Podemos hoy decir que el año 1983 marcó, sin duda, un hito importante en el proceso disuasorio de las intervenciones militares, no obstante los alzamientos de algunos sectores castrenses producidos desde entonces. Pero, en líneas generales, la recuperación institucional operada en la indicada fecha ha consolidado un amplio consenso democrático, adverso a las interrupciones de la continuidad constitucional por golpes de estado.
Asimismo, los procesos incoados a partir de 1983 a los jefes militares que protagonizaron el golpe de estado de 1976, a los responsables de los excesos antirrepresivos, y por la guerra de Malvinas, reforzaron la subordinación de las fuerzas armadas al poder civil.
El funcionamiento del poder
67. — Las rupturas de la continuidad constitucional en el siglo XX comenzaron en 1930, y se repitieron en 1943, 1955, 1962, 1966 y 1976. El esquema más simple de la época de facto iniciada en cada una de esas fechas hace ver que: a) el presidente de facto ha reempla-zado lisa y llanamente al presidente de iure con iguales competencias; b) las cámaras del congreso han sido disueltas (en 1962 varios meses después del golpe de estado), produciéndose el impedimento funcional del congreso; c) el presidente de facto ha asumido las competencias del congreso; d) sobre la validez en el ejercicio de las mismas, la jurisprudencia de la Corte ha sido variable.
Los dos últimos períodos de facto fueron muy largos: de 1966 a 1973, y de 1976 a 1983.
En el siglo pasado, Mitre fue presidente de facto cuando, como gobernador de la provincia de Buenos Aires, asumió la presidencia de la república después de disuelto el gobierno federal a raíz de la batalla de Pavón. En 1865, la Corte Suprema se pronunció sobre el ejercicio de sus facultades invocando el hecho de la revolución triunfante y el asentimiento de los pueblos (caso "Martínez c/Otero").
En 1930 y 1943, reconoció en sendas Acordadas el título de facto de los respectivos presidentes.
Del derecho judicial extraemos las pautas fundamentales, que son las si-guientes: a) el título de gobernante de facto —o sea, su investidura irregular pero admisible— no puede ser judicialmente discutido —es decir, impugnado—; b) el gobernante que dispone de las fuerzas militares y policiales para asegurar la paz y el orden, y está en condiciones de proteger la libertad, la vida y la propiedad de los habitantes, es un gobernante de facto susceptible de reconocimiento; c) ese gobernante debe prestar juramento de acatamiento a la constitución; d) por razones de policía y necesidad, para mantener protegido al público, los actos del gobernante de facto deben ser reconocidos como válidos; c) el poder judicial mantiene el control de constitucionalidad sobre dichos actos.
En 1955, 1966 y 1976 los jueces que integraban la Corte Suprema fueron destituidos, de modo que el tribunal —en sus nuevas integraciones— no emitió pronunciamiento alguno acerca del reconocimiento en el título del poder ejecutivo de facto.
68. — De una admisión muy estricta que en torno de la validez y la duración de las normas legislativas emanadas del ejecutivo de facto en reemplazo del congreso disuelto efectuó la Corte entre 1930 y 1947, se pasó a convalidaciones más amplias a partir de 1947, pudiendo separarse después diferentes etapas jurisprudenciales con variantes; así, entre 1973 y 1976, y luego de 1990 en adelante.
Recientemente, en su sentencia del 27 de diciembre de 1996, en el caso "Herráiz Héctor Eduardo c/Universidad de Buenos Aires", la Corte sostuvo que las leyes de facto son válidas mientras no se las deroga.
69. — No hemos de detallar el panorama completo de las épocas de facto porque actualmente ha decaído el interés y la oportunidad de su análisis, pero en un simple balance queremos recordar que:
a) el seguimiento que siempre hicimos de la doctrina de facto y de su reiterada aplicación en la constitución material nunca nos llevó a admitir una supuesta "supraconstitucionalidad" de la emergencia provocada por las interrupciones de la normalidad constitucional;
b) tampoco a considerar a los estatutos y las actas emitidos en los períodos 1966-1973 y 1976-1983 como extraconstitucionales, o superiores a la constitución, o de su misma jerarquía;
c) la acumulación de poder y la arbitrariedad en su ejercicio se acentuaron progresivamente, hasta alcanzar su punto máximo entre 1976 y 1983;
d) las épocas de facto causaron deterioro e ingobernabilidad en nuestro sistema político, y habitualmente concluyeron fracasando en los fines y objetivos que fueron proclamados como justificación inicial cada vez que las fuerzas armadas accedieron al poder;
e) en la constitución material se ejemplarizó desde 1930 la competencia de los gobernantes de facto para remover a los jueces de sus cargos, llegándose a destituir a los de la Corte Suprema en 1955, 1966 y 1976;
f) aunque no fue pacífica la jurisprudencia sobre el status de los jueces que designaron los gobernantes de facto para cubrir vacantes, siempre se reconoció intangibilidad a las sentencias dictadas por los tribunales de justicia en los períodos de facto.
VIII. LAS PRESIONES SOBRE EL PODER
Su descripción
70. — El tema de las presiones que se ejercen o recaen sobre el poder es propio de la ciencia política y de la sociología. No obstante, como fenómeno que acontece en la constitución material, no hemos de omitir unas breves explicaciones.
Una frase de Alfredo Sauvy se vuelve para ello elocuente: la cons-titución dice con claridad "quién" ejerce el poder, pero ignora las pre-siones que pueden ejercerse "sobre él".
Esta afirmación nos hace sostener que:
a) cualesquiera sean las presiones y su intensidad, el gobierno siempre queda radicado en el emplazamiento formalmente establecido por la constitución;
b) sin transferir sus competencias, ocurre que muchas veces los detentadores del poder debilitan o disminuyen su capacidad de decisión propia, y las decisiones que adoptan quedan condicionadas por las presiones, al extremo de que el contenido material de aquellas decisiones puede venirles impuesto desde afuera a los gobernantes por los sujetos presionantes;
c) en ningún supuesto aceptamos decir que a raíz de este fenómeno exista un gobierno (o un poder) oculto o paralelo, o un "poder de hecho", frente al que se seguiría llamando "gobierno oficial" o "gobierno visible";
d) la expresión que parece más adecuada para resaltar la gravitación de las presiones, en especial de las muy fuertes, nos parece ser la de "contrapoderes".
En suma, concurre un fenómeno de sicología social, que permite graduar la dosis o el "quantum" de la energía de que dispone el poder estatal, energía que es susceptible de fortalecerse, debilitarse o hasta extinguirse en acto para un gobernante determinado en un momento también determinado. La decisión la adopta él, pero su contenido queda parcial o totalmente influido —o hasta impuesto— por el sujeto presionante.
71. — Las presiones admiten contemplarse en la relación entre poder y sociedad, cuando provienen de sujetos —individuales o plurales— que carecen formalmente de la condición de operadores gubernamentales.
Esto no significa que en muchos casos no haya también presiones ejercidas asimismo por unos operadores gubernamentales sobre otros —por ej., el presidente o un ministro sobre los jueces o sobre los legisladores—.
Se demuestra así que no es exacto afirmar que las presiones son exclusivamente influencias que tienen como único origen el accionar de sujetos que carecen de institucionalización formal en la constitución; si fuera verdad, habría que ignorar las presiones derivadas de un partido político sobre cualquier funcionario oficial, o de la Iglesia Católica, o de los sindicatos. Y con ello, se desperdiciaría el dato de que lo que importa a la constitución material es la presión en sí misma, y sólo accesoriamente quién o quiénes son lo sujetos que la ejercen.
Los factores de presión y los factores de poder
72. — Habitualmente hemos distinguido los factores de presión y los factores de poder. En ambos ámbitos, preferimos hablar de "factores" y no de "grupos" (de presión o de poder), porque los hay individuales y colectivos.
La diferencia entre factor de presión y factor de poder se nos hace clara y fácil: el factor de presión es el que ejerce gravitación o influencia, en tanto el factor de poder es también una fuerza política pero que en forma continua —aunque acaso sea latente— está presente —en acto o en potencia— en la generalidad de las decisiones que adopta el poder político, porque posee una visión o una posición política de conjunto que no se circunscribe a un único aspecto o contenido de las posibles decisiones del poder.
Es posible entender, además, que tanto los factores de presión como los factores de poder en cuanto fuerzas políticas (cuando provienen de la sociedad) operan de algún modo como un control sobre el poder, sea en un área limitada de decisiones determinadas, sea en la generalidad de muchas o de todas.
Su permanencia
73. — Queremos aclarar debidamente por qué incluimos a los factores de presión y de poder en la constitución material. Sencillamente, porque estamos convencidos de que hacen presencia permanente —a veces sólo en forma latente y potencial— en la dinámica del poder sobre los gobernantes que lo ejercen.
En forma muy simple: siempre hay presiones oriundas de aquellos factores; ello no significa que siempre sean los mismos; en un momento preciso pueden ser unos, luego desaparecer, y luego ser otros. Lo constante son las presiones y los sujetos, no cuáles son éstos y cómo son aquéllas. Lo que, entonces, forma parte de la constitución material son las presiones, y "algunos sujetos" que actúan como factores de presión o de poder, ejerciéndolas.
De modo análogo, cuando captamos que siempre hay partidos políticos queremos describir el fenómeno de su presencia en la interacción con el poder; el espectro partidario es variable, porque algunos se eclipsan, o desaparecen, o pierden protagonismo, mientras otros partidos entran a la escena y los reem-plazan o desplazan, sin que la continuidad del fenómeno se interrumpa o deje de hacer presencia.
Nuestra valoración
74. — Globalmente podemos decir que en la medida en que el fin y los medios que emplean los factores de presión y los factores de poder sean lícitos, las presiones significan un medio de gravitación o influencia que no parece disvalioso. Las excepciones que nos merecen un juicio negativo de valor son, por ejemplo:
a) las presiones que se ejercen sobre el poder judicial, porque los jueces deben estar siempre exentos de interferencias en el ejercicio de su función;
b) la excesiva concentración o acumulación de poder (social) en un determinado sector o grupo;
c) la corporativización que pulveriza a la sociedad con una atomización o fragmentación de grupos que, sin solidaridad convergente al bien común público, pugnan por su propio interés sectorial y fracturan el consenso de base;
d) la propensión o proclividad que por parte de los mismos operadores gubernamentales los lleva a veces a congraciarse con determinados factores de presión o de poder, internos o internacionales, para lo cual la complacencia los lleva a conferir a las decisiones del poder un contenido satisfactorio para aqué-llos y para sus intereses.
Capítulo XXXI
El Congreso
I. El "órgano" congreso. – El "poder legislativo". – La reforma de 1994. – La representación política. – La "representatividad". – El bicamarismo. – El bicamarismo en las legislaturas provinciales. – La pertenencia de las bancas del congreso. – Las bancas de los senadores. – La Auditoría. General y el Defensor del Pueblo. – II. La Cámara de diputados. – El número de diputa-dos. - La interpretación de los arts. 45 y 46: el mínimo de "dos" diputados por jurisdicción. – La elección, los requisitos, y la duración de los diputados. - III. La Cámara de senadores. – Su integración. – La elección, los requisitos y la duración de los senadores. – El período transitorio posterior a la reforma de 1994. – El vicepresidente de la república. – IV. Las incompatibilidades y la remuneración de los legisladores.
I. EL "ORGANO" CONGRESO
El "poder legislativo"
1. — Nuestra constitución formal comienza el articulado dedicado a la parte orgánica o derecho constitucional del poder con las normas sobre el congreso, encabezando la sección primera del título primero (Gobierno federal) de la segunda parte (Autoridades de la Nación) con el rótulo "Del Poder Legislativo".
La constitución ha querido denominar al congreso "poder legislativo", con lo que la palabra "poder" aquí y así empleada, más que connotar una "función" del poder, está mentando a un "órgano". Ese órgano —llamado por la misma constitución "congreso"— detenta con exclusividad la función legislativa en sentido material, pero no agota en ella todo el cúmulo de sus competencias, en las que también aparece función administrativa, ocasionalmente función jurisdiccional, y actividad política.
2. — Después de dictada la constitución de 1853, el congreso constituyente se mantuvo en sesiones hasta el 7 de mayo de 1854, en que por ley de esa fecha se declaró disuelto. El congreso federal sesionó en la ciudad de Paraná, dictando la ley nº 1 el 5 de noviembre de 1854, y la 292 el 29 de setiembre de 1861. Instalado en Buenos Aires, las leyes comenzaron a numerarse de nuevo a partir de la nº 1, que data del 3 de junio de 1862, siguiendo el orden correlativo hasta la actualidad.
3. — El congreso es un órgano del poder. Es órgano colegiado, porque se compone de varios individuos (diputados y senadores), y es órgano complejo porque cada una de sus cámaras tiene naturaleza de órgano.
Aceptando esta categoría, decimos que: a) los actos del congreso que exigen competencia compartida de ambas cámaras, son actos complejos (el acto de cada cámara compone al acto complejo del congreso); a estos actos, y a la competencia en cuyo ejercicio se cum-plen, los llamamos congresionales; b) los actos de cada cámara que no requieren la competencia compartida de la otra son actos simples de la cámara que los cumple; por eso, no pueden denominarse actos del congreso, ni tienen naturaleza compleja.
La reforma de 1994
4. — Los arts. 44, 45 y 54 han introducido modificaciones en la composición de ambas cámaras, y el art. 54 incorpora además un cambio importante en el número y la elección de los senadores.
Los arts. 44 y 45 traen dos innovaciones: a) añaden diputados por la ciudad de Buenos Aires (en virtud de su régimen autonómico —art. 129—); pero
b) mantienen diputados por la capital federal para el caso de que se traslade fuera de la ciudad de Buenos Aires.
De esta manera, la cámara de diputados tiene prevista una com-posición tripartita: a) diputados por cada provincia; b) diputados por la ciudad de Buenos Aires; c) diputados por la capital federal (en caso de traslado).
El art. 54, en cambio, ofrece estas variantes: a) añade senadores por la ciudad de Buenos Aires; pero
b) suprime los senadores por la capital federal, que dejará de tenerlos si se traslada fuera de la ciudad de Buenos Aires.
La composición del senado es bipartita: a) senadores por cada provincia; b) senadores por la ciudad de Buenos Aires.
Además:
a) eleva de dos a tres el número de senadores;
b) reemplaza con elección directa el sistema mediante el cual se elegían los senadores por las provincias (que era el de designación por las legislaturas) y por la capital federal (que era el de elección indirecta por colegio electoral);
c) reparte las tres bancas de cada jurisdicción del siguiente modo: c") dos senadores al partido que obtiene el mayor número de votos; c") un senador al partido que le sigue en número de votos.
La representación política
5. — Nos parece que aunque el tema de la representación política, o de la forma representativa, ha sido y es abordado dentro de un marco teórico que excede al del congreso, no queda desubicado cuando se lo reinserta dentro del estudio del parlamento y, especialmente para el caso argentino, en relación con la cámara de diputados, ya que la constitución alude en la norma de su art. 44 a los "diputados de la nación", es decir: del "pueblo", como reza el art. 45.
El art. 1º de la constitución define la forma de gobierno —entre otros califi-cativos— como representativa. El art. 22, por su parte, dice que el pueblo no delibera ni gobierna sino por medio de sus representantes. Quiere decir que en las normas de la constitución, la representación del pueblo por el gobierno queda enfáticamente afirmada.
Pero sabemos que el hecho de que una norma diga o enuncie algo, no significa que la realidad sea como la norma la describe. Para nosotros, no hay tal representación del pueblo por el gobierno. Y si la típica representación aludida se aloja paradigmáticamente en la cámara de diputados, reiteramos que los diputados no son representantes del pueblo.
Ver Tomo I, cap. VII, nos. 60 y 61.
La "representatividad"
6. — Hay, en cambio, fuera del dogma mítico de la representación popular, un posible dato empírico, cuya realidad —existente o inexistente— no depende de normas, ni es privativa del gobierno, sino extensiva a cuantos son dirigentes de cualquier entidad, asociación o grupo humano. Se trata de la representatividad.
Aplicada al gobierno, a los gobernantes, y sobre todo a los diputados, repre-sentatividad quiere decir "dar presencia", "hacer presentes". ¿A quién? A otros. Todo el que se encarga de asuntos ajenos o los tramita, tiene o gana represen-tatividad cuando hace aproximadamente lo mismo que haría aquél al cual hace presente. Es decir, cuando gestiona bien y a su satisfacción sus intereses. Es algo así como un nexo o ligamen entre uno y el otro. Se trata de un fenómeno sociológico.
Atribuir o negar representatividad al gobierno equivale a considerar que sectores preponderantes de la sociedad se identifican —o no— con él; distintos grupos sectoriales de la comunidad a cuyos intereses el gobernante atiende o da presencia alcanzan a componer un mosaico de representatividades útiles. Cuando el gobernante no es representativo para nadie, para ningún sector social, o sólo lo es para alguno en miniatura, hay un déficit. De alguna manera, cabría afirmar que carece de consenso societario.
Depende, pues, de cómo sea la gestión del poder —que es gestión de cosa ajena, de esa cosa de la sociedad que es la "res-pública"— el "cómo es" la repre-sentatividad del gobernante.
El bicamarismo
7. — La índole compleja del órgano congreso nos lleva al tema del bicamarismo o estructura bicameral del órgano. En nuestro derecho constitucional, el bicamarismo no se apoya en una mera división interna del órgano y del trabajo que la constitución le encomienda al asignarle sus competencias. La discusión en torno de la bondad y utilidad de la división del congreso en dos cámaras se aleja de nuestra interpretación para centrarse alrededor de la forma federal de nuestro estado.
Nuestro congreso es bicameral porque el estado es federal: el bicamarismo federal tiene su modelo en la constitución de los Estados Unidos, y responde a la teoría de que la cámara de representantes (diputados) representa al "pueblo", y la de senadores a los estados miembros o provincias.
8. — Nuestro art. 45 establece que "un congreso compuesto de dos cámaras, una de diputados de la nación, y otra de senadores de las provincias y de la ciudad de Buenos Aires, será investido del poder legislativo de la nación". La cámara de diputados, según la norma escrita, representa al "pueblo" (o a la nación). Es la dogmática de la representación política en la teoría de la democracia popular.
La norma no tiene ni puede tener vigencia sociológica, porque no hay representación de todo el pueblo ni de la nación. De la norma sólo tiene vigencia sociológica la existencia de una cámara de diputados, que no representa al pueblo en su conjunto (a lo sumo, en la constitución material, los diputados —pero no la cámara— representan a sus partidos políticos). La cámara de senadores representa, según la misma norma, a las provincias respectivas y a la ciudad de Buenos Aires. Esta representación puede tener vigencia, porque las provincias sí son representables en cuanto estados miembros con calidad de personas jurídicas; lo mismo la ciudad de Buenos Aires.
El bicamarismo en las legislaturas provinciales
9. — En razón de que las provincias deben, al dictar sus constituciones, guardar la subordinación y coherencia de sus respectivos ordenamientos con el ordenamiento del estado federal, han de reproducir la división de poderes y, por ende, organizar su "poder legislativo", que se denomina "legislatura". Pero no quedan obligadas a reproducir el bicamarismo federal, porque no concurre la misma razón que preside la división del congreso en dos cámaras.
Por ende, cuando las pautas de la constitución federal se proyectan a la organización local del poder hemos de decir que el bicamarismo no es una parte esencial de nuestra estructura tripartita del poder.
La pertenencia de las bancas del congreso
10. — Se discute a quién pertenecen las bancas legislativas: si al legislador que es titular de una de ellas o al partido político con cuyo patrocinio triunfó la candidatura del titular.
Pensamos que debe distinguirse la banca de los diputados, y la de los senadores. Las bancas senatoriales, después de la reforma de 1994, abren dudas que proponemos resolver en el nº 12. En cambio, los diputados (que en el orden normativo de la constitución se dice que representan al pueblo) representan realmente a sus respectivos partidos. No hay dificultad doctrinaria, entonces, para aceptar que las bancas de diputados son de pertenencia de los partidos que postularon las candidaturas triunfantes.
Este criterio empírico conduce a propiciar que cuando un diputado se desvincula por cualquier causa del partido que nominó su candidatura, debe perder su banca.
Si se implantara un sistema distinto al de monopolio partidario de las can-didaturas, el diputado electo sin patrocinio partidario no sería representante de un partido, que tampoco titularizaría su banca.
Hay constituciones provinciales que definen expresamente la pertenencia partidaria de las bancas.
11. — En el orden federal, lo primero que debe tenerse en cuenta es que no hay ninguna norma expresa que defina esta pertenencia partidaria de las bancas de los diputados. Entonces, para la eventual pérdida de la banca por un diputado que deja de pertenecer al partido que lo postuló, ha de computarse el art. 66, que otorga a cada cámara la competencia privativa de remover o expulsar a sus miembros. Tal competencia debe ser ejercida por la cámara en cada caso concreto, conforme a su apreciación y decisión. Parece, entonces, que una mera ley federal no podría disponer con carácter general para todos los casos la pérdida automática de la banca de diputados en el supuesto de que éstos dejaran de pertenecer a su partido.
Para que la cámara separe de su seno al diputado que deja de ser afiliado al partido por el que fue electo creemos que (salvo el caso de desafiliación voluntaria) hace falta que previamente se agoten todas las instancias (partidarias y, acaso, judiciales) que el respectivo partido tiene previstas para separar de su seno a quienes forman parte de él.
Las bancas de los senadores
12. — Después de la reforma de 1994 la banca de los senadores ofrece más dudas que antes.
En primer lugar, hemos de indagar el actual art. 54, que dice así:
"El senado se compondrá de tres senadores por cada provincia y tres por la ciudad de Buenos Aires, elegidos en forma directa y con-junta, correspondiendo dos bancas al partido político que obtenga el mayor número de votos, y la restante al partido político que le siga en número de votos. Cada senador tendrá un voto."
(La bastardilla es nuestra).
En segundo lugar, hay que observar que los senadores ya no son elegidos por las legislaturas provinciales (salvo durante el régimen transitorio regulado en la disposición también transitoria cuarta), sino por el cuerpo electoral.
En tercer lugar, no cabe duda de que el reparto de las tres bancas entre dos partidos refuerza la postulación partidaria de candidatos al electorado (durante el régimen transitorio, también la citada dis-posición transitoria cuarta consigna que los candidatos a senadores que elijan las legislaturas serán propuestos por los partidos o las alianzas electorales).
La imagen que brinda ahora el senado posee un indudable perfil de representación partidaria y, todavía más, nos hace detectar que acá sí aparece el monopolio partidario de las candidaturas (que para otros cargos electivos entendemos que no queda impuesto por el art. 38).
La complicación surge cuando esta representación partidaria ha de conciliarse con la tradicional, que damos por subsistente después de la reforma, y según la cual los senadores representan a las provin-cias (y ahora también a la ciudad de Buenos Aires). ¿Es ello posible?
Intentamos sugerir que los senadores representan a las provincias y a la ciudad de Buenos Aires a través del partido al que también representan. La mixtura parece rara, pero no hay por qué rechazar la posible realidad de una doble representación.
De aquí en más, aunque el art. 54 no define explícitamente que las bancas de los senadores pertenecen a los partidos a los que representan, hay espacio amplio para aseverarlo con certeza.
13. — Una cuestión más se añade después de la reforma, frente a constituciones provinciales sancionadas con anterioridad a ella, cuando los senadores eran elegidos por las legislaturas, y las bancas no se distribuían partidariamente como ahora.
En ese constitucionalismo provincial encontramos normas que prevén la competencia de las legislaturas locales para dar instrucciones a los senadores federales a efectos de su gestión en el senado, cuando se trata de asuntos que comprometen o afectan intereses de la provincia a la que representan. Así, las constituciones de San Juan, Córdoba, y Tierra del Fuego.
Otras, como las de La Rioja y también Tierra del Fuego, agregan que la legislatura provincial puede solicitar al senado federal que remueva al senador que no ha acatado las instrucciones impartidas por ella.
Todavía más: la de Tierra del Fuego establece que, con independencia de lo que decida el senado federal, el senador que no acató las instrucciones de la legislatura queda inhabilitado para desempeñar cargos provinciales.
Para dilucidar el problema que estas normas locales plantean, hay que recordar que el status y el desempeño de los senadores queda regido totalmente por la constitución federal, y que es el senado el único que detenta el poder disciplinario sobre sus miembros, conforme al art. 66.
De todos modos, mientras las legislaturas provinciales no lleguen al extremo de conferir "mandato imperativo" a los senadores federales, hacemos el esfuerzo —dentro de un ancho margen de opinabilidad— para estimar que normas de constituciones provinciales como las citadas no son inconstitucionales, en la medida en que sólo se apliquen y surtan efectos en jurisdicción de la respectiva provincia.
14. — Como síntesis, creemos que: a) las provincias no pueden condicionar la designación y permanencia de los senadores federales con un mandato imperativo; ni, b) prever revocatoria o cesación en el cargo de senador federal.
La Auditoría General y el Defensor del Pueblo
15. — Dentro de la misma sección que la constitución dedica al congreso aparecen dos órganos que, a nuestro criterio, ya hemos dicho que consideramos extrapoderes. Son la Auditoría General de la Nación y el Defensor del Pueblo.
La Auditoría es definida por el art. 85 como organismo de asistencia técnica del congreso para el control externo del sector público.
El Defensor del Pueblo, al que el art 86 adjudica la categoría de órgano independiente instituido en el ámbito del congreso, cumple una función de defensa y protección de los derechos humanos, y de control del ejercicio de las funciones administrativas públicas.
16. — Hemos de aclarar por qué los dos órganos mencionados tienen, para nosotros, la naturaleza de extrapoderes, aunque en el texto normativo cada uno viene regulado en su propio capítulo como parte de la sección dedicada al poder legislativo. (Lo mismo ocurre con el jefe de gabinete y los demás ministros en relación con el poder ejecutivo, no obstante que éste es unipersonal y aquéllos no lo integran).
Ni la Auditoría General ni el Defensor del Pueblo tienen a su cargo compe-tencias atribuidas al congreso. La primera inviste la asistencia técnica del congreso y emite dictámenes. El segundo, defiende y protege los derechos humanos. Ambos órganos tienen autonomía funcional; el Defensor del Pueblo, además, no recibe instrucciones de ninguna autoridad.
Es muy claro que tales funciones de colaboración, por más anexas que acaso se reputen en relación con el congreso, son independientes y tipifican muy bien la categoría "extrapoderes" de los dos órganos.
Remitimos al cap. XLI.
II. LA CAMARA DE DIPUTADOS
El número de diputados
17. — El art. 45 dispone que la cámara de diputados se compondrá de representantes elegidos directamente por el pueblo de las provincias, de la ciudad de Buenos Aires, y de la capital en caso de traslado, que se consideran a este fin como distritos electorales de un solo estado, y a simple pluralidad de sufragios; el número de representantes será de uno por cada treinta y tres mil habitantes o fracción que no baje de dieciséis mil quinientos. Después de la realización de cada censo (estableciendo el primitivo art. 39, hoy art. 47, que para la segunda legislatura debería realizarse el censo general y arreglarse a él el número de diputados, pudiendo ese censo renovarse sólo cada diez años) el congreso fijará la representación, que podrá aumentar pero no disminuir la base expresada para cada diputado.
18. — Los diputados son, de acuerdo con la letra y el espíritu de la constitución formal, representantes de la "nación" (art. 44) o del "pueblo" (art. 45). Son elegidos por el pueblo; "pueblo" es, a este fin, el electorado activo o cuerpo electoral.
El número de habitantes que sirve de índice básico para establecer el número de diputados debe computarse incluyendo a los extranjeros; no es posible limitarlo a la población "argentina", porque la norma habla de "habitantes", y habitantes son tanto los ciudadanos o nacionales como los extranjeros.
19. — La base de población de la que surge el número de diputados se reajusta periódicamente de acuerdo con el censo general. Este censo —conforme al art. 47— "sólo podrá renovarse cada diez años". Joaquín V. González opina que es acertado afirmar que la constitución ha querido que cada diez años, por lo menos, se renueve la operación del censo general; y González Calderón sostiene que el art. 39 es imperativo y prohibitivo: el censo "debe" realizarse cada diez años, y "no puede" efectuarse con periodicidad menor. Esta obligación responde al propósito de que el número de diputados refleje la cantidad de población de cada distrito electoral.
Si mantenemos firmemente la opinión de que una ley puede asegurar un mínimo de dos diputados por cada provincia (aunque la base de población de alguna no alcance más que para designar "uno" solo) (ver nos. 20 y21) también creemos con seguridad que es inconstitucional "agregar" más diputados por sobre esos dos, porque los diputados adicionales vienen a ser diputados "regalados", en contradicción con la pauta rigurosa del art. 45, al no guardar relación con la población.
La base de población fijada en el art. 45 puede ser aumentada pero no disminuida, de lo que resulta que el número de diputados extraído de la población de cada provincia y de la capital puede ser inferior al que existe antes de cada censo. El art. 45 dice que no podrá disminuirse, pero sí aumentarse, la base de población que prescribe, o sea, uno por cada treinta y tres mil o fracción que no baje de dieciséis mil quinientos.
La interpretación de los arts. 45 y 46; el mínimo de "dos" diputados por jurisdicción
20. — Ha quedado dicho que el art. 45 impone a cada distrito el número de diputados que resulte de su población. Si se toma en cuenta esta norma aislada, hay que afirmar que si acaso una provincia de escasa población no alcanza más que a un diputado, sólo puede tener un diputado. (Ha de recordarse que, de acuerdo al censo de 1947, muchas provincias de población reducida sólo tenían un diputado al tiempo de dictarse la ley 15.264 —de 1959— que les aseguró un mínimo de dos).
La conclusión que surge de la interpretación desconectada del art. 45 no es la más acertada, porque la constitución se ha de interpretar en forma sistemática, coordinando todas las normas que, entre sí, guardan relación suficiente. Es así como se debe acudir al art. 46. Este artículo es, en realidad, una norma "transitoria" que el constituyente incluyó únicamente para determinar por sí mismo y directamente la composición de la cámara de diputados y el número de sus miembros en la primera "legislatura", pero pese a esa circunstancialidad temporal es imprescindible observar que para la "primera vez", ninguna provincia tenía menos de "dos" diputados. La norma subsiste después de la reforma de 1994.
21. — Una interpretación coherente y relacionada de los arts. 45 y 46 lleva a sostener, con seguridad suficiente, que después de 1853 ninguna provincia puede tener menos de dos diputados, porque ese mínimo lo tuvo para formar el primer congreso. De ahí que, a nuestro criterio, la constitución autoriza a que el congreso mantenga por ley ese mismo número mínimo de dos cuando, al reajustar la base de población después de cada censo, una provincia queda con un solo diputado.
La elección, los requisitos, y la duración de los diputados
22. — La elección de los diputados se efectúa de modo directo y a simple pluralidad de sufragios, considerándose a las provincias, a la ciudad de Buenos Aires y a la capital federal como distritos elec-torales de un solo estado.
Para ser diputado se requiere haber cumplido veinticinco años de edad, tener cuatro años de ciudadanía en ejercicio, y ser natural de la provincia que lo elija o con dos años de residencia inmediata en ella. Estas condiciones —fijadas en el art. 48— deben reunirse "para ser diputado", o sea, al tiempo de aprobarse el diploma del electo por la cámara (a diferencia de las condiciones para ser "elegido" senador, que deben reunirse al tiempo de la elección).
Para la primera legislatura, el art. 49 dispuso que las legislaturas provinciales reglarían los medios para hacer efectiva la elección directa de los diputados, pero para el futuro del congreso debería expedir una ley general, y así se hizo en diversas ocasiones.
Los diputados duran cuatro años, y son reelegibles, pero la cámara se renueva por mitad cada bienio (a cuyo efecto, los nombrados para la primera legislatura debían sortear, luego que se reunieran, los que habrían de salir en el primer período; el primer sorteo tuvo lugar el 13 de julio de 1855).
Esta norma del art. 50 sufrió fractura en el orden de las conductas cuando el poder ejecutivo de facto en 1930, 1943, 1955, 1962, 1966 y 1976, disolvió las cámaras del congreso. A raíz de eso, al restablecerse la normalidad constitucional y elegirse la totalidad de diputados, hubo cada vez que reaplicar la disposición originaria y transitoria del sorteo para la renovación por mitad en el primer bienio.
23. — El art. 51 prescribe que en caso de vacante, el gobierno de la correspondiente jurisdicción hace proceder a elección legal de un nuevo miembro. La constitución quiere que la diputación se cubra con una nueva elección posterior a la vacancia; por eso, reputamos inconstitucional todo sistema legal que, juntamente con los diputados, obliga a elegir suplentes para reemplazar a los titulares. No obstante, el derecho constitucional material ha incorporado la práctica de elegir suplentes en la elección de diputados para tener sustitutos anticipados en caso de vacantes, por lo que producidas éstas no se realiza nueva elección en los términos del art. 51.
Es inconstitucional que el diputado que cubre la banca dejada vacante por otro durante el plazo de cuatro años, vea reducido el suyo por uno menor para sólo completar el período.
III. LA CAMARA DE SENADORES
Su integración
24. — El senado se compone de tres senadores por cada provincia y tres por la ciudad de Buenos Aires. Cuando los senadores votan en la cámara, la representación no se unifica, como pudiera pensarse en razón de que los tres representan a un mismo ente, sino que cada senador tiene un voto (art. 54).
La senaduría por la capital ha desaparecido.
La elección, los requisitos y la duración de los senadores
25. — Los senadores de las provincias ya no son elegidos por sus legislaturas a pluralidad de sufragios, conforme al anterior art. 46 de la constitución, sino por el cuerpo electoral; ahora, pues, la elección es directa (art. 54). Para el período transitorio ver nº 27.
26. — Los requisitos para ser "elegido" senador (que deben reunirse, por eso, en el momento en que la elección se realiza, y no en el que el senador se incorpora a la cámara) son: edad de treinta años, haber sido seis años ciudadano de la nación, disfrutar de una renta anual de dos mil pesos fuertes o entrada equivalente, y ser natural de la provincia que lo elige o con dos años de residencia inmediata en ella. Así lo establece el art. 55.
Los senadores, de acuerdo con el art. 56, ya no duran nueve años en el ejercicio de su mandato, sino seis, y son reelegibles indefinidamente (este adverbio no figura en la cláusula de reelección de los diputados del art. 50). El senador se renueva a razón de una tercera parte de los distritos electorales cada dos años.
Cuando vaca una plaza senatorial por muerte, renuncia u otra causa, el gobierno a que corresponde la vacante hace proceder inmediatamente (este adverbio tampoco figura en la norma análoga para la cámara de diputados, del art. 51) a la elección de un nuevo miembro.
La vacancia por renuncia no se opera por la presentación de la dimisión, sino recién a partir del momento en que el senado la acepta. Por ende, no se puede designar nuevo senador antes de dicha aceptación, porque la banca no está vacante. En caso de realizarse tal elección anticipadamente, queda afectada de nulidad e inconstitucionalidad.
Cuando un senador deja vacante su banca mientras pende su período, estimamos inconstitucional que el nuevo senador que lo reemplaza sea designado para completar dicho lapso, porque la constitución asigna a cada senador y a todos un tiempo de desempeño de seis años que no es viable de reducción, de forma que esa especie de "suplencia" permanente por un tiempo menor pugna abiertamente con el art. 56.
El período transitorio posterior a la reforma de 1994
27. — Como el período senatorial que era de nueve años se ha reducido a seis, y además no se amputó el lapso de desempeño de quienes en 1994 ocupaban su banca de acuerdo al texto anterior a la reforma, la disposición transitoria cuarta de la constitución reformada establece, con relación al nuevo art. 54:
"Los actuales integrantes del Senado de la Nación desempeñarán su cargo hasta la extinción del mandato correspondiente a cada uno.
En ocasión de renovarse un tercio del Senado en mil novecientos noventa y cinco, por finalización de los mandatos de todos los senadores elegidos en mil novecientos ochenta y seis, será designado además un tercer senador por distrito por cada Legislatura. El conjunto de los senadores por cada distrito se integrará, en lo posible, de modo que correspondan dos bancas al partido político o alianza electoral que tenga el mayor número de miembros en la Legislatura, y la restante al partido político o alianza electoral que le siga en número de miembros de ella. En caso de empate, se hará prevalecer al partido político o alianza electoral que hubiera obtenido mayor cantidad de sufragios en la elección legislativa provincial inmediata anterior.
La elección de los senadores que reemplacen a aquellos cuyos mandatos vencen en mil novecientos noventa y ocho, así como la elección de quien reemplace a cualquiera de los actuales senadores en caso de aplicación del artículo 62, se hará por estas mismas reglas de designación. Empero, el partido político o alianza electoral que tenga el mayor número de miembros en la Legislatura al tiempo de la elección del senador, tendrá derecho a que sea elegido su candidato, con la sola limitación de que no resulten los tres senadores de un mismo partido político o alianza electoral.
Estas reglas serán también aplicables a la elección de los senadores por la ciudad de Buenos Aires, en mil novecientos noventa y cinco por el cuerpo electoral, y en mil novecientos noventa y ocho, por el órgano legislativo de la ciudad.
La elección de todos los senadores a que se refiere esta cláusula se llevará a cabo con una anticipación no menor de sesenta ni mayor de noventa días al momento en que el senador deba asumir su función.
En todos los casos, los candidatos a senadores serán propuestos por los partidos políticos o alianzas electorales. El cumplimiento de las exigencias legales y estatutarias para ser proclamado candidato será certificado por la Justicia Electoral Nacional y comunicado a la Legislatura.
Toda vez que se elija un senador nacional se designará un suplente, quien asumirá en los casos del artículo 62.
Los mandatos de los senadores elegidos por aplicación de esta cláusula transitoria durarán hasta el nueve de diciembre del dos mil uno.
(Corresponde al artículo 54.)"
El vicepresidente de la república
28. — El vicepresidente de la república es el presidente nato del senado. Con respecto al poder ejecutivo, es un órgano al margen de él —extrapoderes—, pero con respecto al senado, lo integra a título propio como presidente nato. Sin embargo, sólo dispone de "voto" en caso de empate (art. 57), lo que no debe interpretarse como impidiéndole tener "voz".
El art. 58 establece que el senado nombrará un presidente provisorio para que lo presida en caso de ausencia del vicepresidente, o cuando éste ejerza las funciones de presidente de la nación.
IV. LAS INCOMPATIBILIDADES Y LA REMUNERACION DE LOS LEGISLADORES
A) 29. — Como disposición común a ambas cámaras, relacionada con el ejercicio del cargo parlamentario, el art. 72 consigna que ningún miembro del congreso podrá recibir empleo o comisión del poder ejecutivo, sin previo consentimiento de la cámara respectiva, excepto los empleos de escala. Conviene, asimismo, vincular el tema de la incompatibilidad con la disposición del art. 105, incluida en la parte de la constitución que se refiere a los ministros del poder ejecutivo, y que dice que éstos no pueden ser senadores ni diputados sin hacer dimisión de sus empleos de ministros (y, a contrario sensu, que los senadores y diputados tampoco pueden acumular al cargo parlamentario el cargo de ministros del poder ejecutivo).
Las incompatibilidades de los artículos 72 y105 se fundan en varias razones: a) en un sistema de división de poderes que quiere independizar al congreso del ejecutivo, y viceversa; b) en el propósito de obtener una dedicación eficaz e integral al cargo parlamentario; c) en el principio ético de que dicho cargo exige una independencia de criterio y de actuación que puede resentirse por el desempeño simultáneo de otras ocupaciones o empleos oficiales o privados.
Cae de su peso que tampoco puede acumularse el desempeño de un cargo legislativo con la función judicial. En cambio, nada dice la constitución de las actividades privadas; en principio, no están vedadas, pero la incompatibilidad puede configurarse implícitamente (por ej.: un legislador no puede actuar privadamente como abogado o agente de empresas e instituciones con las que el congreso tiene o puede tener relación a través de su función legislativa, política o administrativa).
Los empleos de escala que se exceptúan de la incompatibilidad son los que constituyen un estado o profesión habitual que no se reciben por favor o gracia del designante, y en los que se asciende por antigüedad en forma graduada.
Por último, fuera del espíritu y las motivaciones que fundamentan las incompatibilidades señaladas, el art. 73 estipula que los eclesiásticos regulares no pueden ser miembros del congreso, ni los gobernadores de provincia por la de su mando.
La interdicción para los primeros se ha basado en la relación de dependencia que surge del voto de obediencia de los religiosos que pertenecen a órdenes o congregaciones, conforme al derecho canónico. Es una prohibición anacrónica, porque el legislador de cualquier partido político se encuentra más ligado (incluso por mandato imperativo) a los comandos políticos y partidarios, que un eclesiástico regular al superior de la orden o comunidad religiosas.
En cuanto a los gobernadores, la incompatibilidad es consecuencia de nuestra estructura federal, que establece un gobierno federal y gobiernos locales; por otra parte, la residencia en la capital de provincia y en la capital federal para el desempeño de ambos cargos simultáneamente, resulta prácticamente imposible.
Aunque el artículo se refiere a la incompatibilidad para ocupar la gobernación de una provincia y ser a la vez legislador por la misma, creemos que ningún gobernador de provincia podría acumular el cargo de diputado o senador por otra provincia distinta. Este alcance que asignamos al artículo se desprende de una interpretación extensiva: la norma dice literalmente menos de lo que quiso decir la voluntad histórica del autor de la norma; por eso hay que ensanchar o ampliar la norma, para hacerla coincidir con la voluntad de su autor.
B) 30. — Los miembros del congreso tienen prevista una remuneración en el art. 74 de la constitución. Esa dotación debe ser fijada por ley, y pagada por el tesoro de la nación.
La retribución de los legisladores —que se conoce con el nombre de dieta— no es para nosotros un verdadero privilegio parlamentario, y por eso no la incluimos en la materia propia del derecho parlamentario. Se trata de una mera compensación por los servicios prestados. (Conviene comparar el art. 74 con el texto de los que se refieren a la remuneración presidencial y ministerial, y a la de los jueces, y que contienen garantías de inalterabilidad, ausentes en el art. 74, lo que demuestra que el estipendio previsto en éste es puramente salarial.)
La ética (ahora aludida en el art. 36 como "ética pública") exige que siendo el propio congreso el que establece el monto de la asignación se guarde la proporción debida para no incurrir en emolumentos odiosos y diferenciales con respecto a los restantes de los empleos oficiales. Parece también aconsejable que la remuneración se pondere teniendo en cuenta el período efectivo de sesiones (y no el receso) y la asistencia a las reuniones. No debe establecerse un régimen especial que vulnere la igualdad —por ej.: creando exenciones impositivas, o inembargabilidades que no existan en el sistema uniforme de sueldos—.
Capítulo XXXII
El Derecho parlamentario
I. Su contenido. – II. Las sesiones del congreso. – Las sesiones "preparatorias". – El juicio de la elección por las cámaras. – Las sesiones ordinarias. - Las sesiones "de prórroga" y "extraordinarias". – III. El trabajo parlamentario. – El tiempo. – La forma. – La igualdad de ambas cámaras. – La simulta-neidad de las sesiones. – La publicidad de las sesiones. – El quorum. – El dere-cho de la minoría. – Casos varios respecto del quorum. – El quorum especial en la reforma de 1994. – Las comisiones del congreso. – IV. Los privilegios e inmunidades. – Su significado. – Su clasificación. – A) El juicio de las elecciones. – B) El reglamento de cada cámara. – C) El poder disciplinario. - El poder disciplinario frente a terceros extraños a la cámara. – El derecho judicial en materia de poder disciplinario. – D) La inmunidad de expresión. - El derecho judicial en materia de inmunidad de expresión. – Nuestra posición valorativa. – E) La inmunidad de arresto. – ¿Qué pasa después del arres-to? – F) El desafuero. – Delito anterior a la elección. – El desafuero y el juicio político. – El derecho judicial en materia de desafuero. – Nuestra posición valorativa. – Los privilegios en sede judicial. – Los privilegios durante el estado de sitio. – Los privilegios que las constituciones provinciales acuerdan a sus legisladores. – G) La llamada "interpelación". – Las facultades de investigación de las cámaras y del congreso. – Las pautas básicas.
I. SU CONTENIDO
1. — El derecho parlamentario es la parte del derecho constitucional del poder que se refiere a la constitución, los privilegios y el funcionamiento de los cuerpos parlamentarios —en nuestro caso, del congreso y sus cámaras—. Parecen quedar fuera de su ámbito los problemas relativos a la estructura del órgano —uni o bicamaris-ta—, a las condiciones de elegibilidad de sus miembros, a la forma de designación de los mismos, a la duración de los cargos, a las incompatibilidades y remuneraciones, y a la competencia del congreso y de cada una de sus cámaras.
De este modo, el derecho parlamentario comprende solamente:
a) la constitución del congreso en sentido formal, o sea, desde las sesiones preparatorias hasta la incorporación de los legisladores, abarcando el juicio sobre la validez de la "elección-derecho-título" de los mismos, la aceptación de sus diplomas, el juramento, y la constitución de las autoridades;
b) los llamados privilegios o inmunidades —individuales y colectivos—;
c) el funcionamiento del congreso: sesiones y sus clases, duración, modo de reunión, carácter de las mismas, formas de emisión de los actos de su competencia, quorum, mayoría de votos, etcétera.
Algunos de estos aspectos están regulados por la propia constitución formal; otros mediante el reglamento interno de cada cámara, que ambas dictan por expresa competencia acordada por la constitución (art. 66); muchos surgen de la práctica o costumbre (derecho espontáneo), especialmente por la intercalación de los partidos políticos en la dinámica del derecho constitucional del poder.
II. LAS SESIONES DEL CONGRESO
2. — Las sesiones del congreso se dividen en cuatro categorías: tres previstas en la constitución, y una en los reglamentos internos de las cámaras. Las primeras son: a) las ordinarias; b) las de prórroga; c) las extraordinarias. La cuarta categoría está dada por las sesiones preparatorias, que son las primeras en el orden del tiempo porque se anticipan a las ordinarias.
Las sesiones "preparatorias"
3. — Las sesiones preparatorias tienen por objeto recibir a los electos que han presentado diploma expedido por autoridad competente, y elegir las autoridades de cada cámara.
El juramento de diputados y senadores es exigido por el art. 67 de la constitución, y se presta en el acto de la incorporación con objeto de desempeñar debidamente el cargo y de obrar en todo de conformidad a lo que prescribe la constitución. Las cámaras han elaborado sus fórmulas, que pueden ser religiosas y laicas.
El juicio de la elección por las cámaras
4. — También prevé la constitución una facultad de las cámaras, que es privativa de cada una de ellas (competencia propia) y que suele incluirse entre sus "privilegios" colectivos. Normalmente, se ejercita en las sesiones preparatorias para constituir la cámara. Es la que el art. 64 contiene en la fórmula de que "cada cámara es juez de las elecciones, derechos y títulos de sus miembros en cuanto a su validez".
En primer término, cabe observar que el texto dice que cada cámara "es juez" pero no dice que sea juez "exclusivo". Esta acotación debe tenerse presente para el momento de analizar si es una facultad que admite o no control judicial.
Vanossi resume en un cuadro muy gráfico la norma del art. 64:
Nuestro punto de vista es el siguiente: a) el ser juez con el alcance antedicho se limita a conferir el "privilegio" de examinar la validez de "título-derecho-elección", y nada más (por ej., si el electo reúne las condiciones que la constitución exige, y si las reúne en el momento que la constitución determina); b) pero juzgar el acto electoral "in totum" —según expresión de Vanossi— no significa que las cámaras juzguen los aspectos "contenciosos" del proceso electoral (por ej.: la validez de los votos, su anulación u observación, los votos en blanco, la validez de las actas del comicio o aprobación de listas, la personería de los partidos políticos, etc.); todo ello es competencia extraparla-mentaria, y propia de otros órganos —especialmente de los órganos judiciales en materia electoral—; c) aun en lo que hace al juicio sobre la validez de "título-derecho-elección" de los legisladores por cada cámara, estimamos que en ciertas situaciones especialísimas cabría el control judicial (y ello porque cada cámara es juez, pero no juez "exclusivo"); por ej.: si una cámara, después de aceptar el diploma de un electo, desconociera su validez y revocara la incorporación del miembro; o si obrara con arbitrariedad manifiesta, etcétera.
5. — No es abundante la jurisprudencia existente en la materia. El funcionamiento del derecho constitucional del poder no suscita demasiadas causas judiciales, y, de suscitarlas, muchas de ellas son reputadas como políticas o no justiciables. En orden al art. 64, nuestra Corte Suprema ha cerrado el circuito de juzgamiento en cada cámara del congreso como facultad privativa, cuyo ejercicio definitivo no debe ser interferido o limitado por una resolución de la Corte.
6. — El planteo de las impugnaciones a los legisladores electos puede efec-tuarse en las sesiones preparatorias, y en ellas puede decidirse la incorporación; pero creemos —con Bielsa— que en sesiones preparatorias no puede rechazarse el diploma de un electo, porque ello implica la plenitud del juzgamiento de su "elección-derecho-título" en cuanto a la validez, y tal competencia la tienen las cámaras en el período ordinario de sesiones (y no en las preparatorias, que la constitución ignora).
Los reglamentos de ambas cámaras enfocan las causas de impugnación y los sujetos legitimados para invocarlas, así como el mecanismo de sustanciación. Aparte de ello, deseamos dejar establecido que cada cámara puede, de oficio —o sea, sin que sujeto alguno legitimado formule impugnación— ejercer la facultad de juzgar la validez de "elección-derecho-título" con sus efectos consiguientes.
En ejercicio de la facultad que consagra el art. 64 las cámaras pueden —y deben— juzgar si el electo reúne el requisito de la "idoneidad" para ser diputado o senador (conforme al art. 16). Inclusive, cuando el art. 66 otorga a las cámaras el poder disciplinario para remover a sus miembros por inhabilidad física o moral "sobreviniente" a su incorporación, fluye de la norma que si su similar inhabilidad es "anterior" a la incorporación (y la cámara la conoce), el legislador electo no debe ser incorporado.
Las sesiones ordinarias
7. — El congreso tiene asignado un período ordinario de sesiones, y un receso entre tales períodos.
La propia constitución formal prevé la intermitencia en el ejercicio de las competencias del congreso y de sus cámaras, lo cual revela que el poder legis-lativo no es el más importante, desde que la dinámica constitucional puede sub-sistir durante el paréntesis de la actividad congresional, cosa que no ocurre con el poder ejecutivo ni con la administración de justicia.
El art. 63 dice que ambas cámaras se reunirán en sesiones ordinarias todos los años desde el 1º de marzo hasta el 30 de noviembre.
Como el art. 99 inc. 8º menciona entre las facultades del presidente de la república la de hacer anualmente la apertura de las sesiones del congreso, se suscita la duda de si es imprescindible ese acto presidencial para que el congreso entre en funciones. Si lo fuera, la omisión presidencial operaría como un arma ajena al congreso que podría paralizar o bloquear la actividad del órgano parlamentario que, por la división de poderes, no tolera semejante obstáculo.
En resumen: el ejecutivo tiene la "obligación constitucional" de convocar las cámaras el 1º de marzo y de abrir sus sesiones ordinarias; si no lo hace, el congreso tiene competencia para reunirse de pleno derecho, y debe hacerlo.
En el derecho constitucional material, la fecha inicial del período ordinario no siempre ha sido respetada.
8. — Fuera del período de sesiones, no queda inhibido el trabajo parlamentario que no requiere la reunión de las cámaras. Lo que no pueden éstas es sesionar, pero sí ejercer las competencias que no demandan sesión. Así, por ej., pueden reunirse las comisiones, los bloques, las comisiones investigadoras, etcétera.
Las sesiones "de prórroga" y "extraordinarias"
9. — El art. 63 agrega que "pueden ser convocadas (las cámaras) extraordinariamente por el presidente de la nación, o prorrogadas sus sesiones". Coordinando esta norma con la del inc. 9º del art. 99, leemos en él que el presidente de la república "prorroga las sesiones ordinarias del congreso o lo convoca a sesiones extraordinarias cuan-do un grave interés de orden o de progreso lo requiera".
Nos parece que algo es indiscutible en la exégesis de estos textos: a) que sólo el presidente puede convocar a sesiones extraordinarias; b) que el presidente "puede prorrogar" las ordinarias; c) a contrario sensu, que el congreso no puede autoconvocarse a sesiones extraordinarias.
Lo que admite duda es si el congreso puede prorrogar sus sesio-nes ordinarias; es decir, si se trata de una facultad concurrente del congreso y del poder ejecutivo. La duda se plantea con la prórroga de las ordinarias y no con la convocatoria a extraordinarias, porque en el art. 63 in fine, la redacción dada al párrafo acusa una diferencia: dice que las cámaras pueden ser convocadas extraordinariamente por el presidente, o prorrogadas sus sesiones (y acá no dice por quién). En tal forma, la exclusividad de la convocatoria presidencial parece afectar sólo a las extraordinarias. En cuanto a la prórroga de las ordinarias, la facultad del presidente (que para este caso no surge del art. 63 sino del 99 inc. 9º) existe, pero no parece exclusiva, porque el art. 63 no lo dice.
En suma, nuestra interpretación es la siguiente: a) las sesiones extraordinarias deben siempre ser convocadas por el poder ejecutivo, no pudiendo el congreso disponer por sí solo su realización; b) la prórroga de las sesiones ordinarias puede ser dispuesta tanto por el presidente de la república como por el mismo congreso.
No obstante esta conclusión doctrinaria, nuestro derecho constitucional material no ha ejemplarizado la práctica de que el congreso prorrogue por sí mismo su período de sesiones ordinarias.
10. — En la prórroga de las sesiones ordinarias el congreso continúa su período anual, y mantiene la plenitud de la competencia del cuerpo, y cada cámara la propia de sus facultades privativas. En cambio en las sesiones extraordinarias, cuya convocatoria depende inexorablemente de un acto del ejecutivo motivado por un "grave interés de orden o de progreso" (art. 99 inc. 9º) el congreso no dispone de la plenitud de su competencia, que queda circunscripta a las cuestiones que provocan la realización de las sesiones, y que son fijadas por el presidente de la república.
Ahora bien, una vez efectuada la convocatoria y determinado el temario, el poder ejecutivo no puede privar al congreso de su competencia para reunirse y tratarlo; la facultad del ejecutivo se limita al impulso inicial (con la determinación de los asuntos a tratar), una vez dado el cual tampoco puede sustraer el proyecto.
11. — Nuestro derecho constitucional no conoce —ni en la constitución formal ni en la material— un instituto que ofrece modalidades interesantes en el derecho comparado. Se trata de las comisiones permanentes del parlamento que, como órgano transitorio del mismo, ejercen algunas competencias durante el receso parlamentario para suplir la actividad suspendida en la totalidad del cuerpo.
Sin embargo, la Comisión Bicameral prevista en los arts. 99 (inc. 3º) y 100 (incs. 12 y 13) ha sido calificada como "permanente" por el propio texto reformado en 1994 a los fines en él establecidos. (Ver nos. 24 y 25).
III. EL TRABAJO PARLAMENTARIO
El tiempo
12. — La fijación del período de sesiones ordinarias más la práctica de que el congreso no las prorroga por sí mismo (porque la prórroga, así como la convocatoria a extraordinarias, la dispone el poder ejecutivo), ha conducido a reducir el rol del congreso y a que, en suma, acrezca la preponderancia presidencial.
Entre tanto, y en el marco de la constitución formal, no faltan opiniones que para el ejercicio excepcional de ciertas competencias consideran implícitamente habilitada la autoconvocatoria del congreso o de alguna de sus cámaras (por ej.: para promover juicio político al presidente durante el receso parlamentario).
La forma
13. — Creemos que nuestra constitución formal no contiene ninguna norma general que establezca de qué modo trabajan las cámaras para ejercer las competencias congresionales (o sea, las que requieren el concurso de ambas cámaras).
Es cierto que hay una serie de normas —corroboradas, además, por la inveterada vigencia del derecho espontáneo en la práctica constitucional— que hacen referencia a las sesiones separadas, pero al lado de esta serie, otras normas que se refieren al congreso como cuerpo, y a algún acto que él debe cumplir, no reseñan en esas opor-tunidades el modo de trabajo (por ej.: el art. 30). Por fin, en alguna ocasión la constitución exige expresamente la reunión de ambas cámaras en sesión conjunta —que se llama asamblea legislativa— (por ej.: art. 93 y art. 99 inc. 8º).
14. — Si nos fijamos en el mecanismo de sanción de las "leyes", no cabe duda de que la constitución ha previsto e impuesto el tratamiento de los proyectos de ley (deliberación y aprobación) por cada cámara separadamente; una es cámara de origen, y otra es cámara revisora. Ahora bien: como nosotros entendemos que no todos los actos del congreso tienen naturaleza de ley, y que aquéllos que no lo son no deben emanarse con "forma de ley", interpretamos que el trabajo parlamentario separado está ordenado solamente para las leyes (entendiendo por tales los actos con naturaleza material de ley y forma de ley). Para los casos en que la constitución no arbitra ese procedimiento, creemos que reserva al congreso la opción del trabajo separado o conjunto.
Para el trabajo de cada cámara por separado, existe la opción de aplicar, por analogía, el procedimiento de sanción que la constitución establece para las leyes.
15. — Lo que sí contempla la constitución después de la reforma de 1994 es la aprobación en comisiones de cada cámara de proyectos de ley en particular, conforme al art. 79. (Ver nº 25, y cap. XXXV, nos. 23 a 26).
16. — Nuestro derecho constitucional material no ha ejemplarizado el trabajo en sesión conjunta. A la inversa, se ha ejemplarizado el trabajo separado en cada cámara, y la "forma" de ley de todos los actos congresionales.
La igualdad de ambas cámaras
17. — Para cumplir los actos de su competencia, el congreso tiene parificadas a ambas cámaras. No hay, en nuestro régimen, una cámara con status prevaleciente, como sí puede serlo la de los comunes en Gran Bretaña. Las dos son iguales, y los actos del congreso son actos complejos en los que concurren dos voluntades también iguales —la de la cámara de diputados y la del sena- do—.
Esta igualdad no quita que, en el mecanismo legislativo, no todas las leyes puedan tener origen en cualquiera de las cámaras; o que la insistencia de una cámara acerca de un proyecto de ley pueda a veces asegurar la sanción; o que el rechazo total de un proyecto por una cámara impida repetir su tratamiento en las sesiones de ese año.
De esta igualdad de ambas cámaras sólo puede hablarse en el caso de actos del congreso que requieren (precisamente por ser del congreso) la aprobación de diputados y senadores. En las competencias privativas y exclusivas de una sola de las cámaras, la comparación con la otra no es posible (y el senado tiene mayor cantidad de esas competencias que la cámara de diputados).
La simultaneidad de las sesiones
18. — Ambas cámaras, reza el art. 65, empiezan y concluyen sus sesiones simultáneamente; ninguna de ellas, mientras se hallen reu-nidas, podrá suspender sus sesiones más de tres días sin consentimiento de la otra.
La coordinación del trabajo parlamentario parece haber exigido esa simul-taneidad y, dada la generalidad de la norma, extendemos su aplicación: a) a todo tipo de sesiones constitucionales (ordinarias, de prórroga y extraordinarias); b) tanto a los actos del congreso como a los privativos de cada cámara.
En la constitución material esta norma es incumplida normalmente.
La publicidad de las sesiones
19. — Ninguna norma constitucional impone con generalidad el principio de que las sesiones deben ser públicas. Hay solamente algunas normas especiales que la prescriben, como el art. 59 para el juicio político en el senado, el art. 99 inc. 4º para el acuerdo del senado en el nombramiento de jueces de tribunales federales inferiores y, según nuestra interpretación, también el art. 83 para la insistencia de las cámaras en proyectos vetados por el poder ejecutivo.
Los reglamentos de ambas cámaras sí prevén la publicidad de las sesiones.
Se trata de un requisito elemental del principio republicano de publicidad de todos los actos de gobierno, por lo que no vacilamos en sostener que las sesiones secretas son inconstitucionales, salvo en casos excepcionalísimos de secretos de estado que realmente son tales objetivamente.
El quorum
20. — Quorum significa el número de miembros que se necesita para que un órgano colegiado pueda constituirse, funcionar y adoptar decisiones.
Cuando el número de miembros que compone un órgano colegiado es elevado, resulta difícil la asistencia de todos; de ahí que se arbitre un quorum para que, con número suficiente, pero inferior a la totalidad, el órgano pueda ejercer su función.
Nuestra constitución contiene una disposición general y básica sobre quorum, sin perjuicio de excepciones que ella misma introduce en casos particulares; el art. 64 dice que ninguna de las cámaras entrará en sesión sin la mayoría absoluta de sus miembros.
Mayoría absoluta no es, como vulgarmente se sostiene, la "mitad más uno", sino "más de la mitad" de los miembros, que es cosa distinta, porque si —por ej.— suponemos 187 legisladores, más de la mitad son 94, mientras la mitad más uno son 95.
El derecho de la minoría
21. — La imposibilidad de sesionar sin quorum parece dejar librado a la voluntad de los legisladores el funcionamiento de las cámaras, porque si no asisten en número suficiente para formar quorum, la cámara no puede sesionar. La constitución no ha ignorado esa hipótesis, y por eso el mismo art. 64 añade que un número menor podrá compeler a los miembros ausentes a que concurran a las sesiones, en los términos y bajo las penas que cada cámara establecerá.
No cabe duda de que la cámara puede compeler. Lo que no está claro es quién establece las formas de compulsión y las penas: ¿puede hacerlo la minoría en cada caso?, o ¿la cámara (con quorum) ha de haber previsto anticipadamente con carácter general las medidas compulsivas que podrá usar la minoría?
Se dirá que la alternativa se disipa porque el art. 64 consigna que la minoría podrá compeler "en los términos y bajo las penas que cada cámara establecerá". "Cámara" no es la minoría de la cámara, sino la cámara con quorum.
No obstante, para que la norma no llegue a quedar bloqueada por imprevisión de cada cámara, nos inclinamos por la posibilidad de que la minoría por sí misma (que para esta situación vendría a ser "cámara en minoría") disponga los términos y las penas de compulsión, a menos que la misma cámara (con quorum) o su reglamento ya tuviera establecida la norma general pertinente, en cuyo caso la minoría no podría apartarse de esa norma para reemplazarla por otra ocasional.
Casos varios respecto del quorum
22. — Se dispersa en el articulado de la constitución una serie de normas sobre el quorum. A la general del art. 64 sobre el que es necesario para que cada cámara se constituya en sesión, hay que añadir situaciones diversas. Así:
a) a veces, si se prescribe para "decidir" un quorum de votos sobre los miembros presentes, este quorum de votos se cuenta y extrae sobre los miembros que en el caso hacen falta para que la cámara "sesione";
b) otras veces, si se establece para "decidir" un número de votos sobre el total de miembros que implica quorum agravado (o sea, que no basta la mayoría de más de la mitad), es menester que el quorum de asistencia también sea mayor que el normal a fin de que se pueda alcanzar el quorum de votos requerido;
c) como principio, entendemos que cuando una norma que exige un quorum de votos para "decidir" no dice expresamente que se trata de los miembros "presentes", aquel quorum de votos debe computarse sobre el total de los que componen la cámara.
El quorum especial en la reforma de 1994
23. — Diversas normas han especificado en el nuevo texto un quorum especial o agravado para las decisiones propias de las cámaras del congreso, tanto relativas a competencias privativas como a las comunes a ambas.
Así:
a) El art. 39 prevé que la ley reglamentaria del derecho de iniciativa popular legislativa (pero no cada proyecto que en ejercicio del mismo se presenta) habrá de sancionarse con el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de miembros de cada cámara;
b) El art. 40 fija igual quorum de votos favorables para la sanción de la ley reglamentaria de la consulta popular (pero no para cada ley por la que se somete un proyecto a consulta popular);
c) El art. 75 inc. 2º párrafo cuarto consigna que la ley-convenio en materia impositiva necesita aprobarse con la mayoría absoluta de la totalidad de miem-bros de cada cámara;
d) El art. 75 inc. 3º prescribe igual quorum de votos favorables para establecer y modificar asignaciones específicas de recursos coparticipables;
e) El art. 75 inc. 22 se diversifica así: e") para denunciar uno o más instru-mentos internacionales de los que taxativamente enumera como investidos de jerarquía constitucional, hace falta que con anterioridad a la denuncia que le compete al poder ejecutivo el congreso la apruebe con dos terceras partes de la totalidad de miembros de cada cámara; e") igual quorum de votos favorables se necesita para que otros tratados y convenciones sobre derechos humanos (fuera de los que directamente han recibido jerarquía constitucional) gocen en el futuro del mismo rango de la constitución (debe recordarse que para esta hipótesis el inc. 22 también agrava el procedimiento, porque es menester que primero el tratado sea aprobado, y luego se le otorgue jerarquía constitucional — a menos que, según interpretamos, ya la aprobación alcance el quorum exigido para obtener esa jerarquía—);
f) El art. 74 inc. 24 se diversifica así: f ") los tratados de integración supraes-tatal con estados de Latinoamérica han de aprobarse con el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de miembros de cada cámara; f ") cuando tales tratados se celebren con otros estados no latinoamericanos, el mecanismo se desdobla: primero la declaración de conveniencia ha de aprobarse por la mayoría absoluta de los miembros presentes en cada cámara, y después de transcurridos ciento veinte días de ese acto declarativo el tratado tiene que ser aprobado por la mayoría absoluta de la totalidad de miembros de cada cámara; f "") la denuncia de cualquier tratado de integración —que está a cargo del poder ejecutivo— requiere la aprobación previa por mayoría absoluta de la totalidad de miembros de cada cámara;
g) Al haberse incorporado por ley 24.430 como segundo párrafo del art. 77 el que fue artículo "perdido" 68 bis, hay que añadir que las leyes modificatorias del régimen electoral y de partidos políticos deben aprobarse por mayoría absoluta del total de miembros de las cámaras;
h) El art. 79 establece que: h") después de aprobarse un proyecto en general en el congreso, cada cámara puede delegar (debe decirse: imputar) en sus comisiones la aprobación en particular de ese proyecto, con el voto de la mayoría absoluta del total de sus miembros; h") con igual quorum cada cámara puede dejar sin efecto esa delegación ; h"") con igual quorum cada comisión aprueba el proyecto encomendado por la cámara de su pertenencia.
i) El art. 81 prevé hipótesis de quorum de votos en el proceso común de sanción de las leyes que en su trámite han tenido adiciones o correcciones; las mayorías allí fijadas son: i") mayoría absoluta de los presentes, o i") dos terceras partes de los presentes, según las hipótesis que el artículo regula;
j) El art. 85 consigna que la ley reglamentaria de la Auditoría General de la Nación tiene que ser aprobada por la mayoría absoluta de los miembros de cada cámara;
k) El art. 86 prescribe que la designación y remoción del Defensor del Pueblo a cargo del congreso ha de efectuarse con el voto de dos terceras partes de los miembros presentes de cada cámara;
l) El art. 99 inc. 3º párrafo cuarto, al regular el trámite a que quedan sujetos los decretos de necesidad y urgencia dictados por el poder ejecutivo, establece que la intervención final del congreso será reglamentada en su trámite y en sus alcances por una ley que precisa ser aprobada con el voto de la mayoría absoluta sobre la totalidad de miembros de cada cámara;
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