83. — Las normas que en reemplazo del congreso disuelto han dictado los poderes de facto entre 1930 y 1983 (sea con el nombre de "decreto-ley", o directa-mente de "ley") han dado lugar a soluciones diversas en la doctrina y la juris-prudencia.
Las tesis más extremas tachan a la legislación de facto de nulidad originaria, pero admiten su reconocimiento en alguno de estos casos: a) si han logrado efectividad y aplicación (o sea, vigencia sociológica); o b) si el congreso reinstalado posteriormente las mantiene (explícita o implícitamente).
(Ver cap. XXX, nº 68).
La "ilegalidad" de leyes del congreso y la colisión entre ellas
84. — Que las leyes del congreso pueden ser inconstitucionales está fuera de toda duda. Que en el conglomerado de la legislación pueda haber leyes "ilegales" plantea interrogantes.
Ilegalidad significa que una norma o un acto tienen un vicio consistente en estar en contra de una ley, lo que hace suponer que lo "ilegal" ha de ser infra-legal, o sea, situarse en un plano inferior al de la ley, a la cual lo infralegal debe subordinarse.
Nos parece que para hablar de leyes ilegales es menester admitir que el bloque de la legislación se divide en niveles supraordinantes y subordinados, y en el derecho constitucional argentino ello no es fácil de descubrir.
Es cierto que después de la reforma de 1994 encontramos leyes que para su sanción necesitan un quorum agravado respecto de las demás, y que algunas pueden denominarse —en el ámbito de nuestra doctrina— leyes "constitucionales" porque dan reglamentación directa y cierre definitivo a cláusulas constitucionales que la reforma dejó muy abiertas (por ej., la ley sobre Consejo de la Magistratura, sobre iniciativa legislativa popular, sobre consulta popular, sobre Ministerio Público, sobre coparticipación federal, etc.).
¿Es eso suficiente para que afirmemos que son superiores a las otras leyes? Por ahora no lo creemos.
85. — En cambio, el panorama cambia parcialmente si tomamos en consideración a las leyes del congreso de carácter local —por ej., las que puede dictar en y para la ciudad de Buenos Aires mientras sea capital, de acuerdo a las atribuciones legislativas que el congreso conserve con arreglo al art. 129 (disposición transitoria séptima) y, sin duda, la ley que garantiza los intereses del estado federal en la misma ciudad y situación—.
A veces se ha supuesto que esta legislación local incurre en ilegalidad si se opone al derecho común o al derecho federal. En todo caso, lo que podría ocurrir es que esas leyes locales fueran inconstitucionales, y no ilegales. El vicio no surgiría, entonces, de un imaginado nivel inferior de la legislación local del congreso, sino de una transgresión a la constitución —por ej., si al legislar para la ciudad de Buenos Aires la ley quebrara la unidad territorial del derecho común otorgando a los habitantes de la ciudad capital distintos derechos que a los del resto del país en materia sucesoria, de divorcio, de nombre, etc.—.
86. — Distinto se nos ocurre el caso en que una ley del congreso vulnerara a una ley-convenio o a cualquier otra normativa de naturaleza intrafederal, pero el vicio tampoco encuadraría en la ilegalidad sino en la inconstitucionalidad, una vez que se acepta que el derecho intrafederal ostenta jerarquía superior a las leyes.
V. LA COMPETENCIA DEL CONGRESO SOBRE DETERMINADAS LEGISLACIONES, Y SU NATURALEZA
El código de derecho aeronáutico
87. — La competencia del congreso para dictar un código aeronáutico se suele fundar en varias razones: a) la facultad de dictar el código de comercio (art. 75 inc. 12) parece incluir la de regular la navegación por aire; b) la cláusula comercial (art. 75 inc. 13) permite reglar el comercio internacional e interpro-vincial, sabiéndose que las comunicaciones se consideran, con sentido amplio, como "comercio" a los fines de esta cláusula; c) la norma del art. 126, que prohíbe a las provincias legislar sobre "navegación" interior o exterior, implica que la capacidad legislativa en esa materia es del congreso.
Del conjunto de estas razones se llega a la conclusión de que es competencia exclusiva del congreso legislar (en forma codificada o no) sobre navegación aérea, también cuando tal navegación fuera, acaso, limitada al ámbito local de una sola provincia.
El código aeronáutico es de naturaleza federal, y su interpretación y aplica-ción corresponde a los tribunales federales.
El código aduanero.
88. — La norma del art. 75 inc. 1º, concordada con las demás que se refieren a las aduanas, da pie para una legislación aduanera orgánica, más allá de lo estrictamente impositivo, y sea o no con forma codificada.
El código aduanero sistematizado unitariamente, o la legislación aduanera sin formalidad codificada, tienen naturaleza federal, tanto por la competencia exclusiva del congreso para regular las aduanas y sus impuestos como por la naturaleza intrínseca de la materia (más que por la propia de los lugares definidos como "aduanas").
La ley de navegación
89. — La legislación sobre navegación por agua (fluvial y marítima) es de competencia exclusiva del congreso, por coordinación de los arts. 26, 75 incs. 10 y 13, y 126; este último prohíbe a las pro-vincias expedir leyes sobre navegación interior o exterior. La legislación sobre navegación es de naturaleza federal conforme al art. 116, que atribuye a los tribunales federales el conocimiento y la decisión de las causas de almirantazgo y jurisdicción marítima.
La ley de bancarrotas, quiebras o concursos
90. — Para nosotros, la ley de "quiebras" tiene naturaleza federal, y aun incorporada al código de comercio, no es de derecho común ni puede ser aplicada por los tribunales locales. Lo mismo las disposiciones sobre "concurso civil"; y ello porque el art. 75 inc. 12 confiere al congreso la competencia para dictar la ley sobre "bancarrotas" como legislación específicamente federal y distinta de los códigos comunes. La aplicación debe también ser propia de la justicia federal.
No obstante, en la constitución material las leyes de quiebras y concursos son consideradas de derecho común y no son aplicadas por tribunales de la justicia federal.
El derecho del trabajo y de la seguridad social
91. — El derecho del trabajo y de la seguridad social, codificado o en legislación dispersa, queda definido como derecho común por el art. 75 inc. 12 en la enumeración que efectúa de los códigos "de fondo".
Ello suscita algunas puntualizaciones:
a) las provincias, cuando amplían o mejoran el sistema de derechos de la constitución federal, han de cuidar que, en el área de los derechos sociales, no se interfiera la competencia del estado federal en la materia, ni se incurra en violaciones a la misma;
b) como la "aplicación" administrativa del derecho común en jurisdicción provincial no nos tiene acostumbrados a que ella esté a cargo —en lo pertinente— de organismos provinciales, tampoco se ha ejemplarizado la competencia legislativa provincial para aplicar en sede administrativa la legislación común del congreso en materia de trabajo y seguridad social (ver nº 72);
c) con respecto a la llamada "policía del trabajo", remitimos al T. II, cap. XX, nº 68 c).
d) hay cuestiones propias del derecho del trabajo que abren duda acerca de la naturaleza de derecho común o de derecho federal de la legislación que las regula; es el caso de la ley de asociaciones sindicales, a la que quizá pudiera reconocérsele naturaleza federal en la medida de ser una reglamentación direc-ta de la respectiva cláusula constitucional del art. 14 bis;
e) el derecho de la seguridad social es derecho común, no obstante la "federalización" dispuesta por la legislación del congreso, que no parece razonable a tenor de los cánones que resultan aplicables a la conversión de ciertas normas de derecho común en derecho federal (para esto, ver nº 70).
Los tratados internacionales
92. — Los tratados internacionales, en cuanto fuente internacional del derecho interno, configuran una fuente que denominamos "extraestatal". Por ende, puede parecer que no los ubicamos debidamente en este acápite sobre competencias legislativas del congreso, sobre todo porque al ingresar al derecho interno argentino no se convierten en "ley" sino que conservan su naturaleza de tratados.
No obstante ello, existe razón suficiente para dedicarles acá una mención en virtud de que:
a) el congreso posee una competencia específica cuando nuestra constitución le impone intervenir (para aprobarlos o desecharlos) antes de que se los ratifique internacionalmente por el poder ejecutivo y, a veces, antes de que el ejecutivo proceda a denunciarlos en sede internacional (ver art. 75 incs. 22 y 24);
b) el congreso está obligado a ajustar a ellos la legislación, sea derogando la que les es opuesta, sea reformando la existente, sea dándoles desarrollo cuando es necesario o conveniente, etc. (para esto, ver nº 93).
Al margen de estas afirmaciones, hay que recordar que todo tra-tado, cualquiera sea su materia y su jerarquía, es de naturaleza federal, según recientemente lo ha definido la Corte Suprema, y conforme con la opinión que desde antes de esa jurisprudencia veníamos sosteniendo.
Las leyes "reglamentarias" de los tratados internacionales
93. — Al abordar el tema de los tratados internacionales sostenemos que, como principio general, las normas de los mismos son susceptibles de desarrollo y reglamentación por ley del congreso con vigencia para todo el territorio cuando requieren de tal reglamentación para funcionar en el derecho interno, bien que a veces esta competencia legislativa del congreso admite excepciones ante situaciones en las que claramente resulta que la ley del congreso implica evidente invasión de la autonomía provincial. (Así, en reglamentación de un tratado internacional que —como el Pacto de San José de Costa Rica— implanta la doble instancia en el proceso penal, el congreso no puede crear por ley los tribunales provinciales de alzada ni los recursos para acudir ante ellos, porque esa competencia en materia de administración de justicia local está indudablemente reservada a las provincias.)
Las leyes reglamentarias de los derechos personales
94. — En orden a los derechos personales, la reglamentación de los que están contenidos en la constitución federal corresponde al congreso. La fórmula genérica de vieja data es la del art. 14.
Asimismo, es de su competencia el desarrollo de normas internacionales —con o sin jerarquía constitucional— incorporadas a nuestro derecho interno (ver nº 93).
Respetada que sea la distribución de competencias entre estado federal y provincias para no invadir las del primero, las provincias pueden ampliar en su derecho local el sistema de derechos y garantías de la constitución federal, que es un piso y no un techo.
95. — Después de la reforma de 1994, el cúmulo de valores, prin-cipios y derechos que condensa la parte orgánica —y para el caso del congreso, el art. 75— proporciona margen para que por leyes de diversa índole el congreso confiera desarrollo y aplicación obligatorios a muchos incisos del citado art. 75 (por ej., incs. 17, 19 y 23) que guardan íntima vinculación con los derechos humanos.
Para lo dicho en el párrafo anterior, no hemos de perder de vista que hay algunas competencias concurrentes entre estado federal y provincias; así: a) las del art. 75 inc. 17; b) las que, coordinando el inc. 19 del art. 75 con el art. 125, se refieren a la promoción del desarrollo humano, del progreso económico, de la generación de empleo, la educación, la ciencia, el conocimiento y la cultura (estas competencias del inc. b) quedan reconocidas por el art. 125 también a la ciudad de Buenos Aires); c) las del art. 41 sobre derecho ambiental.
La ley sobre derecho de réplica
96. — Presupuesto que: a) para nada riñe con la constitución una legislación razonable sobre el derecho de réplica, y b) el mismo cuenta con una norma internacional de jerarquía constitucional que es el Pacto de San José de Costa Rica (cuyo art. 14 lo regula como derecho de rectificación o respuesta) entendemos que hay competencia legislativa del congreso para la reglamentación legal que prevé el citado Pacto, y que dicha reglamentación es susceptible de dictarse para todo el territorio.
Entre las razones que militan a favor de esta competencia citamos: a) nuestra ya vertida interpretación sobre el art. 32 de la constitución, que no inhibe una legislación reglamentaria de la libertad de imprenta, que sea razonable y no restrictiva (debiendo tenerse presente que el derecho de réplica no se reduce a responder o rectificar por medio de la prensa, sino por todo otro medio de comunicación social —televisión, radio, etc.—); b) la circunstancia de que el Pacto de San José de Costa Rica se refiere, en su citado art. 14, al ejercicio de este derecho "en la forma que establezca la ley", lo que hace pensar que la necesidad de reglamentación legal interna respecto de una norma de un tratado internacional confiere, en el caso, competencia al congreso para dictarla con alcance para todo el país; c) el hecho de que en el mismo Pacto el derecho de réplica se limita a rectificar o responder datos inexactos o agraviantes, lo que implica que su reglamentación atañe al derecho de las personas al honor y a la dignidad (implícito en el art. 33 de la constitución), y al derecho a la información, así como al derecho de defensa de uno y otro, por lo que advertimos que se trata de reglamentar derechos a tenor del art. 14 y que esa reglamentación legal es de competencia del congreso; d) se puede agregar que la ley sobre réplica, en cuanto reglamenta derechos civiles (al honor, a la información, etc.) es materia propia del congreso como "derecho común", según el art. 75 inc. 12.
La ley sobre el jurado
97. — Las normas constitucionales que prevén la competencia del congreso para establecer por ley el juicio por jurados (sobre todo la del art. 118 que alude a él para "todos" los juicios criminales luego que se establezca "en la república" esta institución, y la del art. 75 inc. 12 que la incluye en la nómina de leyes consideradas "especiales"), revelan que la naturaleza de aquella ley es federal (aunque se repute que tiene naturaleza "procesal").
Hay aquí una curiosidad, por cuanto el congreso no puede, como principio, dictar leyes procesales que obliguen a su aplicación en las jurisdicciones provin-ciales. La del jurado sería la excepción, porque abarcaría tanto los procesos penales ante tribunales federales como ante tribunales provinciales.
Ver Tomo II, cap. XXIV, nº 40.
El derecho ambiental
98. — Habíamos adelantado que el derecho ambiental, con todo su amplio contenido, nos suscitaba desde antes de la reforma de 1994 la propuesta de su regulación a través del federalismo concertado entre estado federal y provincias.
Después de la reforma, el art. 41 atribuye a "la nación" (entendemos que al congreso) dictar las normas (entendemos: las "leyes") que contengan los presupuestos mínimos, y a las provincias las nece-sarias para complementarlas.
Remitimos al Tomo II, cap. XV, acápite I.
El código rural
99. — La serie de dudas y la diversidad de opiniones que antes de la reforma recaían en orden al código rural se intercalan, después de 1994, con el derecho ambiental, en la medida en que pueda haber coincidencia o similitud de algunos contenidos de cada uno. Los del derecho rural no son demasiado precisos, y creemos que varios parece que incumben a la legislación provincial.
El derecho de los recursos naturales
100. — Hay doctrina seria, fácil de compartir, que subsume actualmente en el derecho ambiental al derecho de los recursos naturales, para lo cual remitimos al nº 98.
Ver, asimismo, Tomo II, cap. XV, nos. 3 y 5.
Por la reforma de 1994, el dominio originario de los recursos naturales existentes en territorio de las provincias les corresponde a éstas (art. 124). La jurisdicción, que no va anexa al dominio, es en algunos casos federal.
La ley sobre partidos políticos y sistema electoral
101. — Los arts. 37 y 38 dan base a la legislación del congreso sobre régimen electoral y de partidos políticos. Las leyes respectivas son de naturaleza federal.
De aquí en más, sobrevienen dudas y dificultades. En efecto, cuando se trata de partidos provinciales que, como tales, actúan sólo en jurisdicción provincial e intervienen en elecciones de autoridades también provinciales, parece que la reglamentación que abarca tal ámbito local le pertenece a cada provincia en el suyo propio. No obstante, no nos parece demasiado atrevido sostener que un marco genérico y elástico que trace pautas para asegurar que esos partidos provinciales concilien su ideología, su programa, su estructura y su actividad con los principios de la constitución federal, puede ser trazado por una ley del congreso.
Lo que la ley federal del congreso no puede válidamente regular es la inter-vención de los partidos en la elección de autoridades provinciales (sean partidos provinciales, o nacionales, o de distrito) porque tampoco la legislación del congreso puede interferir en el sistema electoral local en virtud del art. 122.
Cuando de acuerdo a la legislación del congreso un partido provincial está habilitado para participar por su distrito en una elección de autoridades federales, debe sujetarse a ese fin a la legislación federal.
La ley sobre comunidades religiosas y libertad religiosa
102. — Hay sobrada competencia legislativa en la materia por concurrencia de diversas razones. Las comunidades religiosas, incluida la Iglesia Católica Apostólica Romana, son asociaciones que, en cuanto tales, necesitan el reconocimiento de un status cuya definición es propia de la legislación del congreso.
Además, conforme al art. 14, el derecho de asociación y el de libertad religio-sa convergen para suscitar su reglamentación por ley del congreso.
a) También en ejercicio de su política criminal y de su competencia en materia penal, la libertad religiosa es susceptible de recibir tutela penal en protección contra conductas gravemente lesivas que la dañan. Esto no sólo en orden a la religión católica, sino a cualquier otra confesión religiosa.
b) La registración o el fichero de cultos, con cualquier denominación posible, y en cuanto su sistema respete la regla de razonabilidad, parece caber en la competencia reglamentaria del congreso.
c) Propulsores como somos del reconocimiento constitucional de la objeción de conciencia, creemos que una ley sobre libertad religiosa puede ser el marco para darle incorporación y garantía expresas.
Las leyes sobre entidades colectivas
103. — En materia de entidades colectivas, asociaciones, personas jurídicas, etc., los deslindes competenciales son difíciles. En forma harto global, y como principio, puede consentirse la noción de que su legislación incumbe al congreso, principalmente en el orbe del derecho civil, del derecho comercial y del derecho laboral. O sea, como derecho común.
De ello se desprende que cuando el objeto o fin de una entidad es propio del derecho común previsto en el art. 75 inc. 12, la legislación respectiva le corresponde al congreso. Cuando una entidad queda segregada del derecho común y alcanzada por el derecho administrativo, hay que hacer —en cambio— la divisoria competencial que el derecho público exige entre legislación federal y legislación provincial según la jurisdicción correspondiente.
Para las comunidades indígenas, respetada su personería jurídica directamente reconocida por el inc. 17 del art. 75, la competencia es concurrente entre el estado federal y las provincias. (Ver nº 110).
La ley de educación
104. — Ya antes de la reforma de 1994, el entonces inc. 16 del art. 67 —que se mantiene ahora como inc. 18 del art. 75— daba sustento para interpretar que el congreso tiene competencia para dictar una ley federal de educación, y para crear establecimientos de enseñanza en todos los niveles y ciclos, tanto en jurisdicción federal como en territorio de las provincias.
105. — Después de la reforma, el inc. 19 del art. 75 es mucho más enfático y, además, fija pautas precisas (para esto, remitimos al T. II, cap. XIII, nº 12).
Creemos que en cuanto a la enseñanza, las provincias poseen competencia para:
a) asegurar la educación primaria, porque el art. 5º les impone esta obligación;
b) sobre el eje de la ley federal de educación, dictar leyes complementarias para todos los niveles y ciclos, porque el inc. 19 párrafo tercero obliga al congreso a respetar las particularidades provinciales y locales;
c) crear establecimientos de enseñanza en todos los niveles y ciclos. En consecuencia, si en este desdoblamiento competencial pue-de señalarse una competencia exclusiva del congreso, ésta recae sola-mente sobre las "leyes de organización y de base" de la educación con los parámetros a que alude el inc. 19.
106. — Para las competencias provinciales, ver Tomo II, cap. XIII, nº 19.
107. — Para el derecho a la cultura, remitimos al Tomo II, cap. XIII, nº 21.
No hay que olvidar que el art. 125 torna concurrentes algunas competencias federales, provinciales, y de la ciudad de Buenos Aires cuando alude a promover la educación, la ciencia, el conocimiento y la cultura.
108. — Para los pueblos indígenas, el inc. 17 garantiza el derecho a una educación bilingüe e intercultural.
La ley de universidades nacionales
109. — Para las pautas que fija el inc. 19 párrafo tercero, remitimos al Tomo II, cap. XIII, nos. 17 y 18.
En atención a la autonomía de las universidades nacionales que la reforma de 1994 ha consagrado explícitamente, la ley marco que las regula no puede interferir en la vida interna de las mismas, y es de índole federal.
El fallo de la Corte Suprema en el caso "Monges Analía M. c/Universidad de Buenos Aires", del 26 de diciembre de 1996, dictado por mayoría de cinco jueces con la disidencia de cuatro, estranguló la autonomía al convalidar el art. 50 in fine de la ley 24.521. Las disidencias lo declararon inconstitucional al interpretar que la autonomía resguarda —entre otros aspectos de la vida universitaria— el sistema de admisión, permanencia y promoción de los alumnos, que ha de quedar a cargo exclusivo de lo que cada universidad establezca, y exento de toda reglamentación por las leyes del congreso.
La legislación sobre los pueblos indígenas
110. — El inc. 17 del art. 75 atribuye competencia concurrente al congreso y a las provincias para desarrollar la norma constitucional.
Ni uno ni otras pueden, al reglamentarla, prescindir del plexo de principios, valores y derechos en ella contenido, ni frustrar su operatividad, ni violarla.
Remitimos al cap. XXXIV, acápite V.
La ley de tránsito
111. — Remitimos al Tomo II, cap. XIV, nº 55.
Otras leyes
112. — a) El código de justicia militar es, para nosotros, una ley federal, por la índole de la institución castrense, de la materia que regula, y de los bienes jurídicos que enfoca.
No obstante, hay jurisprudencia en contrario de la Corte, reputándolo derecho no federal. Pero tal criterio queda descalificado desde que, en orden a las sentencias penales dictadas por tribunales militares en aplicación del código de justicia militar, la revisión de las mismas en sede judicial se sitúa en jurisdicción de tribunales federales.
b) Las leyes de jubilaciones y pensiones que dicta el congreso son de derecho común (ver nº 91 e).
No creemos correcto interpretar que la naturaleza "común" de las leyes jubilatorias se transforme en federal por el hecho de que se trate de leyes que rigen para personal de instituciones u órganos federales (no son federales las leyes de previsión para personal militar, de empleados de la administración pública federal, del poder judicial federal, aunque sean federales las normas que rigen al respectivo personal en servicio activo).
c) Las leyes procesales del congreso destinadas a ser aplicadas en cualquier clase de causas judiciales ante los tribunales federales, tienen naturaleza federal.
El derecho procesal constitucional
113. — El llamado derecho procesal constitucional (que analizamos en el Tomo II, cap. XXIV, acápite VII) presenta matices interesantes. En la medida en que normas de derecho procesal constitucional desarrollan la sustancia de garantías y procesos constitucionales federales, es fácil admitir que tales normas pertenecen a la competencia del congreso.
Puede decirse, aproximadamente, que el derecho procesal constitucional incumbe al congreso en todas aquellas cuestiones que atañen al fondo y contenido mínimo de las instituciones garantistas fundamentales que surgen de la constitución federal. Todas las garantías que emanan de la constitución federal confieren al congreso la facultad de reglar los carriles sustanciales para su funcionamiento, aun cuando se entrecrucen matices procesales.
A las provincias les incumbe: a) el desarrollo procesal local; y b) les permite ampliar y mejorar el derecho federal garantista.
La reglamentación legal del acceso a la jurisdicción federal
114. — No hay duda alguna de que la organización y el procedimiento que hacen a la administración judiciaria de las provincias quedan reservados con exclusividad al ámbito de su derecho público provincial.
Pero cuando un proceso concluido en jurisdicción de las provincias ingresa en una última instancia a la jurisdicción federal, las condiciones y los requisitos para que ello sea viable son propios de la legislación exclusiva del congreso.
Concordantemente, la interpretación judicial aplicativa de esa legislación le pertenece a la Corte, como en realidad la ha ejercicio desde el caso "Strada" de 1986, y los posteriores que lo especificaron (remitimos para esto al cap. XL, nos. 60 y 61).
Nuestro argumento es éste: no significa interferencia del derecho federal en el derecho provincial exigir como condición previa para usar el recurso extraordinario ante la Corte Suprema el agotamiento de las instancias provinciales ante los superiores tribunales locales, no obstante que la organización procesal de la administración de justicia provincial le está reservada a cada provincia. Y es así porque, hallándose en juego cuestiones constitucionales federales que son propias de la jurisdicción apelada de la Corte (que es federal), no nos parece excesivo que el derecho federal imponga los recaudos para provocar esa jurisdicción federal.
Capítulo XXXVI
Las competencias privativas de cada Cámara
I. Las competencias que en pie de igualdad posee cada una de las cámaras. - Su noción. – Los privilegios parlamentarios. – Los poderes implícitos. – II. Las competencias de la cámara de diputados. – El artículo 52 de la constitución. - Los artículos 39 y 40 de la constitución. – III. Las competencias del senado. - Su concepto. – Los distintos casos. – El senado como cámara de origen. – IV. El juicio político. – Su encuadre constitucional. – La reforma constitucional de 1994. – La intervención de cada cámara en nuestro régimen. – Los funcionarios enjuiciables, las causales y la tramitación del juicio político. – La naturaleza y el procedimiento. – La no reiteración de un nuevo procedimiento por los mismos hechos. – El juicio político como "ante-juicio" para habilitar el proceso penal. – Una teoría disidente. – El juicio político a ex-funcionarios. – El control judicial sobre el juicio político. – El derecho judicial de la Corte Suprema sobre la justiciabilidad. – Nuestra crítica valorativa al juicio político.
I. LAS COMPETENCIAS QUE EN PIE DE IGUALDAD POSEE CADA UNA DE LAS CAMARAS
Su noción
1. — El congreso es un órgano complejo, formado por dos cámaras que tienen, asimismo, cada una separadamente, la calidad de órgano. Por eso distinguimos entre competencia y actos "del congreso" (que requieren la concurrencia conjunta de cada cámara, en sesión separada o en asamblea) y competencia y actos de "cada cámara" (en forma privativa, sin el concurso de la otra).
Las facultades privativas de cada cámara se traducen, entonces, en actos que no son del congreso.
Los privilegios parlamentarios
2. — Los llamados privilegios de las cámaras y de sus miembros encierran el ejercicio de una competencia privativa cuando, para su aplicación y goce, es menester que la cámara haga algo sin el concurso de la otra.
Remitimos al cap. XXXII, acápite IV.
Los poderes implícitos
3. — En las competencias privativas del senado y de la cámara de diputados hay que incluir sus "poderes implícitos", existentes para ejercer competencias privativas, o competencias del congreso a cuyo ejercicio cada cámara concurre en común con la otra.
Remitimos al cap. XXXIV, acápite XVII.
II. LAS COMPETENCIAS DE LA CAMARA DE DIPUTADOS
El artículo 52 de la constitución
4. — La sanción de la ley, a la que concurre en acto complejo cada cámara sesionando y aprobando el proyecto por separado, no es com-petencia privativa e independiente de cada cámara, sino del congreso a través de la voluntad doble y bifurcada del senado y de diputados. Pero aun así, puede considerarse como una competencia exclusiva de la cámara de diputados la iniciativa de las leyes sobre contribuciones y reclutamiento de tropas (art. 52), ya que si bien la ley que se sancione será "del congreso", el tratamiento del proyecto ha de comenzar necesariamente en diputados como cámara "de origen". La competencia propia no es, entonces, la de sancionar la ley, sino la de "iniciarla" en la etapa constitutiva.
Sabemos que esta iniciativa no consiste en la formulación del proyecto, sino en la prioridad para su tratamiento como cámara de origen.
Las leyes que imponen contribuciones o gravámenes pero que no son propiamente impositivas (porque esas cargas están destinadas a organismos de estímulo o fomento y tienen naturaleza "parafiscal"), parece que también han de comenzar su tratamiento en la cámara de diputados, por analogía con el espíritu del art. 52.
Asimismo, la competencia privativa de la cámara de diputados para ser cámara de origen en las leyes de contribuciones nos parece que incluye a las leyes de desgravación o exención impositivas.
Los artículos 39 y 40 de la constitución
5. — Conforme al art. 39, la cámara de diputados debe ser cámara de origen para que ante ella se presenten los proyectos de ley que propone el cuerpo electoral en ejercicio del derecho de iniciativa popular.
También por el art. 40 la cámara de diputados tiene la iniciativa para someter a consulta popular un proyecto de ley.
III. LAS COMPETENCIAS DEL SENADO
Su concepto
6. — A pesar de la ya señalada igualdad de ambas cámaras, el senado tiene mayor número de competencias privativas a través de una serie de actos que expide él solo.
Los distintos casos
7. — a) El senado nombra su presidente provisorio (art. 58).
La diferencia con la cámara de diputados radica en que ésta elige sus autori-dades de acuerdo con normas infraconstitucionales (por ej.: las de su propio reglamento interno) en tanto el senado lo hace por concesión expresa de la cons-titución.
b) El senado autoriza al presidente de la república para declarar en estado de sitio uno o varios puntos de la república en caso de ataque exterior (arts. 61 y 99 inc. 16).
c) El senado presta acuerdo para que el presidente de la república nombre: c") a los magistrados de la Corte Suprema (art. 99 inc. 4º); y c") a los oficiales superiores de las fuerzas armadas (art. 99 inc. 13 —salvo en campo de batalla—). También presta acuerdo para que el presidente nombre y "remueva" a los embajadores, ministros ple-nipotenciarios y encargados de negocios (art. 99 inc. 7º).
El acuerdo del senado debe prestarse para un cargo determinado, y no indeterminadamente. Por ende, cada vez que se opera un traslado o un ascenso es imprescindible un nuevo acuerdo.
Cuando el poder ejecutivo requiere el acuerdo sin cumplir con las determinaciones que entendemos necesarias, el senado debe solicitar al ejecutivo las correspondientes precisiones y, entre tanto, no prestar el acuerdo.
La sesión en que el senado trata acuerdos debe ser pública.
En los casos en que un funcionario federal debe ser nombrado por el presi-dente de la república en ejercicio de la jefatura de estado y de gobierno que invis-te el poder ejecutivo, o por el jefe de gabinete de ministros, es inconstitucional que la ley exija además el acuerdo del senado para su designación porque, entre otras razones, viola la zona de reserva del ejecutivo.
Para los acuerdos del senado, ver cap. XXXVIII, nos. 83 a 88.
El senado como cámara de origen
8. — El art. 74 inc. 2º párrafo cuarto obliga a que la ley-convenio de coparticipación federal impositiva tenga origen, para su tratamiento, en la cámara de senadores.
También para las iniciativas que prevé el art. 75 inc. 19 párrafo segundo, el senado ha de ser cámara de origen a efectos de proveer al crecimiento armónico de "la nación" y al poblamiento de su territorio, y para promover políticas diferenciadas que tiendan a equilibrar el desigual desarrollo relativo de provincias y regiones.
IV. EL JUICIO POLITICO
Su encuadre constitucional
9. — El juicio político es el procedimiento de destitución previsto para que los funcionarios pasibles de él no continúen en el desempeño de sus cargos.
Se lo denomina juicio "político" porque no es un juicio penal que persiga castigar (aunque una de sus causales pueda ser delictuosa), sino separar del cargo. Por eso, su trámite se agota y concluye con la remoción, de donde inferimos que carece de objetivo y finalidad si el funcionario ya no se halla en ejercicio.
La reforma constitucional de 1994
10. — En forma muy sintética señalamos su incidencia en el ám-bito del juicio político.
a) En materia de funcionarios enjuiciables hay una reducción y una ampliación, porque: a") en el poder judicial, el juicio se reserva para los jueces de la Corte, y se suprime para los de tribunales federales inferiores que, por los arts. 114 y115, quedan sometidos a acusación por el Consejo de la Magistratura y a enjuiciamiento por un tribunal o jurado de enjuiciamiento; a") en el ministerio, se ha incorporado al jefe de gabinete.
b) En cuanto al procedimiento, el del juicio político en el congreso no ha sido modificado, pero por lo que decimos en el precedente sub-inciso a") se ha establecido un mecanismo independiente de enjuiciamiento político para los jueces de tribunales federales inferiores en los arts. 114 y 115 (ver cap. XLIV, acápite III).
c) De lo expuesto surge que actualmente el juicio político ha quedado reservado para las magistraturas y cargos superiores del gobierno federal.
La intervención de cada cámara en nuestro régimen
11. — Estudiamos el juicio político entre las competencias propias de cada cámara porque si bien intervienen las dos cámaras, cada una lo hace a título de función privativa, y con alcances distintos; o sea, no concurren —como en la sanción de la ley— a realizar un acto común, sino que cumplen separadamente un acto especial: una "acu-sa" y la otra "juzga".
a) La cámara de diputados declara haber lugar a la formación de causa, después de conocer de la razón que se invoca para el juicio político. Necesita mayoría de dos terceras partes de los miembros presentes (art. 53).
En la etapa acusatoria que se cumple en la cámara de diputados damos por cierto que, antes de la decisión que a ella le incumbe, es necesario cumplir y respetar las reglas básicas del debido proceso. La omisión no quedaría subsanada, a nuestro juicio, por el hecho de que en la etapa de juzgamiento por el senado se le diera al acusado la oportunidad de defensa y prueba (ver nº 20).
b) El senado juzga en juicio público a los acusados por la cámara de diputados. Previamente, los senadores prestan juramento para este acto. Para la declaración de culpabilidad también se exige una mayoría de dos tercios de los miembros presentes (art. 59). El fallo del senado no tiene más efecto que "destituir" al acusado (fin principal) y aun declararle incapaz de ocupar ningún empleo de honor, de confianza, o a sueldo de la nación (fin accesorio) (art. 60). De tal modo, se puede destituir sin inhabilitar, pero no inhabilitar sin des-tituir.
Además, para que el senado pueda destituir es necesario que el acusado esté en ejercicio de su función; si renuncia mientras pende el juicio político —y la renuncia es aceptada— el juicio político concluye ipso facto por falta de objeto —que es únicamente removerlo del cargo, y no castigarlo—. Por eso, el art. 60 in fine dispone que la parte condenada quedará, no obstante, sujeta a acusación, juicio y castigo conforme a las leyes ante los tribunales ordinarios. (Ver nos. 24 y 26).
Los funcionarios enjuiciables, las causales y la tramitación del juicio político
12. — Son pasibles de juicio político, conforme al art. 53: a) el presidente de la república; b) el vicepresidente; c) el jefe de gabinete y los ministros; d) los miembros de la Corte Suprema.
Hasta la reforma de 1860, eran también susceptibles de juicio político: a) los miembros de ambas cámaras; b) los gobernadores de provincia. Hasta la reforma de 1994 también los jueces de tribunales federales inferiores.
La serie de funcionarios pasibles de juicio político que trae el art. 53 no puede ser ampliada por ley.
Tal vez alguien suponga que una ley puede establecer que otros funcionarios importantes no previstos en la constitución sólo pueden ser removidos por juicio político, a efectos de asegurarles estabilidad, independencia, o mayor responsabilidad. Pero no se trata de que estos propósitos estén o no en juego; se trata de que cuando una ley consigna que un funcionario no es susceptible de remoción más que mediante juicio político, está impidiendo que mientras se desempeña en su cargo sea sometido a proceso penal (porque después veremos que sin previa destitución por juicio político ningún funcionario pasible de él puede ser objeto de proceso penal); y es evidente que si ese resultado no viene dado como garantía funcional (o "privilegio") a alguien por la propia constitución, la ley no puede concederlo, porque de otorgarlo interfiere inconstitucionalmente en la administración de justicia y en la zona de reserva del poder judicial, al privar a los jueces de su jurisdicción penal para procesar a una persona, además de violar la igualdad de los justiciables.
No obstante lo dicho, la competencia del congreso en materia de organización del poder judicial federal y la del art. 120 para regular el ministerio público habilita a la ley para incluir a los miembros de dicho ministerio como funcionarios que sólo pueden ser removidos de sus cargos mediante juicio político, a efectos de asegurarles sus inmunidades funcionales.
13. — Las "causas" de responsabilidad —como las denomina el art. 53 constitucional— que hacen viable la acusación y la destitución son tres: a) mal desempeño; b) delito en el ejercicio de sus funciones; c) crímenes comunes.
Las dos últimas implican la comisión de hechos que el código penal vigente (y a veces aun la propia constitución: arts. 15, 22, 29, 36 y119) tipifican como delitos; pero el juzgamiento de los mismos no se efectúa a título de punibilidad o castigo, sino solamente de separación del cargo. Y tanto que —ya lo dijimos— el castigo ordinario de tipo penal se deriva, después de la destitución por el senado, a los tribunales judiciales de acuerdo con la ley.
14. — Se ha planteado la duda acerca de si la parte del art. 110 que garanti-za la inamovilidad de los jueces "mientras dure su buena conducta", puede significar que cuando incurren en "mala conducta" se configura una causal para removerlos mediante juicio político, y si tal supuesta causal de "mala conducta" se viene a añadir —por causa del mismo art. 110— como otra causal distinta e independiente a las otras tres (mal desempeño, delitos en ejercicio de las fun-ciones, y crímenes comunes) que prevé el art. 53 cuando específicamente enfoca el enjuiciamiento político.
Si se responde afirmativamente, habría una cuarta causal emanada del art. 110, es decir, con independencia y con autonomía fuera del art. 53, que sería la "mala conducta".
Esta interpretación no es, a nuestro criterio, correcta, porque la "mala conducta" a que apunta el art. 110 para hacer cesar la garantía de inamovilidad judicial remite a los únicos tres casos de procedencia del juicio político enumerados taxativamente en el art. 53, y se subsume en uno o más de ellos; en esta forma, la mala conducta del art. 110 tiene necesariamente que equivaler a mal desempeño, a delitos en la función judicial, o a crímenes comunes, con lo que cualquier otro tipo de "mala conducta" que no coincida con los anteriores queda extrañado de las causales de juicio político.
15. — Reflexión similar nos merece el caso del presidente de la república que ahora, por el art. 99 inc. 1º, es "responsable político de la administración general del país". Esta responsabilidad "política" no da lugar, a nuestro criterio, para promover juicio político, salvo que las conductas o los hechos de "irresponsabilidad política" que se imputen puedan encuadrarse en una causal del art. 53.
En cuanto al jefe de gabinete de ministros, que también figura entre los funcionarios pasibles de juicio político, y que por el art. 100 tiene "responsabilidad política" ante el congreso, hay que recordar que además de su posible enjuiciamiento político, está sujeto a remoción por el congreso, de acuerdo al art. 101. Para tal remoción, basta que las cámaras estimen razonablemente que ha actuado sin la debida responsabilidad política, en tanto que para el juicio político creemos exigible que su conducta pueda subsumirse —al igual que en el caso del presidente— en una causal del art. 53.
16. — a) Mal desempeño es lo contrario de "buen" desempeño. La fórmula tiene latitud y flexibilidad amplias. Mientras los delitos en ejercicio de la función o los crímenes comunes circunscriben la causa a una figura penal preexistente en la constitución o en la ley penal, el mal desempeño carece de un marco definitorio previamente establecido. No está descripto el concepto constitucional de mal desempeño.
Por ello, estimamos que el mal desempeño puede no ser doloso ni culposo, y provenir —por ej.— de causas ajenas a la voluntad del funcionario. Un presidente que perdiera el uso de la razón, o padeciera una hemiplejia, y no renunciara o no pudiera renunciar, sería pasible de juicio político. El hecho de que la constitución hable de responsabilidad, de acusación y de declaración de culpabilidad no tiene alcance subjetivo, sino objetivo —e incluso, en casos como los ejemplificados, extraño a la propia voluntad del imputado—.
Entendemos que el "mal desempeño" no es susceptible de ninguna reglamentación infraconstitucional, porque normas ajenas a la constitución no pueden delinear la figura ni fijarle supuestos confi-gurativos, ya que es el senado el que, de acuerdo a su juicio, puede y debe valorar por sí mismo si tal o cual conducta implica desempeñarse mal, por lo que ninguna norma fuera de la constitución puede vincularlo a encuadrar en el mal desempeño (o a excluir de él) determinados casos.
b) Diferente es la causal penal de "delito" en el ejercicio de las funciones y de "crímenes" comunes, porque ella necesita la incri-minación legal de la conducta (sobre la base de que no hay delito sin ley previa) lo cual significa que el senado debe moverse dentro del marco de las figuras del código penal, y que no puede encuadrar la causa penal del art. 53 de la constitución si le falta aquélla incri-minación.
La diferencia con el mal desempeño se hace, por eso, notoria; el mal desem-peño no puede ser definido en una reglamentación legal, en tanto cuando el art. 53 se refiere a "delito" y "crímenes" remite a conductas que únicamente la ley penal puede convertir en criminosas y, por ende, para aplicar esta causal penal es indispensable la ley incriminatoria (salvo para los delitos que tipifica la propia constitución).
17. — Cuando el acusado es el presidente de la república, el senado debe ser presidido por el presidente de la Corte Suprema, y no por el vicepresidente; la precaución contenida en el art. 53 obedece a prevenir que el vicepresidente influya en la decisión para suceder en el cargo al presidente en caso de destitución. Cuando el acusado es el vicepresidente, la constitución no dice quién preside el senado; normalmente, se pensaría que debería hacerlo el presidente provisional del senado, pero nos parece que también en este caso, por razones de cargo e imparcialidad, la presidencia le incumbe al pre-sidente de la Corte Suprema.
18. — El juicio debe ser público. Se trata de una función jurisdiccional y, por ende, ha de rodeársela de las garantías de defensa y debido proceso. El fallo debe ser motivado.
Si el período de sesiones concluye antes de la terminación del juicio, el senado debe continuar sus funciones de tribunal, sin interrupciones, hasta la finalización del juicio político.
19. — La constitución no prevé la suspensión del funcionario ni después de la acusación por la cámara de diputados, ni durante el juzgamiento por el sena-do. Creemos que ni una ni otro pueden disponerla. El funcionario permanece en la plenitud del ejercicio de sus funciones —a menos que, tratándose de un ministro o de un juez de la Corte el presidente de la república o el propio tribunal disponga, en ejercicio del poder disciplinario, la suspensión a las resultas del juicio político—.
No es éste el criterio de la Corte. Así, por Acordada 67 del 20 de noviembre de 1990 el alto tribunal decidió —por mayoría— que no procedía su intervención, que le había sido requerida por la cámara federal de apelaciones de San Martín (provincia de Buenos Aires) para que propusiera al congreso la suspensión del juez federal de Mercedes Miguel A. Zitto Soria hasta tanto se resolviera su juicio político.
Asimismo, la praxis constitucional muestra casos en los que el senado ha suspendido a jueces sometidos al juicio político, y ello está previsto en su reglamento especial, incluso con similar suspensión en el pago de sus remuneraciones.
La naturaleza y el procedimiento
20. — Ya dijimos que el juicio político no es un juicio penal (ver nº 9), pero la doctrina discrepa en torno a si es realmente un "juicio" de naturaleza jurisdic-cional, o no; es decir, si tiene naturaleza exclusivamente política.
El vocabulario de la constitución acude en favor de la respuesta afirmativa del carácter jurisdiccional, porque usa los vocablos "causa", "juicio (público)", "fallo", a más del verbo "juzgar". Todo ello en los arts. 53, 59 y 60.
Por cierto que la índole jurisdiccional del juicio político no lo convierte en un proceso judicial, porque se trata de una actividad jurisdiccional a cargo de un órgano eminentemente político como es el senado. Por ende, la naturaleza jurisdiccional no riñe con el carácter político.
Esa naturaleza jurisdiccional hace obligatoria la aplicación de las pautas viscerales del debido proceso, y así lo tiene establecido el derecho judicial de la Corte Suprema. Asimismo, la acusación que efectúa la cámara de diputados ante el senado impide a éste juzgar por hechos no incluidos en ella, de modo que la vinculatoriedad que para el juicio tiene la acusación es una de las razones por las cuales hemos dicho que también en su trámite ante la cámara de diputados se debe garantizar el derecho de defensa (ver nº 11 a).
La no reiteración de un nuevo procedimiento por los mismos hechos
21. — Cuando la cámara de diputados en cuanto ejerce su función de acusar rechaza la acusación, y por ende el trámite no pasa al senado, estamos ciertos de que por los mismos hechos no puede posteriormente reiniciar otro procedimiento acusatorio.
Cuando en la etapa de enjuiciamiento el senado no destituye, tampoco es viable que después recomience otro enjuiciamiento por los mismos hechos.
Tales reaperturas son, para nosotros, inconstitucionales porque, como míni-mo, implican: a) conculcar el principio del "non bis in idem"; b) ignorar la pauta de preclusión en las etapas concluidas, así como su efecto; c) transgredir la intan-gibilidad de la cosa juzgada que, aunque propia de las sentencias en los procesos judiciales, se traslada al caso del enjuiciamiento político.
El juicio político como "ante-juicio" para habilitar el proceso penal
22. — El art. 60 estipula que después de la destitución por juicio político, la parte "condenada" quedará sujeta a acusación, juicio y castigo conforme a las leyes ante los tribunales ordinarios. Esto significa claramente que "antes" de la destitución por juicio político, es imposible someterla a proceso penal ordinario, o lo que es igual, que "mientras" se halla en ejercicio de su función está exenta de proceso penal. Primero hay que separar a la persona de su cargo mediante el juicio político, y luego quedan habilitados los jueces competentes para el correspondiente proceso penal.
Esta imposibilidad de juicio penal —cualquiera sea la valoración crítica que merezca— viene impuesta por la propia constitución a favor de los funcionarios taxativamente enumerados en el art. 53.
Se trata en realidad de un antejuicio, o privilegio procesal, que establece determinadas condiciones extraordinarias para el proceso penal de una persona, y consiste en un impedimento que posterga el proceso común hasta que se hayan producido ciertos actos —en el caso, destitución por juicio político—. No es una inmunidad penal que derive de la persona, sino una garantía de funcionamiento a favor del órgano, como inmunidad de proceso.
23. — El juicio político como "ante-juicio" del proceso penal es una garantía o inmunidad más amplia que el desafuero de los legisladores, porque éste sólo significa que, mientras la cámara no lo otorga, el legislador no puede ser privado de la libertad en un proceso penal (pero el proceso se puede iniciar y tramitar), en tanto el juicio político implica que si mediante él no se llega a la destitución, ninguno de los funcionarios del art. 53 puede ser sometido a proceso penal mien-tras desempeña sus funciones; es, por ende, una "inmunidad de proceso", como antes lo explicamos.
24. — Que el proceso penal no se puede sustanciar respecto de los funcionarios incluidos en el art. 45 quiere decir que tampoco se los puede absolver o sobreseer durante el desempeño de su cargo, sencillamente porque para llegar a ese resultado hace falta el proceso judicial que la constitución impide.
Del fallo de la Corte Suprema recaído con fecha 22 de setiembre de 1977 en el incidente de excepción de cosa juzgada relativa a la ex presidenta María Estela Martínez de Perón se desprende el criterio de que: a) los jueces carecen de jurisdicción para juzgar al presidente de la república mientras no sea destituido en juicio político; b) tampoco tienen jurisdicción para "exculpar", porque carecen de ella para dictar toda sentencia válida, tanto de condena como de absolución; c) el juzgamiento judicial del presidente antes de su destitución por juicio político lesiona una prerrogativa del poder ejecutivo cuanto la esfera de competencia específica del congreso, al anteponer su veredicto decisorio al del antejuicio propio de las cámaras; d) la sentencia judicial dictada en esas condiciones carece de la fuerza de la cosa juzgada; e) la actuación de los jueces se limita a atribuciones de investigación para comprobar hechos presumiblemente delictuosos, pero no puede llegar a emitir con carácter decisorio y efectividad de sentencia un pronunciamiento que implica juicio definitivo acerca de la con-ducta del presidente resolviendo sobre su responsabilidad o su falta de culpa-bilidad en la comisión de un delito.
Sin embargo, en 1988 la Corte consideró admisible —en el caso "Zenón Cevallos"— que se iniciaran actuaciones penales y se tomara lo que entonces se denominaba declaración informativa.
Una teoría disidente
25. — La tesis de que el juicio político es, para los funcionarios pasibles de él, un ante-juicio ineludible respecto de su sometimiento a proceso penal, es rebatida por Carlos A. Garber, a quien adhiere Humberto Quiroga Lavié.
Con apoyo en jurisprudencia norteamericana y en su personal interpretación de nuestra constitución, Garber sostiene rotundamente que el enjuiciamiento político y la destitución solamente son viables después de mediar previa sentencia firme de condena penal dispuesta por un tribunal judicial. Ello es así en el caso de que la causal sea la de delito en ejercicio de las funciones o la de crímenes comunes, pero no cuando la causal consiste en mal desempeño.
Entre otros argumentos, se acude al de que nadie es responsable de un delito si un tribunal judicial no lo declara responsable, para de ahí en más afirmar que la remoción en juicio político por causal delictuosa sin existir una anterior condena judicial entraña para el juez destituido una violación de su derecho al debido proceso.
El juicio político a ex-funcionarios
26. — Se ha discutido si el juicio político es viable después que el funcionario ha dejado de desempeñar su cargo. Quienes responden afirmativamente, alegan que un ex-funcionario puede ser sometido a juicio político al solo efecto de que el senado se pronuncie sobre su inhabilitación. Para fundar esta postura, sostienen que la declaración de incapacidad para ocupar empleo de honor, de con-fianza, o a sueldo del estado, puede ser aplicada con independencia de la destitu-ción, porque no es necesariamente un "accesorio" de ésta.
Entendemos que esta tesis es equivocada. El juicio político tiene como finalidad la destitución, y ésta sólo es posible mientras el funcionario se encuentra en el cargo. La "inhabilitación" no es sino un accesorio eventual de la remoción, que nunca puede disponerse si no se destituye. (Ver nº 11 b).
Que la declaración de incapacidad (inhabilitación) para ocupar empleo de honor, de confianza, o a sueldo del estado, es un "accesorio" que sólo puede disponerse cuando se destituye al funcionario, surge claramente si se lee atentamente el art. 60. Allí se dice que el fallo del senado "no tendrá más efecto que destituir al acusado, y aun declararle incapaz de ocupar ningún empleo de honor, de confianza, o a sueldo de la nación". El no tener "más efecto" significa que la finalidad principal es remover. El "aun declararle incapaz" revela que, además de destituir, y como accesorio, se puede inhabilitar. Repárese en que no se ofrece la alternativa de destituir "o" inhabilitar.
El control judicial sobre el juicio político
27. — Tal como nuestro derecho constitucional del poder ha insti-tucionalizado el juicio político, no cabe duda de que es competencia exclusiva de cada cámara del congreso, "acusar" y "destituir".
Nos estamos preguntando si después es posible algún recurso ante el poder judicial; en principio parece que no, porque es al senado a quien incumbe ponderar la acusación de la cámara de diputados, investigar los hechos, y resolver si el acusado debe o no ser destituido e inhabilitado. Pero si aparte de ese juicio sobre el "fondo del asunto" —que parece irrevisable— se incurre en algún vicio grave de forma en el procedimiento, el recurso extraordinario ante la Corte Suprema de Justicia ha de quedar expedito, a efectos de preservar la garantía del debido proceso.
La distinción es importante; ningún órgano, fuera del senado, puede juzgar los hechos, porque el fondo del asunto es competencia exclusiva y excluyente de esa cámara; pero el aspecto puramente de forma —por ej.: violación de la defensa— ha de ser revisable judicialmente, ya que con eso no se invade lo priva-tivo del senado, sino que se controla el procedimiento; y el procedimiento jamás es privativo de ningún órgano cuando está comprometida o violada una garantía constitucional.
El derecho judicial de la Corte Suprema sobre la justiciabilidad
28. — Hasta 1986 la Corte inhibía —con diversidad de argumentos— el control judicial sobre las decisiones recaídas en los enjuiciamientos políticos.
El 19 de diciembre de 1986 admitió la procedencia del recurso extraordinario federal en el juicio político a miembros de la Corte de Justicia de San Juan, y el 29 de diciembre de 1987 dejó sentado el criterio de la justiciabilidad cuando media disputa sobre violación de garantías constitucionales (caso "Magin Suárez").
En otra serie de casos referidos a enjuiciamiento político de fun-cionarios provinciales (no solamente jueces) consolidó el nuevo sesgo de la justiciabilidad, hasta que en 1993 ratifica esta pauta por vez primera en el juicio político a un juez federal (caso "Nicosia").
De la interpretación que efectuamos a partir del citado caso "Nicosia" surge que: a) la Corte es competente en instancia originaria para verificar si en el enjuiciamiento político el órgano actuante tiene competencia constitucional para intervenir, y para verificar si se han respetado las condiciones y las formas de procedimiento y las garantías del debido proceso; pero b) no le corresponde intervenir en lo que hace a la conducta o al desempeño que han sido puestos bajo enjuiciamiento.
De ello inferimos que más que decir que la decisión final destitu-toria es "irrevisable" o "no judiciable", debemos afirmar que nos hallamos ante un caso excepcional en que la propia constitución coloca fuera de la competencia judicial a una decisión final y definitiva de un órgano de poder (en el caso "Nicosia", el senado federal).
29. — El desdoblamiento del enjuiciamiento político en una etapa acusatoria y otra juzgadora nos permite trasladar a la primera las pautas recién resumidas en la jurisprudencia de la Corte. Aun cuando ésta no ha hecho justiciable la acusación, creemos que si en la instancia que con ella se cierra para dar paso al juzgamiento se imputan irregularidades, hay cuestión judiciable suficiente. Las mismas no se pueden considerar remediables en la etapa siguiente, máxime cuando producida la acusación se ha hecho irreversible el posterior enjuiciamiento derivado.
Por ende, la competencia del órgano acusador, sus límites, sus formalidades y condiciones, y las garantías elementales del debido proceso, han de someterse a posible control judicial de constitucionalidad, que no debe retraerse por la circunstancia cierta de que sea el órgano juzgador el que inviste definitivamente la facultad de emitir la decisión final en cuanto a la cuestión central que dio lugar a la acusación.
Nuestra crítica valorativa al juicio político
30. — Como crítica general, podemos comenzar afirmando que, de hecho, el juicio político ha sido un aparato ineficaz, además de lento, que se utiliza so color de partidos, y que a veces hasta resulta de uso imposible cuando el funcionario que puede ser objeto de él pertenece al mismo partido que domina una o ambas cámaras. En nuestro régimen no se ha empleado jamás para acusar al presidente y al vice; sólo ha tenido aplicación con relación a los jueces —y en este ámbito, cabe señalar la experiencia penosa del juicio político a los miembros de la Corte Suprema, destituidos inicuamente durante el gobierno de Perón en 1947—.
El enjuiciamiento político de los gobernantes —no obstante ser "político"— no funciona cuando se lo asigna al congreso. De mayor eficacia e imparcialidad parece la solución de incluirlo dentro de la competencia de un órgano o tribunal judicial o especial, como para los jueces de tribunales inferiores a la Corte lo ha hecho la reforma constitucional de 1994.
Por otra parte, la inmunidad penal que se consagra impidiendo el proceso judicial por delitos mientras el funcionario no queda destituido previamente en juicio político, hiere la justicia, aunque se invoque razón de garantizar el ejercicio del poder. Si el gobernante delinque, su condición de órgano del poder no puede dificultar el ejercicio de la jurisdicción penal, igual para todos los habitantes. Exigir que previamente se lo remueva por juicio político, cuando conocemos el mecanismo del proceso, es impedir lisa y llanamente la intervención judicial común.
Capítulo XXXVII
El Poder Ejecutivo
I. La naturaleza del poder ejecutivo. – El poder ejecutivo como poder originario. – La función a cargo del poder ejecutivo. – II. La denominación y el carácter del poder ejecutivo. – El "nombre" del poder ejecutivo en nuestro derecho constitucional del poder. – La unipersonalidad de nuestro poder ejecutivo. – El vicepresidente. III. El presidencialismo en la reforma constitucional de 1994. – El juicio sobre su moderación o su refuerzo. – Las competencias presidenciales y la inserción del jefe de gabinete. – El poder reglamentario. – La "delegación". – El refrendo. – Las competencias presidenciales en las relaciones interórganos. – La Comisión Bicameral Permanente. – El balance. – IV. El acceso al cargo y la permanencia en el mismo. – Las condiciones de elegibilidad. – A) La ciudadanía. – B) La religión. - C) La renta. – D) Los otros requisitos exigidos para ser elegido senador. – Cuándo deben reunirse los requisitos. – La duración en el ejercicio del cargo, y la reelección. – El sueldo. – La incompatibilidad. – El juramento. – V. Los problemas vinculados con la acefalía. – La acefalía del poder ejecutivo. – El artículo 88 de la constitución. – Las causales de acefalía. – A) La inhabilidad. - B) La ausencia. – C) La muerte y la renuncia. – D) La destitución. – La sucesión del vicepresidente. – La "determinación" del sucesor por el congreso. – La interpretación del artículo 88. – La ley de acefalía Nº 20.972. – El juramento del sucesor. – A) Juramento del vicepresidente. – B) Juramento de los otros funcionarios. – La vacancia de la vicepresidencia. – VI. La elección presidencial. – La elección directa. – El ballotage. – El cómputo de los votos en blanco.
I. LA NATURALEZA DEL PODER EJECUTIVO
El poder ejecutivo como poder originario
1. — En la trinidad de poderes derivada de la teoría de Montesquieu, el poder ejecutivo es el poder originario. Entendemos que el poder del estado comenzó actuando en forma monolítica, abarcando todas las funciones, las que, aun cuando pudieran distinguirse conceptualmente y realmente, no estaban divididas, repartidas, ni separadas en su ejercicio entre órganos distintos. Al operarse progresivamente el reparto divisorio, las funciones legislativa y judicial se desprenden del núcleo primario para atribuirse a órganos propios, en tanto la función del poder ejecutivo es retenida por el órgano que anteriormente las concentraba a todas.
Cuando el poder del estado en su triple dimensión ejecutiva, legislativa y judicial ya no legisla ni juzga —porque legislan y juzgan otros órganos separados—, el poder ejecutivo retiene todo lo que no es legislación ni administración de justicia. O sea que el núcleo residual del poder estatal es conservado por el ejecutivo.
Cuando logra independencia la justicia, y luego la legislación, lo que queda por exclusión se llama administración. Y la función administrativa se radica fundamentalmente, en el poder ejecutivo (aunque no exclusivamente).
La función a cargo del poder ejecutivo
2. — El objetivo "ejecutivo" podría dar la pauta de que es un mero "ejecutor", que se limita a aplicar las decisiones proporcionadas por los otros órganos del poder. Y nada más lejos actualmente de la verdad y de la realidad. El poder ejecutivo tiene el liderazgo del poder político, y es el motor primitivo y principal de la dinámica estatal.
Su actividad suele descomponerse en dos rubros: a) la actividad política en su sentido más puro, o actividad gubernamental, y b) la actividad administrativa. Ambas son actividades vitales, continuas y permanentes. Ambas importan conducir y dirigir realmente la empresa estatal, y accionar sin paréntesis el poder político.
Para nosotros, el poder ejecutivo resume una triple actividad: 1º) la política gubernativa, vinculada a la constitución, pero libre en su iniciativa y en su desarrollo; 2º) la administración, que tampoco es siempre meramente de ejecución, porque si bien es sub-legal (o sea, que debe moverse en un plazo inferior, vinculado por la ley) presupone también en amplias zonas un poder de iniciativa; 3º) la ejecución, o decisión ejecutoria, que recae en la aplicación y el cumplimiento de una decisión, sea ésta emanada de otro órgano —congreso o judicatura— o del mismo órgano ejecutivo.
3. — En la ciencia política se habla de liderazgo político. Aplicado al caso, significa que el órgano encargado del poder ejecutivo acusa un acrecimiento de poder, y que la persona que es portadora de ese órgano se vale de tal acrecimiento para acentuar su gravitación personal.
II. LA DENOMINACION Y EL CARACTER DEL PODER EJECUTIVO
El "nombre" del poder ejecutivo en nuestro derecho constitucional del poder
4. — El "órgano-institución" que la constitución formal denomina poder ejecutivo se individualiza en el "presidente de la Nación Argentina".
Tales los nombres que aparecen en el léxico del texto constitucional, tanto en el art. 87 como en el resto de sus normas, con excepción del art. 23 que habla del "presidente de la república". El lenguaje vulgar le asigna también el título de primer magistrado, o primer mandatario.
El hecho de que el texto constitucional hable de "presidente" (en masculino) no debe llevar a una interpretación literal o gramatical tan superflua como la que niega llamar "presidenta" (en femenino) a la mujer que pueda acceder al poder ejecutivo. Mucho menos sirve para sugerir que, por figurar la palabra "presidente" en masculino, las mujeres están inhabilitadas por la constitución para acceder al poder ejecutivo.
La unipersonalidad de nuestro poder ejecutivo
5. — El art. 87 de nuestra constitución enuncia que "el poder ejecutivo de la nación será desempeñado por un ciudadano con el título de «Presidente de la Nación Argentina»". Una interpretación puramente gramatical de esta norma no dejaría lugar a dudas acerca del carácter unipersonal o monocrático de nuestro poder ejecutivo. "Poder ejecutivo" es solamente "el presidente" de la república.
Pero la interpretación constitucional no puede hacerse literalmente sobre una norma aislada, como si estuviera desconectada del resto de la constitución. Por eso, lo que en el art. 87 parece evidente, suscita dudas cuando se lo complementa con otras disposiciones de la misma constitución referentes al jefe de gabinete y a los ministros del poder ejecutivo (cap. IV de la sección 2ª, título 1º de la segunda parte) La propia constitución habla allí "del jefe de gabinete y demás ministros del poder ejecutivo", como si formaran parte de él.
Lo que decide la toma de posición acerca de la unipersonalidad o colegialidad del ejecutivo es la interpretación del art. 100, que exige el refrendo y legalización ministerial de los actos del presidente, por medio de la firma, sin cuyo requisito esos actos carecen de eficacia. a) Si el presidente necesita del refrendo del jefe de gabinete y/o de uno o más ministros para cumplir las funciones que le incumben como poder ejecutivo, parecería que ese poder ejecutivo fuera colegiado. Así lo entendió Matienzo, y así lo afirma actualmente Marienhoff. b) En la tesis de la unipersonalidad, en cambio, se afirma que el poder ejecutivo es monocrático, porque está a cargo de un órgano-institución portado por un solo individuo, que es el presidente de la república. A esta posición nos hemos sumado, interpretando que el ministerio es un órgano constitucional auxiliar, pero al margen del ejecutivo, y por ende, también de la trinidad de poderes que la constitución institucionaliza (extrapoderes).
6. — Los ministros son ministros "del" poder ejecutivo porque acompañan al titular del mismo en el ejercicio de sus funciones, pero no porque estén "dentro" de él. Es decir que, aun fuera de la tríada de poderes, se asocian a uno de esos tres poderes, que es el ejecutivo, y no a los otros (bien que con éstos puedan tener relaciones inter-órganos). El refrendo es requisito de eficacia para el acto presidencial, como la promulgación del ejecutivo lo es para la ley sancionada por el congreso. Y aun aceptando que los actos presidenciales refrendados por el ministerio aparecen como actos complejos, resultantes del concurso de voluntades de varios órganos, el acto complejo es desigual, porque prevalece la voluntad de uno de los órganos concurrentes —en el caso, la del presidente de la república—. En efecto, pudiendo el presidente nombrar y remover por sí solo al jefe de gabinete y a sus ministros, la negativa del refrendo le deja expedita la posibilidad de separar al ministro reticente y de reemplazarlo por otro, con lo que la unipersonalidad se salva, porque la decisión originaria para realizar el acto pende de una voluntad única (aun cuando para la eficacia del acto necesite conformar un acto completo con el refrendo ministerial).
El vicepresidente
7. — La situación del vicepresidente puede enfocarse desde dos perspectiva, que arrojan resultado diferente. El vicepresidente como presidente del senado forma parte del órgano "congreso", o sea, está dentro, y no fuera, de uno de los tres poderes —el legislativo—. Pero nuestra constitución también contempla la situación del vicepresidente en la parte dedicada al poder ejecutivo, y después de enunciar en el art. 87 que el poder ejecutivo es desempeñado por el presidente, en el art. 88 regula la función del vicepresidente en caso de ausencia, enfermedad, muerte, renuncia o destitución del primero; y dice que en tales situaciones el poder ejecutivo será ejercido por el vicepresidente. Y luego los artículos 89 —sobre condiciones de elegibilidad—, 90 —sobre duración del cargo—, 92 —sobre sueldo—, 93 —sobre juramento— y 94 a 98 —sobre forma y tiempo de la elección— se refieren conjuntamente al presidente y al vicepresidente.
Sin embargo, esta regulación que dentro de la parte dedicada al poder ejecutivo hace la constitución con respecto al vicepresidente, y este tratamiento en común que para muchos aspectos utiliza refiriéndose al presidente y vice, no significan que el vicepresidente forme parte del poder ejecutivo. Y acá sí, con respecto al ejecutivo unipersonal, el vicepresidente es un órgano "extra-poder" porque está "fuera" del poder ejecutivo y no forma parte de él.
III. EL PRESIDENCIALISMO EN LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1994
El juicio sobre su moderación o su refuerzo
8. — En lo que llamaríamos la "letra" de las normas constitucionales nuevas que son producto de la reforma de 1994, el sistema presidencial ha cambiado algo. Esto nadie lo duda, o muy pocos. La duda radica en otro campo: ¿se ha atenuado realmente el presi-dencialismo en comparación con el diseñado en la constitución histó-rica o, a la inversa, se ha reforzado?
Con la sola letra de la constitución, la pregunta ha recibido dos respuestas: hay quienes opinan que las normas apuntan a una moderación, y quienes dicen que se ha incrementado el poder presidencial.
Siguiendo a Juan Carlos Cassagne, podría afirmarse que una atenuación mínima queda "literalmente" expresada en tres aspectos:
a) la prohibición de que el presidente ejerza facultades delegadas por el congreso —con las excepciones habilitantes del art. 76—; personalmente, añadiríamos la prohibición de promulgación parcial de leyes —también con la excepción prevista en el art. 80—;
b) la competencia del congreso para remover al jefe de gabinete en las condiciones del art. 101;
c) la prohibición de que el presidente dicte decretos de necesi- dad y urgencia —con las excepciones autorizantes del art. 99, inc. 3º—.
9. — Si de la letra de las normas pasamos a la realidad del mundo jurídico y de sus conductas, la respuesta se vuelve, seguramente, más difícil. Además, ha transcurrido poco tiempo, no obstante lo cual el estilo político con que desde la reforma se ejerce el poder ejecutivo acusa una concentración muy fuerte de poder, con pretensión ostensible de predominio sobre el congreso, a lo que se añade una imagen social muy desfavorable —en sentido institucional— hacia el poder judicial, incluida la Corte Suprema. Queda la sensación de que para el imaginario colectivo la reforma no ha sido útil para morigerar al presidencialismo, y de que la reelección del presidente ha prevalecido con marcada intencionalidad para relegar el resto de las modificaciones introducidas a un lugar periférico y secundario.
Remitimos a los nos. 20 y 21.
Las competencias presidenciales y la inserción del jefe de gabinete
10. — Por un lado, el presidente de la república retiene la jefatura del estado y la del gobierno (art. 99, inc. 1º), pero la jefatura de la administración ha recibido un deslinde bastante ambiguo: el presidente es responsable "político" de la administración general del país (art. 99, inc. 1º) y el jefe de gabinete de ministros "ejerce" esa administración general (art. 100, inc. 1º). ¿Qué son una cosa y la otra, definidas del modo expuesto?
Es válido distinguir la titularidad de la competencia y el ejercicio de la misma; por eso, el presidente podría ejercer esa jefatura en forma concurrente con el jefe de gabinete, a menos que se tratara de facultades privativas del último. (Ver cap. XXXVIII, nº 3).
En suma, subsiste la relación jerárquica entre el presidente y el jefe de gabinete, al que nombra y remueve por sí solo (art. 99 inc. 7º).
11. — El presidente ha perdido la jefatura local e inmediata de la capital; la supresión de la norma que se la concedía nos lleva a decir que el decaimiento de esa jefatura no se limita transitoriamente al tiempo en que la capital quede situada en la ciudad de Buenos Aires —que conforme al art. 129 tiene un régimen de gobierno autónomo— sino que se extenderá también a un eventual período ulterior si es que la capital se traslada a otro lugar distinto de la ciudad de Buenos Aires.
El poder reglamentario
12. — El presidente conserva el poder reglamentario de las leyes en forma igual a la descripta en el viejo art. 86, inc. 2º (ahora art. 99, inc. 2º), pero el jefe de gabinete expide:
a) los actos y reglamentos que sean necesarios para ejercer las facultades que a él le atribuye el art. 100, más
b) los que sean necesarios para ejercer las que le "delegue" (debería decir: "impute") el presidente, con el refrendo del ministro del ramo al cual se refiera el acto o el reglamento.
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