3. — Aunque haya que emigrar hacia fuera del perímetro estricto del po-der estatal y de sus órganos y funciones, el derecho constitucional del poder necesita auscultar zonas que le son aledañas. Por un lado, se ubica la llamada tecnoburocracia, que cada día precisa profesionalizarse más para servir de apoyo a los gobernantes. Y sin integrar los cuadros del poder, es indispensable prestar atención a la partidocracia, a los sujetos auxiliares del poder, y a los factores de presión y de poder. Además, la misma sociedad —o, si se prefiere, "el pueblo"— va asumiendo progresivamente protagonismos activos que la sustraen de la pasividad, de la neutralidad o de la indiferencia, en buena proporción merced al contacto cotidiano que el hombre común toma con los asuntos públicos a través de los medios de comunicación masiva.
El gobierno y los órganos
4. — El poder del estado se ejerce por hombres. A los hombres que asumen esa tarea se les llama órganos, y su conjunto compone el gobierno.
En los órganos estatales se acepta un doble enfoque: a) el "órgano-individuo", que es la pesona física (una o varias) que realiza la función o actividad del poder; b) el "órgano-institución", como repartición con una determinada esfera de competencia. El órgano-individuo se visualiza desde el orden de la realidad, porque hemos dicho que es un hombre, o varios; el órgano-institución se visualiza desde el orden de normas que lo describe.
Así, el "congreso", el "poder ejecutivo" y el "poder judicial" son órganos-institución, que el orden de normas configura y describe, en tanto los diputados y senadores son los órganos-individuo del congreso; el presidente de la república es el órgano-individuo del poder ejecutivo; y los jueces son los órganos-individuo del poder judicial.
El poder del estado como capacidad o energía para cumplir su fin es "uno" solo, con "pluralidad" de funciones y actividades. Lo que se divide no es el poder, sino las funciones y los órganos que las cumplen. Cuando el derecho constitucional habla de "poderes" —en plural— quiere mentar los "órganos institución" con sus respectivas competencias.
Los órganos del poder no son personas jurídicas, no tienen personalidad; la persona jurídica con "personalidad" es el estado. Por eso, ni los órganos de poder separadamente considerados (cada uno en particular), ni el "gobierno" que integran en conjunto, pueden ser demandados en juicio; al que hay que demandar es al "estado". (Las excepciones son escasas).
La competencia
5. — El órgano-institución tiene un área de competencia y un conjunto de atribuciones y facultades. La competencia es la asignación de "su" función a un órgano-institución. El uso del poder "fuera" de la competencia provoca exceso o abuso de poder; y el uso del poder "dentro" de la competencia, pero con un "fin" distinto, la desviación de poder. En el derecho constitucional del poder, la incompetencia es la regla y la competencia la excepción.
Este principio es aplicación de otro más genérico, que se refiere a todas las personas morales y jurídicas, asociaciones o colectividades institucionalizadas, y que se puede llamar la regla de especialidad: mientras para el hombre ocurre lo contrario —todo lo que no le está prohibido le está permitido— para aquellos entes sólo hay competencia asignada en miras al fin específico para el cual existen y para cuyo logro se los reconoce jurídicamente. De donde, en el derecho constitucional del poder la competencia de los órganos debe estar atribuida, bien que en su área puedan existir los llamados "poderes implícitos".
Cuando el art. 19 establece que nadie será obligado a hacer lo que la ley no manda ni privado de lo que ella no prohíbe, es errado hacerle decir que los órganos de poder pueden hacer lo que la ley no les prohíbe hacer. Y lo es porque la cláusula citada no está dirigida al poder sino a las personas, y el poder necesita tener competencia para hacer algo, de modo que debe omitir todo aquello para lo cual carece de competencia.
6. — La competencia condiciona la validez del acto, de modo que el emitido fuera de ella se considera afectado de nulidad.
La competencia no constituye un "derecho subjetivo" del órgano. Como en principio el estado no es titular de derechos, la competencia de sus órganos de poder tampoco ha de ser considerada un derecho.
7. — Así como decimos que la competencia no es un "derecho", añadimos que tampoco es una obligación, porque muchas competencias son de ejercicio optativo, o dejan espacio para elegir el momento y los medios conducentes.
Cuando son de ejercicio obligatorio cabe hablar de obligaciones constitucionales del órgano competente. (Ver nº 31).
Los órganos "extrapoderes"
8. — Para nuestro derecho constitucional del poder, nos va a ser muy útil el manejo de una categoría especial de órganos a los que se denomina "órganos extrapoderes".
La teoría clásica de Montesquieu ha elaborado una tríada o trinidad de poderes: ejecutivo, legislativo y judicial, y ha incluido en esa tríada a todos los órganos y todas las funciones del poder. No obstante, aparecen, a veces, otros órganos que no encajan en ninguno de los tres poderes citados. El derecho constitucional del poder los coloca, entonces, al margen o fuera de ellos, aunque en relación con los mismos. Por estar al margen o fuera, se les da el mencionado nombre de órganos "extrapoderes".
Los "sujetos auxiliares"
9. — Encontramos también fuera de los tres poderes clásicos, pero sin tener calidad de órganos, una serie de sujetos auxiliares del poder. A estos sujetos los reputamos también "extrapoderes" porque no forman parte de ninguno de los poderes de la tríada, pero no los involucramos entre los "órganos" extrapoderes porque carecen de la naturaleza de órganos estatales.
Así, serían sujetos auxiliares del estado: la Iglesia Católica, el cuerpo electoral, los partidos políticos, los sindicatos, etc. Tales sujetos pueden ser, en su caso, personas públicas o entes "paraestatales" que, como auxiliares del estado, están "al lado" de él, pero en ese caso hay que decir que tienen naturaleza de personas de derecho público "no estatales". Un ejemplo claro de estas últimas son las universidades nacionales, a las que el art. 75 inc. 19 párrafo tercero les reconoce autonomía y autarquía.
Resulta interesante tomar en cuenta que después de la reforma constitucional de 1994 hay competencias que corresponden estrictamente a los órganos del poder estatal pero que intercalan en el procedimento propio de su ejercicio la intervención, desde la sociedad, de un sujeto auxiliar del poder que no es órgano de poder; lo vemos en la participación que le incumbe al cuerpo electoral mediante iniciativa legislativa en la etapa de iniciativa para la formación de la ley (art. 39) y mediante consulta popular vinculante para convertir —o no— en ley a un proyecto que le es sometido por el congreso (art. 40). Hay, además, posible consulta popular no vinculante (art. 40). Para el desarrollo de este tema, remitimos al cap. XXXV).
Las relaciones en los órganos del poder
10. — La actividad de los órganos del poder implica relaciones de muy variada especie, sea dentro del mismo órgano, sea de éste en relación con otro, sea en relación con los gobernados.
Llamamos: a) relaciones interórganos, a las que se dan "entre" dos o más órganos; b) relaciones intraórganos a las que se dan "dentro" de un órgano colegiado o complejo (si el órgano es complejo, o sea, formado por más de un órgano, las relaciones intraórgano pueden ser simultáneamente relaciones "entre" los órganos que componen al órgano complejo); por fin, c) relaciones extraórganos son las que vinculan a los llamados sujetos auxiliares del estado con órganos del poder o con órganos extrapoderes.
Algunos ejemplos pueden ser los siguientes:
a) En las relaciones interórganos, las que se dan:
a") entre el poder ejecutivo y los ministros;
a"") entre el poder ejecutivo y el congreso;
a"") entre los ministros y el congreso;
a"") entre el poder judicial y otros órganos del poder.
b) En las relaciones intraórganos, las que se dan:
b") entre las dos cámaras del congreso;
b") entre órganos del poder judicial;
b"") para quienes consideran que nuestro poder ejecutivo no es unipersonal (porque incluyen dentro de él al ministerio), entre el presidente de la república y sus ministros.
c) En las relaciones extraórganos, las que se dan:
c") entre un órgano de poder (por ej., congreso o poder ejecutivo) y un sujeto auxiliar de poder (que no es órgano de poder, por ej., los partidos, el cuerpo electoral, los sindicatos, etc.);
c") entre un órgano extrapoderes (que es órgano, por ej., el ministerio) y un sujeto auxiliar del poder.
II. LA LLAMADA "DIVISION DE PODERES"
La "tríada" de poderes y su finalidad
11. — Nuestra constitución formal ha acogido el sistema clásico de la llamada división de poderes, consistente en el reparto de órganos y funciones dentro de la tríada que la constitución formal compone con las denominaciones de "poder legislativo" – "poder ejecutivo" – "poder judicial".
Esto no quita que reconozcamos la existencia de órganos creados por la propia constitución, a los que colocamos fuera de la tríada y definimos como extrapoderes (ver nº 8).
Con la reforma constitucional de 1994, el diagrama de la división de poderes ha sufrido modificaciones importantes que, sin deteriorarla, le han impreso caracteres nuevos.
Ver acápite III.
12. — La división de poderes en nuestro derecho constitucional responde a la ideología de seguridad y control que organiza toda una estructura de contención del poder para proteger a los hombres en su libertad y sus derechos. Es importante reconocer que la estructura divisoria debe interpretarse en torno de la finalidad básica que persigue: evitar la concentración que degenera en tiranía (o autoritarismo), y resguardar la libertad de las personas.
13. — De este breve repertorio de pautas deducimos un eje inalterable que resumimos así:
a) la independencia de cada uno de los "poderes" con respecto a los otros;
b) la limitación de todos y cada uno, dada por: b") la esfera propia de competencia adjudicada; b") la esfera de competencia ajena; b"") los derechos de los habitantes; b"") el sistema total y coherente de la constitución en sus dos partes —dogmática y orgánica— que deben interpretarse de manera armónica y compatible entre sí con el contexto integral;
c) el control de constitucionalidad a cargo de los jueces, no como superioridad acordada a éstos por sobre los otros poderes, sino como defensa de la constitución en sí misma cada vez que padece transgresiones.
El derecho judicial en materia de división de poderes
14. — En torno de la división de poderes, el derecho judicial derivado de la Corte Suprema ha sentado numerosos principios:
a) "siendo un principio fundamental de nuestro sistema político la división del gobierno en tres grandes departamentos, el legislativo, el ejecutivo y el judicial, independientes y soberanos en su esfera, se sigue forzosamente que las atribuciones de cada uno le son peculiares y exclusivas; pues el uso concurrente o común de ellas haría necesariamente desaparecer la línea de separación entre los tres altos poderes públicos, y destruiría la base de nuestra forma de gobierno";
b) la doctrina de la limitación de los poderes es de la esencia de ese sistema de gobierno, que impone la supremacía de la constitución y excluye la posibilidad de la omnipotencia legislativa;
c) ningún órgano puede invocar origen o destino excepcionales para justificar el ejercicio de sus funciones más allá del poder que se le ha conferido;
d) ningún departamento del gobierno puede ejercer lícitamente otras facultades que las que le han sido acordadas expresamente o que deben considerarse conferidas por necesaria implicancia de aquéllas;
e) "es una regla elemental de nuestro derecho público que cada uno de los tres altos poderes que forman el gobierno de la nación aplica e interpreta la constitución por sí mismo cuando ejercita las facultades que ella les confiere respectivamente";
f) "para poner en ejercicio un poder conferido por la constitución a cualquiera de los órganos del gobierno nacional es indispensable admitir que éste se encuentra autorizado a elegir los medios que a su juicio fuesen los más conducentes para el mejor desempeño de aquéllos, siempre que no fuesen incompatibles con alguna de las limitaciones impuestas por la misma constitución";
g) el control de constitucionalidad que pertenece al poder judicial no debe menoscabar las funciones que incumben a los otros poderes; por ende, ese control no alcanza a la conveniencia o inconveniencia, acierto o error, justicia o injusticia, oportunidad o inoportunidad con que los otros poderes ejercen sus funciones y escogen los medios para cumplirlas;
h) la tesis de las cuestiones políticas no judiciables —que nosotros rechazamos— ha sido construida, precisamente, en torno del supuesto respeto a la división de poderes, para no interferir ni menoscabar la esfera de los actos privativos que se consideran irrevisables, pese a la eventual infracción a la constitución que en su ejercicio pueda ocasionarse.
Otros principios "divisorios"
15. — La clásica expresión "división de poderes" —como acabamos de ver— ha sido usada habitualmente para aludir al reparto y a la distribución de órganos y funciones dentro del gobierno.
No obstante, es importante que tracemos otros lineamientos de "separación" adicionales.
a) Recurriendo a Maurice Hauriou, cabe hablar de tres separaciones ineludibles respecto del poder del estado, que son: a") el poder religioso —o espiritual— propio de las iglesias; a") el poder militar, propio de las fuerzas armadas; a"") el poder económico, que tiene su sitio en la sociedad. Ninguno de estos tres poderes ha de fusionarse, ni confundirse, ni entrar en maridaje con el poder estatal, como tampoco éste debe asumirlos para sí. No obstante, el poder militar tiene que subordinarse al poder del estado en el estado democrático, y el poder del estado tiene que ejercer rectoría y control respecto del poder económico —respetando razonablemente el ámbito de libertad que corresponde al último dentro de la sociedad—.
b) Glosando a Pedro J. Frías decimos también que hay otra separación o división entre poder y sociedad, porque el estado democrático deja fuera de su poder todo el espacio de libertad necesaria a favor de la sociedad, sin intrusiones arbitrarias, para que quede a salvo el sistema de derechos de la persona y de las asociaciones.
c) Alberto A. Spota, por su parte, habla de tres divisiones: c") una primera, entre poder constituyente y poder constituido; c") una segunda, entre estado federal y provincias, a la que personalmente agregamos, sobre todo después de la reforma de 1994, los municipios de provincia y la ciudad autónoma de Buenos Aires; c"") la tercera, que es la clásica división de poderes dentro del gobierno federal y de los gobiernos locales.
d) Los añadidos que hemos incorporado en el inc. c.") del anterior inc. c) dan lugar a una cuarta división entre: d") poder provincial y poder municipal.
La clasificación de las funciones del poder
16. — Cuando se toma rígidamente la sencilla trilogía de "congreso (o parlamento) – poder ejecutivo – poder judicial" se anexa a cada uno de los respectivos órganos su propia función, que por consi-guiente también se triplica: "función legislativa – función administrativa – administración de justicia (o jurisdicción)".
No obstante, la realidad no es tan simple como estas categorías lo sugieren. Por un lado, el poder ejecutivo cumple una función política que no puede confundirse ni identificarse con la administrativa. También el congreso posee competencias de naturaleza política y de naturaleza administrativa. Por otro lado, el poder judicial incluye en su órbita, fuera de su función estrictamente jurisdiccional, una dosis de función administrativa. Hay, además, actividad jurisdiccional en tribunales que no son judiciales sino administrativos y, a su modo, en el congreso cuando lleva a cabo el juicio político, y en el Consejo de la Magistratura y el jurado de enjuiciamiento en el mecanismo de juzgamiento para la remoción de jueces.
Como añadidura, queda todavía por recordar que la doctrina no es unánime a la hora de conceptualizar cuál es la índole de cada una de las funciones, si es que la define en un sentido material por su naturaleza, y no orgánicamente por el órgano que la cumple o ejerce.
17. — Finalmente, debemos resaltar que esta indagatoria acerca de las funciones del poder se circunscribe a las que son propias del poder del estado, o sea, a las que con su ejercicio ponen en acción fuentes estatales de producción jurídica (normas, actos, sentencias). Por ende, cuando enfocamos fuentes ajenas al estado (al nuestro y a cualquier otro) no podemos encapsular a sus productos en estos casilleros del derecho estatal interno ni en la órbita de las funciones del poder. Estamos pensando, por ejemplo, en los tratados internacionales, en las sentencias que dictan tribunales supraestatales, en los laudos arbitrales, en los convenios colectivos de trabajo, etc., a cuyo conjunto podemos englobar entre las fuentes extraestatales, aun cuando en algunos casos se registre —como es el de los tratados— la intervención de uno o más estados.
Un tratado —por ej.—, pese a que su proceso de formación se ubica en el área del poder constituido (como que intervienen el poder ejecutivo y el congreso), no traduce ejercicio de ninguna de las tres funciones clásicas de dicho poder; no es legislación, ni administración, ni jurisdicción. Firmarlo, aprobarlo, y ratificarlo, son actos esencialmente políticos. Pero, no obstante ser "tratado" y no "ley", es susceptible de incorporarse al derecho interno argentino.
La gradación de las funciones del poder
18. — Al trasladar las nociones expuestas a la gradación o escala jerárquica de las funciones del poder, la consecuencia es ésta: en esa serie de planos del ordenamiento jurídico interno, la supraordenación y la subordinación tienen que limitarse dentro de la pirámide jurídica a las fuentes y productos estatales (o internos). O sea, a las funciones específicas del poder estatal.
Si esto se acepta, el escalonamiento infraconstitucional coloca en el primer nivel a la legislación, en el siguiente a la administración, y en el tercero a la administración de justicia. Expresado en otros términos, se dice que la legislación solamente tiene por encima a la constitución; la administración a la legislación; y la administración de justicia a la legislación y la administración, de modo que administración y administración de justicia son "sub-legales".
19. — Este esquema, que no toma en cuenta a las fuentes extraestatales, adquiere modalidades diversas cuando relaciona dichas fuentes con las funciones del poder. Así, en nuestro ordenamiento constitucional los tratados internacionales —con o sin jerarquía constitucional— están por encima de las leyes y, por ende, de las otras dos funciones sublegales; los convenios colectivos de trabajo que no pueden contrariar a las leyes de orden público, no pueden sin embargo —en nuestra opinión— ser derogados por una ley, etc.
En consecuencia, la gradación de las fuentes internas y su respectiva producción jurídica queda retocada al insertarse en nuestro ordenamiento interno una fuente extraestatal y su producto normativo.
20. — El diseño piramidal que dentro del derecho interno da lugar al escalonamiento de las funciones del poder no implica pronunciamiento sobre la mayor o menor valiosidad de cada una de esas funciones. Así, aun cuando la de administrar justicia ha sido situada por debajo de la función legislativa y de la administrativa, personalmente le reconocemos valiosidad más excelsa que a las otras dos. Tampoco implica ignorar que frente a la legislación vienen ganando importancia otras fuentes (algunas estatales, como las sentencias y las resoluciones administrativas; otras internacionales, como los tratados; y otras extraestatales, como los contratos).
Una nueva clasificación de las funciones del poder
21. — No es de desperdiciar alguna nueva clasificación de las funciones —como es la de Loewenstein— que habla de "adopción de decisiones", "ejercicio (o cumplimiento) de decisiones", y "control de decisiones". Que en la dinámica del proceso de poder se adoptan, se ejecutan, y se controlan decisiones, es muy cierto. Que cada una de esas cosas sea realmente una "función" específica (como se entiende que lo es cada una de las tres clásicas) resulta opinable.
De todas maneras, y aunque más no sea en el ámbito de competencias del congreso y del poder ejecutivo, cada uno de estos órganos cumple tanto algunos actos que implican "adoptar" decisiones, cuanto otros que importan "ejecutar" y "controlar" decisiones. De tal forma, no es fácil en nuestro derecho constitucional del poder repartir entre órganos distintos y separados a cada una de estas tres supuestas "funciones" (adopción, ejecución, control de decisiones), porque dos o más de ellas pueden acumularse en un mismo órgano.
La "politicidad" de las funciones del poder
22. — La gradación de las funciones nos ha prestado servicio para ordenar las tres clásicas de legislación, administración y jurisdicción. Pero allí no se cierra el espectro ni se resuelve todo, porque ya dijimos que tanto el congreso como el poder ejecutivo cumplen actos estrictamente "políticos" que no encuadran en ninguna de aquellas tres funciones; por ej., intervenir una provincia; crear nuevas provincias; declarar el estado de sitio o la guerra; firmar, aprobar (o desechar) y ratificar tratados internacionales, etc.
Necesitamos ahora hacer una breve aclaración. Hemos hablado de ciertos actos estrictamente o esencialmente "políticos", que cumplen los órganos de poder, y que no se encasillan en ninguna de las tres funciones clásicas. ¿Quiere ello decir que estas tres funciones no tienen naturaleza política? De ninguna manera. Todas las competencias del poder, todas las funciones, todos los actos son políticos, por la sencilla razón de que "lo estatal" es siempre "político" por naturaleza, y de que aquí nos hallamos frente a funciones y actividades del poder del estado. ¿Cómo es, entonces, que a cierta especie de actos los apodamos "estrictamente políticos", y los situamos fuera de las tres funciones clásicas que también son políticas?
Es que lo político admite niveles o intensidades diferentes, de mayor a menor. Toda actividad del poder estatal es política, pero no condensa la misma dosis de politicidad. No es lo mismo declarar la guerra o el estado de sitio, que dictar una ley, o reglamentarla, o conceder una jubilación, o disponer un desalojo. De ahí que a los actos que acusan la mayor dosis e intensidad políticas, los llamemos actos esencial o estrictamente "políticos". Con esta explicación cae de su peso que administrar justicia es también actividad política y que toda sentencia tiene naturaleza política, porque emana de un órgano del estado que cumple una función propia del poder estatal, que es político.
El paralelismo de las competencias
23. — El "paralelismo" de las competencias es un principio general según el cual el órgano que tiene competencia para emitir un acto o una norma es el que dispone de competencia "paralela" para dejarlos sin efecto.
Así, las leyes que dicta el congreso se derogan por otras leyes del mismo congreso; los decretos o reglamentos del poder ejecutivo, por otros decretos o reglamentos del mismo poder ejecutivo, etc.
Sin embargo, este principio no es rígido ni absoluto, y admite excepciones, de las que sólo daremos algunos ejemplos: a) Una sentencia declarativa de la inconstitucionalidad de una ley podría investir efecto invalidatorio general ("erga omnes") respecto de esa ley, que perdería vigencia sociológica (restando indagar doctrinariamente si también podría quedar formalmente "derogada" con pérdida de su vigencia normológica); b) La derogación de una ley apareja la pérdida de vigencia sociológica de su decreto reglamentario; c) Los jueces pueden "anular" (con efecto extintivo) actos administrativos del poder ejecutivo, de su administración dependiente, y del congreso; d) Un tratado internacional opuesto a una ley, al prevalecer sobre ésta, impide su aplicación (quedando a la doctrina esclarecer si apareja la derogación formal de dicha ley, o su inconstitucionalidad).
La competencia y la zona de reserva
24. — La zona de reserva de cada poder compone un margen de competencias propias y exclusivas que no pueden ser interferidas por otro poder; hay así: a) una zona de reserva de la ley (o del congreso); b) una zona de reserva de la administración (o del poder ejecutivo); y c) una zona de reserva del poder judicial.
Cuando tomamos en cuenta a los órganos extrapoderes, que después de la reforma constitucional de 1994 entendemos que han aumentado (ver acápite III), es necesario reconocerles también su zona de reserva.
Algunos pocos ejemplos esclarecen el tema. Así:
a) Reserva de la ley: se precisa ley para crear impuestos, para expropiar, para establecer delitos y penas, etc.;
b) Reserva de la administración: el presidente de la república y su jefe de gabinete (que es órgano extrapoder) nombran al personal que la constitución prevé para la administración pública o para cargos determinados de naturaleza política; tienen el respectivo poder reglamentario, etc.; el presidente "delega" en el jefe de gabinete las facultades que la constitución señala, etc.;
c) Reserva del poder judicial: los tribunales de justicia dictan sentencia en los procesos de su competencia, ejercen privativamente el control constitucional, etc.
25. — Hablar de la zona de reserva exige una breve aclaración. Hay pautas en la constitución, especialmente las que se conectan con el sistema de valores, principios y derechos, que obligan a todos los órganos de poder. Ello no autoriza a que uno invada las competencias de otros pero, resguardadas las que son privativas de cada uno, también cada uno cuando ejerce las suyas propias debe dar aplicación a las citadas pautas.
Así, por ej., cuando el art. 14 bis obliga al congreso a desarrollar mediante ley los derechos allí consagrados, no impide que esos derechos reciban reconocimiento y efectividad en el ejercicio de las competencias de los otros órganos distintos del congreso cuando actúan en el ámbito que les corresponde.
El diagrama de la competencia
26. — Según vimos al efectuar el análisis de la división de poderes en el derecho judicial, cada uno de los tres poderes tiene su masa propia de competencia, de lo que podemos inducir que:
a) Cuando la constitución señala a qué órgano pertenece una competencia, quiere decir que, implícitamente, tal competencia no puede —como principio— ser ejercida por otro órgano; por ej.: señalar quién debe dictar las leyes apareja señalar quien "no debe" dictarlas;
b) Cada competencia asignada a un órgano involucra la de interpretar y aplicar las normas de la constitución que la conceden (cada vez que el órgano va a ejercer esa misma competencia); de esta pauta se infiere que todos los órganos de poder deben, cuando usan sus competencias constitucionales, preservar la supremacía de la constitución;
c) Cuando en el vértice del ordenamiento jurídico se coloca a la constitución y a los tratados de derechos humanos que conforme al art. 75 inc. 22 tienen la misma jerarquía de la constitución, cada competencia —conectada con la fuente internacional, que es extraestatal— se escalona en una gradación con planos subordinantes y subordinados (por ej., la legislación tiene por sobre sí a los tratados que son supralegales; la administración, a los tratados y a la legislación; la administración de justicia, a los tratados, la legislación y la administración); no se trata de que unos órganos guarden dependencia respecto de los que cumplen funciones subordinantes, sino de que la función de cada uno debe adecuarse a las normas y los actos de jerarquía superior;
d) En el marco de ubicación de cada competencia, el órgano que la ejerce goza de margen para escoger los medios razonables que considera más apropiados y conducentes, siempre que no resulten incompatibles con el principio de razonabilidad y con las limitaciones que, expresa o implícitamente, surgen de la constitución que habilita a esa misma competencia;
e) Como principio, creemos que no puede sostenerse que: e") el congreso en su competencia legislativa dispone de discrecionalidad y arbitrio absolutos para asignar a la ley (por ej., la de presupuesto) cualquier contenido; ni que: e") disponga de competencias anteriores y superiores a la propia ley (por ej., para ejercer sus facultades de investigación prescindiendo de las leyes que exigen orden judicial para detener personas, allanar domicilio, etc.);
f) Como principio general se puede aceptar que, otorgada una competencia por la constitución, el órgano respectivo dispone de los llamados "poderes implícitos" para hacer efectivos los que le han sido expresamente reconocidos.
La "delegación" y la "imputación" de competencia y de funciones
27. — El principio divisorio encierra un reparto de competencias entre órganos separados. Tal adjudicación obliga a plantearse la pregunta de si es válido que un órgano transfiera motu proprio a otro esa competencia, total o parcialmente. Es lo que se denomina delegación de competencias, facultades, o poderes.
La delegación que en nuestro derecho se da en llamar "propia", consiste —según fórmula judicial de la Corte Suprema— en que una autoridad investida de un poder determinado hace pasar el ejercicio de ese poder a otra autoridad o persona, descargándolo sobre ella. Esta forma de delegación, a falta de norma habiltante en la constitución, es violatoria de la constitución.
Conviene distinguir que no toda violación a la división de poderes supone como causa una delegación. En la delegación, el órgano delegante transfiere por su propia voluntad a otro, una masa total o parcial de sus competencias. En cambio, no hay delegación, pero sí vulneración a la división de poderes, cuando un órgano ejerce competencias de otro sin que éste se las haya cedido, o cuando un órgano interfiere en la zona de reserva de otro —con o sin consentimiento de éste—.
28. — La imputación de funciones, a diferencia de la delegación, implica que dentro del ámbito de un mismo órgano de poder éste encomienda o atribuye parte del ejercicio de sus competencias a otro órgano del mismo poder, o a personas físicas que lo integran, o a un órgano "extrapoderes" con el que se relaciona; así, el congreso, o una de sus cámaras, a una comisión investigadora o de seguimiento; el presidente de la república al jefe de gabinete, etc.
29. — Hay una categoría intermedia de delegación que se da en llamar delegación "impropia", y que analizaremos en el cap. XXXVIII, Nº 25.
30. — Con la reforma constitucional de 1994, debe aclararse que hay cláusulas severas que prohíben la delegación legislativa (art. 76) o el ejercicio por el poder ejecutivo de competencias que pertenecen al congreso (art. 99 inc. 3º); pero a renglón seguido se prevén excepciones (ver acápite III).
Los principales perfiles de la competencia
31. — Hemos dicho antes que no es posible generalizar la afirmación de que la competencia implica siempre su ejercicio obligatorio, porque hay algunas de ejercicio potestativo (ver nº 7).
Cuando su ejercicio es obligatorio estamos ante obligaciones constitucionales de naturaleza estatal.
Hemos de agrupar algunos ejemplos.
a) Obligaciones globalmente imputadas al "gobierno federal"; así, las que surgen del art. 5º (en cuanto a la garantía federal a las pro-vincias) y de los arts. 25, 27 y, en general, de las normas que reco-nocen derechos que todos los órganos de poder deben hacer efectivos cuando ejercen su propia competencia;
b) Obligaciones que se imputan al "estado", sin determinar el órga-no, como la del art. 38 párrafo tercero;
c) Obligaciones que se imputan a las "autoridades", sin determi-nar el órgano, como en los arts. 41 y 42;
d) Obligaciones que se imputan al "congreso"; así —a nuestro cri-terio— las que emanan de los arts. 14 bis y 24; y las del art. 75 inc. 2º (en cuanto a la coparticipación impositiva); inc. 6º, inc. 8º; inc. 16; inc. 17; inc. 19; inc. 23; inc. 32.
e) Obligaciones que se imputan a "cada cámara" del congreso, co-mo las emergentes de los arts. 63 a 67 (excluido, en el art. 66, el poder disciplinario, que es de ejercicio optativo).
f) Obligaciones que se imputan al "gobierno" (que corresponda), como la del art. 62.
g) Obligaciones que se imputan al "poder judicial"; implícitamente, entendemos que se trata de las que incumben a los tribunales de justicia para tramitar y decidir las causas que son de su competencia y que se promueven ante ellos, como asimismo las del Consejo de la Magistratura en los incisos 1, 2 y 3 del art 114, y las del jurado de enjuiciamiento para dar trámite a la acusación efectuada por el Consejo de la Magistratura (art. 115).
h) Obligaciones que se imputan al "poder ejecutivo", como las del art. 99 incisos 1º, 8º, 10, y 12.
i) Obligaciones que se imputan al "jefe de gabinete", como las que surgen del art. 100 incisos 1º, 5º, 6º, 7º, 8º, 10, 12 y 13; y las del art. 101.
j) Obligaciones que se imputan a los "ministros"; así, la del art. 104.
k) Obligaciones que se imputan a las "provincias", como las de los arts. 122 y 123; y la del art. 127 (en cuanto a someter las quejas contra otra provincia a la Corte Suprema).
l) Obligaciones que se imputan a los "gobernadores de provincia", como la emanada del art. 128.
m) Hay obligaciones para cuyo cumplimiento la constitución fija un plazo; así, el art. 39 para que el congreso trate los proyectos de ley surgidos de iniciativa popular; la del jefe de gabinete que debe informar una vez por mes a cada cámara del congreso sobre la marcha del gobierno (art. 101); las referidas en cláusulas transitorias (6ª, para establecer el régimen de coparticipación; 13ª, para el funcio-namiento del Consejo de la Magistratura; 15ª, parar elegir al jefe de gobierno de la ciudad de Buenos Aires y para dictar la ley de garantía federal; todos estos plazos quedaron incumplidos).
Esta enumeración no taxativa convoca a reflexionar sobre el modo de cumplir cada obligación y sobre la responsabilidad derivada de su incumplimiento.
32. — Cuando las competencias de ejercicio obligatorio están impuestas con una imperatividad que no deja margen para que el órgano obligado escoja y decida la oportunidad de hacer efectivo aquel ejercicio, y con el incumplimiento se bloquean derechos personales, estamos ante una omisión inconstitucional o inconstitucionalidad por omisión.
Los tres nuevos órganos extrapoderes de los artículos 85, 86 y 120
33. — En los tres nuevos órganos extrapoderes que han surgido de la reforma de 1994 (Auditoría General de la Nación, Defensor del Pueblo y Ministerio Público) concurren algunas características interesantes que conviene mencionar por separado.
Aunque los dos primeros aparecen en la normativa de la constitución dentro de la sección dedicada al "Poder Legislativo" (congreso), los arts. 85 y 86 consignan que ambos órganos tienen autonomía funcional. Para el Defensor del Pueblo se añade que actuará "sin recibir instrucciones de ninguna autoridad".
a) La Auditoría ejerce una administración de las denominadas "consultivas", y es obligación del congreso que el examen a su cargo sobre el desempeño y la situación de la administración pública se sustente en los dictámenes de la misma Auditoría. Hay, pues, competencias de ejercicio obligatorio: la de la Auditoría, de dictaminar en los términos y con el alcance que surgen del art. 85, y la del congreso, de ejercer el control que la norma le asigna una vez que cuenta con el dictamen previo.
b) El Defensor del Pueblo carga con la obligación de defensa y protección de los derechos humanos conforme al art. 86, y tiene legitimación procesal, lo que proyecta hacia los jueces el deber de reconocérsela.
c) Por fin, el Ministerio Público queda definido en el art. 120 como órgano independiente con autonomía funcional, con la obligación de promover la actuación judicial en el marco de las competencias que le quedan atribuidas.
Para los demás órganos de poder, estas tres nuevas figuras implican, sin duda alguna, la obligación clara de no inmiscuirse ni interferir en las competencias distribuidas por los arts. 85, 86 y120, dado que cada una de estas normas especifica la autonomía funcional de los tres órganos que venimos considerando como extrapoderes, y su zona de reserva.
Ver nº 44 y sus remisiones.
Algunas otras puntualizaciones
34. — El panorama competencial admite todavía otros comentarios adicionales sobre algunas de sus modalidades. Así:
a) Hay competencias de ejercicio potestativo: el órgano las ejerce si quiere, o se abstiene. Por ej.: el llamado poder tributario; las del art. 75 incisos 22 y 24; las de los arts. 125 y 126, etc.
b) Hay competencias para cuyo ejercicio la constitución parece conceder al órgano el plazo que éste considere oportuno tomarse para usarla. Así interpretamos al art. 118 sobre juicio por jurados.
c) Hay competencias que el órgano puede ejercer cuando pruden-cialmente considera que debe hacerlo; por ej., declarar la guerra, o el estado de sitio, o intervenir una provincia.
d) Hay competencias que tienen marcado un condicionamiento expreso por la constitución y que, si se ejercen fuera de él, violan la constitución; por ej.; el estado de sitio, la intervención federal, el establecimiento de impuestos directos por el congreso, deben sujetarse al marco de situaciones, causas y condiciones que claramente está trazado en los arts. 23, 6º y 75 inc. 2º, respectivamente.
e) Hay competencias para cuyo ejercicio la constitución no señala condicionamientos ni oportunidades. Por ej.: declarar la guerra.
f) Hay competencias que abren variedad de opciones en el momento en que son ejercidas con suficiente margen de arbitrio para el órgano, pero que quedan orientadas y enderezadas por un claro criterio constitucional de finalidad. Así, la cláusula del progreso del art. 75 inc. 18, y las competencias de ejercicio obligatorio que encon-tramos en el inc. 19.
g) Hay competencias que, cuando se ejercen, imponen acatar una pauta inesquivable que suministra la constitución. Por ej.: cuando el congreso dicta la ley de ciudadanía, debe necesariamente acoger el principio de la nacionalidad "natural" (ius soli); cuando dicta las leyes laborales (o código de trabajo) debe "asegurar" los derechos el art. 14 bis.
Este repertorio de ejemplos induce al esfuerzo de estudiar detenida y pormenorizadamente cada una de las competencias, de agruparlas, de caracterizarlas, de interpretar su alcance y su encuadre, etc.
35. — Si la división de poderes es, en sí misma, una garantía de las que se denominan amplias, veamos también algunas de las precauciones especialmente dirigidas a contener al ejecutivo: a) el art. 29 fulmina la concesión por parte del congreso al presidente (y por parte de las legislaturas a los gobernadores de provincia) de facultades extraordinarias, de la suma del poder público, y de sumisiones o supremacías; b) el art. 109 prohíbe al presidente ejercer funciones judiciales, arrogarse el conocimiento de las causas pendientes o restablecer las fenecidas; c) el art. 23 le veda condenar por sí o aplicar penas durante el estado de sitio.
Autorizada la reelección del presidente y vice por el art. 90, surgen dos prohibiciones: a) al limitar el desempeño solamente a dos períodos, y b) los cuatro años del período hacen expirar el desempeño del cargo, "sin que evento alguno que lo haya interrumpido pueda ser motivo de que se le complete más tarde" (arts. 90 y 91).
36. — Conviene también encarar otra división entre: a) obligaciones constitucionales que deben cumplir los órganos de poder para satisfacer derechos personales de los habitantes, en cuyo caso esas obligaciones gravan al estado como sujeto pasivo frente al titular de esos derechos; y, b) obligaciones constitucionales que no reciprocan a derechos personales ni les son correlativas, como la del poder ejecutivo de abrir las sesiones ordinarias del congreso el día 1º de marzo de cada año.
37. — Una vez que tratados internacionales se incorporan al derecho interno, con o sin jerarquía constitucional, surge la obligación constitucional de naturaleza internacional, referida al cumplimiento del tratado, lo que paralelamente origina responsabilidad internacional si se incumple o se viola —por acción u omisión—.
En el derecho internacional de los derechos humanos, los tratados que los reconocen engendran, doblemente, la obligación constitucional interna de hacer efectivos esos derechos en jurisdicción argentina, y la simultánea internacional de idéntico alcance que, incluso, puede dar lugar a quejas o denuncias por violación a tales derechos ante órganos con jurisdicción supraestatal, como ocurre en el sistema interamericano del Pacto de San José de Costa Rica.
38. — Queda, finalmente, la curiosidad de muchos "deberes" (u obligaciones) constitucionales que pesan sobre los órganos de poder como prohibiciones. Es el ámbito de lo que tales órganos no "deben" hacer. Lo que se les prohíbe hacer es un límite a la competencia, por cuya razón suponemos que estas obligaciones de omisión no pueden ser incluidas en la masa de competencias y que, por ende, quedan fuera de ellas.
Otra vez sería bueno repasar artículo por artículo y confeccionar la serie de los deberes de omisión. A título enunciativo, pensemos en la prohibición de censurar la prensa (art. 14), de alterar reglamen-tariamente los derechos y garantías (art. 28), de gravar la entrada de extranjeros (art. 25), de confiscar la propiedad (art. 18), de imponer tributos a la circulación territorial (arts. 10 a 12), etc.
Ha de tomarse en cuenta que numerosas prohibiciones son implícitas (por ej., la que pesa sobre un órgano para no invadir competencias de otro, la de no dictar sentencias arbitrarias, etc.).
III. EL NUEVO ESQUEMA DEL PODER EN LA REFORMA DE 1994
Su diseño
39. — La reforma constitucional de 1994 modificó en mucho la estructura del poder si se la compara con la histórica de la constitución fundacional de 1853-1860. Lo iremos detallando a medida que hagamos las explicaciones referentes a cada uno de los órganos. Por ahora, basta un lineamiento general.
Al hilo de las nuevas normas constitucionales surge el debate acerca de la efectiva fisonomía que esas normas pueden —o no— alcanzar en la vigencia sociológica. Todo admite sintetizarse en una pregunta dual: ¿se ha amortiguado el poder, o no?; ¿se ha atenuado el presidencialismo, o no?; ¿se ha dado mayor protagonismo al congreso, o no?; ¿estamos ante un poder más controlado que antes, o no?
Las respuestas admiten surgir desde el exclusivo orden de las normas, o bien atendiendo a su funcionamiento. Para lo último, hay que tener muy en claro que no todos los mecanismos añadidos en 1994 han empezado a aplicarse, a ve-ces porque omisiones inconstitucionales no les han conferido el desarrollo infra-constitucional que necesitan en el orden normativo.
40. — La trinidad originaria que siempre se tuvo por eje de distribución de órganos y funciones subsiste con su tipología clásica: a) un congreso bicameral que tiene naturaleza de órgano complejo (porque se compone de dos cámaras, cada una de las cuales es un órgano) y de órgano colegiado (porque está formado por muchas personas físicas en su conjunto bicameral y en cada cámara separadamente); b) un poder ejecutivo que para nosotros es un órgano unipersonal porque lo forma una sola persona, que es el presidente de la república; c) un poder judicial que se compone de varios órganos (Corte Suprema, tribunales inferiores, Consejo de la Magistratura, y jurado de enjuiciamiento); algunos de estos órganos son unipersonales (jueces de 1ª instancia) y otros son colegiados (Corte, cámaras de ape-laciones, Consejo de la Magistratura, jurado de enjuiciamiento).
Antes de la reforma de 1994 ubicábamos entre los órganos extrapoderes a dos: a) el ministerio; b) el vicepresidente de la república, como órgano extrapoderes respecto del presidente (formando parte —en cambio— del congreso como presidente nato del senado).
Esto se mantiene, pero se añaden otros órganos extrapoderes que son: a) la Auditoría General de la Nación; b) el Defensor del Pueblo; c) el Ministerio Público.
Cuando hablamos del ministerio en su relación con el poder ejecutivo, hemos de decir que la reforma ha dado perfil propio al jefe de gabinete de ministros como nuevo órgano extrapoder.
La participación de unos órganos en otros ajenos
41. — Por de pronto, una característica que atañe a la división de poderes radica en que ahora hay órganos de poder de la tríada originaria que tienen intervención en otros, que componen otros, que participan en el ejercicio de competencias de otros.
Así, los "órganos políticos" resultantes de elección popular participan, conforme al art. 114, en el ejercicio de las facultades que esa norma asigna al Consejo de la Magistratura, incluido en el capítulo que la constitución destina al poder judicial. Ello porque tienen representación en la integración de aquel Consejo. Asimismo, según el art. 115, el jurado de enjuiciamiento de jueces de los tribunales inferiores a la Corte Suprema está parcialmente integrado por legisladores.
La Comisión Bicameral Permanente del congreso
42. — Sin que sea totalmente análogo al caso recién señalado, la Comisión Bicameral Permanente institucionaliza dentro del congreso un órgano compuesto por legisladores de cada cámara, que ha de integrarse respetando la proporción de las representaciones políticas (o sea, partidarias) de cada una de ellas.
Tal Comisión tiene tres competencias: a) intervenir cuando el poder ejecutivo dicta decretos de necesidad y urgencia, a modo de seguimiento y control antes de que los trate el congreso (art. 99 inc. 3º párrafo cuarto): b) controlar los decretos que por delegación del congreso (art. 76) dicta el poder ejecutivo (art. 100 inc. 12); c) intervenir cuando el poder ejecutivo promulga parcialmente una ley de acuerdo al art. 80, a efectos de considerar el decreto de promulgación parcial (art. 100 inc. 13).
El poder ejecutivo
43. — El orden normativo ha moderado al presidencialismo al acotar al poder ejecutivo que, hasta 1994, presentaba un perfil reforzado. No obstante, y de nuevo, en el tiempo transcurrido desde la reforma la vigencia sociológica no muestra correspondencia con el modelo normativo.
Veamos algunos caracteres:
a) Dos prohibiciones enfáticamente expresas se atenúan en las mismas normas que las contienen mediante excepciones; se trata de la que impide al ejecutivo emitir disposiciones de carácter legislativo, salvo cuando se trata de decretos de necesidad y urgencia (art. 99 inc. 3º párrafos segundo y tercero) y de la que veda al congreso la dele-gación legislativa en el ejecutivo salvo en la hipótesis prevista en el art. 76.
b) La ley de convocatoria a consulta popular no puede ser vetada (art. 40).
c) El presidente retiene la "titularidad" de la administración ge-neral del país y es responsable político de ella, pero es el jefe de gabinete quien "ejerce" esa administración (arts. 99 inc. 1º y 100 art. 1º).
d) El nombramiento de jueces federales queda modificado: d") los miembros de la Corte siguen siendo designados por el ejecutivo con acuerdo del senado, pero éste requiere un quorum de decisión agra-vado y la sesión en que se presta el acuerdo tiene que ser pública (art. 99 inc. 4º); d") los jueces de tribunales inferiores son designados previa intervención del Consejo de la Magistratura (art. 99 inc. 4º párrafo segundo, y art. 114).
e) El art. 100 inc. 2º, al prever las competencias del jefe de gabi-nete de ministros, hace referencia a posible "delegación" de facultades que le haga el presidente; similar "delegación" aparece en el inc. 4º.
f) Hay nombramientos de empleados de la administración que es-tán a cargo del jefe de gabinete y no del presidente (art. 100 inc. 3º).
g) El congreso puede remover al jefe de gabinete (art. 101).
h) El presidente ha perdido la jefatura local e inmediata de la ca-pital federal (por supresión del inc. 3º del que era art. 86, hoy art. 99).
Ver cap. XXXVII y XXXVIII.
Los órganos de control
44. — La reforma de 1994 ha institucionalizado constitucionalmente tres órganos de control sobre cuya naturaleza discute la doctrina, pero que personalmente reputamos órganos extrapoderes. Son:
a) La Auditoría General de la Nación (art. 85);
b) El Defensor del Pueblo (art. 86);
c) El Ministerio Público (art. 120).
Remitimos a los capítulos XLI y XLIII.
El poder judicial
45. — En el poder judicial, además de las modificaciones para la designación y la remoción de los jueces federales (con el régimen especial que rige para los de la Corte) que surgen de la creación del Consejo de la Magistratura y el jurado de enjuiciamiento, se ha encomendado al primero una serie de facultades no judiciales que se desglosan de la acumulación vigente antes de la reforma.
Los partidos políticos
46. — A los partidos políticos se los inserta o toma en cuenta con especial protagonismo en algunos órganos de poder, como son el senado, la Auditoría General de la Nación, la Comisión Bicameral Permanente, y en la fórmula para la elección directa de presidente y vicepresidente. (Ver Tomo II, cap. XXIII, nos. 49 a 51).
Los controles
47. — Se desparrama en el texto constitucional reformado una serie de posibles controles, antes inexistentes, algunos desde el mismo poder, y otros desde la sociedad. Podemos mencionar, además de los citados en el nº 44:
a) El organismo fiscal federal para controlar y fiscalizar la ejecución de las pautas que rigen la coparticipación federal impositiva de acuerdo al art. 75 inc. 2º (conforme a su párrafo sexto).
b) Se prevé la existencia de organismos de control con participación de las provincias y de los usuarios y consumidores para la tutela que a favor de los últimos obliga a discernir el art. 42.
c) El derecho de iniciativa legislativa popular (art. 39) y la consulta popular (art. 40) abren espacio a la democracia participativa.
d) La acción de amparo para proteger derechos de incidencia colectiva en general en las cuestiones a que alude el art. 43 párrafo segundo, y la triple legitimación procesal que reconoce, significan una ampliación favorable en el control judicial. Lo mismo cabe decir del habeas data (párrafo tercero del citado artículo) y del habeas corpus (párrafo cuarto).
e) El art. 85 incorpora controles a cargo del congreso y de la Auditoría General de la Nación sobre el sector público nacional y la actividad de la administración pública, respectivamente.
La descentralización política
48. — En orden a la descentralización política, la reforma presenta dos matices: a) explícitamente reconoce la autonomía de los municipios de provincia (art. 123), y b) establece el gobierno autónomo de la ciudad de Buenos Aires, erigiéndola en un sujeto de la relación federal (art. 129).
IV. EL ARTICULO 36 Y EL PODER
Su relación
49. — Consideramos que en la introducción al estudio del poder halla ubicación el nuevo art. 39 surgido de la reforma constitucional de 1994, entre otras razones porque tiende a resguardar la transmisión legal del poder y, con ella, la legitimidad de origen del poder mismo y de los gobernantes que lo ponen en acción, así como la defensa en la constitución. (Ver nº 50).
Para las épocas de facto remitimos al acápite VII.
El art. 36 es el primero de los artículos nuevos y da inicio al capítulo segundo de la parte primera de la constitución, que es la clásica parte dogmática. Este capítulo segundo viene titulado como "Nuevos Derechos y Garantías".
El art. 36 dice así:
"Esta Constitución mantendrá su imperio aun cuando se inte-rrumpiere su observancia por actos de fuerza contra el orden insti-tucional y el sistema democrático. Estos actos serán insanablemente nulos.
Sus autores serán pasibles de la sanción prevista en el artículo 29, inhabilitados a perpetuidad para ocupar cargos públicos y excluidos de los beneficios del indulto y la conmutación de penas.
Tendrán las mismas sanciones quienes, como consecuencia de estos actos, usurparen funciones previstas para las autoridades de esta Constitución o las de las provincias, los que responderán civil y penalmente de sus actos. Las acciones respectivas serán impres-criptibles.
Todos los ciudadanos tienen el derecho de resistencia contra quienes ejecutaren los actos de fuerza enunciados en este artículo.
Atentará asimismo contra el sistema democrático quien incurriere en grave delito doloso contra el Estado que conlleve enriquecimiento, quedando inhabilitado por el tiempo que las leyes determinen para ocupar cargos o empleos públicos.
El Congreso sancionará una ley sobre ética pública para el ejercicio de la función."
(La bastardilla es nuestra).
Normas similares en su intencionalidad ofrece el derecho comparado y nuestro constitucionalismo provincial.
Debe asimismo tomarse en cuenta el art. 226 del código penal según texto surgido de la ley 23.077, de 1984.
El bien jurídico penalmente tutelado
50. — Es sugestiva la ubicación del art. 36, que preserva al poder, dentro del rubro de los nuevos derechos y garantías. Por eso, también lo ligamos al sistema de derechos.
En efecto, es fácil entender que el orden institucional y el sistema democrático hallan eje vertebral en dicho sistema de derechos, y que atentar contra el orden institucional democrático proyecta consecuencias negativas y desfavorables para los derechos. No en vano en el art. 36 también viene encapsulado, con definición expresa, el derecho de resistencia dentro del marco genérico que incrimina las conductas que lesionan al bien jurídico penalmente tutelado en forma directa por la constitución, para evitar la ruptura en la transmisión legal del poder. (Ver nº 49).
Es algo así como una cobertura general, con bastante analogía respecto del clásico delito del art. 29 que, a su modo, también tiende a preservar un similar bien jurídico, cuando da por cierto que la concentración del poder en el ejecutivo, o en los gobernadores de provincia, al fisurar la división de poderes pone a merced del gobierno la vida, el honor o la fortuna de las personas.
Los actos de fuerza incriminados
51. — El art. 36 exhibe un rostro docente y catequístico, porque procura enseñar que el orden institucional y el sistema democrático deben ser respetados. Tiene también algo de prevención, de admonición y de disuasión para que la continuidad constitucional no se interrumpa.
Es claro que la fuerza en lugar de la ley no siempre se detiene por el hecho de que haya normas como las del artículo que comentamos, pero algo se adelanta con prevenir a quienes intentan usarla acerca de las consecuencias de su conducta irregular, tipificada aquí como delictuosa.
La figura penal que describe el art. 36 consiste en interrumpir la observancia de la constitución por actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrático. Orden institucional y sistema democrático son, a este fin de atrapar penalmente la conducta tipi-ficada, los que la constitución diseña y establece.
También declara la norma que "esta constitución" mantendrá su imperio aunque su observancia se interrumpiere por los actos de fuerza incriminados. Y añade que tales actos serán insanablemente nulos.
Por supuesto que si, desgraciadamente, recayéramos en los actos de fuerza que la constitución descalifica, el imperio —o la vigencia sociológica— de ella no subsistirían por la exclusiva circunstancia de que este artículo exprese que tal imperio se mantendrá. De cualquier modo, contenida en la propia constitución la incriminación de la conducta adversa, nos hallamos ante la situación de todas las normas penales: por sí mismas no impiden que los delitos se cometan, pero prevén la sanción para quienes sean sus autores.
52. — Hay que tomar en cuenta otras cosas que surgen del mismo artículo; por ejemplo, la nulidad del acto delictuoso, y las penas previstas.
En efecto, hay dos conductas tipificadas como delitos: a) las de quienes sean ejecutores de actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrático; b) la de quienes, como consecuencia de tales actos, usurpen (es decir, ejerzan "de facto") las funciones que la constitución señala para las autoridades creadas por ella, supuesto para el cual se suma la responsabilidad civil a la responsabilidad penal.
Las sanciones penales
53. — A renglón seguido, el art. 36 consigna que las acciones penales para la persecución de ambos delitos son imprescriptibles, después de haber establecido antes para los que los cometan la inhabilitación a perpetuidad para desempeñar cargos públicos, y de haber excluido el beneficio del indulto y de la conmutación de penas.
Se ha omitido mencionar el de amnistía, lo cual abre la duda acerca de si el congreso podría disponerla; desde nuestro punto de vista ningún delito tipificado directamente por la constitución —aun cuando falte norma constitucional prohibitiva del indulto, de la conmutación, o de la amnistía— puede merecer estos beneficios, por la sencilla razón de que los órganos de poder constituido carecen de toda competencia para enervar el efecto penal de las incriminaciones constitucionales.
El art. 36 no fija la sanción penal, pero hace una remisión clara: será la misma que tiene prevista el viejo art. 29. Este artículo —sobre concesión de facultades extraordinarias y la suma del poder público— reenvía a su vez a la pena de la traición a la patria, que se halla establecida en el código penal.
La acción penal es de ejercicio obligatorio para el Ministerio Público, en la medida en que entendamos que tal deber dimana directamente de la constitución en razón de estar también directamente tipificado el delito por sus normas. Es válido, además, argüir que es titular posible de la acción cada ciudadano, ya que el párrafo cuarto del artículo dispone que todos los ciudadanos tienen el derecho de resistencia contra quienes ejecutan los actos de fuerza enunciados en él.
54. — Qué es este derecho de resistencia, no viene definido. Tal vez cabe ensamblarlo con el art. 21, que obliga a todo ciudadano a armarse en defensa de la constitución. Diríamos que el derecho de resistencia —incluso con armas— tiene un contenido mínimo y esencial que proviene directamente del art. 36, y que la defensa de la constitución —que es el objetivo de la defensa— equivale a la del orden institucional y del sistema democrático contenidos en ella.
La ética pública
55. — "Etica pública" y "función" (esta última sin adjetivo) puede traducirse en ética para el ejercicio de la función pública. La redacción de la fórmula puede ser objeto de críticas semánticas, pero su sentido se encuentra fuera de toda duda: la ley debe consignar los deberes que la ética impone en y para el desempeño de la función pública, de modo de dar juridicidad normativa a la ética política en el ámbito de las funciones públicas.
Que el orden normativo del mundo jurídico asuma a la ética en la forma que lo ordena este art. 36 no difiere demasiado de lo que, habitualmente, encontramos en muchas otras normas jurídicas, cuando apelan a "la moral y las buenas costumbres" y, todavía con más claridad, cuando el art. 19 de la constitución exime de la autoridad estatal a las acciones privadas que no ofenden a "la moral pública".
Hemos interpretado —además— que cuando la constitución abre el acceso a los empleos sin otra condición que la idoneidad (art. 16), exige también y siem-pre la idoneidad ética o moral, a más de la que técnicamente resulte necesaria según la naturaleza del empleo al que se aspira o que se va a discernir a una persona determinada.
La ética pública se relaciona con la corrupción y, por ende, con el delito al que dedicamos el siguiente parágrafo.
El delito doloso contra el estado
56. — El penúltimo párrafo del art. 36 define como contrario al sistema democrático al grave delito doloso contra el estado, que conlleve enriquecimiento para quien lo cometa.
La conducta "grave delito doloso" contra el estado requiere que la ley la tipifique, porque la constitución no lo hace por sí misma, si bien marca como pauta para la incriminación legal que tal delito ha de aparejar enriquecimiento.
Se deriva también a la ley fijar el tiempo de inhabilitación para ocupar cargos o empleos públicos, y aquí hay otro parámetro: el congreso debe prever la inhabilitación temporal, y no puede dejar de adjudicar dicha sanción; le queda a su discreción únicamente la duración de la misma.
V. EL PODER EN EL DERECHO PUBLICO PROVINCIAL Y EN LA CIUDAD DE BUENOS AIRES
Los gobiernos locales son "Autoridades de la Nación"
57. — La parte orgánica de la constitución viene incorporada en el texto como "Segunda Parte", y lleva el título de "Autoridades de la Nación". En nuestro léxico personal decimos "Autoridades del Estado".
El título primero de esta segunda parte se encabeza con el nombre de "Gobierno Federal" y abarca del art. 44 al art. 120.
El título segundo se encabeza con el nombre de "Gobiernos de Provincia", y abarca del art. 121 al art. 129. Es en este sector donde el constituyente de 1994 ha incluido el nuevo régimen autonómico de la ciudad de Buenos Aires, la que si bien no tiene categoría igual a la de las provincias, tampoco es un municipio común ni un territorio íntegramente federalizado.
Del precedente diagrama divisorio y de las denominaciones empleadas surge claramente que para nuestra constitución son "Autoridades de la Nación" tanto las que componen el gobierno federal como las que integran los gobiernos de provincia, y el gobierno autónomo de la ciudad de Buenos Aires. No obstante, dada la autonomía de las provincias, la propia constitución se encarga de no inmiscuirse en la organización de los gobiernos locales.
58. — No obstante la autonomía de las provincias, y la que surge del art. 129 para la ciudad de Buenos Aires, ni las unas ni la otra disponen a su arbitrio de la organización gubernamental de los res-pectivos poderes locales. La constitución les traza algunos parámetros; por ejemplo, la tripartición del poder obliga a acoger el eje fundamental del principio divisorio; si para las provincias así se entendió siempre con base en el art. 5º, también el nuevo art. 129 lo señala para la ciudad de Buenos Aires al hacer mención de su jefe de go-bierno de origen electivo y de las facultades de legislación y de jurisdicción; el sistema de derechos obliga, como piso mínimo; asimismo, queda trasladada la forma republicana de gobierno y, en su esencia, el sistema democrático.
59. — Para dar un ejemplo en que la disponibilidad de las provincias es amplia, citamos la opción que tienen para organizar sus legislaturas con una sola cámara o con dos; o la que les permite organizar sus tribunales judiciales con una sola instancia o con instancia múltiple (salvo en el proceso penal, para el cual el Pacto de San José de Costa Rica las obliga a la doble instancia); o la que las habilita a establecer diferentes categorías de municipios, algunos con competencia para dictar sus cartas municipales y otros no, etc.
VI. EL REPARTO DE COMPETENCIAS DESPUES DE LA
REFORMA DE 1994
Estado federal, provincias, municipios y ciudad de Buenos Aires
60. — Al reparto de competencias entre el estado federal y las provincias ya hicimos referencias globales al explicar el federalismo (ver Tomo I, cap. VIII, nos. 11 y 12). También en algunos otros temas específicos, pero al abordar el poder creemos útil ciertos comentarios adicionales.
Por de pronto, sabemos que desde la reforma de 1994 la dualidad de estado federal y provincias muestra un rostro parcialmente nuevo, porque aparecen las menciones expresas a los municipios provinciales y a la ciudad de Buenos Aires, esta última como un sujeto de la relación federal. (Ver. Tomo I, cap. VIII, nos. 32 y 39).
A) 61. — Desde la constitución federal se reconoce en el art. 123 la autonomía de los municipios de provincia, con lo cual el diseño del poder en jurisdicción de las provincias cuenta con una pauta obligatoria impuesta por aquélla; vimos ya que, a su modo, éste es un rasgo nuevo del clásico principio divisorio: la constitución federal inocula a los municipios autónomos dentro de las provincias, y la organización del poder local que éstas disponen debe tomar en cuenta a aquéllos. (Ver nº 48).
Puede decirse, entonces, que la autonomía municipal surge de la constitucional federal, y que las provincias le confieren desarrollo cuando organizan su estructura de poder.
B) 62. — Más complicado se vuelve el esquema con la ciudad de Buenos Aires (ver Tomo I, cap. VIII, acápite V); por un lado, porque su autonomía no es interpretada pacíficamente; por otro lado, porque también se discute si la rige el mismo principio de reserva de poder que el art. 121 consigna a favor de las provincias; en tercer lugar, porque el Estatuto Organizativo de la ciudad definió una pauta equivalente a la del art. 121, y se debate acerca de si ello está o no de acuerdo con la constitución federal, cuyo eje —para el caso— es el art. 129.
Respecto de las provincias, habíamos dicho siempre que el viejo art. 104 —hoy art. 121— significa que la "delegación" de competencias al gobierno federal fue efectuada por las provincias "a través" de (o mediante) la constitución federal.
Para la ciudad de Buenos Aires mientras sea capital federal, la duda se propone así: ¿la ciudad inviste solamente las competencias que expresamente le son reconocidas de acuerdo con la constitución federal y con la ley de garantías que el congreso dicta para los intereses federales o, al contrario, la ciudad retiene todas las que razonablemente no le han sido deferidas al estado federal?
El interrogante se puede formular también de otro modo: ¿el congreso posee todas las competencias que expresamente no le son reconocidas a la ciudad o, a la inversa, el congreso tiene únicamente las que taxativamente se retengan para él, quedando todo lo residual a la ciudad?
Para contestar hemos de computar dos datos: a) el art. 129 adjudica a la ciudad un régimen de gobierno autónomo, con facultades de legislación y jurisdicción; pero, b) para resguardar los inte-reses del estado federal mientras la ciudad sea capital, el congreso debe dictar una ley.
Ensambladas ambas pautas, preferimos decidir la respuesta a favor del margen más amplio de autonomía posible para la ciudad de Buenos Aires, y por ende decimos que:
a) la ley que razonablemente sitúa en la órbita federal determinadas competencias para garantía de los intereses federales implica que esas competencias federales quedan taxativamente establecidas, y que el remanente favorece a la ciudad; así entendemos que se desprende de la disposición transitoria séptima, cuando con relación al art. 75 inc. 30 dice que "el congreso ejercerá en la ciudad de Buenos Aires, mientras sea capital de la nación, las atribuciones legislativas que conserve con arreglo al art. 129";
b) hay cierta analogía con el principio de reserva provincial del art. 121, pero concurre una diferencia: b") es la constitución federal por sí misma —y no la ciudad "a través" de la constitución— la que ha efectuado la distribución de competencias a que nos hemos referido en el precedente inc. a), por lo que la disimilitud con el art. 121 consiste en: b") que las provincias han delegado por medio de la constitución federal algunos poderes al gobierno federal, en tanto es dicha constitución la que por sí misma deja a la ciudad todo el residuo que expresamente no adjudica al gobierno federal a través de su art. 129 y de la ley de garantía federal.
63. — Hay que recordar que las leyes 24.588 y 24.620 están incursas en varias inconstitucionalidades al privar a la ciudad de competencias que nada tienen que ver con la garantía de intereses federales. En esa medida, tales normas conceden al gobierno federal ciertas competencias que deberían componer la masa de las que corresponden a la ciudad.
Algunos deslindes específicos
64. — Los principios generales que, por ser tales, resultan comunes al reparto de competencias cuando se aplican a una diversidad de cuestiones y materias, convidan a examinar algunos aspectos.
a) En cuanto al sistema de derechos, la obligación que para las provincias se desprende del art. 5º representa un piso y no un techo; por ende decimos que, sin alterar el reparto de competencias y sin ejercer las que pertenecen al estado federal, las provincias pueden ampliar el plexo de derechos.
b) Respecto del derecho a la educación y a cuanto le es aledaño, ya antes de la reforma de 1994 se reconocía a las provincias una serie de competencias para completar y adecuar la ley general de educación a cargo del congreso; desde la reforma, creemos que el art. 75 inc. 19 párrafo tercero no ha innovado en la materia, máxime cuando el art. 125 diseña a favor de las provincias y de la ciudad de Buenos Aires una competencia concurrente con la federal para promover la educación, la ciencia, el conocimiento y la cultura.
c) En cuanto a la normativa vinculada con el derecho ambiental, el art. 41 desglosa las competencias así: c") al estado federal le corresponde dictar la de presupuestos mínimos de protección, y c") a las provincias, las necesarias para completarla.
d) En orden a la cláusula del art. 75 inc. 17 sobre los pueblos indígenas, su parte final reconoce a las provincias el ejercicio de facultades concurrentes con las del congreso.
e) A las provincias se les confiere la facultad de crear regiones para el desarrollo económico y social (art. 124).
f) Asimismo, las provincias pueden celebrar convenios internacionales con las limitaciones consignadas en el art. 124 (la ley 24.588 extiende esta facultad también a favor de la ciudad de Buenos Aires).
g) Para la materia referida al trabajo y la seguridad social, remitimos al Tomo II, cap. XX, nos. 62, 65, 67 y 68.
i) Para la libertad de expresión, remitimos al Tomo II, cap. XII, acápite III.
j) Para el derecho de reunión, remitimos al Tomo II, cap. XIV, nº 31.
k) Para la libertad de transitar, remitimos al Tomo II, cap. XIV, nº 55.
l) Para la cláusula comercial y el poder impositivo, remitimos al Tomo II, cap. XIV, nº 35, y cap. XIX, nos. 55 a 61.
m) Para la expropiación, remitimos al Tomo II, cap. XVIII, nos. 29 y 33.
n) Para el denominado "poder de policía", remitimos al Tomo II, cap. XXV, nº 8.
o) Para otra variedad de materias, ver cap. XXXV, acápite V.
VII. EL PODER Y LAS EPOCAS DE FACTO
La emergencia revolucionaria
65. — Nuestro derecho constitucional material ha acuñado una especial situación de emergencia, conocida con el nombre de emergencia revolucionaria. Es la que corresponde a las épocas de facto, y su ubicación se encuentra en la doctrina de facto, que trabaja sobre dos supuestos: el golpe de estado y la revolución. Ambos significan la ruptura de la continuidad constitucional.
Tal ruptura acontece cuando se quiebra el orden de sucesión o transmisión del poder; la ruptura se produce en el orden de normas de la constitución formal transgredido cuando el acceso al poder se opera al margen de lo que las normas describen, pero no se produce en el orden de las conductas, cuya continuidad jamás se interrumpe: los hechos que provocan la ruptura suceden en el orden de las conductas, en tanto la ruptura se refleja en el orden normativo.
Suele distinguirse golpe de estado y revolución —por lo menos desde la óptica constitucional— en cuanto el primero se limita a cambiar los titulares del poder dando lugar a la ocupación de éste por vías de fuerza no previstas en la constitución o en las leyes, mientras la segunda involucra un cambio institucional que produce alteraciones en la estructura constitucional.
La ruptura de la continuidad en la transmisión del poder provoca la ilegitimidad de origen. (Ver Tomo I, cap. VII, nº 51).
El orden de la justicia solamente proporciona validez al golpe de estado y a la revolución, cuando traducen el ejercicio del derecho de resistencia a la opresión, a condición de que exista habitualidad en dicha opresión, imposibilidad de remediarla por otras vías, intento inexitoso de solución previa por recursos normales, y posibilidad de éxito; (la resistencia a la opresión presupone tiranía o totalitarismo).
Para el "derecho de resistencia" en el art. 36, ver nº 54.
66. — La doctrina de facto integró nuestro derecho constitucional material, sobre todo a través de fuentes de derecho espontáneo y de derecho judicial.
En la doctrina de facto argentina, recién después de concluido el período de facto de 1976-1983, se ha comenzado con generalidad a tildar a los ocupantes del poder como "usurpadores". (Ver nº 49). Hasta entonces, siempre se los con-sideró casi pacíficamente como gobernantes "de facto". (Ver Tomo I, cap. VII, nº 52).
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