Prescindiendo totalmente de su nacionalidad, ese agente diplomático sería "extranjero" a los efectos del título diplomático investido, (porque representaría a un estado extranjero), y la causa que le concerniera sería de competencia originaria y exclusiva de la Corte.
La "extranjería" de los diplomáticos no depende, pues, de su nacionalidad personal, sino de la "función" que desempeñan en representación de un estado extranjero.
Los diplomáticos en tránsito.
34. — Los diplomáticos extranjeros acreditados ante un estado que no es el nuestro, y que por cualquier causa se hallan en tránsito en territorio argentino no deben equipararse a diplomáticos "extranjeros" a los fines del art. 117, porque tanto éste como el art. 116 presuponen la hipótesis de función desempeñada ante nuestro gobierno.
Tampoco deben equipararse los diplomáticos acreditados en Argentina que, después de cesar en el cargo, permanecen en el país para volver al propio o para ir a asumir otro cargo diplomático en otro estado. No compartimos, por ende, la jurisprudencia que ha asimilado estas situaciones para abrir la competencia originaria de la Corte.
Los diplomáticos extranjeros acreditados ante organismos internacionales
35. — Una cuestión novedosa en relación con las previsiones con que pudo manejarse el constituyente en 1853 la configura el caso de diplomáticos que pertenecen a organismos internacionales y que cumplen funciones en nuestro estado; tales funcionarios no están acreditados por un estado extranjero ante el nuestro, sino que pertenecen a aquellos organismos.
Podemos subdividir la hipótesis en dos: a) simples agentes que, investidos de inmunidad diplomática, integran delegaciones u oficinas de organismos internacionales con sede en nuestro país; b) embajadores acreditados ante esos organismos, con la condición de que éstos tengan sede u oficinas en Argentina, y que el embajador sea residente, o se encuentre en nuestro país.
El segundo caso es diferente, porque atañe a un embajador acreditado ante un organismo internacional con sede en Argentina. Aparte del problema de su inmunidad de jurisdicción, acá nos importa determinar si en esa causa resulta competente la Corte en forma originaria. Vamos a presuponer la concurrencia de tres requisitos: a) que el organismo internacional ante el que está acreditado ese embajador tiene sede (u oficinas o delegaciones) en nuestro estado; b) que Argentina forma parte del mismo organismo; c) que el embajador cumple fun-ciones en Argentina.
Con mucho margen de opinabilidad, pensamos que no sería extravagante suponer que el espíritu de la constitución permite considerar la causa concerniente a uno de dichos embajadores como comprendida en la que se refiere a los embajadores y ministros extranjeros, y, por ende, reputarla propia de la competencia originaria de la Corte.
Las demandas contra embajadas extranjeras
36. — Las demandas que se promueven contra "embajadas" extranjeras están mal enfocadas: una embajada carece de personería y legitimación para estar en juicio y no es demandable. Las demandas deben dirigirse contra el titular de la embajada (embajador extranjero) o contra el respectivo estado extranjero, según proceda en cada caso.
Las causas concernientes a cónsules extranjeros
37. — Con respecto a los cónsules extranjeros debemos comenzar recordando que: a) los arts. 116 y 117 los colocan en paridad de condiciones con los embajadores y ministros públicos a efectos de hacer surtir la competencia originaria y exclusiva de la Corte en causas o asuntos que les conciernen; b) pero según el derecho inter-nacional público, no ostentan carácter de agentes diplomáticos.
38. — Los cónsules no gozan en el derecho internacional de una inmunidad de jurisdicción que tenga igual alcance que la de los diplomáticos. El art. 43 de la Convención de Viena sobre relaciones consulares la confiere sólo por actos ejecutados en ejercicio de la función consular, y aún así contempla algunas excepciones.
Sin embargo, para los cónsules cabe decir, en forma análoga a la expuesta para los diplomáticos, que una cosa es decidir cuándo una causa les concierne (y pertenece a la competencia originaria de la Corte) y otra distinta es el problema de la inmunidad de jurisdicción, por manera que no hay que confundir una cosa con la otra.
39. — "Causa concerniente" a cónsules extranjeros significa, en el lenguaje de la constitución, lo mismo que significa —y que explicamos—cuando se refiere a los embajadores y ministros públicos extranjeros; la locución tiene, pues, una amplitud que no discrimina hipótesis diferentes para el caso de actos cumplidos en el desempeño de su función y para el de negocios privados o personales. Por ende, ni la ley ni el derecho judicial pueden válidamente regular la compe-tencia originaria de la Corte sobre la base de ese dualismo no incluido en las normas constitucionales. (Ver nº 23).
Sin embargo, hay vieja jurisprudencia de la Corte que restringe su competencia originaria al caso en que están afectados privilegios y exenciones de los cónsules en su carácter público, en mérito "al concepto corriente en la doctrina internacional, según la cual los cónsules carecen de carácter diplomático y, por consiguiente, no gozan de las exenciones e inmunidades que acuerdan a los embajadores, ministros, etc., pero en razón de ejercer la representación del país que los envía, de que reciben delegación de poder para el desempeño de las funciones que les están confiadas, les son acordados ciertos privilegios indispensables para llenar su misión, por ser inherentes al ejercicio de la jurisdicción atribuida".
IV. LA JURISDICCION ORIGINARIA Y EXCLUSIVA DE LA CORTE
EN LA CONSTITUCION MATERIAL.
40. — En la medida en que a través de todas nuestras opiniones hemos encontrado casos en que la ley o el derecho judicial amplían o disminuyen la jurisdicción originaria de la Corte interpretada a la luz del art. 117, hemos de reconocer simultáneamente que la extensión o la detracción en el derecho constitucional material configuran una mutación constitucional por interpretación que desfigura y viola a la citada norma de la constitución formal.
Capítulo L
La jurisdicción apelada "extraordinaria" de la Corte Suprema
I. El recurso extraordinario. – Su perfil y naturaleza. – La ley 48. – Su objeto o materia. – El carril previo del recurso extraordinario: "sentencia – juicio - tribunal judicial". – Los requisitos del recurso extraordinario. – Los ámbitos excluidos del recurso extraordinario. – El caso de opción entre vía "no judicial" y vía "judicial". – II. La "cuestión constitucional". – Su concepto. - Las clases de cuestión constitucional. – Aproximación ejemplificativa a una tipología. – Las cuestiones ajenas. – ¿Cuestiones constitucionales "mixtas"? - Las cuestiones "insustanciales" y las "insuficientes". – Las sentencias de la Corte Suprema y el recurso extraordinario. – La arbitrariedad de sentencia como cuestión constitucional. – La tipología de la arbitrariedad. – La gravedad o el interés institucional. – La cuestión constitucional como "cuestión de derecho". – El recurso extraordinario y el control constitucional "de oficio". - El "iura novit curia". – La relación "directa" de la cuestión constitucional con el juicio. – El gravamen o agravio, y su titularidad. – La legitimación procesal. – La titularidad de un derecho y el perjuicio sufrido. - Algunas aplicaciones. – La interpretación constitucional favorable. – La resolución "contraria". – La articulación procesal de la cuestión constitucional. - III. La sentencia "definitiva" del "tribunal superior de la causa". – El "juicio". – La sentencia "definitiva". – Las sentencias extranjeras. – El "tribunal superior de la causa". – Los superiores tribunales de provincia ahora son necesariamente el "tribunal superior de la causa". – El derecho judicial de la Corte. – La perspectiva federalista en orden a la "sentencia definitiva" de los superiores tribunales de provincia. – IV. El procedimiento en la instancia extraordinaria. – Las competencias federales y provinciales, y el recurso extraordinario. – El recurso de queja. – El "per saltum" en el carril del recurso extraordinario. - V. La jurisdicción extraordinaria de la Corte y el "certiorari". – Su recepción en la ley 23.774. – Nuestra interpretación de la ley 23.774.
I. EL RECURSO EXTRAORDINARIO
Su perfil y naturaleza
1. — Como primera descripción, cabe decir que el recurso extraordinario es un recurso, o sea una vía de acceso a la Corte que no es originaria, sino posterior a una instancia previa o anterior. En este sentido, responde a la previsión constitucional de que haya una jurisdicción no originaria (apelada) de la Corte según el art. 117.
Se discute si es un recurso "de apelación". En tanto el acceso a la Corte que por él se obtiene no es originario, cabe responder que sí, aun cuando no habilita una revisión total del fallo inferior.
De todos modos, sus características son especiales. Por algo se lo llama "extraordinario", o sea, "no ordinario".
Esa naturaleza extraordinaria consiste en que no es un recurso de apelación "común", sino excepcional, restringido y de materia federal. En este aspecto, puede decirse que es "parcial" porque recae sobre la "parte" federal (constitucional) exclusivamente.
No faltan opiniones que ven en la vía que analizamos una especie de "casación" constitucional o federal, que procura mantener la supremacía de la constitución y del derecho federal, así como lograr la aplicación uniforme del derecho constitucional federal. Seguramente, luce aquí el papel de la Corte como intérprete último o final de la constitución federal.
2. — Diseñado lo que "es" el recurso extraordinario, la doctrina y el derecho judicial se ocupan de señalar lo que "no es". No es —se suele decir— una "tercera instancia". Lo que con ello se quiere señalar es que no configura una instancia "más" (ordinaria) que se agregue a las propias de cada juicio (una, dos, o tres); y si se recuerda que "instancia" significa normalmente el "grado" de jurisdicción de los tribunales judiciales, lo que conviene afirmar es que el recurso extraordinario no funciona como una instancia que se añade a las propias de cada juicio, sino como una instancia "nueva" pero reducida y parcial (extraordinaria) que se limita a la materia federal encapsulada en la sentencia inferior.
La ley 48
3. — Los artículos clave del recurso extraordinario son el 14, el 15 y el 16 de la ley 48.
El art. 14 dice: "Una vez radicado un juicio ante los tribunales de provincia, será sentenciado y fenecido en la jurisdicción provincial, y sólo podrá apelarse a la Corte Suprema, de las sentencias definitivas pronunciadas por los tribunales superiores de provincia, en los casos siguientes:
1º Cuando en el pleito se haya puesto en cuestión la validez de un tratado, de una ley del congreso, o de una autoridad ejercida en nombre de la nación, y la decisión haya sido contra su validez;
2º Cuando la validez de una ley, decreto o autoridad de provincia se hayan puesto en cuestión bajo la pretensión de ser repugnante a la Constitución nacional, a los tratados o leyes del congreso, y la decisión haya sido en favor de la validez de la ley o autoridad de provincia;
3º Cuando la inteligencia de alguna cláusula de la constitución o un tratado o ley del congreso, o una comisión ejercida en nombre de la autoridad nacional, haya sido cuestionada y la decisión sea contra la validez del título, derecho, privilegio o exención que se funda en dicha cláusula y sea materia del litigio".
El art. 15 dice: "Cuando se entable el recurso de apelación que autoriza el artículo anterior, deberá deducirse la queja con arreglo a lo prescripto en él, de tal modo que su fundamento aparezca de los autos y tenga una relación directa e inmediata a las cuestiones de validez de los artículos de la constitución, leyes, tratados o comisiones en disputa, quedando entendido que la interpretación o aplicación que los tribunales de provincia hicieren de los códigos civil, penal, comercial y de minería, no dará ocasión a este recurso por el hecho de ser leyes del congreso, en virtud de lo dispuesto en el inciso 11, artículo 67 de la consti-tución".
El art. 16 dice: "En los recursos de que tratan los dos artículos anteriores, cuando la Corte Suprema revoque, hará una declaratoria sobre el punto disputado y devolverá la causa para que sea nuevamente juzgada; o bien resolverá sobre el fondo, y aun podrá ordenar la ejecución, especialmente si la causa hubiese sido una vez devuelta por idéntica razón".
Su objeto o materia
4. — El objeto del recurso extraordinario consiste, lato sensu, en asegurar en última instancia ante la Corte el control de la supremacía constitucional.
Puede desglosarse este "control" en dos: a) interpretación constitucional; b) conflicto de constitucionalidad.
Ambos aspectos merecen agruparse como "control", en cuanto la interpretación constitucional es, de algún modo, una especie de control acerca del sentido de las normas que se interpretan. Y cuando ello cae bajo competencia de la Corte por su rol de intérprete final que unifica y pacifica las interpretaciones inferiores, se entiende que "controlar" implica—al estilo de un tribunal de casación consti-tucional— revisar y definir en última instancia el sentido de las normas consti-tucionales (la constitución "es" lo que la Corte dice que "es").
Reiteramos que la jurisdicción constitucional de la Corte no ha de verse solamente en su función "negativa" de declarar la inconstitucionalidad, sino en la "positiva" de efectuar interpretaciones constitucionales.
5. — La revisión constitucional en instancia extraordinaria en torno del objeto propio del recurso ante la Corte, confiere primordial importancia a lo que en él se llama "cuestión constitucional" (o caso federal), requisito inexorable sin cuya concurrencia el mismo recurso pierde su meollo.
6. — En primer lugar, puede hacerse una distinción entre la finalidad concreta que el recurso tiene para quien lo utiliza en un proceso, y la finalidad institucional que, más allá del interés del justiciable, es propia del instituto. Para quien como justiciable inter-pone el recurso, la finalidad radica en la solución justa de "su" caso y la protección de los derechos, garantías y/o intereses que en ese caso están en juego. Para el sistema institucional, la finalidad con-siste en el control de constitucionalidad y la casación constitucional, con todo el bagaje de cuestiones que allí se involucran.
Es posible, entonces, imaginar que se concilian fines subjetivos o concretos y fines institucionales u objetivos.
En la diversidad de finalidades institucionales que, más allá de lo concreto de cada caso, cumple el recurso, cabe citar: a) el aseguramiento del bloque trinitario federal de constitucionalidad (constitución y tratados con jerarquía constitucional, leyes del congreso, tratados internacionales) frente al derecho provincial, para evitar la disgregación de la unidad federal; b) la supremacía de las autoridades federales; c) la guarda de la supremacía constitucional más allá de la relación con el derecho provincial, extendiendo dicha supremacía de cara al mismo derecho infraconstitucional y también a los particulares; d) la tutela de los derechos personales frente al estado federal, a las provincias, y a los particulares; e) la casación constitucional y federal que tiende a lograr la aplicación uniforme de las normas constitucionales; f) el afianzamiento del valor justicia en la administración judicial.
Ver cap. XLII, nos. 10 a 13.
El carril previo del recurso extraordinario: "sentencia – juicio - tribunal judicial"
7. — La primera pregunta atiende a saber "contra qué" se recurre en instancia extraordinaria; o dentro de qué "marco" previo debe situarse ese "algo" contra lo que se recurre. Se recurre "contra" una sentencia, y esa sentencia se sitúa "dentro" del "marco" de un juicio; la sentencia debe provenir —como principio— de tribunales del poder judicial, sean federales o provinciales.
Ordenando la exposición tenemos: a) sentencia; b) (dictada en) juicio; c) (por un) tribunal judicial.
Sin embargo, éste es únicamente un principio, porque en la evolución que el recurso extraordinario ha recorrido dentro del derecho judicial (y con buen apoyo de parte importante de la doctrina) hay excepciones que explicamos en el nº 52.
8. — Un breve cuadro aclara el carril previo del recurso extraordinario.
Los requisitos del recurso extraordinario
9. — Suele esquematizarse la serie de requisitos para el recurso extraordinario en un triple agrupamiento:
1) Requisitos "comunes":
a) previa intervención de un tribunal judicial federal o provincial que haya:
a") tenido lugar en un juicio y
a"") concluido con una sentencia;
b) decisión en la sentencia de una cuestión que sea judiciable;
c) gravamen o agravio para quien deduce el recurso, con interés personal en la cuestión;
d) subsistencia actual de los requisitos anteriores en el momento en que la Corte va a sentenciar la causa.
2) Requisitos "propios":
a) existencia en la causa de una cuestión (o caso) constitucional (o federal);
b) relación directa entre esa cuestión constitucional y la solución que la sentencia recurrida ha dado al juicio;
c) que la sentencia recurrida haya sido contraria (y no favorable) al derecho federal invocado por el proponente;
d) existencia de;
d") sentencia definitiva dictada por
d"") el superior (último) tribunal competente de la causa (para resolver la cuestión constitucional).
3) Requisitos "formales":
a) introducción oportuna y clara (o planteo "en tiempo") de la cuestión constitucional en el juicio, por parte de quien luego interpone el recurso (se llama también "reserva del caso federal" para el recurso futuro).
b) mantenimiento sucesivo de dicha cuestión en todas las instancias del juicio;
c) interposición por escrito del recurso contra la sentencia definitiva, con debido fundamento y con relación completa de las circunstancias del juicio que se vinculan a la cuestión constitucional plan-teada.
Los ámbitos excluidos del recurso extraordinario
10. — Conforme al derecho vigente, el recurso extraordinario no procede (o no sirve para la revisión por la Corte):
a) en el ámbito del poder judicial contra:
a") las sentencias de la propia Corte Suprema;
a"") las sentencias que no son "definitivas" y que no han emanado del "tribunal superior de la causa";
a""") las decisiones adoptadas en actuaciones o procedimientos de superinten-dencia (hay excepciones cuando revisten carácter particular y concurren los requisitos del recurso);
a"""") las resoluciones que tienen alcance normativo general (salvo que se discuta su aplicación a un caso concreto o particular, y concurran los requisitos del recurso);
a""""") las medidas disciplinarias que aplican los jueces (salvo que resulten ilegales o arbitrarias, y concurran los requisitos del recurso);
a"""""") los fallos plenarios cuando no implican resolver en concreto el caso;
b) en el ámbito del congreso (poder legislativo) contra:
b") las decisiones en materia de art. 64 (juzgamiento por las cámaras de la validez de elección-derecho-título de sus miembros) y del art. 66 (poder disciplinario de las cámaras sobre sus miembros: corrección, remoción, expulsión);
b"") la actividad administrativa (salvo que se configure la misma situación que explicamos en orden a dicha actividad cumplida en el ámbito del poder ejecutivo);
c) en el ámbito del poder ejecutivo contra:
c") la actividad administrativa (salvo cuando tenga naturaleza jurisdiccional y la decisión no se puede revisar ni por vía de recurso ni por vía de acción);
d) en ámbito ajeno a los tres poderes del estado contra:
d") los laudos dictados en juicios arbitrales o periciales (salvo que en juris-dicción arbitral impuesta por la ley se alegue apartamiento de los puntos some-tidos a arbitraje y haya que tutelar garantías constitucionales; ver en tal sentido excepcional el fallo de la Corte del 11 de setiembre de 1970 en el caso "Cantiello, Emilio C. c/Compañía Petroquímica Argentina").
e) en ningún ámbito cuando:
e") no hay "cuestión constitucional" o "federal" (ni simple ni compleja, salvo que la Corte prescinda de ella por "gravedad institucional");
e"") la cuestión se reputa "no judiciable" por ser "política";
e""") no concurren los demás requisitos del recurso (salvo que la Corte los exima o alivie por "gravedad institucional").
El caso de opción entre vía "no judicial" y vía "judicial"
11. — Cuando se ofrece al interesado la opción entre acudir a una vía "judicial" o a una vía "administrativa" que carece de revisión ulterior judicial, el principio común establece que una vez elegida la segunda es imposible tacharla de inconstitucional por no deparar revisión judicial. En aplicación de tal regla, el uso voluntario de la vía administrativa apareja abandono simultáneo de un eventual recurso extraordinario contra la decisión que recaiga en sede administrativa.
II. LA "CUESTION CONSTITUCIONAL"
Su concepto
12. — La existencia de cuestión constitucional o federal (o "caso" constitucional o federal) viene a convertirse en el tronco vertebral del recurso extraordinario, como que hace a su objeto o materia. Se puede definir la cuestión constitucional como una cuestión "de derecho" en que, directa o indirectamente, está comprometida la constitución federal (sea en su interpretación, sea en su supremacía).
13. — Para las cuestiones constitucionales provinciales que son a la vez federales o tienen una mixtura con las federales, ver cap. XLVII, nos. 13 y 17 d) y f).
Las clases de cuestión constitucional
13. — La cuestión constitucional se abre en dos grandes rubros o clases: a) cuestión constitucional "simple"; b) cuestión constitucional "compleja".
La cuestión constitucional "simple" versa siempre sobre la "interpretación" pura y simple de normas o actos de naturaleza "federal".
La cuestión constitucional "compleja" versa siempre sobre un "con-flicto de constitucionalidad" entre normas o actos infraconstituciona-les (de cualquier naturaleza) y la constitución federal.
14. — La cuestión constitucional "simple" pone bajo interpretación a normas o actos "federales", de forma que queda fuera de ella la interpretación de normas o actos "no federales" (derecho común, derecho provincial). Recae, entonces, sobre la interpretación de:
a) la propia constitución federal y los tratados con jerarquía constitucional;
b) las leyes federales;
c) los demás tratados internacionales;
d) los decretos reglamentarios de leyes federales;
e) otras normas federales (por ej., reglamentos autónomos del poder ejecutivo, resoluciones o instrucciones ministeriales, etc.);
f) los actos federales de órganos del gobierno federal.
15. — Como consecuencia de lo expuesto, no da lugar al recurso extraordinario, por no configurar cuestión federal simple, la "interpretación" de:
a) Las leyes nacionales locales.
b) Las leyes nacionales de derecho común.
c) Las normas provinciales (constitución, leyes, decretos, ordenanzas, etc.).
d) Las reglamentaciones de leyes nacionales locales o leyes nacio-nales de derecho común.
e) Las otras normas emanadas de autoridad federal que se refie-ren a materia común o local.
f) Los actos de autoridad federal realizados en el carácter de au-toridad local.
16. — La cuestión constitucional "compleja" se subdivide en:
a) compleja "directa", cuando el conflicto de constitucionalidad se suscita "directamente," entre una norma o un acto infraconstitucio-nales y la constitución federal;
b) compleja "indirecta", cuando el conflicto se suscita entre normas o actos infraconstitucionales que, dentro de su gradación jerárquica, infringen "indirectamente" a la constitución federal que establece la prelación de la norma o del acto superiores sobre los inferiores.
Ejemplos de cuestión constitucional compleja "directa" son: los conflictos entre:
a) la constitución federal más los tratados con jerarquía constitucional por un lado, y:
b) por el otro, una ley del congreso (de cualquier naturaleza: federal, de derecho común, o local); b") un tratado internacional sin jerarquía constitucional; b"") un acto de autoridad federal; b""") una norma del derecho provincial (constitución provincial, ley, decreto, ordenanza municipal, etc.); b"""") un acto de autoridad provincial.
Para quienes entendemos que la "sentencia arbitraria" es una sentencia inconstitucional (por violación a aspectos del derecho a la jurisdicción: debido proceso, defensa, necesidad de debida fundamentación de la sentencia, etc.), el recurso extraordinario por sentencia arbitraria encuadra en el supuesto de cuestión constitucional compleja directa que se configura por "conflicto" entre: a) la constitución federal y b) la sentencia arbitraria.
Ejemplos de cuestión constitucional compleja "indirecta" son:
a) conflicto entre normas o actos de autoridad federales —por ej.: entre un decreto reglamentario y la ley reglamentaria—;
b) conflicto entre normas federales y locales —por ej.: entre una ley federal y una ley o decreto provincial—;
c) conflicto entre normas nacionales de derecho común y normas provinciales —por ej.: entre una norma del código civil y una consti-tución o ley provinciales—;
d) conflicto entre normas federales y actos provinciales;
e) conflicto entre actos federales y normas provinciales;
f) conflicto entre actos federales y actos provinciales.
En todos estos casos, se advierte que la incompatibilidad entre una norma o un acto jerárquicamente superiores y una norma o un acto inferiores (por ej., entre una ley y su reglamentación, o entre una ley federal y otra provincial) afecta indirectamente a la constitución federal, porque de ésta proviene la gradación jerárquica o la superioridad transgredidas por la norma o el acto inferiores.
17. — Queda excluido el recurso extraordinario cuando se discute la incompatibilidad de normas provinciales entre sí, o de actos provinciales entre sí, aun cuando esté de por medio en el conflicto la constitución provincial, salvo que indirectamente se origine un conflicto también indirecto con la constitución federal (ver cap. XLVII, nº 17 c y e), o que la negatoria a resolver la cuestión constitucional signifique privación de justicia (ver cap. XLVII, nº 16).
18. — Hay que tener en cuenta que la cuestión constitucional que se afronta por vía del recurso extraordinario cuando hay conflicto de constitucionalidad es susceptible de encararse desde una doble perspectiva: a) para controlar la norma que se reputa inconstitucional "en sí misma"; b) para controlar la "interpretación" y la "aplicación" que hizo de ella la sentencia recurrida al aplicarla al caso resuelto (nº 19 a y c).
Aproximación ejemplificativa a una tipología
19. — Las cuestiones constitucionales federales admiten alguna tipología que, a esta altura de la evolución en la doctrina y en el derecho judicial, no puede llamar la atención por su originalidad. Así, hay:
a) Cuestión constitucional por inconstitucionalidad absoluta, cuando una norma cualquiera resulta siempre y en sí misma (o sea, en cuanto norma) opuesta a la constitución;
b) Cuestión constitucional por inconstitucionalidad relativa, cuando una norma es inconstitucional en su aplicación a un caso determinado, y no lo es en otro (ver Tomo I, cap. V, nº 37 b);
c) Cuestión constitucional por causa de la interpretación o aplicación inconstitucional que se hace de una norma que no es inconstitucional en cuanto norma;
d) Cuestión constitucional por inconstitucionalidad sobreviniente, cuando una norma que hasta un momento determinado no es inconstitucional se convierte en inconstitucional (ver Tomo I, cap. V, nº 37 a).
Las cuestiones ajenas
20. — Es frecuente, cuando se esboza el lineamiento de las cues-tiones constitucionales que hacen de base al recurso extraordinario, afirmar que son extrañas al mismo por no configurar cuestión cons-titucional, dos grandes grupos:
a) Las cuestiones sobre "interpretación" del derecho común o local (salvo que aparezca conflicto de constitucionalidad originante de cuestión federal compleja).
b) Las cuestiones de hecho y prueba (salvo que por su íntima conexión con puntos de derecho federal no sea posible separarlas dentro de la cuestión constitucional planteada).
Se suele agregar que, como principio, también le son extrañas:
c) Las cuestiones sobre interpretación del derecho procesal federal.
Estas excepciones nos merecen comentario en el siguiente nº 21.
21. — a) El derecho común y local (comprensivo el último del derecho pro-vincial) es ajeno al recurso extraordinario solamente cuando se trata de su pura "interpretación". Pero si hay "conflicto de constitucionalidad" con normas de derecho común o local, el recurso es viable, porque aparece cuestión constitucional "compleja" (directa o indirecta).
a") Además, a nuestro juicio, el recurso debería abrirse también cuando en materia de derecho común y local existe jurisprudencia contradictoria que lo interpreta de manera distinta en casos semejantes, porque en tal supuesto se consuma violación de la igualdad jurídica (ver cap. XLVI, nº 21).
a") Por otra parte, el principio de que las cuestiones de derecho común o local son ajenas al recurso extraordinario, sufre una importante excepción cuando se trata del recurso extraordinario por sentencia arbitraria.
b) Que las cuestiones de "hecho y prueba" se apartan del recurso extraordinario tampoco nos parece un dogma verdadero.
Por de pronto, hay cuestiones constitucionales que las incluyen (para el caso de sentencia arbitraria, ver nº 26, 2 b) y para las cuestiones "mixtas", ver nº 32 b).
c) Cuando la Corte sostiene como principio general que lo relativo a la existencia o inexistencia de cosa juzgada no reviste carácter federal para su revisión mediante el recurso extraordinario, está contradiciendo —en realidad— su propio criterio afirmativo de que la preservación de la cosa juzgada reviste entidad constitucional en cuanto afecta derechos y garantías constitucionales (seguridad jurídica, derecho de propiedad, defensa en juicio, etc.).
d) En cuanto a que no procede como principio el recurso extraordinario contra resoluciones sobre competencia de los tribunales judiciales (salvo en el caso de mediar denegatoria de la jurisdicción de los tribunales federales) adver-timos que, en realidad, detrás de la cuestión de competencia subyace directamente una cuestión constitucional muy importante, a ser dirimida siempre por la Corte en instancia extraordinaria, cual es la garantía del "juez natural".
e) El derecho judicial de la Corte retrae asimismo de la cuestión constitucional simple a la interpretación de las leyes federales de naturaleza procesal, porque considera que normas de tal naturaleza no comprometen el fondo de las instituciones fundamentales que el recurso extraordinario tiende a tutelar.
El principio no nos convence, porque no llegamos a entender que entre la serie de normas federales cuya interpretación surte cuestión constitucional, se fabrique un grupo aparte con las normas procesales que, cuando son federales, son tan federales como las que regulan materias de otra naturaleza federal.
Además, en la actualidad el derecho procesal se halla entrañablemente anclado en el sistema garantista de la constitución (ver Tomo II, cap. XXIV, nos. 135/136).
¿Cuestiones constitucionales "mixtas"?
22. — a) Si es verdad que una "interpretación" aséptica (lisa y llana) del derecho común o del derecho provincial no cabe en la cues-tión federal simple, tenemos que añadir que hay situaciones, tanto de "caso federal simple" como de "caso federal complejo", en las que el derecho común se introduce "en" o se liga "con" una cuestión consti-tucional inesquivable; el recurso extraordinario habilita y obliga a interpretar el derecho no federal para insertarlo en una coordinación coherente dentro del marco constitucional.
Así, si se discute en juicio una norma que, en materia de huelga, priva del salario al personal que se ha abstenido de trabajar, hay cuestión constitucional porque están en juego el alcance y los efectos del derecho de huelga consignado en el art. 14 bis de la constitución, de forma que aunque la norma sobre salarios caídos sea de derecho no federal hay que interpretarla para decidir si su aplicación al caso es coherente con la cláusula constitucional a la que se vincula con conexidad íntima, y para no desvirtuarla.
b) Algo semejante hemos de decir para las cuestiones de hecho y prueba, que se declaran como principio extrañas a la revisión en instancia extraordinaria. Si los hechos y la prueba están tan adheridos y adentrados con la cuestión constitucional que se hace poco menos que imposible separarlos de ella, no debe haber óbice para que la Corte los afronte.
Así, si para dirimir una violación a la intimidad del domicilio, o de la correspondencia, hace falta que la Corte indague e interprete si tal o cual hecho, o tal o cual prueba, tipifican infracciones inconstitucionales, ha de hacerlo sin cortapisa alguna.
Las cuestiones "insustanciales" y las "insuficientes"
23. — Hay cuestiones constitucionales que el léxico de la jurisprudencia de la Corte apoda como insustanciales o baladíes. Ellas no alcanzan a sustentar el recurso extraordinario.
Tales cuestiones anodinas se perfilan en algunos ejemplos. Así, cuando sobre la materia constitucional decidida en el juicio existe jurisprudencia pacífica y constante de la Corte, la sentencia de cualquier tribunal que coincide con ella no es revisable en instancia extraordinaria, a menos que se planteen argumentos serios y convincentes que conduzcan a la posible modificación del criterio judicial imperante.
Con estrecha ligazón aparece el caso de la cuestión constitucional que se acostumbra a llamar "insuficiente". El vocabulario jurisprudencial ha usado a menudo las expresiones "cuestión federal bastante" (o suficiente) y "no bastante" (o insuficiente). La dosis mayor o menor de la cuestión constitucional depende, a la postre, de lo que la propia Corte en cada caso considera apto para revisar en instancia extraordinaria. Cabría preguntarse si esta válvula de "lo bastante" y "lo insuficiente" no se ha estereotipado ahora —con la ley 23.774— en el certiorari (ver acápite V del presente capítulo).
Las sentencias de la Corte Suprema y el recurso extraordinario
24. — a) La Corte no acepta el recurso extraordinario contra sus propios fallos, por grave que sea la supuesta violación alegada. Es el corte final que necesariamente hay que dar en la serie de instancias, cuando se alcanza una que ya no tiene alzada.
b) Dentro de un mismo juicio en el que ya ha intervenido la Corte en instancia apelada, cabe el recurso extraordinario cuando el tribunal inferior al que fue devuelta la causa para que dictara nuevo fallo (conforme con las pautas que dio la sentencia de la Corte), lo dicta apartándose del anterior fallo de la Corte, o malográndolo, o malinterpretándolo, o frustrándolo.
El nuevo recurso extraordinario tiene, en esas condiciones, el objeto de: b") mantener y dar eficacia al pronunciamiento anterior de la Corte; b"") salvaguardar y consolidar la irrevisabilidad de las sentencias de la Corte.
c) Fuera de uno o más juicios en los que la Corte ya ha dictado sentencia (o sea, en juicios distintos), procede el recurso extraordinario cuando en un juicio cualquier tribunal dicta una sentencia que se aparta de jurisprudencia sentada por la Corte en casos análogos (fuera de ese juicio), o prescinde de ella, sin dar suficiente razón argumental del por qué aquel tribunal decide en sentido diferente u opuesto a la mencionada jurisprudencia de la Corte. (Ver cap. XLVI nos. 18 a 20).
La arbitrariedad de sentencia como cuestión constitucional
25. — La construcción jurisprudencial de la sentencia arbitraria como apertura del recurso extraordinario no es, para nosotros, una creación "contra legem", ni un supuesto que se haya incorporado en forma autónoma e independiente al art. 14 de la ley 48. Tratándose de una sentencia que, por arbitrariedad, es inconstitucional, hay más que fundamento para sostener que se trata de una "cuestión constitucional compleja directa".
A nuestro fin, basta decir que en la evolución habida en la jurisprudencia de la Corte desde el caso "Rey c/Rocha", de 1909, se acude a la fórmula de la descalificación como acto jurisdiccional válido cuando la sentencia presenta vicios de inconstitucionalidad, aunque la materia resuelta en ella sea de derecho no federal, o de hecho y prueba.
Cuando la sentencia que versa sobre derecho común o sobre cuestiones de hecho y prueba es descalificada por la Corte como arbitraria, la inconstitucio-nalidad implicada en la arbitrariedad hace que la materia no federal que resolvió esa sentencia se trueque o convierta en cuestión federal.
Remitimos al cap. XLV, nos. 13 a 15.
La tipología de la arbitrariedad
26. — Nos parece importante hacer sumariamente la enumeración de supuestos que tipifican arbitrariedad de sentencia.
1) Sentencias arbitrarias con relación al derecho aplicable:
a) la que decide contra-legem (en contra de la ley);
b) la que carece de fundamento normativo;
c) la que sólo se basa en afirmaciones dogmáticas del juez que revelan apoyo en su mera voluntad personal;
d) la que se funda en pautas demasiado latas o genéricas;
e) la que prescinde del derecho aplicable;
f) la que se aparta del derecho aplicable;
g) la que aplica una norma que no se refiere al caso;
h) la que aplica derecho no vigente;
i) la que invoca jurisprudencia que no se refiere al caso;
j) la que aplica una norma referida al caso, pero la desvirtúa y distorsiona en la interpretación que de ella hace para el mismo caso;
k) la que efectúa una interpretación irrazonable o arbitraria de la norma que rige el caso.
2) Sentencias arbitrarias con relación a las pretensiones de las partes:
a) en orden al principio de congruencia: a") la que omite decidir pretensiones articuladas; a"") la que excede las pretensiones de las partes, decidiendo cuestiones no propuestas (el inc. a" implica defecto y el inc. a" implica demasía);
b) en orden a la prueba referente a las pretensiones: b") la que omite considerar pruebas conducentes a la decisión, que se han rendido en el proceso; b"") la que considera probado algo que no está probado en el proceso; b""") la que se dicta sin que el juez haya adoptado las medidas conducentes para descubrir la verdad material a través de los hechos y la prueba; b"""") la que valora arbitrariamente la prueba; b""""") la que carece de la motivación suficiente en orden a los hechos y la prueba; b"""""") la que no toma en cuenta hechos notorios que es innecesario probar.
3) Sentencias arbitrarias en relación a la irrevisabilidad o inmuta-bilidad de resoluciones o actos procesales:
a) la que viola la cosa juzgada;
b) la que incurre en exceso de jurisdicción, reviendo en la alzada cuestiones que, por no integrar la materia del recurso, adquirieron fuerza de cosa juzgada en la instancia inferior; c) la que viola la preclusión procesal; d) la que en el proceso penal incurre en "reformatio in pejus".
4) Sentencias arbitrarias por exceso ritual manifiesto:
a) la que desnaturalizando las formas procesales en desmedro de la verdad objetiva o material, utiliza excesivo rigor formal en la interpretación de los hechos o del derecho aplicable (ver cap. XXIV, nº 102);
5) Sentencias arbitrarias por autocontradicción:
a) la que usa fundamentos contradictorios o incomprensibles entre sí;
b) la que en su parte dispositiva resuelve en contra de lo razonado en los considerandos que le sirven de fundamento.
27. — Otro agrupamiento con criterios parcialmente diferenciables puede ser el siguiente:
a) en cuanto al tribunal:
a") por renunciar conscientemente a la verdad material u objetiva;
a"") por despreocuparse evidentemente del adecuado servicio de la justicia;
a""") por convertirse en legislador;
a"""") por exceso en su jurisdicción.
b) en cuanto al derecho:
b") por apartarse inequívocamente del derecho vigente en relación con la causa;
b"") por no ser la sentencia una derivación razonada del derecho vigente en relación con las circunstancias de la causa;
b""") por decidir dogmáticamente sin el debido sustento normativo;
b"""") por aplicar derecho no vigente;
b""""") por incurrir en exceso ritual manifiesto.
c) en cuanto a la prueba:
c") por omitir la ponderación de prueba decisiva;
c"") por dar como probado lo que no lo está;
c""") por afirmar erróneamente que no hay prueba.
d) en cuanto al juicio (o proceso):
d") por violar el debido proceso;
d"") por omisión o por exceso en la decisión respecto de las pretensiones y cuestiones propuestas, y de la relación procesal.
Las distintas causales incluidas en los agrupamientos de los nos. 26 y 27 pueden muchas veces conectarse o combinarse entre sí; o sea, una causal puede implicar otra u otras citadas en forma independiente.
La gravedad o el interés institucional
28. — Es importante una somera alusión a los casos en que la Corte abre el recurso extraordinario en cuestiones que ella denomina "de interés o gravedad institucional".
En este supuesto de excepción los requisitos formales (o "ápices" procesales —como algunas veces los ha llamado la Corte—) son dejados de lado.
A criterio de la Corte, una cuestión es de interés o gravedad institu-cional "cuando lo resuelto en la causa excede el mero interés individual de las partes y atañe a la colectividad".
La pauta es muy elástica, y cubre supuestos variados, que se vinculan con la jurisdicción discrecional de la Corte (ver cap. XLVIII, nos. 106 a 110).
La teoría jurisprudencial de la gravedad institucional ha servido para suavizar requisitos de admisibilidad del recurso extraordinario (ápices procesales) y hacer procedente el recurso; también para disponer la suspensión de la sentencia inferior recurrida ante la Corte.
29. — Nosotros solamente admitimos la llamada gravedad institu-cional (o interés institucional) "dentro" de una cuestión constitucional o federal, a fin de atenuar lo que se denomina "ápices procesales", es decir, para sortear o ablandar uno o más requisitos formales del recurso, o para moderar su rigor; pero en modo alguno admitimos que con la gravedad institucional se fabrique una causal más o una causal independiente para el andamiento del recurso extraordinario, cuando no se tipifica la cuestión constitucional o federal que él exige.
La cuestión constitucional como "cuestión de derecho"
30. — La cuestión constitucional que se juzga en instancia extraordinaria es siempre una cuestión de derecho (derecho aplicable al caso), aunque acaso verse o avance sobre las llamadas cuestiones de hecho y prueba.
Ver cap. XLVII, nº 11.
El recurso extraordinario y el control constitucional "de oficio"
31. — No parece existir contradicción entre las teorías que, como la nuestra, postulan el control constitucional de oficio (sin pedido de parte), y la exigencia de que en el régimen del recurso extraordinario la parte interesada deba articu-lar expresamente la cuestión constitucional para que pueda ser resuelta por la Corte.
Es así porque la jurisdicción extraordinaria de la Corte requiere ser provocada por recurso como toda jurisdicción de alzada, y para instarla hay que proponer la cuestión constitucional que habilita su cauce y sobre la cual ha de versar la decisión de la Corte. (Ver cap. XLVII, nº 38).
32. — No obstante agregamos algo importante: si una determinada cuestión constitucional planteada mediante recurso extraordinario (con todas las exigencias propias de éste) está conectada con otra que no ha sido objeto de planteo, y si una no puede ni debe resolverse sin la otra, la no planteada debe ser objeto de control constitucional "de oficio" por la Corte (por ej., si por recurso extraordinario se tacha de inconstitucional una ley fiscal que se arguye de confiscatoria y se omite impugnarla porque fue dictada por decreto de necesidad y urgencia, la cuestión constitucional propuesta en el recurso —confiscatoriedad de la ley— se enlaza con otra no propuesta —origen de la norma—; la Corte debe resolver también la última, porque debe ejercer control de oficio sobre la norma cuya aplicación rige el caso, tanto en los aspectos propuestos como en los omitidos).
El "iura novit curia"
33. — Cuando la Corte debe resolver un caso en el que ella tiene que decidir el alcance de una norma federal, su jurisprudencia sostiene que el tribunal no queda limitado por los argumentos de las partes o de la sentencia recurrida, pudiendo efectuar una interpretación propia. Afirma también que en materia de derecho federal está habilitada para aplicar ampliamente el "iura novit curia" y considerar que la cuestión queda sometida a normas diferentes de las que han sido invocadas en el proceso.
Limitar rígidamente tal capacidad operativa de la Corte a los casos que versan sobre derecho federal nos resulta ambiguo porque, en definitiva, si en la instancia extraordinaria siempre debe existir cuestión "federal", y si las cuestiones federales admiten categorías en las que se intercalan normas no federales, creemos que por lo que de "federal" hay necesariamente siempre en el recurso extraordinario, la Corte podría acudir sin distinción de situaciones a sus propias interpretaciones y manejar —como lo debe hacer cualquier tribunal de justicia— el "iura novit curia".
La relación "directa" de la cuestión constitucional con el juicio
34. — La cuestión constitucional debe guardar relación directa e inmediata con la materia del juicio. Si la Corte estima que aquella relación directa no concurre, la cuestión constitucional se margina y no resulta objeto de decisión.
Relación directa o estrecha significa que —al revés de relación "indirecta"— el juicio no puede ser sentenciado válidamente si se desprecia y no se resuelve la cuestión constitucional. La razón de esta exigencia proviene del hecho que, si bastara solamente una relación indirecta o lejana entre tal cuestión y la materia del juicio, seguramente todos o casi todos los procesos tendrían aptitud de llegar finalmente a la Corte por recurso extraordinario.
No obstante, el requisito de relación directa o estrecha entre la materia del proceso y la cuestión federal que en él se aduce no ha de servirle a la Corte para escamotear cuestiones constitucionales que, debidamente planteadas y fundadas, se insertan en el juicio y se cuelan a la materia propia de éste. Para nosotros, no deja de haber "relación directa" entre la cuestión constitucional y la materia del juicio por el mero hecho de que una y otra estén intermediadas por derecho no federal, porque la norma o el acto federales que rigen la causa no pierden su inmediatez con ésta aunque los interfiera el derecho común o local. (Puede verse, por conexidad, lo que decimos al tratar las cuestiones mixtas en el nº 22 a).
El gravamen o agravio, y su titularidad
35. — El lineamiento general del recurso extraordinario se vertebra fundamentalmente en preservación de derechos que padecen gravamen o agravio, es decir, perjuicio o lesión.
El gravamen tiene que ser cierto, atendible, actual y subsistente al tiempo de dictarse la sentencia por la Corte. Su derecho judicial excluye: a) el gravamen que proviene de la propia conducta discrecional del recurrente (así, cuando éste se ha sometido "voluntariamente" a un régimen jurídico que después impugna); b) el gravamen a un derecho que ha sido renunciado por el recurrente; c) el gravamen derivado de la propia negligencia del justiciable; d) el gravamen que resulta ajeno a quien lo invoca.
En este último supuesto, creemos que hay que distinguir si el "tercero" que alega el gravamen, aun no siendo titular del derecho agraviado, tiene interés en la causa en cuanto debe cumplir con una norma o un acto que tilda de inconstitucionales, en cuyo caso debería reconocérsele legitimación suficiente.
36. — Por excepción, el gravamen puede no ser personal cuando: a) la ley o el derecho judicial permiten a una persona litigar sin poder en beneficio de otra (por ej., en el habeas corpus); b) un tercero está legitimado para plantear la cuestión constitucional (por ej., el Ministerio Público, el Defensor del Pueblo, una asociación que propende a la defensa de intereses colectivos).
37. — No compartimos, como principio general, el que tiene elaborado el derecho judicial de la Corte cuando sostiene que el prófugo que se sustrae voluntariamente a la jurisdicción de los jueces, carece de legitimación para deducir el recurso extraordinario. La Corte dice que no puede invocar a su favor la protección de garantías mediante recursos, aquél que con su propia conducta discrecional ha desconocido el sistema que las confiere.
38. — Si no subsiste el gravamen ni sus efectos perjudiciales al tiempo de la sentencia de la Corte, el derecho judicial estima que el caso se ha vuelto "abstracto" porque ha perdido la "materia" justiciable.
39. — Al contrario, la presencia de un agravio que se juzga "irreparable" puede conducir a la apertura del recurso extraordinario en casos donde, como principio, la jurisprudencia lo considera improcedente. Así, el "agravio irreparable" es una válvula que permite equiparar a sentencia definitiva una decisión judicial que no lo es pero que provoca aquel tipo de gravamen.
La legitimación procesal
40. — Cuando la Corte nos dice que si existe un recurso y una instancia disponibles, el justiciable tiene derecho a utilizarlos y no puede impedírsele que lo haga, nos está proporcionando argumento para aseverar que, existiendo la vía del recurso extraordinario, ha de reconocerse con amplitud la legitimación de quien pretende acceder a ella para proponerle a la Corte una cuestión constitucio- nal.
Para la legitimación, ver Tomo I, cap. V, nos. 58/59 y cap. IX, acápite VI; Tomo II, cap. XXIV, nº 14).
La titularidad de un derecho y el perjuicio sufrido
41. — Reduciendo el esquema al mínimo cabe afirmar que para que haya legitimación procesal y para que ella sea judicialmente reconocida, hace falta —como principio— la concurrencia de dos elementos: titularidad de un derecho, y perjuicio originado por su negación o violación. Cada vez que concepciones egoístas limitan o estrangulan el concepto de lo que es derecho subjetivo, y de lo que es el daño a él inferido, la legitimación sufre desconocimiento o negación y, con ello, el acceso a la justicia —y a la Corte en instancia extraordinaria— queda cercenado.
Algunas aplicaciones
42. — a) No juzgamos inconstitucional que, por inexistencia de la acción popular en el orden federal, tampoco haya sujetos legitimados para interponerla.
b) Por igual razón, no es inconstitucional la ausencia de sujetos legitimados para deducir acción declarativa de inconstitucionalidad pura a causa de su inexistencia (ver cap. XLVII, nº 46).
Sin embargo, cuando un justiciable pretende ejercer dicha acción en defensa de un derecho suyo porque carece de toda otra vía en el caso concreto, no cabe negarle la legitimación para acceder a la justicia y para interponer el recurso extraordinario a fin de lograrlo. De negársele, se consuma privación inconstitucional de justicia (ver cap. XLVII, nº 47).
43. — Otras variantes son las siguientes:
a) Personalmente, consideramos que es necesario reconocer legitimación a favor de terceros que, sin sufrir agravio en un derecho o interés propio, deben cumplir una obligación legal que reputan inconstitucional y lo pretenden alegar para eximirse de cumplirla (ver Tomo I, cap. V, nº 51).
b) Asimismo, ha de admitirse la legitimación de quien comparte, con su personal porción subjetiva, un interés difuso, o colectivo, o pluraindividual, o supraindividual, de los que el art. 43 califica como derechos de incidencia colectiva (ver Tomo II, cap. XXVI, nos. 24 a 30).
c) Otros supuestos en los que creemos indispensable la legitimación son los siguientes:
c") el del prófugo (ver Tomo II, cap. XXIV, nº 48 g);
c") el de la víctima de un delito de ación pública (si es que se le niega su calidad de querellante) (ver Tomo II, cap. XXIV, nos. 14, 28 b, y 36);
c"") el del justiciable que pretende articular una cuestión política que se tiene como no judiciable, y no logra reconocimiento (ver cap. XLVII, acápite IV).
44. — Cuando se niega o se estrangula sin razón suficiente la legitimación para proponer una cuestión constitucional y lograr decisión sobre ella, quedan vulnerados: a) el derecho a la tutela judicial efectiva; b) la inviolabilidad de la defensa en juicio de los derechos; c) el sistema garantista de la constitución.
El problema de la legitimación no tolera ser encapsulado rígida y exclusivamente en el derecho procesal, porque cuenta con raíz constitucional. Si no bastara la implicitud para respaldar esta noción, diríamos que cuando el art. 18 enfatiza que es inviolable en juicio la defensa de la persona y de sus derechos, presupone que para esa defensa existe el poder judicial dentro de los órganos del poder, y el derecho de acceder a sus tribunales (derecho a la jurisdicción) del lado de los justiciables, con suficiente legitimación.
La interpretación constitucional favorable
45. — Quizá algunos no llegan a comprender que muchos de esos déficits se superan con una interpretación y una integración constitucionales adecuadas, dinámicas, holgadas y justicieras que, sin traspasar los parámetros de la constitución, saben bucear en ella.
Para eso, es recomendable el activismo judicial razonablemente desplegado en el marco del derecho vigente (ver cap. XLV, nº 52).
Pensamos que el derecho judicial de la Corte no ha alcanzado todavía en plenitud —y que debe alcanzarlo— el nivel de interpretación e integración constitucional necesario para descomprimir una serie de trabas y bloqueos a la legitimación.
La resolución "contraria"
46. — Los tres incisos del art. 14 de la ley 48 condicionan el recurso extraordinario a que la sentencia definitiva que por él se apela ante la Corte contenga "resolución contraria" al derecho federal que invoca el apelante.
Seguramente la razón de no discernir la vía recursiva cuando la sentencia favorece ese derecho federal proviene del derecho norteamericano, en el que pareció que si la sentencia era favorable al derecho federal desaparecía el objeto esencial de la revisión extraordinaria. (Ver cap. XLVII, nº 9).
47. — Nuestra visión del recurso extraordinario, incluso al hilo de las evoluciones que ha ido registrando en su funcionamiento, difiere bastante. En efecto, cuando el art. 116 incluye en la jurisdicción de los tribunales federales "todas las causas" que versan sobre puntos regidos por la constitución, las leyes del congreso (federales) y los tratados, obliga a que tales causas siempre dispongan de un acceso final a la jurisdicción federal (que conforme a la ley 48 es la extraordinaria de la Corte). Ello debe ser así, sin que importe que en la instancia inferior un tribunal provincial haya dictado su sen-tencia "en favor" o "en contra" del derecho federal, ya que en ambos casos la causa ha versado sobre uno de los aspectos que, por razón de la materia federal, no toleran exceptuarse.
48. — Por eso, enfocando los tres incisos del art. 14 de la ley 48, afirmamos que es menester su reforma a tenor de la siguiente alternativa: a) suprimir lisa y llanamente la referencia a la resolución "contraria" y a la resolución "favorable", según el supuesto; o b) man-tener el requisito, pero con un agregado en párrafo independiente a tenor del siguiente principio: cuando la cuestión constitucional a que se remiten los tres incisos se articula en una causa que tramita fuera de la jurisdicción federal, el recurso extraordinario procederá aunque la decisión impugnada no resulte contraria al derecho federal invocado (o sea, procederá siempre).
De no acogerse una de ambas sugerencias, el art. 116 sufre desmedro, porque la ley que regula la jurisdicción apelada de la Corte no puede retacearle las causas que albergan cuestión constitucional (a menos que eventualmente, una vez modificado el sistema del recurso extraordinario, se las derive a un tribunal federal inferior a la Corte).
La articulación procesal de la cuestión constitucional
49. — Introducir o articular la cuestión constitucional significa plantearla, formularla, o proponerla, de modo inequívoco, claro, explícito, concreto, y con relación al juicio. Esa introducción de la cuestión constitucional en el juicio debe hacerse en la primera oportunidad en que la misma cuestión es previsible y en que resulta posible su planteo.
El mantenimiento implica reiteración oportuna de la cuestión constitucional oportunamente planteada. Sin caer en exceso ritual o formalismo sacramental, el mantenimiento debe exteriorizarse en todas las instancias (aunque no en cada acto procesal); la omisión se equipara a abandono o desistimiento de la cuestión constitucional.
50. — Para los requisitos mencionados y el problema del control de oficio, ver nos. 31/32.
III. LA SENTENCIA "DEFINITIVA" DEL "TRIBUNAL
SUPERIOR DE LA CAUSA"
El "juicio"
51. — Conviene ahora abordar el requisito de que el tribunal contra cuyo fallo se recurre ante la Corte haya dictado sentencia en un "juicio", que podemos equiparar a proceso judicial.
En el derecho judicial de la Corte, y a los efectos del recurso extraordinario, juicio es "todo asunto susceptible de ser llevado ante los tribunales de justicia mediante alguno de los procedimientos establecidos a ese efecto".
La Corte usa como sinónimos los vocablos "juicio", "caso", o "plei-to".
No es indispensable que el "juicio" sea contencioso o contradictorio, pese a que la regla (equivocada para nosotros) del derecho judicial enuncia que por imperio de la ley 27 la jurisdicción federal sólo puede decidir casos "contenciosos".
El "juicio" puede haber tramitado ante tribunales federales o provinciales.
El requisito de "juicio" se inserta en la trilogía "tribunal judicial-juicio-sentencia definitiva". Ello significa que en el "juicio" debe ha-berse dictado "sentencia definitiva" por el "tribunal judicial" inter-viniente; y este tribunal debe haber sido "el tribunal superior de la causa".
52. — Debemos destacar que, progresivamente, el derecho judicial fue asimilando de modo excepcional a "juicio", a "tribunal judicial", y a "sentencia definitiva", algunos "procedimientos" seguidos ante "organismos" que no son tribunales judiciales, y en los que la "decisión" no es una sentencia judicial.
La asimilación se ha hecho porque la Corte ha entendido que a través de tales procedimientos, esos organismos emiten decisiones que, por su naturaleza, se equiparan a las sentencias de los tribunales judiciales en un juicio.
Así: a) hasta que los tribunales militares tuvieron (en 1984) alzada judicial, sus sentencias fueron susceptibles de recurso extraordinario; b) cuando las decisiones de tribunales administrativos y de organismos jurisdiccionales de la administración no tienen habilitada una instancia judicial posterior para su revisión, también procede el recurso extraordinario; c) desde 1986, la Corte admite con muy buen criterio el recurso extraordinario en los procedimientos de enjuiciamiento político (juicio político) cuando se hallan comprometidos derechos y garantías constitucionales.
La sentencia "definitiva"
53. — Para estar en condiciones de abrir el recurso extraordinario, es menester que el mismo se interponga contra una "sentencia definitiva", que en el respectivo juicio debe haber dictado el "superior tribunal de la causa". ¿Qué es sentencia "definitiva"?
a) Más allá de las distintas connotaciones que busca la doctrina, podemos adoptar la pauta del derecho judicial, para el cual tiene naturaleza de sentencia definitiva la decisión que pone fin a la cuestión debatida en el juicio, de forma que tal cuestión no pueda ya renovarse o replantearse ni en ese juicio ni en otro posterior.
b) Hay que agregar que la Corte considera también como sentencias definitivas a todas las decisiones judiciales que en cualquier etapa del juicio impiden su continuación, o que causan un agravio de imposible, difícil o deficiente reparación ulterior.
c) El requisito de sentencia definitiva puede asimismo ser eximido cuando sobre la cuestión constitucional anidada en el juicio se dicta una resolución que, sin ser sentencia definitiva, reviste "gravedad institucional".
Es fácil advertir que no son sentencias definitivas las que admiten un recurso para ser revisadas; las que no concluyen el proceso ni traban su continuación; las que permiten proseguir la causa judicial por otra vía, etcétera.
La sentencia "definitiva" de cada juicio ha de haber abarcado y resuelto (o "ha debido" abarcar y resolver, aunque lo haya omitido) la "cuestión constitucional" inserta en el juicio, que es la materia propia del recurso extraordinario.
54. — Como principio, todo tribunal (federal o provincial) que es competente para dictar la última sentencia en un juicio, está obligatoriamente habilitado a decidir en esa sentencia la cuestión constitucional federal articulada en ese juicio.
Cuando se trata de procesos tramitados ante tribunales provinciales, el derecho judicial de la Corte sólo considera sentencia definitiva a la que emana del superior tribunal de justicia de la provincia (ver nos. 60/61).
55. — Las decisiones judiciales posteriores a la sentencia definitiva pueden, a su vez, revestir carácter de sentencias definitivas si resuelven un punto o una cuestión que, por "nuevos", son ajenos a la anterior sentencia, o si se apartan de ésta. No son, en cambio, sentencias definitivas si se limitan sólo a hacer efectiva la anterior sentencia (definitiva) o a interpretar y determinar su alcance de modo razonable.
Las sentencias extranjeras
56. — Conviene decir algo sobre el recurso extraordinario contra sentencias de tribunales extranjeros. Es obvio que nuestra Corte carece de jurisdicción para revisarlas o controlarlas. Lo que ocurre es que sentencias extranjeras son susceptibles de reconocimiento o de exequatur en jurisdicción argentina mediante decisión judicial de un tribunal argentino.
Pues bien, la sentencia de tribunal argentino que concede —o no— reconocimiento o exequatur a una sentencia extranjera es susceptible de recurso extraordinario si en el caso concurre la serie de requisitos que se exigen para el remedio federal. O sea que, en rigor, en el supuesto propuesto lo que se impugna mediante la vía recursiva extraordinaria es la sentencia argentina que ha otorgado o denegado el reconocimiento o el exequatur a una sentencia extranjera.
El "tribunal superior de la causa"
57. — En primer lugar, hay que advertir que el texto de la ley 48 no usa la expresión "tribunal superior de la causa", sino otra: la de "superior tribunal de la provincia".
Decir "superior tribunal de la causa", en vez de "superior tribunal de provincia" fue una mutación lingüística que derivó del derecho judicial y de la doctrina, pero que más allá del cambio de palabras apuntó a un concepto: el de que "cada" causa (cada juicio) tenía "su" tribunal superior (último), y que no siempre ese tribunal superior era necesariamente el máximo (o último) de una determinada administración judiciaria, porque para una causa "su" tribunal superior podía ser uno, y para otra causa podía ser otro, según la regulación.
¿Cuál era el tribunal superior "propio" de cada causa a efectos del recurso extraordinario? Conceptualmente, aquel tribunal que según las instancias procesales de cada juicio o cada causa, tenía competencia para decidir finalmente y por última vez (dentro de la administración judiciaria a la que per-tenecía) la cuestión constitucional federal que se hallaba involucrada en esa causa (antes de dar el salto a la Corte Suprema de Justicia mediante recurso extraordinario).
Obsérvese que venimos hablando en tiempo pasado. Es así porque a partir de 1986, con el caso "Strada", la Corte comenzó un itinerario en su derecho judicial que difiere mucho del recorrido habitualmente hasta entonces en su jurisprudencia anterior relativa al recurso extraordinario contra sentencias de tribunales provinciales. (Ver nos. 60 y 61).
58. — La conceptualización sobre el "tribunal superior de la causa" necesita aclararse desde una subdivisión elemental que deriva de aplicar el sentido de "superior tribunal de la causa" (de cada una) en jurisdicción federal, y en jurisdicción de las provincias.
a) En jurisdicción federal, cuya última instancia posible es la de la Corte Suprema, cabe decir que "cada causa" tiene su "superior tribunal" según la índole de esa causa (o proceso) y las instancias que para ella proceden de la ley; normalmente, será un tribunal federal de alzada (o cámara de apelaciones), pero en algunos casos podrá ser un tribunal de primera instancia (juzgado) si es que de su decisión no hay recurso ante un tribunal de segunda instancia (cámara de apelaciones).
b) En jurisdicción provincial, la cuestión difiere: si en un proceso tramitado ante tribunales de provincia se aspira a llegar a la Corte Suprema mediante recurso extraordinario, es imprescindible que, cualquiera sea el sistema judiciario y procesal de instancias para ese caso, el superior tribunal de esa provincia (o corte de justicia) intervenga previamente dictando una sentencia que resuelva la misma cuestión federal que luego llegará a la Corte Suprema. Tal lo que damos como principio inexorable del derecho judicial de la Corte, en el curso progresivo que arranca del caso "Strada" en 1986. (Ver nos. 60/61).
Quiere decir que si en un proceso hay cuestión federal, las instancias inferiores a la del superior tribunal —que quedan libradas a la exclusiva regulación provincial— necesitan siempre como última instancia la de ese superior tribunal de la provincia. Ahora el Superior Tribunal de las provincias es siempre el "superior tribunal de la causa" (de todas) cuando hay cuestión federal que luego se pretende hacer arribar a la Corte Suprema.
59. — La conclusión es ésta: en "todos" los procesos que tramitan ante tribunales provinciales y en los que existe una cuestión federal, el superior tribunal de cada provincia tiene jurisdicción y competencia de ejercicio obligatorio (aunque el derecho provincial lo prohíba, o no suministre recursos) para decidir esa cuestión federal con carác-ter previo al recurso extraordinario ante la Corte Suprema.
Los superiores tribunales de provincia ahora son necesariamente el "tribunal superior de la causa"
El derecho judicial de la Corte
60. — Un exiguo resumen proporciona este esquema, a partir de 1986:
a) En la sentencia del caso "Strada" —de 1986— pareció quedar claro que en cada provincia el superior tribunal de la misma debía obligatoriamente dictar sentencia sobre la cuestión federal alojada en un proceso tramitado ante tribunales de esa provincia, pero solamente cuando de acuerdo con el derecho local era posible llegar hasta la instancia del superior tribunal a través de un recurso —de cualquier clase, ordinario o extraordinario— previsto en el propio derecho provincial.
Hasta aquí hubo un paso adelante. Consistió en que la Corte Suprema obligó a los superiores tribunales de provincia a decidir las cuestiones federales, pero solamente en la medida en que de acuerdo al derecho provincial el superior tribunal fuera competente en el caso y el justiciable pudiera llegar hasta él mediante un recurso procesalmente previsto, cualquiera fuera su naturaleza.
b) Desde aquí, una serie de sentencias posteriores de la Corte Suprema fueron agravando severamente el requisito de la intervención previa de los superiores tribunales, a partir del caso "Di Mascio" —de 1988—.
Podemos sintetizarlo así: tanto en el caso en que un superior tribunal de provincia es competente de acuerdo al derecho provincial para recibir y decidir, desde instancias provinciales inferiores, un proceso mediante cualquier clase de recurso, como en el supuesto de inexistencia de recurso para incitar su jurisdicción apelada, el superior tribunal de la provincia tiene obligación de dictar sentencia sobre la cuestión federal incluida en ese proceso.
Si falta esa sentencia, no es posible cruzar el puente hasta la Corte Suprema mediante el recurso extraordinario.
61. — El lineamiento troncal puede resumirse así:
a) Con prescindencia de lo que el derecho provincial tiene establecido en orden a la jurisdicción y competencia de los superiores tribunales, todos los procesos tramitados ante tribunales provinciales que incluyen una cuestión federal, necesitan que antes de acudir a la Corte Suprema esa cuestión federal sea resuelta por el superior tribunal de la provincia respectiva.
b) Toda norma o toda jurisprudencia provinciales que discrepen con esa pauta emanada del derecho judicial de la Corte, son inconstitucionales, porque ni las legislaturas provinciales ni la jurisprudencia de los tribunales locales pueden vedar el acceso al superior tribunal de la provincia en las causas que, por contener cuestiones constitucionales federales, son aptas para ser conocidas por la Corte Suprema mediante recurso extraordinario.
c) Tampoco las provincias pueden inhibir la competencia de sus tribunales locales de instancias inferiores para decidir cuestiones constitucionales federales que están indisolublemente adheridas a la materia de la causa que provoca aquella competencia local, cual-quiera sea la índole del proceso y la instancia en que esos tribunales intervienen.
Ha de comprenderse bien que si los superiores tribunales de provincia siempre deben resolver las cuestiones federales con carácter preliminar a la instancia extraordinaria de la Corte Suprema, es porque también en las instancias inferiores de cada provincia todos los tribunales del poder judicial provincial tienen competencia para decidirlas dentro de los procesos a su cargo.
d) Si no hay recurso provincial que haga competente al superior tribunal, o si su competencia es negada o retaceada por el derecho local, el justiciable que pretende llegar a la Corte Suprema debe acudir al superior tribunal planteándole: a) la necesidad de que asuma el conocimiento de la causa para resolver la cuestión federal que ella contiene; b) la inconstitucionalidad de cualquier norma o jurisprudencia provinciales que condicionan o bloquean esa competencia. El superior tribunal tendrá el deber de pronunciarse al respecto, con lo que el posterior acceso a la Corte Suprema le quedará expedito al justiciable mediante el recurso extraordinario.
Todo ello porque haya o no haya recursos locales que hagan com-petente al superior tribunal, éste tiene que pronunciarse sobre la cuestión federal.
e) En los procesos tramitados ante tribunales de provincia que contienen una cuestión federal: e") el superior tribunal "de la causa" (de todas y de cualquiera) es siempre el tribunal superior de esa provincia; y, e") sólo reviste carácter de sentencia "definitiva" para el acceso a la Corte Suprema la que debe dictar obligatoriamente ese mismo superior tribunal provincial sobre la cuestión federal.
62. — Una regla que —según el lineamiento del nº 61— nos parece apropiada para incorporar al derecho público provincial podría tentativamente sugerirse así: "Todo tribunal provincial tiene competencia obligada, en cualquier tipo de causa judicial, para decidir las cuestiones constitucionales de naturaleza federal incluidas en la misma; el superior tribunal de justicia de la provincia es, en su jurisdicción, y a los fines de las referidas cuestiones, el tribunal superior de toda causa para dictar sentencia en ella".
La norma equivalente de la constitución de San Juan puede verse en el cap. XLVII, nº 15.
La perspectiva federalista en orden a la "sentencia definitiva" de los superiores tribunales de provincia
63. — Hay doctrina valiosa que considera una interferencia inconstitucional en las autonomías provinciales, y una paralela invasión a la competencia reservada que tienen las provincias para establecer su propio sistema judiciario y procesal, todo este arsenal de pautas que, a partir de 1986, se ha establecido desde el nivel federal por el derecho judicial de la Corte Suprema.
Hace muchos años, habíamos compartido ese punto de vista. Ahora ya no, y seguramente fue el caso "Strada" el que nos hizo repensar el tema. Con esa jurisprudencia actual de la Corte Suprema, el federalismo resulta tonificado y reforzado.
En verdad, la unidad federal que componen e integran las provincias requiere que éstas participen en una cuestión visceral para esa misma unidad, como es toda cuestión constitucional federal que se inserta en un proceso judicial cuyo trámite pertenece, por la autonomía de las provincias, a los tribunales provinciales.
Seguramente, también los principios de participación federal y de lealtad federal convocan a que los tribunales de provincia compartan con los tribunales federales la defensa de la constitución federal. Es bueno —por eso— que con carácter previo a la decisión final de la Corte Suprema en las cuestiones constitucionales federales, sea el tribunal superior de cada provincia el que asuma su conocimiento y decisión. De este modo, es la provincia a través del órgano máximo de su administración judiciaria local, la que en ejercicio de su autonomía aporta su cooperación y coadyuva a tonificar el federalismo autonómico de nuestros estados provinciales.
IV. EL PROCEDIMIENTO EN LA INSTANCIA EXTRAORDINARIA
Las competencias federales y provinciales, y el recurso extraordinario
64. — De lo expuesto en el nº 61 inferimos dos conclusiones que se conjugan y complementan:
a) Para hacer viable la jurisdicción federal en su última instancia, conforme al art. 116 en común con el 117, la regulación del acceso a la jurisdicción de la Corte Suprema desde las jurisdicciones provinciales es competencia exclusiva de las leyes del congreso y del derecho judicial de la propia Corte, con el objeto de prescribir cuál es el "superior tribunal de la causa" y cuál la sentencia "definitiva" recurrible.
b) La autonomía provincial y la competencia provincial para organizar su administración de justicia en los diversos procesos e instancias judiciales, quedan ampliamente resguardadas en el curso íntegro de las causas que tramitan ante sus tribunales, los que por el principio de supremacía federal deben resolver las cuestiones constitucionales federales hasta agotar las instancias locales ante el superior tribunal de justicia (ver nº 63).
65. — ¿Quién decide si una sentencia recurrida en instancia extraordinaria es o no la "sentencia definitiva" dictada por el "superior tribunal de la causa"? Sin abdicar de que serlo o no serlo depende de que haya sido dictada por el superior tribunal de la provincia, y no de lo que establezca el derecho provincial (cuando el juicio adviene a la Corte desde jurisdicción provincial) estamos seguros de que es la Corte Suprema la que, al abordar el recurso extraordinario, tiene siempre competencia común (y no excepcional) para resolver si la sentencia ante ella recurrida es o no definitiva, y emanada o no del superior tribunal de la causa.
El recurso de queja
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