En suma, la aludida intervención aprobatoria del congreso no convierte en abstracta la cuestión que propone la ulterior impugnación judicial, ni sustrae a dicha cuestión del control judicial de constitucionalidad, porque el congreso no tiene competencia para convalidar legalmente un decreto dictado al amparo de la norma que lo prevé como de necesidad y urgencia, si tal decreto ha carecido originariamente de real sustentación fáctica en la tipología descriptiva de la misma norma, y/o no se ha sometido a todos los pasos ulteriores de seguimiento.
El supuesto de omisión por el poder ejecutivo en calificar un decreto de necesidad y urgencia
47. — La norma sobre decretos de necesidad y urgencia puede también prestar marco a una práctica tramposa, si es que el poder ejecutivo los dicta sin calificarlos ni definirlos como tales y, de ese modo, evade el procedimiento que la constitución prescribe.
Por de pronto, mediante el control judicial, ha de ser viable plantear un caso concreto en un doble aspecto: formal, por la omisión habida y por el fraude a la normativa constitucional que encauza a estos decretos; y también material, porque a raíz de tal omisión la inconstitucionalidad puede fundarse en la lesión que al afectado le puede producir el decreto.
48. — Queda por indagar si fuera del control judicial se abre otra perspectiva que, de darse, estaría situada en el ámbito del congreso. Nuestra propuesta es la siguiente:
a) Si la omisión en calificar y encauzar a un decreto dentro del régimen de necesidad y urgencia lo ha sustraído al trayecto de seguimiento que prevé la constitución hasta desembocar en el congreso, éste puede tomar intervención inmediatamente después de dictado y, remediando la evasión del poder ejecutivo, dejarlo sin efecto;
b) en tal supuesto, esta competencia que le reconocemos al congreso ha de ejercerse tanto si la ley reglamentaria del art. 99 inc. 3º la tiene prevista, como si guarda silencio.
Alguien dirá que nada de esto es posible y que, a lo sumo, el congreso sólo estaría habilitado para exigir que el decreto aludido retrocediera hasta transitar por el carril que tienen señalado los decretos de necesidad y urgencia; pero es de pensar que si tramposamente el ejecutivo no se sujetó al trámite inexorable que fija la norma constitucional, el congreso inviste competencia derogatoria directa sin necesidad de retomar el trámite que no acató el órgano invasor.
El supuesto de omisiones en el trámite inmediato al dictado del decreto
49. — Vamos a imaginar finalmente otras eventuales omisiones anómalas, y a la vez inconstitucionales.
a) Podría ocurrir que el jefe de gabinete no sometiera el decreto a la Comi-sión Bicameral dentro del plazo establecido, con lo que alguien supondría que el trayecto se corta. No es así, porque entendemos que la omisión del jefe de gabinete ha de habilitar a la Comisión a asumir por decisión propia su competencia, que le está reservada directamente por la constitución y, en ejercicio de aquélla, elevar su despacho a las cámaras del congreso.
b) Si la Comisión Bicameral incumpliera su cometido —situación poco probable, ya que forma parte del congreso y debe tener una composición partidariamente pluralista— esta omisión también tendría que superarse para que, sin inhibición alguna, las cámaras emprendieran el tratamiento del decreto.
50. — En suma, cualquier salteamiento inconstitucional que se consume en las etapas a cargo del jefe de gabinete y de la Comisión Bicameral ha de hacer viable el funcionamiento de la etapa ulterior. Y si, finalmente, el congreso no asumiera el tratamiento del decreto, y ni lo rechazara ni lo convirtiera en ley, esta última omisión debería equipararse al rechazo, con el efecto de que el decreto quedaría derogado.
La prohibición actual de dictar decretos de necesidad y urgencia
51. — Atento que, según hemos explicado, los decretos de necesidad y urgencia tienen prevista como exigencia en la constitución una serie de etapas posteriores a su sanción, a efectos del seguimiento y control que debe culminar en el congreso (ver nº 36), somos enfáticos en sostener que:
a) no podían dictarse mientras no existía el jefe de gabinete (o sea, antes del 8 de julio de 1995);
b) tampoco pueden dictarse después de esa fecha mientras no exista la Comisión Bicameral Permanente y, b") se dicte la ley regla-mentaria que defina la intervención final del congreso.
Es obvio que la imposibilidad de que opere la participación obli-gatoria y el trámite de seguimiento y control a cargo de los órganos que la constitución determina, no solo impide dictar decretos de necesidad y urgencia sino, además, acarrea la inconstitucionalidad de los ya emanados al margen del itinerario hasta ahora inhibido de aplicación y funcionamiento.
V. LA PARTICIPACION EN EL PROCESO LEGISLATIVO
Las fases del proceso legislativo en las que interviene el poder ejecutivo.
52. — El poder ejecutivo interviene en el proceso de formación de leyes. Se acostumbra atribuirle, por eso, el título de "colegislador". En realidad, si aquel proceso se analiza descompuesto en etapas, no parece plenamente exacta la afirmación, porque la participación del presidente sólo tiene cabida en la etapa de iniciativa, y en la posterior de eficacia (promulgación) pero no en la intermedia, que es la "constitutiva", o de creación de derecho nuevo, donde se centra la función legislativa. (Ver cap. XXXV, nº 2).
La última etapa es la de eficacia, con la que el proyecto de ley sancionado adquiere vigencia normológica de ley y obligatoriedad; en ella, el poder ejecutivo juega con una opción entre: a) promulgarlo (expresamente, o en forma implícita), o b) observarlo (o sea, "vetarlo" en todo o en parte); si no lo observa en el término de diez días útiles —art. 80— queda promulgado automáticamente en forma tácita.
La iniciativa y la promulgación de la ley.
53. — El art. 99 inc. 3º primer párrafo consigna que el presidente "participa de la formación de las leyes con arreglo a la constitución, las promulga y hace publicar".
En primer lugar, el art. 77 le reconoce la facultad de presentar proyectos en cualquiera de las cámaras, salvo las excepciones que establece la constitución.
Acá hay que hacer un desdoblamiento:
a) el presidente no puede presentar proyectos cuando a") se trata de la iniciativa popular, porque son "los ciudadanos" quienes lo hacen en la cámara de diputados (art. 39); a") se trata de someter a consulta popular vinculante un proyecto, porque si es el congreso el que debe decidir hacerlo a iniciativa de la cámara de diputados (art. 40), parece claro que el presidente no puede impulsar dicho proyecto;
b) el presidente no puede presentar un proyecto en cualquiera de las cámaras cuando b") se trata de proyectos sobre contribuciones y reclutamiento de tropas, porque los debe presentar en la cámara de diputados (art. 52); b") se trata de proyectos de ley-convenio en materia de coparticipación federal (art. 75 inc. 2º) y de leyes para proveer al crecimiento armónico de la nación, al poblamiento de su territorio, y a políticas diferenciadas que tiendan a equilibrar el desigual desarrollo relativo de provincias y regiones (art. 75 inc. 19), porque los debe presentar en el senado.
La fase de eficacia
54. — La fase de eficacia se desglosa en varios aspectos.
a) El presidente examina el proyecto sancionado, conforme al art. 78; este examen puede recaer en diversos puntos: si el procedimiento de sanción legislativa fue correcto; si la normativa es conveniente, oportuna, acertada, etc.; si se la considera constitucional o no, etc.; según sea el criterio presidencial, el proyecto sancionado será promulgado o vetado.
b) Si el presidente aprueba el proyecto, puede hacer dos cosas: b") promulgarlo expresamente, o b") dejar transcurrir el plazo de diez días útiles para que se opere la promulgación tácita (lo que, a nuestro juicio, no impide una promulgación expresa después de producida la tácita por el vencimiento del plazo); en cualesquiera de ambas hipó-tesis, ha concurrido la voluntad del poder ejecutivo para consumar la etapa de eficacia y convertir al proyecto sancionado por el congreso en "ley".
c) El presidente dispone la publicación del texto de la ley. La publicación integra en nuestro sistema la etapa de eficacia para dar vigencia normológica y obligatoriedad a la ley, por lo que puede decirse que dicha etapa se compone de: c") la promulgación y c") la publicación.
55. — En tanto el art. 82 le prohíbe al congreso la sanción tácita o ficta de leyes, el art. 80 prevé que el poder ejecutivo promulgue tácitamente un proyecto de ley, situación que se configura cuando no lo devuelve al congreso en el plazo de diez días útiles.
En un margen de duda, nos parece admisible sostener que la promulgación tácita del art. 80 también se opera si, conforme al art. 83, las dos cámaras han insistido en un proyecto antes vetado, que se convierte en "ley y pasa al poder ejecutivo para su promulgación", por lo cual suponemos que para el caso del art. 83 no es imprescindible ni obligatoria la promulgación expresa.
56. — La publicación de la ley viene ahora exigida expresamente en la constitución formal por el art. 99, inc. 3º, primer párrafo.
La promulgación tácita provoca un problema, porque en ausencia del decreto del poder ejecutivo falta también la correspondiente orden de publicar la ley. Cualquiera sea la solución burocrática que se arbitre, no dudamos de que también las leyes promulgadas tácitamente exigen el requisito de su publicación.
Las leyes "secretas"
57. — Aunque con carácter excepcional, a veces nuestro derecho constitucional material ha conocido las leyes llamadas "secretas".
La ley secreta es la que, no solamente no se publica, sino que además recibe expresamente el carácter de "secreta" (o reservada), para que no sea conocida de manera alguna (una ley no es secreta por el solo hecho defectuoso de que no se publique oficialmente, si pese a ello se da a conocimiento público por otros medios suficientes de difusión).
Como principio, la ley secreta no se compadece con el sistema republicano (ver cap. XXXV, nº 81), por lo que sólo resulta admisible en situaciones muy excepcionales de estados reales de necesidad o secretos de estado, y cuando además su aplicación se reserva a la mera esfera "interna" del poder, sin alcanzar en su dispositivo a los particulares.
El "momento" a partir del cual la ley produce efectos
58. — Los efectos jurídicos de la ley tienen como punto de partida el momento de su publicación, que es cuando se la conoce y, por ende, se hace obligatoria. Lo normal es que aquellos efectos se produzcan "hacia adelante", es decir, para el futuro. Pero es posible que la ley establezca variantes a partir del momento (publicación) en que es puesta en el orden normológico:
a) Puede dilatar su aplicación por un lapso que ella determina, durante el cual no se aplica, y al que se le llama "vacatio legis" (por ej.: una ley que establece que entrará a regir noventa días después de su promulgación).
b) Puede ir hacia atrás en el tiempo, en cuyo caso es retroactiva, y ello acontece tanto si: b") la ley dispone que entrará a regir desde su promulgación (que normalmente es anterior a su publicación), salvo que se publique el mismo día de promulgada, como si b") dispone que rige desde una fecha anterior a la promulgación.
No es del caso un análisis doctrinario sobre el tema, y con mucha simplificación reducimos la cuestión a decir que con la publicación la ley "es puesta" en el orden normológico con vigencia normológica, y que el instante y el acto de "ponerla" puede adquirir efectos aplicativos temporalmente distintos: a) que se aplique a partir "de allí"; b) que se aplique retroactivamente; c) que se aplique después de un cierto lapso.
Ver cap. XXXV, nº 82.
59. — Es sabido que la retroactividad es inconstitucional en dos situaciones: a) por expresa norma del art. 18, en materia penal; b) implícitamente, cuando altera, desconoce, suprime o viola derechos "adquiridos".
Ver Tomo II, cap. XXIV, acápite VI.
60. — La vigencia sociológica, como fenómeno del orden de conductas, no depende de lo que la norma diga, sino de su cumplimiento y eficacia.
El veto
61. — Nuestro derecho constitucional del poder reconoce al poder ejecutivo la facultad de observar los proyectos de ley sancionados por el congreso. Regula dicha facultad en la parte dedicada a la formación y sanción de las leyes, o sea, en la referente al congreso.
La constitución formal ignora la palabra veto que, sin embargo, es común en el lenguaje constitucional. También se conoce en el derecho constitucional del poder el término reenvío, como concepto que señala la devolución a las cámaras de un proyecto de ley observado por el ejecutivo.
El veto está previsto en el art. 83 de la constitución. "Desechado en el todo o en parte un proyecto por el poder ejecutivo, vuelve con sus objeciones a la cámara de origen". Desechar significa observar. Lo que el poder ejecutivo observa es el "proyecto" de ley sancionado por el congreso. (No es todavía ley, porque la ley es un acto complejo que exige concurrencia de dos órganos —el congreso y el presidente de la república— y a esta altura del proceso falta todavía la voluntad del segundo.) El presidente observa. Y observa todo el proyecto, o una parte de él.
Hay ahora otra previsión conectada con la promulgación parcial de la parte no vetada en el art. 80 (ver nos. 71 y 73/74).
62. — Aunque parezca difícil que el poder ejecutivo vete una sanción legis-lativa que se originó en un proyecto por él enviado al congreso, creemos que la iniciativa presidencial no impide ejercer el veto en ese caso (que puede convertirse en verosímil si entre la remisión originaria del proyecto por el ejecutivo y el momento del veto ha cambiado la persona física del presidente y, con más razón, si el proyecto ha tenido modificaciones en el congreso).
63. — Si mientras transcurre el plazo constitucional para el veto el congreso entra en receso, es indudable que la facultad presidencial de vetar y la devolución del proyecto no pueden quedar trabadas, como tampoco la ocasión para que el congreso pueda insistir en su sanción. De ahí que el receso parlamentario no suspenda el plazo para vetar, que también el veto pueda ser ejercido, que asimismo el proyecto deba ser devuelto al congreso, y que éste haya de ser convo-cado a sesiones extraordinarias a efectos del art. 83.
64. — ¿A quién debe enviar el ejecutivo el proyecto vetado: al congreso, o a la cámara de origen? El art. 83 dice que, desechado un proyecto, vuelve con sus objeciones a la cámara de su origen, lo que significa que la que fue cámara de origen para la sanción debe ser la primera en el trámite de nueva discusión posterior al veto. Pero esta imposición constitucional para el tratamiento parla-mentario del proyecto vetado no llega a definir por dónde debe tener ingreso parlamentario la devolución de ese proyecto observado. Con criterio amplio, reputamos válida cualquiera de estas dos soluciones: a) el ejecutivo devuelve el proyecto al congreso, y éste lo deriva a la que fue cámara de origen, o b) el ejecu-tivo lo devuelve directamente a la cámara de origen. Lo que parece incorrecto es que la remisión se haga a la cámara revisora, no obstante lo cual el defecto no invalidaría el veto, pero ciertamente la cámara revisora no podría iniciar (por no haber sido la de origen) el tratamiento de las observaciones.
El plazo para vetar
65. — Nuestra constitución no dice desde cuándo se computa el plazo de diez días útiles durante el cual el poder ejecutivo puede observar el proyecto de ley, y transcurrido el cual sin haberlo observado, se reputa aprobado.
Parece que sin la comunicación oficial del congreso al poder ejecutivo, éste carece de noticia sobre la sanción, y no puede vetar ni promulgar. Sería, pues, indispensable contar el período de diez días útiles para que el proyecto sancionado es presentado por el congreso al presidente de la república.
La "forma" del veto
66. — El veto presidencial no está —como principio general—constitucionalmente supeditado a formas especiales. El poder ejecutivo puede devolver el proyecto de ley observado mediante un mensaje, o por decreto, debidamente fundados ambos. Lo que sí necesita, tanto en un caso como en el otro, es el refrendo ministerial.
67. — Sin embargo, hay un supuesto especial: el veto parcial que, conforme al art. 80, va acompañado por la promulgación parcial de la parte no vetada, tiene expresamente establecidos en el art. 100 inc. 13 la formalidad de decreto, el refrendo conjunto por el jefe de gabinete y los demás ministros, y el sometimiento a la Comisión Bicameral Permanente (para esto, ya el art. 80 hace aplicable el procedimiento que el art. 99 inc. 3º prevé para los decretos de nece-sidad y urgencia).
La difícil coordinación de los arts. 80 y 83
68. — Una situación confusa se presenta en la correlación de los arts. 80 y 83. En efecto:
a) el art. 80 admite ahora el veto parcial y la promulgación también parcial del fragmento no vetado, estableciendo que en ese caso hay que aplicar el procedimiento previsto en el art. 99 inc. 3º para los decretos de necesidad y urgencia; pero
b) el art. 83 establece que tanto cuando el veto es total como cuando es parcial, el proyecto "vuelve con sus objeciones a la cámara de origen", lo que dejaría la impresión de que este reexamen del veto por el congreso implicaría —cuando el veto ha sido parcial— el retorno integral de todo el proyecto, precisamente para deparar al congreso la posibilidad de insistencia prevista en el propio art. 83.
Un sector de la doctrina entiende —sin embargo— que cuando hay veto y promulgación parciales, la parte vetada no se ha de devolver al congreso, ya que está en vigor y, de acuerdo a la norma específica que regula esta hipótesis en el art. 80, debe abrirse el mecanismo de seguimiento y control que la constitución reglamenta para los decretos de necesidad y urgencia.
No es fácil tomar partido, pero parece razonable inclinarse por esta última interpretación, pues la norma específica para el caso (art. 80) prevalecería sobre la genérica (art. 83) que se aplicaría solamente si no hubiera promulgación parcial de la parte no vetada.
A primera vista, parecería que de aceptarse esta solución se volvería par-cialmente inoperante el art. 83, pero en un intento de conciliarlo con el art. 80 cabría imaginar que el sometimiento de la promulgación parcial al ya citado procedimiento arbitrado para los decretos de necesidad y urgencia siempre le conferiría al congreso —en su última etapa— la oportunidad para confirmar o rechazar el desglose que el veto y la promulgación parciales hicieron a la sanción de la ley.
Los actos del congreso que pueden vetarse
69. — La opción presidencial para promulgar o vetar es solamente un principio, al que la constitución le pone algunas excepciones. Así, por ejemplo:
a) Es clásica la que obliga a promulgar la ley que se convierte en tal porque después de un veto se logra la insistencia de ambas cámaras sobre el proyecto anteriormente sancionado, conforme al art. 83, que ha mantenido el texto del anterior art. 72;
b) Es nueva la prohibición explícita de veto que establece el art. 40 cuando el congreso decide someter a consulta popular vinculante un proyecto determinado.
70. — Fuera de la normativa constitucional expresa, podemos acumular un enfoque doctrinario adicional:
a) Si partimos del dato empírico y cierto de que el congreso cumple todas sus competencias dictando "leyes", y de que las "leyes" admiten veto, cabe inter-pretar que los actos congresionales con forma de ley quedan sujetos a veto.
b) Si, en cambio, investigamos en cada competencia ejercida por el congreso cuál es su "naturaleza material" (si actividad política, o administrativa, o legislativa), y ello en razón del "contenido" del acto y no de su "forma" (que siempre se traduce en una "ley"), cabe decir que: b") los actos con forma de ley que por su naturaleza no son legislativos (sino por ej., políticos o administrativos), no admiten veto; b") solamente las "leyes" que por su materia, naturaleza o contenido implican ejercicio de función legislativa, son susceptibles de veto. Tal es la solución que personalmente juzgamos correcta.
Como se advierte, la cuestión se simplificaría si el congreso abandonara su práctica de ejercer todas sus competencias con forma de ley, y reservara la forma de ley únicamente para las que por su esencia fueran "ley material", porque entonces los actos sin forma de ley escaparían con más facilidad al veto del poder ejecutivo.
La promulgación parcial de las leyes
71. — El art. 80 dispone:
"Se reputa aprobado por el Poder Ejecutivo todo proyecto no devuelto en el término de diez días útiles. Los proyectos desechados parcialmente no podrán ser aprobados en la parte restante. Sin embargo, las partes no observadas solamente podrán ser promulgadas si tienen autonomía normativa y su aprobación parcial no altera el espíritu ni la unidad del proyecto sancionado por el Congreso. En este caso, será de aplicación el procedimiento previsto para los decretos de necesidad y urgencia."
(La bastardilla es nuestra).
La innovación que ha introducido la norma encara un tema que antes fue objeto de discusión por la doctrina, y que tuvo alguna definición esquemática en el derecho judicial de la Corte Suprema, además de soluciones no ortodoxas en la vigencia sociológica del texto anterior a la reforma.
Si siempre se admitió que el veto parcial era posible, el problema devino de la promulgación de la parte no vetada, que también siempre habíamos reputado inconstitucional, no obstante la praxis divergente.
El derecho judicial anterior a 1995 en materia de veto parcial y de promulgación parcial
72. — La Corte Suprema de Justicia tuvo ocasión de expedirse antes de la reforma de 1994 acerca de la viabilidad del veto parcial, y de la inconstitucionalidad de la promulgación parcial.
a) La primera sentencia (sobre veto parcial) data del año 1941, en el caso "Giulitta Orencio A. y otros c/Gobierno Nacional", y en ella el argumento de la parte actora, sobre el cual se pronunció la Corte, fue el siguiente: cuando se veta parcialmente una ley y se promulga la parte no vetada, queda en vigencia toda la ley, porque se ha omitido devolver al congreso el texto íntegro de la ley parcial-mente observada. Al decidir la impugnación, el alto tribunal no acogió ese crite-rio, y estimó que lo cuestionado era exclusivamente la facultad de vetar parcial-mente, y no el "efecto" producido por el veto parcial; y limitando su sentencia a ese aspecto, sostuvo que el veto parcial era legítimo y constitucional a tenor del entonces art. 72, y que ejercido por el poder ejecutivo, suspende la aplicación de la ley por lo menos en relación a la parte vetada, o sea, impide, el efecto de la promulgación tácita. Expresamente añadió la Corte que no tenía, en esa opor-tunidad y en esa causa, por qué pronunciarse sobre la posibilidad constitucional de promulgar fragmentariamente la parte no vetada de la ley, de modo tal que la sentencia recaída en el caso Giulitta no puede invocarse como un precedente sobre la constitucionalidad de la promulgación parcial de una ley vetada parcialmente.
b) La segunda sentencia, del año 1967, recayó en el caso "Colella Ciriaco c/Fevre y Basset S.A. y/u otro". En ella, la Corte consideró que la promulgación parcial de la ley 16.881 fue constitucionalmente inválida, pero lo sostuvo des-pués de tomar en cuenta que el proyecto sancionado por el congreso era un todo indescindible, de modo que no podía promulgarse la parte no observada sin detrimento de la unidad del texto; la promulgación parcial que separó de él algunos artículos y los segregó de un cuerpo orgánico que configuraba una reglamentación completa del contrato de trabajo, decidió a la Corte a declarar inconstitucional un procedimiento que puso en vigor dichas normas en un ámbito que no fue el querido por el legislador.
Es importante el precedente, por la afirmación de la Corte acerca de la judiciabilidad del caso; el principio de que sus facultades jurisdiccionales no alcanzan al examen del procedimiento adoptado en la formación y sanción de las leyes cede ante el supuesto de demostrarse la falta de concurrencia de los requisitos mínimos e indispensables que condicionan la creación de una ley, y ello ocurre si, en los términos del entonces art. 72 de la constitución, el poder ejecutivo carece de la facultad de promulgación parcial.
c) En síntesis, la doctrina judicial de la Corte reconoció siempre la validez constitucional del veto y la promulgación parciales, a condición de que las normas promulgadas pudieran separarse del texto total sin afectar la unidad de éste. Vigente ya la reforma de 1994, y con la cláusula nueva del actual art. 80 (ver nº 73) el tribunal siguió reiterando aquella jurisprudencia cuando hubo de encarar promulgaciones parciales de leyes anteriores a dicha reforma (por ej., en el caso "Bustos Julio O. c/Servicios Especiales San Antonio SA.", del 20 de agosto de 1996).
La reforma de 1994
73. — Con el actual art. 80 se ha consagrado el principio general de que las partes de la ley que no son objeto de observación por el poder ejecutivo sólo pueden promulgarse si tienen autonomía normativa y si su aprobación parcial no altera el espíritu ni la unidad del proyecto que sancionó el congreso.
Es la pauta que sentó la Corte en el citado caso "Colella c/Fevre y Basset S.A.", del año 1967. Vigente ya la reforma, dio por aplicable el mismo criterio en la hipótesis del art. 80 al fallar la causa "Bustos Julio O. c/Servicios Espe-ciales San Antonio S.A.", el 20 de agosto de 1996.
Pero hay algo más: para la promulgación parcial así condicionada debe aplicarse el mismo procedimiento que el art. 99 inciso 3º fija para los decretos de necesidad y urgencia.
Sin que la propuesta de un mejor control sea una sola, pensamos que pudo insertarse alguna otra solución en la órbita del congreso y, recogiendo precedentes del constitucionalismo provincial —por ejemplo, de la constitución de Córdoba— haber establecido que antes de la promulgación parcial que autoriza el art. 80 la cámara de origen tiene que emitir decisión favorable.
74. — El artículo tal como está formulado deja un interrogante, cual es el de qué órgano decide si la parte no vetada que se promulga parcialmente tiene o no autonomía normativa, y si se altera o no el espíritu y la unidad de la ley.
No hay duda de que en el momento en que el poder ejecutivo veta una parte de la ley y promulga el resto, es él quien adopta la decisión según su criterio. Decir esto, circunscripto exclusivamente a ese mo-mento, es reconocer objetivamente que el criterio para hacerlo pertenece al órgano al cual la constitución le discierne la competencia de vetar y de promulgar. Pero ahí comienza un trayecto que, ulteriormente, puede demostrar que el ejercicio que el ejecutivo hizo de su facultad excepcional de promulgación parcial es solamente provisorio.
Lo vemos así porque, en primer lugar, el art. 80 remite al proce-dimiento ya recordado que el art. 99 inciso 3º prescribe para los de-cretos de necesidad y urgencia, conforme al cual el congreso tiene capacidad de revisión y control. Todo dependerá de cómo sea la ley que reglamente esta intervención del congreso.
En segundo lugar, queda pendiente el arduo tema de si será viable someter la decisión a control judicial. El ya citado precedente del caso "Colella" puede servir de ejemplo, no obstante su carácter excepcional, para que ahora digamos que si a falta de norma constitucional la Corte afrontó la cuestión, la circunstancia de que ahora exista esa norma y prevea la promulgación parcial dentro de un encuadre delineado conforme a aquella jurisprudencia, deja la impresión de que, con igual y mayor razón aún, se refuerza la expectativa del posible control judicial se mantiene.
Nuestra respuesta personal, dado que en el trámite último el art. 80 reenvía al que la constitución adjudica a los decretos de necesidad y urgencia, es similar a la que dimos al abordarlos (ver acápite IV).
VI. LOS NOMBRAMIENTOS
Su noción
75. — El art. 99 reconoce al poder ejecutivo la facultad de realizar una serie de nombramientos de ciertos funcionarios y agentes, solo o con acuerdo del senado; de removerlos, solo o con acuerdo del senado, y de efectuar designaciones "en comisión".
La designación de los jueces federales: las innovaciones en la reforma de 1994
76. — El inciso 4º del art. 99 sobre competencias presidenciales estipula:
"Nombra los magistrados de la Corte Suprema con acuerdo del Senado por dos tercios de sus miembros presentes, en sesión pública, convocada al efecto.
Nombra los demás jueces de los tribunales federales inferiores en base a una propuesta vinculante en terna del Consejo de la Magistratura, con acuerdo del Senado, en sesión pública, en la que se tendrá en cuenta la idoneidad de los candidatos.
Un nuevo nombramiento, precedido de igual acuerdo, será necesario para mantener en el cargo a cualquiera de esos magistrados, una vez que cumplan la edad de setenta y cinco años. Todos los nombramientos de magistrados cuya edad sea la indicada o mayor se harán por cinco años, y podrán ser repetidos indefinidamente, por el mismo trámite."
(La bastardilla es nuestra).
La diferencia con el anterior inciso 5º del art. 86 es notoria.
La facultad del presidente —con acuerdo del senado— para designar a los jueces federales se ha limitado en varios aspectos:
a) solamente se mantiene para nombrar con acuerdo del senado a los magistrados de la Corte Suprema; pero;
b) ese acuerdo necesita ahora un quorum favorable agravado, que se fija en los dos tercios de los miembros presentes de la cámara, debiendo la sesión ser pública y convocarse a ese efecto;
c) para los demás jueces de los tribunales inferiores el procedimiento de designación con acuerdo del senado viene precedido por la intervención del Consejo de la Magistratura (previsto en el art. 114), que propone una terna vinculante;
d) la norma añade —con carácter obligatorio— que se tendrá en cuenta la idoneidad del candidato, y esta indicación imperativa alcanza tanto al senado para prestar el acuerdo como al presidente para seleccionar dicho candidato entre los tres propuestos por el Consejo de la Magistratura.
Una vez efectuado el nombramiento, los jueces de la Corte sólo pueden ser removidos por juicio político y los demás por un jurado de enjuiciamiento. O sea, la voluntad de los órganos designantes no puede revocarles el nombramiento.
77. — Dentro del marco competencial de cada órgano interviniente para la designación de magistrados federales, el nuevo texto nos coloca ante un acto complejo con participación de los tres poderes: a) terna vinculante del Consejo de la Magistratura, que forma parte del poder judicial; b) designación por b") el poder ejecutivo, b") con acuerdo del senado.
78. — Las modificaciones realizadas tienden a "despolitizar" el mecanismo de selección y nombramiento de los jueces, y a evitar las digitaciones amiguistas o partidistas.
La terna del Consejo de la Magistratura
79. — Hay que esclarecer qué significa ternas "vinculantes" cuan-do el apartado 2 del art. 114 le asigna al Consejo de la Magistratura la facultad de proponerlas para la designación de jueces de los tribunales federales inferiores.
Todo lo que es vinculante obliga al órgano que queda vinculado por la decisión de otro. En el caso, la terna vinculante que confecciona el Consejo de la Magistratura obliga a los órganos que, a partir de allí, nombran a los jueces: el poder ejecutivo, y el senado.
No obstante, que la terna vinculante "obliga" puede alcanzar dos sentidos. Uno se nos hace muy claro: a) ni el ejecutivo ni el senado pueden designar como juez a un candidato extraño a la terna; o sea, a quien no está incluido entre los tres propuestos. El otro sentido se vuelve dudoso: b) ¿puede rechazarse la terna en bloque, y no designarse a ninguno de los comprendidos en ella?
80. — Entre las alternativas y para evitar los bloqueos, adherimos a la tesis que postula comprender que la naturaleza vinculante de la terna apareja dos efectos: a) uno —indudable e indiscuti- ble—, que prohíbe designar como juez a un candidato no incluido en la terna; b) otro, que también impide rechazar la terna en bloque, con el resultado de que —entonces— siempre deberá el poder ejecutivo elevar al senado el requerimiento de acuerdo para uno de los tres.
Si ésta no fuera la interpretación a prevalecer, transaríamos con otra: a) la terna obliga a no nombrar un candidato ajeno a ella, pero b) permite su rechazo total por única vez —a lo sumo por dos— en tanto una ley así lo prevea.
La inamovilidad de los jueces
81. — El tercer párrafo del inciso introduce una innovación carente de tradición en el régimen constitucional del poder judicial federal. Se refiere a la inamovilidad vitalicia.
La lectura del actual art. 110, que mantiene sin reforma al que era art. 96, sigue garantizando esa inamovilidad, pero la cláusula nueva que estamos analizando en el art. 99 la respeta sólo hasta que el juez cumple la edad de setenta y cinco años, momento en el que cesa en el desempeño de su cargo.
No obstante, es susceptible de un nuevo nombramiento con acuerdo del senado —pero ya sin intervención previa del Consejo de la Magistratura—, que tiene plazo de duración por cinco años y puede renovarse indefinidamente mediante el mismo trámite.
La disposición transitoria undécima consigna que la caducidad de los nombramientos y la duración limitada previstas en el art. 99 inciso 4º sólo entrará en vigencia a los cinco años de sancionada la reforma.
82. — La caducidad de la inamovilidad por edad plantea un serio problema, que no queda subsanado por el hecho de que la norma no tenga aplicación inmediata sino diferida. Lo proponemos así.
Siempre hemos entendido que cualquier funcionario público que accede a un cargo mediante un nombramiento efectuado de conformidad con la normativa vigente en ese momento, adquiere un derecho de función que se rige por ella, y que no es susceptible de alterarse en su esencia durante el tiempo de desempeño; una norma sobreviniente —así sea de la constitución— que reduce el período, es inconstitucional cuando se aplica a quien, por su derecho de función, tenía asignado uno mayor. Por ende, para los jueces que tenían al entrar en vigor la reforma de 1994 ya garantizada su inamovilidad sin límite temporal a la fecha de su designación y su acceso al cargo por el anterior art. 96 de la constitución, la reforma resulta inconstitucional en la medida en que les amputa el desempeño al alcanzar la edad de setenta y cinco años.
En cambio, para los jueces que no se hallaban en funciones al entrar en vigor la reforma, y cuyos nombramientos son posteriores, la nueva normativa constitucional no ofrece reparo desde el punto de vista de su constitucionalidad, por ser la vigente en el momento de la designación y del acceso al cargo.
El acuerdo del senado
83. — Para el acuerdo como competencia "privativa" de la cámara de sena-dores, remitimos al cap. XXXVI, nº 7 c).
El senado, al prestar o negar el acuerdo, debe controlar en primer lugar si el candidato reúne los requisitos constitucionales, en caso de estar éstos exigidos —como en el caso de los ministros de la Corte Suprema de Justicia—; pero, en segundo lugar, el senado dispone del arbitrio de todo órgano que al nombrar una persona con los requisitos exigibles, pondera la conveniencia y la oportunidad del nombramiento, no para exigir otros requisitos, sino para actuar plenamente su capacidad de selección.
84. — El pedido de acuerdo que eleva el poder ejecutivo al senado se conoce en el vocabulario usual como "envío del pliego". Ese pedido debe indicar concretamente el cargo individual para el cual se formula (no es correcto —por ej.— solicitar el acuerdo para "juez federal de primera instancia" o para "juez de cámara", sino para tal o cual juzgado de primera instancia en particular, o para tal o cual sala de tal o cual cámara de apelaciones).
El senado no puede prestar acuerdos sin determinación precisa, por dos razones fundamentales: a) porque debe comprobar si el cargo está o no vacante; b) porque no puede dejar al arbitrio del poder ejecutivo determinar después el cargo concreto, ya que el acto complejo de nombramiento requiere la voluntad del ejecutivo y del senado —conjuntamente— para un cargo "determinado".
85. — Es obvio, para nosotros, que si el acuerdo y el nombramiento deben referirse a un cargo judicial determinado y concreto, todo traslado a un cargo distinto al que se halla desempeñando un juez, necesita doblemente el acuerdo y el nombramiento, por lo que no cabe que el poder ejecutivo traslade a otro cargo igual, cambie la sede, el fuero, y menos el grado.
86. — Cuando el ejecutivo pide el acuerdo para nombrar como juez a una persona que no está desempeñándose, o que lo está en un cargo distinto a aquél para el cual el acuerdo se solicita, entendemos que una vez prestado ese acuerdo por el senado, hace falta el nombramiento presidencial para integrar el título completo.
87. — Si el ejecutivo pide el acuerdo respecto de un juez que está desempeñándose ya mediante un nombramiento "en comisión" (propio del art. 99 inc. 19) entendemos que una vez prestado el acuerdo no hace falta el posterior nombramiento del ejecutivo para perfeccionar el título, desde que el acuerdo se otorga sobre una designación presidencial ya efectuada anteriormente.
Cuando el senado deniega el acuerdo, no hallamos óbice para que el ejecutivo reitere ulteriormente el pedido para la misma persona (siempre que el cargo esté vacante); si el acuerdo denegado recae en un juez que está desempeñándose en comisión, entendemos que debe cesar con la denegatoria y dejar vacante el cargo, lo que tampoco impediría que para un posterior "nuevo nombramiento" posible, el ejecutivo volviera a insistir en el pedido de acuerdo a favor de la misma persona.
La duración del acuerdo
88. — El nombramiento de jueces con acuerdo del senado confiere un status definitivo a favor del juez, que se pierde únicamente por la destitución mediante enjuiciamiento político. La inamovilidad significa, entre otras cosas, que el título obtenido por el nombramiento es perfecto y vitalicio.
Ver nos.81 y 82.
La renuncia de los jueces
89. — En cuanto a la renuncia de los jueces, la práctica constitucional ha indicado que debe elevarse al poder ejecutivo, no obstante que los miembros de la judicatura no integran dicho poder ni dependen de él.
No obstante, en el caso del presidente de la Corte Suprema, cabe distinguir un doble cargo: a) el de juez del tribunal, y b) el de presidente del mismo. Como juez, su renuncia debe elevarse al poder ejecutivo; como presidente, su renuncia debe elevarse a la misma Corte, que lo ha designado entre sus miembros para tal función.
La designación y remoción de los diplomáticos
90. — El poder ejecutivo nombra y remueve con acuerdo del senado a los embajadores, ministros plenipotenciarios y encargados de negocios. Para el personal diplomático, observamos que el acuerdo senatorial es requisito de designación y de remoción conforme al inc. 7º del art. 99.
Al igual que para los jueces, tanto el acuerdo del senado como la designación del poder ejecutivo deben determinar concretamente cuál es el estado donde el diplomático va a desempeñar su función. Todo ascenso y todo cambio de destino requieren asimismo de esa precisión.
La designación de los oficiales de las fuerzas armadas
91. — El poder ejecutivo, a tenor del inc. 13 del art. 99 provee con acuerdo del senado los empleos militares en la concesión de los empleos o grados de oficiales superiores de las fuerzas armadas. Por sí solo —es decir, sin acuerdo del senado, y también sin refrendo de un ministro— lo puede hacer en campo de batalla.
Se discute si para ascender en el escenario de la actividad bélica, el presidente como comandante en jefe de las fuerzas armadas debe estar presente, o si aun no estándolo, puede ejercer su facultad. El texto constitucional no es claro, porque al exigir que el ascenso se haga "en campo de batalla" no dice si debe estar en campo de batalla el favorecido, el presidente, o ambos. Que debe estar el primero no parece dudoso. Creemos que, actualmente, con la rapidez de las informaciones, si el presidente no está en campo de batalla (sólo lo estuvieron Urquiza y Mitre) pero toma conocimiento fehaciente de un acto de arrojo o mérito equivalente, puede conferir grado superior por sí solo desde la sede de su cargo en cualquier parte en que se encuentre.
La designación de los ministros del poder ejecutivo
92. — El inc. 7º del art. 99 establece que el presidente nombra y remueve por sí sólo al jefe de gabinete y a los ministros del despacho. Pensamos que no necesita refrendo de otro ministro. Es un acto personalísimo.
La designación de otros agentes
93. — También el inc. 7º otorga la facultad presidencial de nombrar y remover a los oficiales de sus secretarías, a los agentes consulares, y a los demás empleados de la administración cuyo nombramiento no está reglado de otra manera por esta constitución.
El vocablo "empleados" involucra también a los agentes de jerarquía superior que el derecho administrativo denomina "funcionarios", siempre que se trate de la administración dependiente del poder ejecutivo.
94. — Es confusa la distribución que, con la reforma de 1994, ha hecho la constitución entre el presidente y el jefe de gabinete en materia de los nombramientos aquí analizados. En efecto, el art. 100 inc. 3º dice que al jefe de gabinete le corresponde "efectuar los nombramientos de los empleados de la administración, excepto los que correspondan al presidente".
¿Cuáles le quedan al jefe de gabinete, una vez que en el art. 99 se agrupan los que incumben al presidente?
Parecería que solamente los del personal (jerarquizado y común) del elenco adminsitrativo que, no obstante estar reglados en el inc. 7º del art. 99, no parece necesario personalizarlos en el presidente.
Ver cap. XXXIX, nº 7.
El acuerdo senatorial para cargos que no lo requieren por la constitución
95. — La ley que requiere el acuerdo senatorial para cargos que por la constitución no exigen ese requisito es inconstitucional.
La estabilidad del empleado público
96. — No obstante la cláusula del inc. 7º que atribuye al presidente la facultad de nombrar y remover, creemos que ni ésta ni la del art. 100 inc. 3º permiten prescindir de la garantía de "estabilidad del empleado público" que contiene el art. 14 bis. Por ende, la facultad de remoción no es discrecional, y debe tener en cuenta dicha garantía, y el desarrollo reglamentario que razonablemente le asigne la ley.
VII. LOS NOMBRAMIENTOS "EN COMISION"
El inciso 19 del artículo 99
97. — El inc. 19 del art. 99 prevé los nombramientos "en comisión", que la propia constitución denomina de esa manera.
Estas designaciones no deben confundirse con la "puesta en comisión" que, como práctica, ha cobrado curso en nuestro derecho constitucional del poder, sobre todo en épocas de facto, y especialmente con los jueces, y que implica suspender la inamovilidad, asumiendo el poder de facto la atribución de allanarla mediante destitución o separación al margen de los procedimientos comunes.
El inc. 19 dice que el presidente tendrá facultad para llenar las vacantes de los empleos que requieran el acuerdo del senado, y que ocurran durante su receso, por medio de "nombramientos en comisión" que expirarán al fin de la próxima legislatura.
98. — El texto ofrece varias dudas e interpretaciones. En primer lugar, "vacantes que ocurran durante el receso del senado" no significa, literalmente, que la vacancia debe acontecer estando en receso dicha cámara (con lo que la designación en comisión no podría efectuarse si la vacante se produjo estando el senado en funciones y no fue provista antes del receso); a nuestro criterio, es suficiente que el cargo o empleo esté vacante durante el receso del senado —aun-que la vacancia se haya configurado antes—, para que el poder ejecutivo pueda actuar la atribución que le confiere el inc. 19. En segundo lugar, si el acuerdo del senado no se presta o no se deniega expresamente antes de finalizar el próximo período de sesiones del congreso (posterior al nombramiento en comisión), la designación expira y el funcionario cesa; la expresión "próxima legislatura" abarca el período de sesiones ordinarias y su prórroga, pero no las extraordinarias.
En su Resolución nº 1494 del 23 de noviembre de 1990, la Corte Suprema dispuso que debía tomarse el juramento de ley a los jueces que habían sido designados por el poder ejecutivo para cubrir vacantes que se produjeron durante el período ordinario de sesiones del congreso, con lo que convalidó la tesis que admite designaciones en comisión durante el receso del congreso aunque el cargo haya vacado antes. (En disidencia, véase el voto del doctor Belluscio.)
99. — Se nos ocurre que la misma norma del inc. 19 regula también el caso de nombramientos para cargos "nuevos" que, por ser de creación reciente, se han de reputar vacantes.
El acuerdo senatorial posterior al nombramiento en comisión
100. — a) Cuando el ejecutivo —cualquiera sea la persona (órgano-individuo) que lo ejerce— realiza un nombramiento en comisión, ese nombramiento —que requiere acuerdo senatorial— es irrevocable por el propio poder ejecutivo (aunque luego cambie la persona del presidente que lo ejerza). La expiración del nombramiento sólo puede operarse al término de la próxima legislatura, si el senado omite prestar el acuerdo (pero no si lo deniega antes expresamente).
b) El ejecutivo está obligado, durante la próxima legislatura posterior al nombramiento en comisión, a solicitar el acuerdo al senado para la misma persona. En consecuencia, no puede omitir la propuesta, y no puede pedir acuerdo para una persona distinta a la designada en comisión —porque el cargo no está vacante, ni el nombramiento en comisión puede ser revocado por el ejecutivo—.
c) El senado puede prestar el acuerdo o no prestarlo.
c") Si lo presta, el nombramiento adquiere su perfección porque, como dice Bielsa, el nombramiento en comisión (sin acuerdo) está sujeto a condición suspensiva.
c") Si no lo presta, la negativa senatorial explícita cancela ipso facto e ipso iure el nombramiento en comisión, sin que quepa alegar que éste dura hasta la expiración del período de sesiones.
c"") Si el ejecutivo no envía el pliego requiriendo el acuerdo, creemos que el senado —con conocimiento del nombramiento en comisión— debe requerir dicho pliego para la persona designada, y que ésta ha de contar también con una vía útil para provocar la decisión —favorable o denegatoria— del senado.
d) Si el ejecutivo solicita acuerdo a favor de un candidato que no es la persona ya designada por él en comisión, el senado tiene plenitud de competencia para denegar ese acuerdo declarando que el cargo no está vacante. Sólo después de la negatoria senatorial expresa con respecto al mismo funcionario designado en comisión por el ejecutivo, podrá el ejecutivo proponer el acuerdo para otra persona.
101. — Lo que juzgamos inviable, porque implica bloquear la participación del senado so pretexto de ejercer la facultad presidencial de efectuar nombramientos en comisión, es que el poder ejecutivo deje vencer el período legislativo sin solicitar el acuerdo, y que al caducar dicho nombramiento vuelva a realizar otro para la misma persona. No hay duda de que, de darse este proce-dimiento, el designado permanecería en su cargo a través de sucesivas renovaciones de su nombramiento, con marginamiento de la intervención senatorial, que se hace imprescindible para la continuidad o permanencia en la función.
VIII. LAS RELACIONES CON EL CONGRESO
Su noción
102. — Si bien ya estudiamos la participación del ejecutivo en el proceso de formación de las leyes —participación que importa una relación interórganos— (ver acápite V) acá vamos a ocuparnos de las relaciones con el congreso que son puramente "formales", y que no significan aportar el concurso de la voluntad presidencial para la realización de actos del congreso (actos que por esa concurrencia de voluntades consideramos complejos).
La apertura de las sesiones
103. — El inc. 8º del art. 99 establece que el presidente hace anualmente la apertura de las sesiones del congreso.
En el acto de apertura el presidente da cuenta del estado del país con la lectura de un mensaje, en el que por práctica engloba la memoria de cada ministerio (que conforme al art. 104 los ministros deben presentar al congreso al abrirse sus sesiones anuales).
Remitimos al cap. XXXII, nº 7.
La prórroga de las sesiones ordinarias y la convocatoria a extraordinarias
104. — El inc. 9º del art. 99 otorga al presidente la facultad de prorrogar las sesiones ordinarias del congreso —que, como hemos visto ya, no impide al propio congreso disponerla por sí mismo (o sea se trata de un facultad concurrente)—.
También convoca a sesiones extraordinarias cuando un grave interés de orden o de progreso lo requiera. Esta sí es una facultad privativa del poder ejecutivo.
Remitimos al cap. XXXII, nos. 9 y 10.
La "ausencia" de presidente
105. — Según el inc. 18 el presidente puede ausentarse del país con permiso del congreso.
En receso del congreso sólo puede ausentarse sin licencia por razones justificadas de servicio público.
Ver cap. XXXVII, nos. 43/44.
La renuncia del presidente
106. — El art. 99 no habla de la renuncia del presidente. Pero el art. 75 en su inc. 21 prevé entre las facultades del congreso, la de admitir o desechar los "motivos"" de su dimisión (y de la del vicepresidente). La renuncia presidencial es un acto personalísimo e indelegable, que se cumple sin refrendo ministerial —aunque la constitución tampoco dice nada al respecto—. Pero como la norma consigna que el congreso admite o desecha los "motivos" de la dimisión, parece que la renuncia debe ser fundada.
Si el congreso está en receso, creemos que la renuncia del presidente confi-gura uno de los casos de grave interés que validan la inmediata convocatoria a sesiones extraordinarias.
IX. EL INDULTO
Su concepto
107. — El inc. 5º del art. 99 contiene la facultad del indulto y de la conmutación. Dice la norma que el presidente puede indultar o conmutar penas por delitos sujetos a la jurisdicción federal, previo informe del tribunal correspondiente, excepto en los casos de acusación por la cámara de diputados. El indulto es conceptuado como el perdón absoluto de la pena ya impuesta; y la conmutación, como el cambio de una pena mayor por otra menor.
La oportunidad de concederlo
108. — No cabe duda de que el indulto no puede concederse antes, sino después de la comisión del delito, porque se indulta la "pena" adjudicada al delito; además, indultar antes de perpetrado el hecho criminoso sería dispensar del cumplimiento de la ley. ¿Pero qué se entiende por "después" de cometido? ¿Puede indultarse "antes" de iniciado el proceso judicial? ¿Puede indultarse "durante" el proceso? ¿O debe haber recaído ya sentencia condenatoria firme?
Interpretamos que es menester no sólo la existencia de un proce-so, sino la sentencia firme imponiendo una pena, porque la pena que se indulta no es la que con carácter general atribuye la norma penal a un hecho tipificado como delito, sino la que un juez ha individualizado en una sentencia, aplicándola a un reo. O sea que el indulto presidencial sólo puede recaer "después de la condena", y nunca antes.
Por otra parte, el indulto anticipado viola el derecho de toda persona —aun procesada— a la presunción de su inocencia hasta ser convicto de delito por sentencia firme de juez competente.
109. — Concurren otros argumentos para descartar la viabilidad constitucional del indulto a procesados. Así, cabe decir enunciativamente que la paralización del proceso penal por el indulto anticipado es claramente violatoria de la tajante prohibición que el art. 109 dirige al presidente de la república impidiéndole ejercer facultades judiciales, arrogarse el conocimiento de causas pendientes o restablecer las fenecidas, lo que refracta la paralela lesión a la división de poderes y a la zona de reserva del poder judicial.
Asimismo, y una vez que afianzamos la noción de que las víctimas de un delito invisten, doblemente, un derecho a la jurisdicción y la consiguiente legitimación procesal para intervenir en el proceso penal respectivo, es congruente opinar que el corte a su tramitación por efecto del indulto al imputado por el delito que las ha damnificado, resulta violatorio de ese mismo derecho a la jurisdicción.
En tal sentido, el informe nº 28 del 2 de octubre de 1992 de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha considerado que el decreto 1002/92 (declarado constitucional por nuestra Corte pocos días después de dicho informe, en el caso "Aquino Mercedes", del 14 de octubre) es incompatible con normas de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y del Pacto de San José de Costa Rica, por lesión al derecho de acceso a la justicia y del dere-cho a la protección judicial, y por incumplimiento de la obligación asumida por nuestro estado para hacer efectivos los derechos reconocidos en el citado pacto.
La Corte Suprema sostuvo, en un principio, que el indulto no puede disponerse antes de la condena, en beneficio del procesado. Años más tarde, va-rió su criterio para afirmar que el indulto también puede dispensarse al proce-sado, y, por fin, retomó su posición originaria, limitando la viabilidad del indulto al caso del condenado.
En 1992, por sentencia del 14 de octubre en el caso "Aquino Mercedes", la Corte rechazó la impugnación de inconstitucionalidad articulada contra indultos a procesados dispuestos por decreto 1002/89.
110. — El informe previo del tribunal correspondiente no es vinculatorio para el poder ejecutivo. Aunque el tribunal opine que no procede el indulto, el presidente puede concederlo. El aludido informe puede "aconsejar", pero su verdadero sentido no consiste tanto en asesorar al presidente sobre el ejercicio de su facultad de indultar, sino en proporcionarle los antecedentes del caso (circunstancias del delito, personalidad del condenado, pruebas obrantes en el juicio y, sobre todo, la sentencia).
111. — El indulto es un acto de neta y clara naturaleza política, y no —como algunos sostienen— jurisdiccional. El poder ejecutivo no cumple función de administrar justicia (que ya ejerció el tribunal que condenó), sino que concede una "gracia", y esta prerrogativa presidencial es propia de su actividad política.
Al igual que el congreso al disponer una amnistía, el poder ejecu-tivo debe actuar éticamente y por notorias razones de equidad cuando dispensa un indulto.
El indulto es facultad privativa del presidente, cuyo ejercicio no puede transferir ("imputar") a ningún funcionario.
112. — El indulto que, como hemos dejado esclarecido, sólo puede recaer a favor de una persona bien determinada cuya condena penal ha quedado firme judicialmente, extravía su sentido de medida beneficiosa para el condenado cuando en un decreto "sábana" se indulta a un número elevado de personas. De ser así, se está disfrazando con el ropaje del indulto un ejercicio de competencias que, como la de amnistiar, no pertenece al presidente de la república sino al congreso.
Los casos en que no procede
113. — El indulto no procede en caso de juicio político. Quiere decir que la destitución (y la inhabilitación, si la hay) dispuestas por el senado, o por el jurado de enjuiciamiento, no pueden ser objeto de indulto. Si por el hecho que sirvió de causa al juicio político y que motivó la destitución, se aplica luego una condena de derecho común en sede judicial, esa pena sí puede ser indultada.
Aunque la constitución guarde silencio, creemos que tampoco pueden indultarse las penas aplicadas judicialmente por delitos que define la misma constitución en los arts. 15, 22, 29, 36 y 119. De evidente lógica parece, asimismo, que el presidente no podría indultarse a sí mismo.
El indulto en jurisdicción provincial
114. — El indulto presidencial se limita a penas impuestas por tribunales federales; o sea, no alcanza a las impuestas por tribunales provinciales.
Las constituciones provinciales pueden conceder a los gobernadores la facul-tad de indultar delitos por los cuales exista sentencia condenatoria dictada por tribunales de la provincia de que se trate. (En cambio, la amnistía nunca puede ser dispuesta por las provincias). El indulto es una competencia paralela a la de "juzgar" un delito y, por ende, si el juicio cae en jurisdicción local, esa misma jurisdicción incluye la facultad del poder ejecutivo provincial de indultar la condena impuesta a ese delito por un tribunal provincial.
X. LAS RELACIONES INTERNACIONALES
La conducción de las relaciones exteriores y la representación internacional del estado
115. — El presidente como jefe del estado asume la representación del estado como persona jurídica en el ámbito internacional. Aunque muchas de las facultades en orden a las relaciones exteriores las ejerce en concurrencia con el congreso, el poder ejecutivo conduce esas relaciones. No parece dudoso, pues, que el presidente monopoliza la facultad de vincularse con los gobiernos extranjeros.
El poder ejecutivo, asimismo, reconoce a los estados y gobiernos extranjeros, y según el inc. 11 del art. 99 también recibe los ministros y admite los cónsules de los estados extranjeros.
Los tratados
116. — El inc. 11 del art. 99 dispone que el presidente concluye y firma tratados, concordatos y otras negociaciones requeridas para el mantenimiento de buenas relaciones con las organizaciones internacionales y las naciones extranjeras. Según el art. 75 inc. 22 el congreso los aprueba o los desecha. Cuando el congreso los aprueba, el poder ejecutivo tiene competencia para ratificarlos en sede internacional.
Remisiones
117. — Para las etapas de formación de los tratados, ver Tomo I, cap. I, nº 35;
Para la denuncia de los tratados, ver Tomo II, cap. XXIX, nos. 11 a 13;
Para las reservas, ver Tomo II, cap. XXIX, nº 9;
Para la prórroga de los tratados, ver Tomo II, cap. XXIX, nº 16.
La ratificación de tratados de derechos humanos con jerarquía constitucional
118. — Cuando el congreso asigna jerarquía constitucional a un tratado de derechos humanos que ya se halla incorporado a nuestro derecho interno (o sea, que ya fue aprobado por el congreso y ratificado en su momento por el poder ejecutivo), no corresponde una nueva ratificación internacional, ya que el efecto de aquella jerarquía constitucional es propio exclusivamente de nuestro derecho interno.
Cuando el congreso atribuye dicha jerarquía a un tratado que todavía no ha ingresado al derecho interno (o sea, que no ha sido ratificado en sede internacional por el poder ejecutivo), es menester aguardar tal ratificación para que ingrese al derecho interno y para que dentro de su ordenamiento revista el mismo nivel de la constitución.
XI. LOS PODERES MILITARES
119. — Remitimos al cap. XL.
XII. EL ESTADO DE SITIO
120. — El inc. 16 del art. 99 prevé la declaración del estado de sitio por el presidente de la república, con acuerdo del senado, en caso de ataque exterior y por un término limitado. En caso de conmoción interior, añade la norma, sólo tiene la facultad de declarar el estado de sitio cuando el congreso está en receso, porque es atribución que corresponde a este cuerpo.
Para el tema de las facultades del poder ejecutivo durante el estado de sitio y de los efectos que produce, remitimos al cap. XXV, acápite III.
XIII. LOS "ACTOS DE GOBIERNO"
La actividad "política" del poder ejecutivo
121. — Así como vimos nucleado en el centro de la competencia del poder ejecutivo el ejercicio de la función administrativa como diferente de la actividad política en sentido estricto, ahora debemos dedicar una referencia a dicha actividad genuinamente política, que da lugar a los "actos políticos", denominados —cuando los cumple el presidente de la república— "actos de gobierno" (porque hay otros actos políticos que cumple el congreso, y que en nuestro régimen no se llaman actos de gobierno).
Son ejemplo de actos de gobierno: a) la iniciativa de las leyes, su promulgación y su veto; b) la apertura del período de sesiones del congreso, su prórroga, y la convocatoria a sesiones extraordinarias; c) todos los que hacen a las relaciones internacionales, incluyendo la conclusión y ratificación de tratados; d) todos los que hacen uso de los poderes militares y de guerra; e) la declaración de guerra y del estado de sitio, y el ejercicio de las facultades que durante los mismos se efectúa; f) el indulto y la conmutación de penas; g) el nombramiento (y la remoción, en su caso) de todos los funcionarios que requieren acuerdo del senado, del jefe de gabinete y de los ministros (el de los demás empleados de la administración es acto administrativo); h) la expulsión de extranjeros; i) la intervención federal (cuando la dispone el poder ejecutivo), etc.
El acto "institucional"
122. — No obstante que, por ahora, mantenemos como categoría genérica la del "acto político" y dentro de él la del "acto de gobierno", nos parece relevante aceptar dentro de ella un tipo específico de acto que se vincula directamente con la organización y subsistencia del estado, o sea, que se localiza inmediatamente en el derecho constitucional del poder y traduce relaciones interórganos o intraórganos sin ninguna relación directa e inmediata con los particulares. A ese tipo de acto le deparamos la denominación asignada por Marienhoff, "de acto ins-titucional"; pero lo seguimos considerando como una clase de acto político —el más elevado, por cierto, como que afecta a la organización estatal misma—.
Se incluye entre los actos institucionales, a los siguientes: a) declaración de guerra; b) celebración de tratados y concordatos, negociaciones con organismos internacionales; c) intervención federal; d) declaración de estado de sitio; e) nombramiento de magistrados de la Corte Suprema de Justicia; f) actos que concretan las relaciones del ejecutivo con el parlamento —citación para iniciar el período ordinario de sesiones, prórroga, convocatoria a extraordinaria, promulgación y veto de proyectos de leyes—, etc.
La intervención federal
123. — El inc. 20 del art. 99 faculta al presidente a decretar la intervención federal a una provincia o a la ciudad de Buenos Aires durante el receso del congreso, y lo debe convocar simultáneamente.
Remitimos al cap. XXXIV, acápite XV.
Apéndice al capítulo XXXVIII
CORRELACION ENTRE EL ANTERIOR ARTICULO 86
Y EL ARTICULO 99 ACTUAL
Artículo 86 Artículo 99
Inc. 1º Reformado
Inc. 2º Sin reformar
Inc. 3º: nuevo
Inc. 3º Suprimido
Inc. 4º Pasa con reforma a integrar el 3º nuevo
Inc. 5º Pasa a ser 4º, reformado
Inc. 6º Pasa a ser 5º, sin reforma
Inc. 7º Pasa a ser 6º, reformado
Inc. 8º Suprimido
Inc. 9º Suprimido
Inc. 10 Pasa a ser 7º, reformado
Inc. 11 Pasa a ser 8º, reformado
Inc. 12 Pasa a ser 9º, sin reforma
Inc. 13 Pasa a ser 10, reformado
Inc. 14 Pasa a ser 11, reformado
Inc. 15 Pasa a ser 12, reformado
Inc. 16 Pasa a ser 13, reformado
Inc. 17 Pasa a ser 14, reformado
Inc. 18 Pasa a ser 15, reformado
Inc. 19 Pasa a ser 16, sin reforma
Inc. 20 Pasa a ser 17, reformado
Inc. 21 Pasa a ser 18, reformado
Inc. 22 Pasa a ser 19, reformado
Inc. 20: nuevo
ARTICULO 99 ACTUAL
Inc. 1º Reformado (corresponde al anterior inc. 1º
del art. 86)
Inc. 2º Mantiene el anterior inc. 2º del art. 86
Inc. 3º Nuevo (corresponde parcialmente al anterior
inc. 4º del art. 86)
Inc. 4º Reformado (corresponde al anterior inc. 5º
del art. 86)
Inc. 5º Mantiene el anterior inc. 6º del art. 86
Inc. 6º Reformado (corresponde al anterior inc. 7º
del art. 86)
Inc. 7º Reformado (corresponde al anterior inc. 10
del art. 86)
Inc. 8º Reformado (corresponde al anterior inc. 11
del art. 86)
Inc. 9º Mantiene el anterior inc. 12 del art. 86
Inc. 10 Reformado (corresponde al anterior inc. 13
del art. 86)
Inc. 11 Reformado (corresponde al anterior inc. 14
del art. 86)
Inc. 12 Reformado (corresponde al anterior inc. 15
del art. 86)
Inc. 13 Reformado (corresponde al anterior inc. 16
del art. 86)
Inc. 14 Reformado (corresponde al anterior inc. 17
del art. 86)
Inc. 15 Reformado (corresponde al anterior inc. 18
del art. 86)
Inc. 16 Mantiene el anterior inc. 19 del art. 86
Inc. 17 Reformado (corresponde al anterior inc. 20
del art. 86)
Inc. 18 Reformado (corresponde al anterior inc. 21
del art. 86)
Inc. 19 Reformado (corresponde al anterior inc. 20
del art. 86)
Inc. 20 Nuevo
Capítulo XXXIX
Los Órganos dependientes del Poder Ejecutivo
I. La fisonomía general. – II. El jefe de gabinete de ministros. – Las competencias del jefe de gabinete. – La relación con el congreso. – Nuestra valoración. – III. El ministerio. – El jefe de gabinete y el ministerio. – Organo colegiado y complejo – La ley de ministerios. – El nombramiento y la remoción. – La competencia ministerial. - La responsabilidad ministerial. – Las incompatibilidades. – Las relaciones del ministerio con el congreso. – Las inmunidades y los privilegios ministeriales. – Las secretarías de estado. – La relación del jefe de gabinete con los ministros. – IV. Otros organismos. – V. La administración pública y los administrados. – El por qué del tema. – El "procedimiento" administrativo. - Los principios que rigen el procedimiento administrativo. – Los recursos administrativos. – La extinción de los actos administrativos. – La inmutabilidad del acto administrativo que genera derechos subjetivos. – La "cosa juzgada" administrativa.
I. LA FISONOMIA GENERAL
1. — Al ser el poder ejecutivo —conforme a nuestra interpretación— un órgano unipersonal que es portado únicamente por el presidente de la república, todo el vasto tejido de competencias, funciones y actividades que debe cumplir constitucionalmente, o que dependen de él, extiende una serie de órganos extrapoderes y de organismos administrativos que hacen de infraestructura.
Desde siempre, nuestro derecho constitucional del poder incorporó a esa estructura auxiliar del poder ejecutivo un ministerio, que es órgano extrapoderes porque no integra ninguno de los poderes de la clásica tríada, sino que se acopla al ejecutivo sin formar parte de él.
Actualmente, el panorama exhibe cambios, en buena parte porque la reforma de 1994 incorporó al jefe de gabinete de ministros.
2. — Existe, asimismo, un funcionario —el Procurador del Tesoro— que tiene a su cargo el asesoramiento jurídico del presidente, y que encabeza una repartición —la Procuración del Tesoro de la Nación—, hoy regulada por ley 24.667 de 1996, que en su art. 2º la define como "un organismo desconcentrado del poder ejecutivo nacional, cuya estructura administrativa y presupuesto están contenidos en la estructura y presupuesto del ministerio de justicia de la nación".
El Procurador del Tesoro depende directamente del presidente y tiene jerar-quía equivalente a las de los ministros; ejerce sus competencias con independencia técnica según el art. 1º de la ley citada, en tanto los Subprocuradores del Tesoro tienen jerarquía equivalente a la de los secretarios del poder ejecutivo.
Los funcionarios y empleados de la Procuración del Tesoro tienen relación jerárquica y dependencia funcional con el Procurador.
3. — Para las diversificaciones posibles en la administración que tiene jefatura en el poder ejecutivo, pero cuyo ejercicio incumbe al jefe de gabinete, remitimos al cap. XXXVIII, nos. 3, 6, 7, 11 y 12. Asimismo, cap. XXXVIII, nos. 13, 15 y 16.
II. EL JEFE DE GABINETE DE MINISTROS
4. — Con la reforma de 1994 ha aparecido el jefe de gabinete de ministros que, sin ser un primer ministro, ha recibido competencias especiales y diferentes a las genéricas ministeriales en el art. 100.
En las necesaria intersecciones entre el poder ejecutivo (presidente de la república) y el jefe de gabinete, ya hemos adelantado algunas nociones (ver cap. XXXVII, nº 10; cap. XXXVIII, nos. 3 c, 6, 7, 11 y 12).
Las competencias del jefe de gabinete
5. — Procurando reagrupar sus competencias, en especial a tenor del art. 100, podemos intentar una rápida clasificación:
a) Expedición de actos y reglamentos necesarios para:
a") ejercer las facultades que le acuerda el art. 100, y
a") las que le delegue el presidente; todo ello conforme al inc. 2º;
b) Ejercicio (directo) de las funciones y atribuciones que le delegue el presidente, según el inc. 4º;
c) Resolución, en acuerdo de gabinete, sobre materias que le indique el poder ejecutivo, y
c") resolución por decisión propia en las materias que estime necesario por su importancia en el ámbito de su competencia; todo ello conforme al inc. 4º;
d) Nombramiento de empleados de la administración, con excepción de los que correspondan al presidente;
e) Coordinación, preparación y convocatoria de las reuniones de gabinete de ministros, y
e") presidencia de las mismas en ausencia del presidente; todo ello conforme al inc. 5º;
f) Remisión al congreso de los proyectos de ley de ministerios y de presupuesto, una vez que se han tratado en acuerdo de gabinete y han sido aprobados por el poder ejecutivo; todo ello conforme al inc. 6º;
g) Hacer recaudar las rentas del estado y ejecutar la ley de presupuesto, según el inc. 7º;
h) Concurrir a las sesiones del congreso y participar, sin voto, en sus debates, según el inc. 9º, y
h") producir los informes y explicaciones verbales o escritos que sean solicitados por cualquiera de las cámaras al poder ejecutivo, según el inc. 11;
h") presentar junto a los demás ministros, al iniciarse las sesiones ordinarias del congreso, una memoria detallada del estado de "la nación" en cuanto a los negocios de los respectivos departamentos, según el inc. 10;
h"") concurrir como mínimo una vez por mes al congreso, alternativamente a cada cámara, para informar sobre la marcha del gobierno, conforme al art. 101;
i) Tomar intervención en el procedimiento inmediato al dictado de decretos de necesidad y urgencia para someterlos a la Comisión Bicameral Permanente, conforme al inciso 13 en relación con el art. 99, inc. 3º, y
i") en el correspondiente a decretos de promulgación parcial de leyes, conforme al inc. 13 en relación con el art. 80, y
i") en el correspondiente a decretos dictados en ejercicio de facultades delegadas por el congreso al poder ejecutivo, conforme al inc. 12 en relación con el art. 76, para control de la Comisión Bicameral Permanente;
j) Refrendar los decretos del poder ejecutivo:
j") que prorrogan las sesiones ordinarias del congreso, y
j") que convocan a sesiones extraordinarias, todo ello conforme al inc. 3º;
j"") que reglamentan leyes, según el inc. 8º;
j"") que ejerzan facultades delegadas por el congreso al poder ejecutivo, según el inc. 12;
j""") que se dictan por razones de necesidad y urgencia, según el inc. 13;
j""") que promulgan parcialmente una ley, según el inc. 13;
k) Refrendar los mensajes del presidente que promuevan la iniciativa legislativa, según el inc. 8º.
6. — Para el "ejercicio" de la administración por el jefe de gabinete, sin la "titularidad", ver cap. XXXVII, nº 10; cap. XXXVIII, nos. 6 y 7.
Para las facultades "privativas", ver cap. XXXVII, nº 13.
Para el poder reglamentario y su relación con el poder ejecutivo, ver cap. XXXVII, nº 12, y cap. XXXVIII, nos. 27 y 29.
Para la "delegación" de facultades por el poder ejecutivo, ver cap. XXXVII, nº 14.
Para el refrendo, ver cap. XXXVII, nos. 16 y 17.
Para los nombramientos, ver nº 7.
7. — El ejercicio de la administración general en relación con los nombra-mientos exige coordinarse con las facultades que el art. 99 atribuye al presidente de la república. El inc. 7º de dicho art. 99 torna difícil la distribución cuando se lo enlaza con el art. 100 inc. 3º, pero procurando conciliar ambas normativas, parece que al jefe de gabinete le corresponde toda la serie de designaciones del personal de la administración en todos sus niveles —jerarquizados y comu- nes—, con las excepciones siguientes:
a) no puede nombrar a los "oficiales superiores" de la "secretaría" de la presidencia (a que alude el art. 99 inc. 7º), que son los que integran la unidad administrativa propia del presidente;
b) tampoco efectuar nombramientos y ascensos en las fuerzas armadas;
c) tampoco los de miembros del cuerpo diplomático y consular;
d) ni —por supuesto— reemplazar al presidente en los nombramientos que, con acuerdo del senado, recaen en los jueces federales.
Remitimos al cap. XXXVIII, nº 94.
8. — Si se enfocan las facultades que conectan con el congreso al poder ejecutivo y al jefe de gabinete, cabe señalar las que en el nº 5 vienen citadas en los incisos f, h, h", h", h"", i, i", i", todos los subincisos del inc. j, y el inc. k.
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