme otro contenido —que también señala—, todo ello para lograr un equilibrio relacional entre un tema y otro, conforme a la finalidad que adscribe a las enmiendas así correlacionadas.
Los ejemplos que ante la inminencia de la reforma propusimos eran dos: a) en cuanto a establecer el "para qué" finalista de una determinada enmienda, el congreso podía prescribir que consideraba necesario reformar la norma prohibitiva de la reelección presidencial inmediata, añadiendo que era así para permitir una sola reelección, con lo que la convención no podría habilitarla para autorizar dos o más, ni tampoco indefinidamente; b) en cuanto a vincular la necesidad de una enmienda con otra y condicionar la validez de la reforma a que se respetara esa relación con miras a una finalidad determinada, el congreso podía —por ejemplo— derivar a la convención la reforma de la norma prohibitiva de la reelección inmediata para autorizar una sola reelección inmediata, "a condición" de que, como equilibrio, también se atenuaran o moderaran las atribuciones presidenciales.
Hasta acá llegaba el consentimiento de nuestra interpretación. Más allá, no.
21. — Al "aggiornar" ahora el inventario de la comprensión interpretativa podemos decir que en la medida en que juzgamos viable que el congreso adicione al temario los fines u objetivos de la reforma con efecto vinculante para la convención, simultánea y recíprocamente decimos que el congreso también tiene un límite en su competencia para declarar la necesidad de la reforma: tal límite consiste, en el caso, en que el congreso no puede transferirle a la convención textos ya articulados para que los incorpore tal cual le son deferidos, o para que los rechace.
Además, en la correlación de enmiendas pensamos que su ensamble condicionado tampoco tolera que el congreso lo imponga mediante textos ya redactados que, de nuevo en este caso como en el anterior, sólo le dejan margen a la convención para decir "sí" o "no".
22. — Queda la impresión —por eso— de que al englobar de modo indiso-ciable e inseparable trece puntos (muy extensos algunos, y varios con redacción preformulada en la ley 24.309) que la convención debía aceptar íntegramente o rechazar también en conjunto, se le estaba en realidad limitando su competencia reformadora a una simple ratificación en caso de aprobación.
Si el art. 30 de la constitución dispone que la reforma "no se efectuará sino por una convención convocada al efecto", parece que "efectuar" la reforma no equivale a tener que aceptar —o rechazar— una densa enmienda ya preelaborada por el congreso y totalmente cerrada en su largo contenido, imposibilitado de todo desglose entre sus partes.
Es cierto, por otra parte, que fuera de la cláusula "cerrojo" se derivó a la convención el tratamiento libre y separado de otros dieciséis temas pero, de todas maneras, la severidad del lineamiento trazado a la convención quedó reflejado en el art. 6º de la ley 24.309, que dispuso la nulidad absoluta de todas las modificaciones, derogaciones y agregados que realizara la convención con apartamiento de la competencia que le establecía el congreso.
De todas maneras, la convención constituyente esquivó el duro límite que la ley declarativa de la necesidad de reforma le impuso. Lo hizo incluyendo en el reglamento interno por ella votado una norma equivalente a la que en la ley 24.309 establecía la cláusula "cerrojo".
De esta forma se dio la imagen de que era la propia convención la que adoptaba tal decisión, y que su cumplimiento provenía de su voluntad y no de la del congreso.
Las principales reformas: casos de 1949, 1957, 1972 y 1994
23. — Excluida la reforma de 1860 (que para nosotros es ejercicio de poder constituyente originario), se han realizado reformas a la constitución en 1866, 1898, 1949, 1957, 1972 y 1994.
En materia de poder constituyente, la constitución material contiene una mutación incompatible con la formal. Tal mutación proviene de violaciones consumadas respecto del art. 30 en el ejercicio del poder constituyente derivado y del poder constituyente derivado de las provincias, a veces en épocas de iure y otras en épocas de facto. Consiste en dar habilitación fáctica a enmiendas efectuadas al margen del procedimiento reformista de la constitución formal, y en dejar sin control judicial de constitucionalidad el resultado eventualmente defectuoso.
De estas reformas, la de 1994 queda incorporada al presente libro.
La de 1949, que estuvo en vigor hasta su supresión por proclama de la Revolución Libertadora en 1956 fue objeto, desde gestada con la ley declarativa de la necesidad de reforma, de múltiples objeciones de inconstitucionalidad.
La de 1957 se llevó a cabo sobre el texto de la constitución histórica de 1853-1860. Fue realizada por una convención surgida de elección popular, pero tuvo un vicio de origen cuando, por ser una época de facto, la declaración de la necesidad de reforma no pudo ser efectuada por el congreso de acuerdo con el art. 30, y lo fue por el poder ejecutivo de facto. La convención se desintegró antes de concluir su trabajo, y de ella quedó el art. 14 bis, que no alcanzó a ser renumerado y subsiste entre los anteriores artículos 14 y 15 con aquella denominación (también se lo ha llamado art. 14 nuevo).
La reforma de 1972 fue transitoria, y rigió hasta el golpe de estado del 24 de marzo de 1976. Su vicio deriva de haber sido realizada totalmente por el poder de facto, que dictó el denominado "Estatuto Fundamental" con el contenido del texto modificado.
III. EL PODER CONSTITUYENTE DE LAS PROVINCIAS
Su encuadre
24. — Dada la forma federal de nuestro estado, las provincias que lo integran como partes o miembros son también estados, y disponen de poder constituyente para organizarse.
Que las provincias tienen capacidad para dictar sus respectivas constituciones es innegable. Lo establece el art. 5º de la constitución como obligación: "cada provincia dictará para sí una constitución…".
Lo que queda en discusión es otra cosa: si cabe reconocer calidad de poder "constituyente" al que en sede provincial establece una constitución local. Nosotros acabamos de afirmarlo, y pensamos que no hay inconveniente en ello, pese a las características especiales de tal poder constituyente.
El poder constituyente originario de las provincias que se ejercita cuando dictan su primera constitución, tiene determinados límites positivos.
En esta característica de limitación en el poder constituyente originario de las provincias no estamos ante límites heterónomos o colaterales o externos, porque no provienen de costado, sino de una instancia superior o más alta, que es la constitución federal. En otros términos, el límite no viene de afuera, sino de adentro, del propio ordenamiento estatal federativo en el que están instaladas las provincias, porque la limitación responde a la supremacía federal y a la relación de subordinación, que impone coherencia y compatibilidad entre el ordenamiento de los estados miembros y el del estado federal.
Aquella limitación y esta subordinación, que no llegan a destruir la naturaleza constituyente del poder en cuestión, sirven en cambio para afirmar que el poder "constituido" de las provincias no tiene cualidad de soberanía, sino de autonomía.
El poder constituyente de las provincias recibe sus límites de la constitución federal. Las constituciones provinciales deben adecuarse: a) al sistema representativo republicano; b) a los principios, declaraciones y garantías de la constitución federal; y c) deben asegurar; c") el régimen municipal, ahora con la explícita obligación de cubrir la autonomía de los municipios en el orden institucional, político, administrativo, económico y financiero, a tenor del art. 123; c"") la administración de justicia; c""") la educación primaria. No deben invadir el área de competencias federales.
En el texto de 1853, hasta la reforma de 1860, el poder constituyente provincial quedaba sometido a un control de constitucionalidad político, a cargo del congreso federal.
Suprimido tal mecanismo de control político, las constituciones provinciales sólo son susceptibles de control judicial de constitucionalidad, conforme al mecanismo de funcionamiento del mismo, con base en los arts. 31 y 116 de la constitución.
25. — Estamos ciertos que el estado federal no puede, ni siquiera a través de una convención reformadora de la constitución federal, alterar lo que las constituciones provinciales disponen para su propia reforma.
El novísimo ciclo constituyente provincial a partir de 1985
26. — A partir de 1985 hemos asistido a un ciclo constituyente provincial muy curioso, porque sin reformarse la constitución federal muchas provincias dictaron antes de 1994 constituciones nuevas, o reformaron sustancialmente las que tenían. La curiosidad consiste, precisamente, en que este ciclo constituyente no tuvo su origen en la necesidad de adecuar a una previa reforma de la constitución federal las constituciones provinciales, ya que hasta 1994 no hubo tal reforma de la constitución federal. Se trata de un fenómeno inédito en nuestro proceso federal, porque la iniciativa innovadora surgió en y de las propias provincias.
Después de la reforma a la constitución federal, otras provincias realizaron las suyas. Así, Chubut, Buenos Aires, La Pampa, Chaco y Santa Cruz.
IV. EL CASO Y LA SITUACIÓN DE
LA CIUDAD DE BUENOS AIRES
La reforma de 1994
27. — Sabemos que con la reforma de 1994 la ciudad de Buenos Aires ha adquirido un status especial que la hace sujeto de la relación federal sin ser una provincia ni revestir su categoría política (ver cap. VIII, acápite V).
La norma de base que se ha incorporado a la constitución es el art. 129, que integra el título segundo dedicado a "Gobiernos de Provincia". En dicha norma se consigna, para lo que acá interesa, que el congreso debe convocar a los habitantes de la ciudad para que, mediante representantes que elijan a ese efecto, dicten el Estatuto Organizativo de sus instituciones.
Hay que advertir que no se habla de "constitución", ni de "convención" constituyente. El vocabulario que desde la reforma se viene utilizando designa a ese cuerpo como "Estatuyente", porque tiene a su cargo dictar al Estatuto.
28. — Del contexto en que se inserta la autonomía de la ciudad de Buenos Aires mientras mantenga su condición de capital federal surge claramente que la competencia para dictar su Estatuto Orga-nizativo es más reducida y cuenta con más límites que el poder constituyente de las provincias.
En efecto, consideramos suficientemente claro que:
a) la Estatuyente debe, analógicamente, tomar en cuenta el techo federal de los arts. 5º, 31 y 75 inc. 22 de la constitución; pero, además, y también,
b) la ley del congreso que el mismo art. 129 contempla para garantizar los intereses del estado federal mientras la ciudad sea capital federal; se dictó ya vencido el plazo estipulado en la disposición transitoria décimoquinta, y lleva el nº 24.588.
29. — No aparece, en cambio, ninguna limitación que pueda derivar de la ley del congreso convocando a elecciones para integrar la Estatuyente y para designar jefe y vicejefe de gobierno. Dicha ley, nº 24.620, del 28 de diciembre de 1995, estableció una serie de pautas que nada tienen que ver con la ley de garantía ni con los intereses del estado federal (nº 24.588, del 27 de noviembre de 1995). Por ende, las limitaciones excesivas que innecesariamente fijó la ley 24.620 invadieron competencias que por el art. 129 de la constitución están discernidas a la Estatuyente de la ciudad de Buenos Aires.
Apéndice al capítulo VI
LEY 24.309
DECLARACIÓN DE LA NECESIDAD DE REFORMA
DE LA CONSTITUCION
Sanción: 29/12/1993 Prom.: 29/12/1993 B.O.: 31/12/1993
El Senado y Cámara de Diputados de la Nación Argentina reunidos en congreso, etc., sancionan con fuerza de ley.
Art. 1º. — Declárase necesaria la reforma parcial de la Constitución Nacional de 1853 con las reformas de 1860, 1866, 1898 y 1957.
Art. 2º. — La Convención Constituyente podrá:
a) Modificar los siguientes artículos: 45, 46, 48, 55, 67 (inciso 27), 68, 69, 70, 71, 72, 76, 77, 78, 80, 81, 82, 83, 84, 85, 86 (incisos 1, 3, 5, 10, 13, 20), 87 y 99.
b) Reformar el Capítulo IV, Sección II, Parte Segunda de la Constitución Nacional.
c) Incorporar dos nuevos incisos al artículo 67, un nuevo inciso al artículo 86, un nuevo artículo en un nuevo capítulo de la Sección IV de la Parte Segunda de la Constitución Nacional y un nuevo artículo en el Capítulo I de la Sección III de la Parte Segunda de la Constitución Nacional.
d) Sancionar las cláusulas transitorias que fueren necesarias.
La finalidad, el sentido y el alcance de la reforma que habilita este artículo 2º se expresa en el contenido del Núcleo de Coincidencias Básicas que a continuación se detalla:
Núcleo de coincidencias básicas
A. Atenuación del sistema presidencialista.
Se promueve la creación de un jefe de Gabinete de Ministros, nombrado y removido por el Presidente de la Nación, con responsabilidad política ante el Congreso de la Nación, que podrá también removerlo mediante un voto de censura.
a) Sus atribuciones serán:
1. Tener a su cargo la administración general del país.
2. Efectuar los nombramientos de los empleados de la administración, excepto los que correspondan al Presidente.
3. Ejercer las funciones y atribuciones que le delegue el Presidente de la Nación, resolviendo en acuerdo de gabinete ciertas materias si así lo indicara el Poder Ejecutivo o por su propia decisión cuando, por su importancia, lo estime necesario.
4. Coordinar, preparar y convocar las reuniones del gabinete de ministros, presidiéndolas en caso de ausencia del Presidente.
5. En acuerdo de gabinete de ministros, decidir el envío al Congreso Nacional del proyecto de ley de ministerios y del presupuesto nacional, previa aprobación del Poder Ejecutivo.
6. Hacer recaudar las rentas de la Nación y ejecutar la ley de presupuesto nacional.
7. Expedir los actos y reglamentos que sean necesarios para ejercer las facultades que le atribuye este artículo y aquellas que le delegue el Presidente de la Nación.
8. Refrendar los decretos reglamentarios de las leyes, los decretos que dispongan la prórroga de las sesiones ordinarias del Congreso a la convocatoria a sesiones extraordinarias y los mensajes del Presidente que promuevan la iniciativa legislativa.
9. Concurrir en forma mensual al Congreso Nacional, alternativamente a cada una de sus Cámaras, para informar sobre la marcha del gobierno, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 63.
10. Concurrir a las sesiones del Congreso y participar en sus debates, pero no votar.
11. Una vez que se inicien las sesiones ordinarias del Congreso, presentar junto con los restantes ministros una memoria detallada del estado de la Nación, en lo relativo a los negocios de los respectivos departamentos.
12. Producir los informes y explicaciones verbales o escritos que cualquiera de las Cámaras solicite al Poder Ejecutivo.
13. Cumplir las obligaciones que le impone la disposición relativa a los decretos de necesidad y urgencia.
b) El jefe de gabinete puede ser interpelado, a los efectos de tratamiento de una moción de censura, por el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cualquiera de las Cámaras, y ser removido por el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada una de las Cámaras.
c) La ley fijará el número y la competencia de los ministros.
* A los efectos de introducir las modificaciones propuestas se aconseja habilitar la reforma del Capítulo IV, Sección II, Parte Segunda de la Constitución Nacional, que pasará a denominarse "Del jefe de gabinete y demás ministros del Poder Ejecutivo".
* Con el fin de adecuar las atribuciones del Poder Ejecutivo a las modificaciones señaladas, se aconseja también la reforma de los incisos pertinentes del artículo 86 de la Constitución Nacional, del modo que sigue:
Inciso 1: Es el jefe supremo de la Nación, jefe del gobierno, y responsable político de la administración general del país.
Inciso 10: …por sí solo nombra y remueve al jefe de gabinete y a los demás ministros del despacho… (el resto del inciso sin modificaciones).
Inciso 13: Supervisa el ejercicio de la facultad del jefe de gabinete de ministros respecto de la recaudación de las rentas de la Nación y de su inversión con arreglo a la ley o presupuestos de gastos nacionales.
Inciso 20: Puede pedir al jefe de gabinete de ministros y a los jefes de todos los ramos y departamentos de la administración, y por su conducto a los demás empleados, los informes que crea convenientes, y ellos son obligados a darlos.
B. Reducción del mandato de Presidente y Vicepresidente de la Nación a cuatro años con reelección inmediata por un solo período, considerando el actual mandato presidencial como un primer período.
* Para lograr estos objetivos se aconseja la reforma del actual artículo 77 de la Constitución Nacional.
C. Coincidentemente con el principio de libertad de cultos se eliminará el requisito confesional para ser Presidente de la Nación.
Se propone modificar el artículo 76 de la Constitución Nacional en el párrafo pertinente, y el artículo 80 en cuanto a los términos del juramento.
D. Elección directa de tres senadores, dos por la mayoría y uno por la primera minoría, por cada provincia y por la ciudad de Buenos Aires, y la reducción de los mandatos de quienes resulten electos.
a) Inmediata vigencia de la reforma, a partir de 1995, mediante la incorpo-ración del tercer senador por provincia, garantizando la representación por la primera minoría.
* Para llevar a cabo lo arriba enunciado se aconseja la reforma de los artículos 46 y 48 de la Constitución Nacional.
b) Una cláusula transitoria atenderá las necesidades resultantes de:
1. El respeto de los mandatos existentes.
2. La decisión de integrar la representación con el tercer senador a partir de 1995. A tal fin, los órganos previstos en el artículo 46 de la Constitución Nacional en su texto de 1853 elegirán un tercer senador, cuidando que las designaciones, consideradas en su totalidad, otorguen representación a la primera minoría de la Legislatura o cuerpo electoral, según sea el caso.
E. Elección directa por doble vuelta del Presidente y Vicepresidente de la Nación.
El Presidente y el Vicepresidente de la Nación serán elegidos directamente por el pueblo en doble vuelta, según lo establece esta Constitución. A este fin el territorio nacional conformará un distrito único.
La elección se efectuará dentro de los dos meses anteriores a la conclusión del mandato del Presidente en ejercicio.
La segunda vuelta electoral se realizará entre las dos fórmulas de candidatos más votadas, dentro de los treinta días.
Sin embargo, cuando la fórmula que resulte ganadora en la primera vuelta hubiere obtenido más del cuarenta y cinco por ciento de los votos afirmativos válidamente emitidos, sus integrantes serán proclamados como Presidente y Vicepresidente de la Nación. También lo serán si hubiera obtenido el cuarenta por ciento por lo menos de los votos afirmativos válidamente emitidos y, además, existiere una diferencia mayor a diez puntos porcentuales, respecto del total de los votos afirmativos válidamente emitidos, sobre la fórmula que le sigue en número de votos.
* A tales efectos se aconseja la reforma de los artículos 81 a 85 de la Constitución Nacional.
F. La elección directa del intendente y la reforma de la ciudad de Buenos Aires.
a) El pueblo de la ciudad de Buenos Aires elegirá directamente su jefe de gobierno.
b) La ciudad de Buenos Aires será dotada de un status constitucional especial, que le reconozca autonomía y facultades propias de legislación y jurisdicción.
c) Una regla especial garantizará los intereses del Estado nacional, mientras la ciudad de Buenos Aires sea capital de la Nación.
* Para llevar a cabo estas modificaciones se aconseja la reforma al artículo 67, inciso 27, y al artículo 86, inciso 3º de la Constitución Nacional.
d) Disposición transitoria. Hasta tanto se constituyan los poderes que surjan del nuevo régimen de autonomía de la ciudad de Buenos Aires, el Congreso ejercerá sobre la capital de la República las facultades establecidas en el inciso 27, del artículo 67.
G. Regulación de la facultad presidencial de dictar reglamentos de necesidad y urgencia y procedimientos para agilización del trámite de discusión y sanción de las leyes.
a) Decretos de necesidad y urgencia.
El Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso, bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo que regulen materia penal, tributaria, electoral o el régimen de los partidos políticos.
Cuando circunstancias excepcionales hicieren imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución, el ejercicio de atribuciones propias del Congreso por razones de necesidad y urgencia será decidido en acuerdo general de ministros, con el refrendo del jefe de gabinete y los restantes ministros.
El jefe de gabinete, personalmente y dentro de los diez (10) días de su sanción, someterá la medida a consideración de una comisión bicameral permanente, cuya composición deberá respetar las proporciones de las minorías.
* Por agregado del inciso 23 al artículo 86 de la Constitución Nacional.
b) Legislación delegada.
Se prohíbe la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo salvo en materias determinadas de administración o de emergencia pública y con plazos fijados para su ejercicio.
Es necesario el refrendo del jefe de gabinete para el dictado de decretos por el Poder Ejecutivo que ejerzan facultades delegadas por el Congreso Nacional. Esos decretos se hallan sujetos al control de la comisión bicameral permanente mencionada en el apartado anterior.
La legislación delegada preexistente que no contenga plazo establecido para su ejercicio, caducará automáticamente a los cinco (5) años de la vigencia de esta disposición, excepto aquella que el Congreso Nacional ratifique expresamente por una nueva ley.
La caducidad resultante del transcurso de los plazos previstos en los párrafos anteriores no importará revisión de las relaciones jurídicas nacidas en el amparo de las normas dictadas en consecuencia de la delegación legislativa.
* Se propone un nuevo inciso agregado al artículo 67 de la Constitución Nacional.
c) Reducción a tres las intervenciones posibles de las Cámaras.
Ningún proyecto de ley desechado totalmente por una de las Cámaras, podrá repetirse en las sesiones de aquel año. Ninguna de las Cámaras puede desechar totalmente un proyecto que hubiera tenido origen en ella y luego hubiese sido adicionado o enmendado por la Cámara revisora. Si el proyecto fuese objeto de adiciones o correcciones por la Cámara revisora, deberá indi-carse el resultado de la votación a efectos de especificar si tales adiciones o correcciones fueron realizadas por mayoría simple o por las dos terceras partes de sus miembros. La Cámara de origen podrá por simple mayoría aprobar el proyecto con las adiciones o correcciones introducidas o mediante insistencia de la redacción originaria, excepto que las adiciones o correcciones las haya realizado la revisora con la indicada mayoría de las dos terceras partes. En este último caso el proyecto pasará al Poder Ejecutivo con las adiciones o correcciones de la cámara revisora, requiriendo la Cámara de origen para insistir en su redacción originaria del voto de las dos terceras partes de sus miembros. La Cámara de origen no podrá introducir nuevas adiciones o correcciones a las realizadas por la Cámara revisora.
* Se postula la reforma del artículo 71 de la Constitución Nacional.
d) Proyectos desechados parcialmente.
Los proyectos desechados parcialmente no podrán ser aprobados en la parte restante. Sin embargo, las partes no observadas sólo podrán ser promulgadas si constituyen porciones escindibles del texto primitivo, y su aprobación parcial no altera el espíritu ni la unidad del proyecto sancionado por el Congreso.
En este caso, será de aplicación el procedimiento previsto respecto de los decretos de necesidad y urgencia.
* Se postula la reforma del artículo 70 de la Constitución Nacional.
e) Extensión de sesiones ordinarias del Congreso.
Las sesiones ordinarias del Congreso se extenderán entre el 1º de marzo y el 30 de noviembre de cada año.
* Se propone la reforma del artículo 55 de la Constitución Nacional.
f) Procedimientos de aprobación de leyes en general en plenario y en particular en comisiones; y la compatibilización de las posiciones de las Cámaras por comisiones de enlace bicameral. Exclusión de la sanción ficta de proyectos legislativos.
De común acuerdo se ha resuelto excluir reformas tendientes a introducir la sanción tácita, tanto en proyectos de leyes de necesidad y urgente tratamiento, como en casos de proyectos aprobados por una de las Cámaras.
* Se propone habilitar el artículo 69 de la Constitución Nacional a los efectos de introducir reformas con el sentido y reservas indicadas, cuya redacción quedará librada a la Convención Constituyente.
H. Consejo de la Magistratura.
Un Consejo de la Magistratura, regulado por una ley especial, tendrá a su cargo la selección de magistrados y la administración del Poder Judicial.
El Consejo será integrado periódicamente, de modo que procure el equilibrio entre la representación de los órganos políticos resultantes de la elección popular, de los jueces de todas las instancias, y de los abogados. Será integrado, asimismo, por otras personalidades del ámbito académico y científico, en el número y la forma que indique la ley.
Serán sus atribuciones:
1. Seleccionar mediante concursos públicos los postulantes a las magistraturas inferiores.
2. Emitir propuestas (en dupla o terna) vinculantes para el nombramiento de los magistrados de los tribunales inferiores.
3. Administrar los recursos y ejecutar el presupuesto que la ley asigne a la administración de justicia.
4. Ejercer facultades disciplinarias.
5. Decidir la apertura del procedimiento de remoción de magistrados.
6. Dictar los reglamentos relacionados con la organización judicial y todos aquellos que sean necesarios para asegurar la independencia de los jueces y la eficaz prestación del servicio de justicia.
* Todo ello por incorporación de un artículo nuevo y por reforma al artículo 99 de la Constitución Nacional.
I. Designación de los magistrados federales.
1. Los jueces de la Corte Suprema serán designadas por el Presidente de la Nación con acuerdo del Senado por mayoría absoluta del total de sus miembros o por dos tercios de los miembros presentes, en sesión pública convocada al efecto.
2. Los demás jueces serán designados por el Presidente de la Nación por una propuesta vinculante (en dupla o terna) del Consejo de la Magistratura, con acuerdo del Senado en sesión pública en la que se tendrá en cuenta la idoneidad de los candidatos.
La designación de los magistrados de la ciudad de Buenos Aires se regirá por las mismas reglas, hasta tanto las normas organizativas pertinentes establezcan el sistema aplicable.
* Por reforma al artículo 86, inciso 5º de la Constitución Nacional. Las alternativas que se expresan en el texto quedan sujetas a la decisión de la Convención Constituyente.
J. Remoción de magistrados federales.
1. Los miembros de la Corte Suprema de Justicia de la Nación serán removidos únicamente por juicio político, por mal desempeño o por delito en el ejercicio de sus funciones, o por crímenes comunes.
2. Los demás jueces serán removidos, por las mismas causales, por un Jurado de Enjuiciamiento integrado por legisladores, magistrados, abogados y personalidades independientes, designados de la forma que establezca la ley.
La remoción de los magistrados de la ciudad de Buenos Aires se regirá por las mismas reglas, hasta tanto las normas organizativas pertinentes establezcan el sistema aplicable.
* Por reforma al artículo 45 de la Constitución Nacional.
K. Control de la administración pública.
El control externo del sector público nacional, en sus aspectos patrimoniales, económicos, financieros y operativos, es una atribución propia del Poder Legislativo.
El examen y la opinión del Poder Legislativo sobre el desempeño y situación general de la administración pública está sustentado en los dictámenes de la Auditoría General de la Nación.
Este organismo, con autonomía funcional y dependencia técnica del Congreso de la Nación, se integra del modo que establezca la ley que reglamente su creación y funcionamiento, que deberá ser aprobada por mayoría absoluta de los miembros de cada Cámara; la Presidencia del organismo estará reservada a una persona propuesta por el principal partido de la oposición legislativa.
Tendrá a su cargo el control de legalidad, gestión y auditoría de toda la actividad de la administración pública centralizada y descentralizada, cualquiera fuere su modalidad de organización. Intervendrá en el trámite de aprobación o rechazo de las cuentas de percepción e inversión de los fondos públicos.
* Se propone la incorporación a través de un artículo nuevo, en la Segunda Parte, Sección IV, en un nuevo capítulo.
L. Establecimiento de mayorías especiales para la sanción de leyes que modifiquen el régimen electoral y de partidos políticos.
Los proyectos de leyes que modifiquen el régimen electoral y de partidos políticos actualmente vigentes deberán ser aprobados por mayoría absoluta del total de los miembros de cada una de las Cámaras.
* Por agregado al artículo 68 de la Constitución Nacional.
LL. Intervención federal.
La intervención federal es facultad del Congreso de la Nación. En caso de receso, puede decretarla el Poder Ejecutivo Nacional, y simultáneamente, convocará al Congreso para su tratamiento.
* Por inciso agregado al artículo 67 de la Constitución Nacional.
Art. 3º. — Se habilitan también para su debate y resolución en la Convención Constituyente los puntos que se explicitan y los artículos que se discriminan a continuación:
A tal efecto la Convención Constituyente podrá:
a) Modificar los artículos 63, 67, 106, 107 y 108.
b) Incorporar un nuevo capítulo a la Primera Parte de la Constitución Nacional con cuatro artículos y un nuevo capítulo a la Segunda Partes de la Constitución Nacional, con cuatro artículos y un nuevo inciso al artículo 86 de la Constitución Nacional.
c) Sancionar las disposiciones transitorias necesarias.
En todos los casos esa habilitación está referida a los siguientes:
Temas que son habilitados por el Congreso Nacional para su debate
por la Convención Constituyente
A. Fortalecimiento del régimen federal.
Distribución de competencias entre la nación y las provincias respecto de la prestación de servicios y en materia de gastos y recursos. Régimen de coparticipación.
b) Creación de regiones para el desarrollo económico social.
c) Jurisdicción provincial en los establecimientos de utilidades nacionales.
d) Posibilidad de realizar por las provincias gestiones internacionales en tanto no afecten las facultades que al respecto corresponden al Gobierno Federal, no sean incompatibles con la política exterior que éste conduce y no importen la celebración de tratados de aquel carácter.
* Por incisos agregados y por reformas a incisos del artículo 67 y a los artículos 107 y 108 de la Constitución Nacional.
B. Autonomía municipal.
* Por reforma al artículo 106 de la Constitución Nacional.
C. Posibilidad de incorporación de la iniciativa y de la consulta popular como mecanismos de democracia semidirecta.
* Por habilitación de un artículo nuevo a incorporar en un capítulo segundo de la Primera Parte de la Constitución Nacional.
D. Posibilidad de establecer el acuerdo del Senado para la designación de ciertos funcionarios de organismos de control y del Banco Central, excluida la Auditoría General de la Nación.
* Por nuevo inciso al artículo 86 de la Constitución Nacional.
E. Actualización de las atribuciones del Congreso y del Poder Ejecutivo Nacional previstas en los artículos 67 y 86, respectivamente, de la Constitución Nacional.
F. Establecer el Defensor del Pueblo.
* Se postula su incorporación por un artículo en la Segunda Parte, en el nuevo capítulo.
G. Ministerio Público como órgano extrapoder.
* Por habilitación de un artículo a incorporarse en la Segunda Parte, en el nuevo capítulo.
H. Facultades del Congreso respecto de pedidos de informes, interpelación y comisiones de investigación.
* Por reforma al artículo 63 de la Constitución Nacional.
I. Institutos para la integración y jerarquía de los tratados internacionales.
* Por incisos nuevos al artículo 67 de la Constitución Nacional.
J. Garantías de la democracia en cuanto a la regulación constitucional de los partidos políticos, sistema electoral y defensa del orden constitucional.
* Por habilitación de artículos nuevos a incorporar en el capítulo segundo de la Primera Parte de la Constitución Nacional.
K. Preservación del medio ambiente.
* Por habilitación de un artículo nuevo a incorporar en el capítulo segundo de la Primera Parte de la Constitución Nacional.
L. Creación de un Consejo Económico y Social con carácter consultivo.
* Por habilitación de un artículo a incorporarse en la Segunda Parte, en el nuevo capítulo.
LL. Adecuación de los textos constitucionales a fin de garantizar la identidad étnica y cultural de los pueblos indígenas.
* Por reforma al artículo 67, inciso 15 de la Constitución Nacional.
M. Defensa de la competencia, del usuario y del consumidor.
* Por incorporación de un artículo nuevo en el capítulo segundo de la Primera Parte de la Constitución Nacional.
N. Consagración expresa del habeas corpus y del amparo.
* Por incorporación de un artículo nuevo en el capítulo segundo de la Primera Parte de la Constitución Nacional.
Ñ. Implementar la posibilidad de unificar la iniciación de todos los mandatos electivos en una misma fecha.
* Por habilitación de una cláusula transitoria de la Constitución Nacional.
Art. 4º. — La Convención Constituyente se reunirá con el único objeto de considerar las reformas al texto constitucional incluidas en el núcleo de coincidencias básicas y los temas que también son habilitados por el Congreso Nacional para su debate, conforme queda establecido en los artículos 2º y 3º de la presente ley de declaración.
Art. 5º. — La Convención podrá tratar en sesiones diferentes el contenido de la reforma, pero los temas indicados en el artículo 2º de esta ley de declaración deberán ser votados conjuntamente, entendiéndose que la votación afirmativa importará la incorporación constitucional de la totalidad de los mismos, en tanto que la negativa importará el rechazo en su conjunto de dichas normas y la subsistencia de los textos constitucionales vigentes.
Art. 6º. — Serán nulas de nulidad absoluta todas las modificaciones, derogaciones y agregados que realice la Convención Constituyente apartándose de la competencia establecida en los artículos 2º y 3º de la presente ley de declaración.
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