La discusión acerca de la constitucionalidad de la emisión monetaria sin respaldo metálico nos hizo sostener antes de la reforma de 1994 que, pese a la diversidad de opiniones doctrinarias, no resultaba violatoria de la constitución, más allá de la valoración que pudiera recaer sobre la conveniencia o no de la emisión monetaria como recurso fiscal, y de sus proyecciones económicas.
Para encarar la cuestión después de la reforma conviene tomar en cuenta dos cosas: a) subsiste la competencia del congreso para establecer y reglamentar un banco "federal" con facultad de emitir moneda (art. 75 inc. 6º, que corresponde al anterior art. 67 inc. 5º, que se refería a un banco "nacional" con facultad de emitir billetes); b) se ha agregado entre las competencias del congreso la de "proveer lo conducente… a la defensa el valor de la moneda" (art. 75 inc. 19 párrafo primero).
Queda la impresión de que esta nueva norma tiende a evitar la inflación causada por la emisión monetaria sin encaje metálico y como recurso habitual y permanente. (Ver nº 20).
Sobre el fenómeno inflacionario en sí mismo nada dice la constitución reformada, pero cabe opinar que aquella emisión monetaria como recurso fiscal quedaría implícitamente vedada cuando objetivamente fuera contraria y dañina para defender el valor de la moneda (que el art. 75 inc. 19 obliga a resguardar); o sea, capaz de originar índices de inflación que alteraran dicho valor.
Concomitantemente, el mismo art. 75 inc. 19 trae otras pautas obligatorias para el orden socioeconómico, que conviene analizar a efectos de resolver el problema de la emisión monetaria sin encaje metálico, para no desvirtuar ni dejar incumplidas dichas pautas.
De todos modos, y con cualquier opinión sobre el tema, no hay duda de que antes de la reforma de 1994 la emisión monetaria sin respaldo significó una mutación constitucional por interpretación que algunos reputaron inconstitucional y otros no.
Después de la reforma, la ley de convertibilidad 23.928, del año 1991, tuvo precisamente la intención y el propósito de erradicar la praxis de la emisión monetaria como recurso fiscal.
El régimen aduanero y la circulación territorial
4. — El inc. 1º del art. 75 ha sufrido modificaciones de redacción en la reforma del que antes era inc. 1º del art. 67. Mucho más breve, ahora dice que: a) al congreso le corresponde legislar en materia aduanera y establecer los derechos de importación y exportación, así como las avaluaciones sobre las que recaigan; y b) serán uniformes en todo el territorio.
De otras normas surge que estos impuestos no son objeto de coparticipación (art. 75 inc. 2º), y que son de competencia exclusiva del estado federal (por ej., art. 126, que prohíbe a las provincias establecer aduanas provinciales, y arts. 10, 11 y 12).
Remitimos al Tomo II, cap. XIX, acápite IV.
5. — En la constitución material, la prohibición de tarifas aduaneras diferenciales ha transitado por una mutación violatoria de la constitución. Ello es así porque distintas normas han consagrado franquicias diferenciales en algunas zonas, que han significado discriminaciones aduaneras.
Los impuestos y contribuciones
6. — El inc. 2º del art. 75, mucho más extenso y objeto de sustan-cial reforma en el texto de 1994 con respecto al que era inc. 2º del art. 67, tiene como núcleo importante la coparticipación federal impositiva. Para ello remitimos al Tomo II, cap. XIX, nos. 42 a 54.
Para el régimen tributario en general, ver Tomo II, cap. XIX, nos. 38, 40 y 42, y 55 al 57.
Los empréstitos, operaciones financieras, y correos
7. — El inc. 3º del art. 75 mantiene la competencia de contraer empréstitos (aunque ha suprimido del ex inc. 3º del art. 67 la alusión a empréstitos "de dinero"). Relacionando la norma con el art. 4º, encontramos en éste la mención de los "empréstitos y operaciones de crédito que decrete el congreso para urgencias de la nación o para empresas de utilidad nacional".
El inc. 5º del art. 75 autoriza al congreso a disponer del uso y de la enajenación de las tierras de propiedad nacional, también en consonancia con el art. 4º, que incluye entre los fondos del tesoro nacional el producto de la venta y locación de tierras de propiedad nacional.
Cabe interpretar que la alusión constitucional expresa a la venta y locación de tierras "nacionales" proyecta la respectiva competencia del congreso a toda venta o locación de cualquier otra clase de bienes que sean del estado federal, como es el caso de sus empresas.
El inc. 14 del art. 75 reemplaza al que fue inc. 13 del art. 67 y consigna la competencia de arreglar y establecer los correos generales (se ha suprimido la mención de "las postas").
La norma se refiere a los correos federales y, por analogía, a los telégrafos, teléfonos y otros medios de comunicación similares; pero no impide a las provincias tener, en jurisdicción local, mensajerías y otros medios de comunicación.
Del texto constitucional no surge ningún tipo de monopolio a favor del estado federal en materia de correos, pudiendo fácilmente inferirse que está habilitada la concesión del servicio a particulares, así como la posible existencia de correos provinciales en jurisdicción local.
El empréstito "forzoso"
8. — Cuando la constitución se refiere al empréstito, se nos plantea el problema del empréstito forzoso o compulsivo, en el cual el estado capta fondos de los particulares por tiempo determinado, bajo promesa de reintegro, sin que los obligados puedan evadir el préstamo.
No es del caso entrar aquí al debate doctrinario sobre la real naturaleza de esta figura. Sin duda para nosotros, cabe distinguirla del impuesto, porque en el empréstito forzoso hay devolución, en tanto en el impuesto no. En cambio, se discute si la previsión del art. 75 inc. 4º para "contraer empréstitos" incluye la de los empréstitos forzosos, bajo cualquier nombre que se les asigne.
Nuestra respuesta es la siguiente: a) como principio general, el empréstito forzoso no es necesariamente inconstitucional; b) pero debe existir causa razonable, y ser asimismo de duración razonablemente transitoria; c) el préstamo debe devengar intereses; d) si hay inflación, el crédito tiene que ser actualizado para que la suma prestada recupere su valor real y actual al momento de la devolución; e) si el particular ha sufrido perjuicio (por ej., porque ha debido obtener el dinero de terceros a mayor interés que el devengado en el empréstito forzoso) ha de quedar legitimado para demandar al estado el resarcimiento del daño; f) salvo la hipótesis del anterior inciso, no cabe indemnización.
9. — Las leyes 23.256 y 23.549 instituyeron un sistema de "ahorro obligatorio".
Las leyes de ahorro obligatorio fueron reputadas por la Corte Suprema como actos unilaterales del estado que se justifican por el poder tributario acordado constitucionalmente al congreso (casos "Horvath Pablo c/Fisco Nacional (DGI)", de 1995; y "Morixe Hnos. S.A.C.I.", de 1996).
Los subsidios "a" y "de" las provincias
10. — Con los fondos del tesoro nacional, cuya composición ya hemos anali-zado, el congreso puede acordar subsidios a las provincias cuyas rentas no alcan-cen a cubrir sus gastos ordinarios, según sus presupuestos (art. 75 inc. 9º).
No nos parece constitucional la situación inversa, en que el gobierno federal obliga a las provincias a otorgarle subsidios, porque la norma que faculta al congreso a conceder subsidios a las provincias no puede usarse a la inversa, para que el estado federal exija a las provincias que contribuyan con aportes locales a favor del gobierno federal.
El "arreglo" de la deuda
11. — Al congreso le incumbe por imperio del inc. 7º del art. 75 "arreglar" el pago de la deuda interior y exterior del estado, pero el ejercicio de esta atribución se ha desplazado sin duda hacia el poder ejecutivo, y ha decaído en el ámbito congresional.
Importantes opiniones acuden a justificar el fenómeno. Por un lado, se alega que la competencia congresional de arreglar el pago de la deuda la asume y cumple el congreso al tratar la ley de presupuesto (porque en ésta se incluyen los pagos, amortizaciones, e intereses), y al aprobar o desechar la cuenta de inversión, sin perjuicio de que, asimismo, el congreso pueda reglamentar el inciso como lo ha hecho con la ley 24.156. Por otro lado, también se supone —sobre todo en materia de deuda externa— que la intervención del congreso en la aprobación de los acuerdos que celebra el poder ejecutivo equivale al arre-glo del pago (si es que tales acuerdos se equiparan a tratados internacionales y se someten al trámite de éstos).
Por serias que resulten estas opiniones, no las compartimos. A nuestro criterio (de modo análogo a lo que decimos en cuanto al arreglo de límites inter-nacionales), si el art. 75 enfoca y atribuye por separado dos competencias del congreso (una, arreglar el pago de la deuda, y otra, dictar la ley de presupuesto y aprobar o desechar la cuenta de inversión), resulta suficientemente claro que ambas no pueden identificarse, ni confundirse, ni fusionarse, ni subsumirse una en la otra, porque si estuvieran identificadas sería estéril la mención doble e independiente. Lo mismo cabe argüir si se pretende dar por cumplido el arreglo del pago cuando, acaso, el congreso aprueba un acuerdo sobre el mismo.
12. — El derecho espontáneo —según ya dijimos— ha desfigurado mucho la competencia congresional de arreglar el pago de la deuda. Este desplazamiento de una facultad congresional hacia el poder ejecutivo ha operado una mutación constitucional por interpretación, que a nuestro entender discrepa con la constitución formal.
El presupuesto
13. — En materia de presupuesto la reforma de 1994 ha introducido modificaciones en el art. 75 respecto del anterior art. 67.
Por un lado, la citada reforma ha constitucionalizado la iniciativa o preparación por el poder ejecutivo del proyecto de ley presupuestaria, cuando el art. 100 sobre competencias del jefe de gabinete dice en su inc. 6º que le corresponde enviar al congreso el proyecto de ley de presupuesto, previo tratamiento en acuerdo de gabinete y aprobación del poder ejecutivo. Antes de la reforma, la constitución no preveía expresamente la iniciativa del poder ejecutivo en la materia, pero fue práctica en la constitución material.
14. — El inc. 8º dice:
"Fijar anualmente, conforme a las pautas establecidas en el tercer párrafo del inciso 2º de este artículo, el presupuesto general de gastos y cálculo de recursos de la administración nacional, en base al programa general de gobierno y al plan de inversiones públicas y aprobar o desechar la cuenta de inversión".
Este inciso tiene independencia del art. 75 inc. 2º (porque se refiere al presupuesto y a la cuenta de inversión) pero a su modo se conecta con el citado inc. 2º en cuanto la fijación anual del presupuesto viene ahora enmarcada en una pauta que remite a su párrafo tercero. En éste se prevé el reparto en la coparticipación impositiva entre el estado federal, las provincias y la ciudad de Buenos Aires, y entre éstas. Las directrices que dicho párrafo tercero traza se convierten, entonces, en un lineamiento presupuestario inexorable.
Las demás alusiones al programa general de gobierno y al plan de inversiones públicas son otro añadido que el inc. 8º incorpora respecto del que era 7º.
Para las inversiones públicas damos por cierto que, aun cuando el inciso 8º no hace alusión al inc. 19 del mismo art. 75, hay que tomar en consideración las pautas que en él se estipulan, sobre todo en el párrafo segundo, sin que deban obviarse las de los párrafos primero y tercero.
15. — Podemos suministrar algunas pautas: a) la ley de presupuesto es anual, lo que la diferencia de las otras leyes que, por lo general, no suelen tener plazo de vigencia determinado; por ende, no debe incluir normas ajenas a lo que el presupuesto es en sí mismo; b) a la época de la constitución, la anualidad era un requisito que se consideraba relacionado con el llamado "equilibrio financiero"; hoy se aspira a un "equilibrio económico", y se considera al presupuesto como un instrumento a través del cual el estado actúa sobre la economía; c) la ley de presupuesto no es —ni debe ser— una ley fiscal, por lo cual no ha de crear, modificar, ni suprimir tributos, bien que deba computarlos entre los ingresos.
16. — Hemos de remitir asimismo al art. 100 inc. 7º, que otorga al jefe de gabinete la competencia de "hacer recaudar las rentas de la nación y ejecutar la ley de presupuesto nacional", más la del presidente de la república en el art. 99 inc. 10 para supervisar el ejercicio de dicha facultad por parte del jefe de gabinete respecto de la recaudación de aquellas rentas y de su inversión con arreglo a la ley o al presupuesto de gastos nacionales.
17. — Por todo lo expuesto nos convencemos actualmente que cuando se prepara el proyecto del presupuesto y cuando el congreso dicta la ley respectiva, así como cuando se analiza la cuenta de inversión (art. 75 inc. 8º) debe imperativamente tomarse en consideración la serie de prioridades que implícitamente surgen del contexto integral de la constitución, para lo cual es imprescindible acudir a su sistema axiológico, que ahora no está recluido en la parte dogmática de los arts. 1º a 43, sino que a la vez se extiende a y en la parte orgánica; para lo último, el art. 75 condensa —aunque no él exclusivamente— una nutrida constelación de principios, valores y derechos (ver Tomo I, cap. IV).
Lo que acabamos de sostener no es una simple orientación ni un consejo. De ahí que la ley de presupuesto no sea una especie de "su-perley" que a su puro arbitrio y discrecionalidad pueda prever el ordenamiento de los ingresos y los gastos, y las prioridades de éstos sin remisión alguna a las pautas obligatorias que, también para el presupuesto, surgen de la constitución.
Sobre la actividad financiera pública y su subordinación a la constitución, remitimos al Tomo II, cap. XIX, nos. 1 a 4.
La cuenta de inversión
18.— El art. 75 inc. 8º acuerda al congreso la facultad de aprobar o desechar la cuenta de inversión. Es evidente que la constitución ha atribuido al congreso un importante papel de control del presupuesto ejecutado, que parte de la doctrina llama control "póstumo", y que no ha de confundirse con el control durante la "ejecución".
Esta competencia del congreso no es legislativa, por lo que no debería ejercerse mediante la sanción de una ley. Si por ley el congreso rechaza una cuenta de inversión, estamos ciertos de que el poder ejecutivo no puede vetarla porque, si lo hace, desvirtúa y cancela el control parlamentario que la constitución exige.
También decimos que el ejercicio de esta competencia no es "po-testativo" sino obligatorio para el congreso.
El art. 85 prescribe que la Auditoría General de la Nación "intervendrá necesariamente en el trámite de aprobación o rechazo de las cuentas de percepción e inversión de los fondos públicos" (ver cap. XLI, acápite I, especialmente nos. 4 y 9 b) in fine).
19. — El examen y la aprobación (o el rechazo) de la cuenta de inversión es una función que, en la constitución material, no se ejerce con eficacia. No es aventurado afirmar que la constitución material ofrece en este punto una mutación profunda que, al retraer o desenergizar el control del congreso sobre la cuenta de inversión, se opone a la constitución formal.
Las competencias en materia bancaria y monetaria
20. — Conforme al inc. 6º del art. 75 le correspode al congreso establecer y reglamentar un banco federal con facultad de emitir moneda. El texto del que antes de la reforma era inc. 5º del art. 67 hablaba de un banco "nacional" con facultad de emitir "billetes".
Las provincias no pueden establecer bancos con facultad de emi-sión sin autorización del congreso (art. 126).
El inc. 11 del art. 75, por su lado, asigna al congreso hacer sellar moneda, fijar su valor y el de las extranjeras.
Las provincias no pueden "acuñar" moneda (art. 126).
El inc. 6º también prevé que el congreso establezca, además del banco federal, otros bancos "nacionales".
El inc 12 incluye en la legislación general a la ley sobre falsifica-ción de la moneda corriente.
Parece verdad que, por su carácter federal, el banco aludido en el inc. 6º debe incorporar a representantes de las provincias en sus órganos de conducción y administración.
Intentamos interpretar también que la emisión monetaria no puede ahora disponerse sin encaje metálico o respaldo suficiente de manera habitual y permanente, como mero recurso fiscal (Ver nº 3). El inc. 19 obliga al congreso a preservar el valor de la moneda.
21. — La ley de convertibilidad 23.928, del año 1991, dispuso la converti-bilidad de la moneda argentina (entonces todavía el austral) en la equivalencia de diez mil australes (que ahora son un peso) por cada dólar estadounidense. Dicha ley implicó el ejercicio de la competencia congresional de fijar el valor de la moneda.
22. — La moneda de curso legal es aquella moneda —metálica o papel— cuya aceptación es irrehusable y obligatoria, y apareja poder cancelatorio o liberatorio; la moneda de curso forzoso es el papel moneda con curso legal, que además no puede canjearse. El curso legal, que hace al dinero irrecusable, atiende a la relación "acreedor-deudor", porque el primero no puede rehusar recibir la moneda de curso legal; el curso forzoso apunta a la relación "tenedor del billete- entidad emisora", porque el primero no puede exigir al segundo la conversión del billete. El billete investido de curso legal y curso forzoso suele llamarse "pa-pel moneda".
23. — El ejercicio de las competencias del congreso del art. 75 incs. 6º y 11 ha estado sustancialmente decaído en la constitución material, donde se registra una marcada mutación; ello obedece, en buena parte, a la amplitud de facultades acumuladas por el Banco Central, cuyo origen, según parte de la doctrina, pro-viene de una delegación completa de competencias por parte del congreso.
En la constitución material tampoco es difícil descubrir la mutación que ha sufrido la emisión de billetes de curso legal, de curso forzoso, sin respaldo metálico, y también como recurso fiscal. Además, los billetes han llegado a des-plazar a la moneda metálica, y ha decaído la facultad de "sellar" moneda (porque tal facultad no existe cuando no hay moneda metálica, y no parece asimilable a ésta la moneda fraccionaria de insignificancia cuantitativa, o la moneda metá-lica fiduciaria).
La emisión de billetes por las provincias
24. — El art. 126 prohíbe rotundamente a las provincias "acuñar moneda", en alusión indudable a la metálica (que queda reservada exclusivamente al congreso) en tanto se les prohíbe que establezcan bancos con facultad de emitir billetes sin autorización del congreso, lo que, al contrario, supone que pueden emitirlos si el congreso da autorización. ¿Qué son los "billetes"? Parece ser, según fundadas opiniones, el "papel moneda", o sea, el billete al que se le otorga fuerza cancelatoria o inconvertibilidad. De esto se induce que: a) las provincias pueden emitir —sin necesidad de que el congreso las autorice— "billetes de crédito" que carezcan de aquellos efectos y características; b) que con autorización del congreso pueden emitirlos con dichos efectos y características. En suma, la emisión de billetes por las provincias está habilitada sin necesidad de que el congreso la autorice mientras tales billetes no circulen legal y obligatoriamente como dinero, o sea, como papel moneda.
La moneda extranjera
25. — El congreso también fija el valor de las monedas extranjeras. Hasta la ley de 1881, varias monedas extranjeras tuvieron curso legal en nuestro país; a partir de entonces quedó suprimido. Prohibida, pues, la circulación legal de la moneda extranjera, las obligaciones de dar sumas de dinero en moneda extranjera se consideraron hasta 1991 como de dar cantidades de cosas (principio del art. 617 del código civil para las obligaciones de dar moneda que no sea de curso legal en la república); pero la ley 23.928, de 1991, modificó el art. 617 del código civil estipulando que las obligaciones contraídas en moneda distinta de la argentina se deben considerar como obligaciones de dar sumas de dinero.
Entendemos, con la jurisprudencia de la Corte, que la facultad congresional de fijar el valor de las monedas extranjeras es exclusiva cuando se trata de admi-tirlas en la circulación con el carácter de moneda legal para los pagos. Por ende, la facultad del art. 75 inc. 11 se refiere a la admisión de circulación de moneda extranjera como de curso legal para los pagos internos, pero no obsta a que el poder ejecutivo fije el cambio de nuestra moneda con relación a la de otros estados.
La facultad de los jueces para admitir la depreciación monetaria
26. — El principio legal del "nominalismo" significa que el dinero se da y se recibe por su valor nominal, o sea, por el valor legalmente fijado en una cifra numeraria.
Cuando sobrevino la inflación y hubo de reconocerse que la depreciación monetaria hacía procedente la indexación —prohibida luego en 1991 por la ley 23.928— se supuso en alguna doctrina que los jueces no podían disponerla para preservar el valor real del crédito y de la deuda, porque ello equivalía a "fijar" el valor de la moneda, que era y es una competencia del congreso. Esa similitud resultaba equivocada, porque el juez que —habiendo depreciación monetaria— ordena en su sentencia que se actualice a su valor real la suma debida, no está "fijando" el valor ("nominal") de la moneda en sustitución del congreso, sino la cantidad de dinero que, en su valor real ya reajustado, tiene aptitud para cance-lar la obligación del deudor y preservar el derecho de propiedad del acreedor.
Ello quiere decir que el nominalismo impuesto legalmente no es inconstitucional pero, si la depreciación monetaria altera el valor real, puede ser inconstitucional la solución —aun judicialmente adoptada— que niegue reajustar el valor nominal.
III. EL SISTEMA COMERCIAL
El comercio
27. — En el inc. 13 del art. 75, el texto constitucional reconoce la competencia congresional para reglar el comercio con los estados extranjeros, y de las provincias entre sí. O sea, el comercio exterior y el comercio interprovincial (o comercio interjurisdiccional). En cuan-to al primero, la norma juega en concordancia con el régimen adua-nero de carácter federal, también a cargo del congreso.
Comercio no es sólo tráfico o intercambio, sino también comunicación; o sea, comprende el tránsito de personas, el transporte, la transmisión de mensajes, la navegación, la energía eléctrica e hidroeléctrica, los servicios telefónicos telegráficos, etc., alcanzando a cosas, productos, mercaderías, personas, pensamientos, imágenes, noticias, etcétera.
Remitimos al Tomo II, cap. XIV, nos. 35 y 36.
Sobre la relación con la libertad económica, ver Tomo II, cap. XIV, nos. 36 a 40.
Sobre la "ley de tránsito" y la cláusula comercial, remitimos a lo explicado al tratar el derecho de entrar, permanecer, transitar y salir, del art. 14. (Ver Tomo II, cap. XIV, nº 55).
Sobre la relación con el art. 42, ver Tomo II, cap. XV nos. 21 a 32.
La cláusula comercial en nuestro régimen
28. — En nuestro derecho constitucional del poder, las provincias tienen prohibido dictar leyes sobre comercio, o navegación interior o exterior (art. 126); en cambio, al congreso compete reglar el comercio internacional o interprovincial, y dictar el código de comercio. Todo asunto concerniente al comercio con estados extranjeros o de las provincias entre sí, así como el relativo a la navegación, es propio del estado federal a través del congreso. Se trata plenamente de la jurisdicción federal (pero no del dominio). La jurisdicción sobre la navegación exterior y de las provincias entre sí puede ejercerse por el congreso con toda amplitud y eficacia, cualquiera sea el propietario de los ríos, porque la jurisdicción es independiente del dominio.
Aparece acá, conectado con la cláusula comercial, el inc. 10 del mismo art. 75, otorgando al congreso la reglamentación de la libre navegación de los ríos interiores y la habilitación de puertos que considere convenientes, con la limitación del art. 26, que declara libre para todas las banderas la navegación de los ríos interiores, con sujeción únicamente a los reglamentos que dicte la autoridad nacional.
29. — Para el deslinde entre la "cláusula comercial" y el "poder impositivo", remitimos al Tomo II, cap. XIX, nos. 58 y 59.
El sistema de pesos y medidas
30. — Suele vincularse la facultad del congreso de adoptar un sistema uniforme de pesos y medidas (art. 75 inc. 11) con el comercio interjurisdiccional y con las transacciones.
La competencia ha sido ejercida estableciendo el sistema métrico decimal.
La hora oficial como "medida" del tiempo cronológico no es una de las "medidas" a que se refiere la norma. Por consiguiente, el congreso puede fijar una medida horaria uniforme, pero también las provincias tienen facultad para apartarse de ella en sus propios territorios.
IV. EL INCISO 12
Remisiones
31. — a) Para los códigos y leyes de derecho común, remitimos al cap. XXXV, nos. 62 a 69; 91; 103; y 112 b.
b) Parar el derecho federal, remitimos al cap. XXXV, nos. 60/61; 70; 87 a 89; 101; 104; 112 a; 113 y114.
c) En el inc. 12 hay una enumeración de leyes que la norma constitucional denomina "generales". Cabe asimismo asignarles doctrinariamente el nombre de "especiales", en cuanto se las especifica particularizadas. Son de naturaleza federal (ver el precedente inc. b).
c") Para la ley de naturalización y nacionalidad, ver Tomo I, cap. VII, nos. 24 a 29.
c") Para la ley de bancarrotas, ver cap. XXXV, nº 90.
c"") La ley sobre falsificación de moneda y documentos públicos del estado tiene naturaleza también federal y versa sobre materia penal.
c"") La ley sobre juicio por jurados ha de verse como una ley-marco a aplicarse en jurisdicción penal de tribunales federales y locales, y de carácter federal. Deja margen reglamentario a la legislación provincial, y actualmente podría incluirse en la categoría de la normativa propia del derecho procesal constitucional.
Para el juicio por jurados, remitimos al Tomo II, cap. XXIV, nº 40, y en este Tomo III al cap. XXXV, nº 97.
IV. LA CLAUSULA DE LOS PUEBLOS INDIGENAS
El sentido del inciso 17
32. — Por la importancia que le asignamos al tema de los indígenas vamos a transcribir el inc. 17 del art. 75 que dice así:
"Reconocer la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos.
Garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una educación bilingüe e intercultural; reconocer la personería jurídica de sus comunidades, y la posesión y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan; y regular la entrega de otras aptas y sufi-cientes para el desarrollo humano; ninguna de ellas será enajenable, transmisible ni susceptible de gravámenes o embargos. Asegurar su participación en la gestión referida a sus recursos naturales y a los demás intereses que los afecten. Las provincias pueden ejercer concurrentemente estas atribuciones."
(La bastardilla es nuestra).
El contexto de la norma trasunta un sentido humanista.
33. — Lo primero a destacar es la diferencia radical con el anterior inc. 15 en el que se atribuía al congreso la competencia de "conservar" el trato pacífico con los indios y "promover" su conversión al catolicismo. Esto devino anacrónico y desactualizado a medida que progresaron las valoraciones sociales en el contexto universal y en el nuestro propio. La reforma de 1994 reemplazó íntegramente aquellas competencias por las actuales.
34. — Ante todo, hemos de enfatizar que el nuevo inc. 17 se hace cargo del derecho a la diferencia, que es una expresión del derecho a la identidad personal y que se relaciona íntimamente con él. (Ver Tomo I, cap. X, nº 23).
De inmediato, afirmamos que en nuestra interpretación esta nueva cláusula revestida del alcance recién aludido para nada riñe ni pugna con la abolición y prohibición de las prerrogativas de sangre y de nacimiento que mantiene el viejo art. 16. Acá no se otorgan privilegios ni prerrogativas, sino que se asume una justa expresión del pluralismo democrático y del mencionado derecho a la diferencia, imprescindibles en un estado democrático.
Reconocimiento, respeto, y garantías
35. — Vamos, pues, a la reforma.
a) El reconocimiento de la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos ofrece varios aspectos. Uno quizá aparezca como simbólico y reparador. Otro como histórico, en cuanto al elemento español anterior a nues-tra independencia, y al torrente inmigratorio posterior a la constitución originaria, se los hace preceder por las comunidades aborígenes autóctonas.
"Pueblo" sería aquí equivalente a población y, con ese sentido, los "pueblos aborígenes argentinos" vienen a definir los sectores de población o comunidades grupales que componen al conjunto humano que es elemento de nuestro estado.
Que étnica y culturalmente hayan preexistido los pueblos indígenas implica que, negativamente, es inviable desconocer o contrariar la herencia que hoy se acumula en sus comunidades y en nuestra sociedad toda; positivamente, quiere decir que, más allá de no destruirla o socavarla, hay que promoverla. El congreso, en ejercicio de la competencia que surge de la norma comentada, tiene el deber de no tornarla inocua y de conferirle desarrollo en cuanto ámbito resulta posible.
Uno de ello, es el de la integración. Integrar a los pueblos indígenas es no solamente no aislarlos ni segregarlos, sino depararles un trato igualitario con el resto de la sociedad; pero, a la inversa, no significa que para hacerlos parte integrante de ella haya de reclamárseles la renuncia o la abdicación a su estilo, a sus diferencias, a su idiosincrasia, a su cultura.
b) El congreso debe garantizar a los pueblos indígenas el respeto a su identi-dad, y el respeto a una educación bilingüe e intercultural; aquí aparece otra vez el aspecto integrativo.
Que las comunidades indígenas obtengan reconocimiento de su personalidad jurídica como tantas otras agrupaciones y entidades colectivas implica admitir su organización, acorde con las características propias de tales sujetos de derecho pero, a la vez, con la peculiaridad asociativa que les imprime la índole indigenista.
c) Hay en seguida un reconocimiento a la posesión y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan. No se vea en ello una creación de feudos; tampoco un colectivismo no democrático. Posesión y propiedad "comunitarias" quiere decir, por el calificativo, que esas tierras podrán ser tanto de la persona jurídica que se reconozca en cada sociedad aborigen determinada, cuanto distribuidas y coparticipadas en la forma y con el alcance que el congreso establezca o, todavía mejor, de acuerdo a lo que el estatuto asociativo y organi-zativo de la pesona jurídica colectiva prevea, sin impedimento alguno a mixturas con la propiedad individual.
El congreso tiene, además, que regular la entrega de otras tierras que sean aptas y suficientes para el desarrollo humano. Insertar aquí la expresión "desa-rrollo humano" nos resulta relevante, porque señala la finalidad promotora que debe revestir la tierra y su uso, como espacio de radicación y de crecimiento para la integración, la cultura diferencial y la convivencia de las comunidades aborí-genes.
Ninguna de las tierras mencionadas será susceptible de enajenación, de transmisión, o de gravámenes y embargos. De esta manera se garantiza aquel espacio geográfico de asentamiento, de modo congruente con la finalidad de desarrollo a la que hacíamos referencia.
d) Como último punto la norma alude a asegurar la participación de los pueblos indígenas en la gestión referida a sus recursos naturales y a los otros intereses que los afecten.
El inc. 17 trae, como cierre, una previsión sobre el reparto de competencias entre el estado federal y las provincias. Dice así: "las provincias pueden ejercer concurrentemente estas atribuciones". (Ver nº 37).
La operatividad y el desarrollo legislativo
36. — No nos es difícil radicar en el inc. 17 un núcleo normativo operativo; por un lado, el reconocimiento de la preexistencia de los pueblos indígenas y de la personería jurídica de sus comunidades surge directa y automáticamente de la cláusula constitucional, por lo que su aplicabilidad no demanda ley alguna, aunque deja sitio para el desarrollo legislativo.
De igual modo —y por otro lado— la posesión y propiedad comu-nitarias de tierras posee un contenido esencial mínimo que, en lo necesario, implica que para su efectividad no obstan las normas sobre el derecho de propiedad que resulten opuestas u omisivas, tanto en el código civil cuanto en otros ámbitos legales y aun admi-nistrativos. No obstante, queda margen de competencia para cuantas precisiones reglamentarias hagan falta.
37. — Estas nociones, que se hacen aplicables a todo el inciso, conducen a recordar que las facultades para reglamentarlo son con-currentes entre el estado federal y las provincias, lo que facilita distintas regulaciones que se hacen adaptables a la idiosincrasia especial de las comunidades indígenas según el lugar donde están asentadas.
Tal pluralismo normativo en nada riñe con el derecho a la igualdad ante la ley ni con la uniformidad del derecho común en todo el territorio, porque es la propia constitución la que —para el caso— habilita aquel pluralismo. Sin embargo, todo cuanto dimana directa y operativamente de la constitución no admite que el estado federal y/o las provincias lo alteren, o ignoren, o violen cuando ejercen sus respectivas competencias concurrentes.
No sería incongruente postular que el federalismo concertado suministra una vía para encauzar la concurrencia competencial, y a lo mejor hasta cabría imaginar —por analogía con el reparto que para el derecho ambiental establece el art. 41— que el estado federal dictara una ley de presupuestos mínimos, y que las provincias adhirieran a ella con una legislación local complementaria.
38. — El inc. 17 permite aseverar que, explícitamente, ahora la constitución se hace cargo de los derechos de las minorías, lo que en el texto constitucional creemos que es una novedad inusitada respecto del histórico y originario.
Por otra parte, hay simetrías con el plexo de derechos, lo que demuestra otra vez en la reforma de 1994 la original conexión de la parte orgánica con la parte dogmática.
VI. LAS POLITICAS PARA EL DESARROLLO, LA CULTURA, Y LAS CUESTIONES POBLACIONALES
El inciso 18 del art. 75
39. — El inc. 18 (que fue inc. 16 del art. 67, y se ha dado en llamar la cláusula del progreso) es de una amplitud manifiesta y engloba en su enunciado una temática que, sin carácter taxativo, equivale a los contenidos del bien común y de lo que hoy se denomina desarrollo.
Proveer lo conducente a la prosperidad del país, al adelanto y bienestar de "todas las provincias", y al progreso de la ilustración, abarca aspectos materiales y culturales, a tono con las grandes pautas del preámbulo. Además, la extensión del progreso y del bienestar a "todas las provincias" otorga a la cláusula una dimensión territorial y social que abarca a la integralidad geográfica y poblacional de todo el estado, sin exclusiones ni marginamientos dentro de la federación.
A tenor del art. 125 constitucional, todo este cúmulo de competencias es concurrente con las provincias, que pueden hacer lo mismo en sus respectivas jurisdicciones locales.
40. — Para el "progreso de la ilustración", el inc. 18 concede al congreso la facultad de dictar "planes" de instrucción general y universitaria. Esta terminología engloba el lineamiento y la estructura de la educación en todos los niveles y ciclos, para la enseñanza en jurisdicción federal y provincial, y para la enseñanza privada (no estatal).
El término "planes" admite doble acepción: a) en un sentido "técnico"-pedagógico, es sinónimo de plan de estudios o listado de asignaturas; b) en un sentido "político"-pedagógico, equivale a planes de acción y organización del sistema educacional (planeamiento de fines, niveles, ciclos, pautas de funcionamiento, títulos, etc.). Creemos que la competencia del congreso en materia de "planes" debe entenderse referida al sentido "político-pedagógico" y no al "técnico-pedagógico".
La reforma de 1994 al artículo 75
41. — Cuando antes de la reforma de 1994 se atendía a competencias del congreso que el entonces art. 67 señalaba para determinadas políticas especiales, lo común era ceñirse al inc. 16, que se mantiene hoy en el texto actual como inc. 18.
Después de la reforma, ello es insuficiente, porque las pautas han crecido, y exhiben además una relación estrecha con el sistema axio-lógico y con derechos de la parte dogmática.
Por un lado, la ya examinada cláusula sobre los pueblos aborígenes aglomera lineamientos para políticas múltiples en cuestiones de educación y cultura, de propiedad, y de derechos de las personas que los integran (ver acápite IV).
Por otro lado, una serie de incisos acumulan parámetros densos que el congreso debe tomar en cuenta al ejercer las competencias con ellos vinculadas. Así, el inc. 19, el inc. 23, y todo lo que se infiere del 22 y el 24.
Para no incurrir en repeticiones, remitimos muy especialmente al Tomo I, cap. IV, nos. 13/14 y 16/17.
El desarrollo
42. — Remitimos al Tomo II, cap. XVI, nº 22 a) y b).
Ha de computarse el inc. 2º párrafo tercero del art. 75, cuando prevé las pautas para distribuir los impuestos coparticipados.
También el inc. 19 párrafo segundo, cuando alude a promover políticas que equilibren el desigual desarrollo de provincias y regiones.
Al desarrollo humano se refiere también el inc. 17 en orden a los pueblos indígenas.
La educación, la ciencia, y la cultura
43. — El inc. 19 en sus párrafos primero in fine, tercero y cuarto apuntala y pormenoriza lo que el inc. 18 comprime en su mención de la "ilustración" (ver nº 40).
Nuevamente por razón de brevedad remitimos:
a) para la educación, al Tomo II, cap. XIII, nos. 12 a 14;
b) para la educación, en relación con los derechos de los arts. 41 y 42 al Tomo II, cap. XIII, nº 15;
c) para la enseñanza estatal, al Tomo II, cap. XIII, nº 16;
d) para las universidades nacionales, al Tomo II, cap. XIII, nos. 17 y 18;
e) para la cultura, al Tomo II, cap. XIII, nos. 20 y 21;
f) en general, al Tomo II, cap. XIII, nº 3;
g) para las pautas económicas (comercio, industria, mercado, consumo, etc.), al Tomo II, cap. XIV, nos. 36 a 40; g") para el orden económico, especialmente nº 38.
Las políticas en orden a la población
44. — El inc. 19 párrafo segundo asigna al congreso la competencia de proveer al poblamiento del territorio.
Cuando el inc. 2º párrafo tercero señala que los criterios objetivos para repartir la coparticipación federal impositiva han de dar prio-ridad al logro de un grado equivalente de desarrollo, calidad de vida e igualdad de oportunidades en todo el territorio, no adopta una pauta puramente geográfica sino fundamentalmente poblacional, porque se proyecta hacia las poblaciones territoriales. Esto se corrobora cuando el inc. 19 párrafo tercero indica que el congreso ha de promover políticas diferenciadas que tiendan a equilibrar el desigual desarrollo relativo de provincias y regiones, porque tampoco el destinatario final es el ámbito territorial, sino las personas que viven en él; o sea, nuevamente las poblaciones.
45. — Una manera especial y diferenciada de atender al pluralismo poblacional encontramos en el inc. 17 sobre los pueblos indígenas.
Otros sectores de población son objeto también de protección especial en el inc. 23 párrafo primero in fine (niños, mujeres, ancianos y personas con discapacidad), y para el régimen de seguridad social en el mismo inc. 23 párrafo segundo (en favor del niño y de su madre).
La política demográfica
46. — No nos cabe duda de que la reforma de 1994 ha acentuado las pautas de política demográfica.
La política demográfica atiende a los fenómenos relacionados con la población dentro del territorio, abarcando su crecimiento vegetativo, las migraciones, la distribución poblacional, etc.
El paisaje recién esbozado en los nos. 39, 44 y 45 lo acredita, para unirse con el art. 14 bis (en cuanto éste alude a la protección integral de la familia).
Los privilegios y recompensas
47. — El inc. 18 del art. 75, después de armar el repertorio de competencias que hemos citado en el nº 39, arbitra expresamente algunos medios para darles cumplimiento. A la mención de "leyes protectoras" de esos fines añade las "concesiones temporales de privilegios y recompensas de estímulo".
Esta alusión del inc. 18 puede servir para extenderla a favor de los fines que prevén otros incisos del art. 75; por ej., el 19 y el 23. Es fácil consentirlo cuando se compara el verbo "proveer lo conducente a…", que aparece en el inc. 18, con el mismo verbo "proveer" y con el verbo "promover", que el constituyente —antes y después de la reforma de 1994— ha utilizado varias veces.
Estamos frente a privilegios de derecho público que tienen base en la misma constitución y que las leyes están habilitadas a establecer en beneficio del interés general o público a favor de personas, empresas, etc. Por supuesto que deben tener un contenido ético y ser interpretados restrictivamente. Su carácter tempo-ral está prescripto explícitamente.
Los principales privilegios son la exclusividad, el monopolio, y la exención impositiva. Como además la constitución habla de "recompensas de estímulo", queda espacio para conceder otras ventajas o franquicias, algunas de las cuales son más propias del derecho privado que del derecho público.
VII. LAS POLITICAS DE DERECHOS HUMANOS
El marco global
48. — Quizá no pueda recluirse en un casillero el tema de las competencias del congreso en materia de derechos humanos, porque en otras áreas que no se enderezan directamente a ese fin hay un tejido sutil que las vincula; no hay ámbito ni competencia dentro de la finalidad del estado democrático que pueda escabullir la conexión, porque tenemos harto dicho que la centralidad y mayor valiosidad de la persona humana se explaya por toda la constitución, comprendiendo también su parte orgánica.
No obstante, el art. 75 contiene tres incisos claramente alusivos a los derechos humanos, que hacen de eje a otras numerosas menciones del orden democrático y del sistema democrático. Son los incs. 22, 23 y 24.
Para los tratados e intrumentos internacionales de derechos huma-nos del inc. 22, remitimos al Tomo I, cap. IX, acápite IV, y al Tomo II, cap. XXIX, nº 35.
En cuanto a los tratados de integración del inc. 24, la constitución fija entre las condiciones para que Argentina se haga parte de una organización supraestatal, la de respeto al orden democrático y a los derechos humanos. (Ver Tomo II, cap. XXIX, acápite III).
Una norma específica: el inciso 23 del artículo 75
49. — Finalmente, el inc. 23 condensa políticas específicas. Su texto es uno de los más sugestivos e innovadores, al menos respecto de la "letra" de la constitución documental. Dice así:
"Legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad.
Dictar un régimen de seguridad social especial e integral en protección del niño en situación de desamparo, desde el embarazo hasta la finalización del período de enseñanza elemental, y de la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia."
(La bastardilla es nuestra).
Es harto evidente que en esta norma hay una remisión explícita a la parte dogmática, y al inciso 22 del artículo 75, y que en el 23 se imprime una tónica indudable de constitucionalismo social.
Emplea dos verbos para señalar la competencia del congreso: legislar y promover. Promoción es movimiento hacia adelante: se "pro-mueven" los derechos cuando se adoptan las medidas para ha-cerlos accesibles y disponibles a favor de todos. Y eso exige una base real igualitaria, que elimine, por debajo de su nivel, cuanto óbice de toda naturaleza empece a que muchos consigan disfrutar y ejercitar una equivalente libertad real y efectiva.
El congreso queda gravado con obligaciones de hacer: legislar y promover medidas de acción positiva.
Hay reminiscencias de normas que en el derecho comparado (caso de Italia y España, por ejemplo) y en nuestro constitucionalismo provincial obligan al estado a remover obstáculos impeditivos de la libertad y la igualdad de oportunidades y de la participación de todos en la comunidad.
El inciso no elude incorporar en su léxico a la igualdad real de oportunidades y de trato, y a continuación extender la acción pro-motora para el goce pleno y el ejercicio de los derechos de la persona. ¿Cuáles? Dice la norma: los reconocidos por esta constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos. Y agrega: en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas discapacitadas. Donde quiera haya o pueda haber una necesidad, una diferencia, una minusvalía, allí hay que reforzar la promoción de la igualdad real y de los derechos humanos.
50. — El segundo párrafo del mismo inciso, aun cuando alude a la seguridad social, puede entenderse como una prolongación del párrafo primero recién glosado.
El régimen de seguridad social a dictar, que se califica como espe-cial e integral, está destinado a proteger al niño en situación de desam-paro, desde el embarazo de la madre hasta finalizar el ciclo de en-señanza elemental. Igual protección debe cubrir a la madre durante su embarazo y el tiempo de lactancia. La cláusula especifica a la que el art. 14 bis dedica a la seguridad social.
VIII. EL INCISO 20
Su contenido
51. — El inc. 20 del art. 75 se refiere a la organización del poder judicial. En el breve enunciado que concede al congreso la competencia de "establecer tribunales inferiores a la Corte Suprema de Justicia" (correlativo del art. 108) se prevén tres aspectos implícitos: a) establecer los órganos de administración de justicia; b) distribuir la competencia entre los mismos, con sujeción al art. 116; c) dictar las normas de procedimiento. Con ello se cumple la obligación estatal de proveer a los justiciables del derecho a la jurisdicción.
El único órgano judicial directamente establecido por la constitución es la Corte Suprema, cuya composición queda librada a la ley. Pero la ley no puede añadir nuevos requisitos, fuera de los exigidos por el art. 111, para ser miembro de dicho tribunal, ni ampliar o disminuir la competencia originaria y exclusiva que le asigna el art. 117. En lo demás, la organización de las instancias y de los respectivos órganos queda a discreción del congreso.
52. — El mismo inciso dice que corresponde al congreso crear y suprimir empleos, y fijar sus atribuciones.
Esta facultad no incluye la de crear entidades descentralizadas y autárquicas dentro de la administración pública dependiente del poder ejecutivo, ya que a éste le pertenece en forma privativa.
53. — "Dar pensiones" se refiere, para nosotros, a los beneficios de carácter graciable, ya que las jubilaciones y pensiones comunes, si bien derivan de las respectivas leyes de la materia, son concedidas por actos de la administración.
54. — "Decretar honores" incluye, por práctica, la facultad de autorizar a los ciudadanos a aceptar condecoraciones otorgadas por estados extranjeros; nos parece absurdo involucrar en esta cláusula constitucional tal permiso. Que el congreso puede decretar honores significa, a nuestro juicio, que los honores "oficiales" los concede "motu proprio" a quien le parece y cuando le parece, pero no que dependa de su arbitrio autorizar o no a una persona para que a título personal y privado los reciba de otros gobiernos o entidades, nacionales o extranjeros.
La amnistía
55. — "Conceder amnistías generales" es disponer el olvido o perdón de delitos; el adjetivo generales significa que la medida no recae en un reo o individuo determinado, sino en muchos genéricamente, teniendo más en cuenta los hechos cometidos que las personas que los cometieron.
Tiene más amplitud y distintos alcances que el indulto (privativo del poder ejecutivo), ya que la amnistía extingue la acción y la pena, y reputa inocentes a los autores del hecho, pudiendo asimismo disponerse antes del proceso, pendiente el mismo, o después de concluido por sentencia firme.
La discrecionalidad del congreso debe moverse con prudencia y ética, y por razones de alto interés social. Además, no puede amnistiarse por delitos que están tipificados en la misma constitución.
Se suele aceptar que la "amnistía general" sólo puede cubrir delitos políticos. Pese a las importantes opiniones en tal sentido (de Joaquín V. González, por ej.), estamos en discrepancia. El texto de la constitución no alude a esa restricción. Cuando los delitos políticos han querido excluirse de la pena de muerte, la constitución ha insertado una cláusula expresa en tal sentido. En materia de amnistía no aparece la referencia, por manera que queda librado al criterio, a la prudencia, y a la ética política del congreso, otorgarla o no por delitos comunes.
La amnistía es una competencia paralela a la de "incriminar" y "desincriminar"; por ende, como ésta incumbe privativamente al congreso, pensamos que amnistiar es una facultad delegada al estado federal en cabeza del congreso. De ahí que las amnistías provinciales sean, para nosotros, inconstitucionales. (Cosa diferente ocurre con el indulto.)
56. — Las personas que quedan comprendidas y beneficiadas por una ley de amnistía titularizan y consolidan automáticamente un derecho "adquirido" a gozar de esa amnistía, razón por la cual estimamos que la derogación posterior de esa ley no puede retroactivamente privar de aquel derecho y hacer desaparecer los efectos de la amnistía que se deja sin efecto. Solamente es posible que decaiga el beneficio si en causa judicial se declara inconstitucional —y por ende inapli-cable— la ley de amnistía.
IX. LAS RELACIONES CON EL PODER EJECUTIVO
57. — Por el inc. 21 el congreso admite o desecha los motivos de la dimisión del presidente o vicepresidente de la república, y declara el caso de proceder a una nueva elección. Las demás relaciones están fuera del art. 75.
X. LAS RELACIONES CON LA IGLESIA CATOLICA
58. — Suprimidas en la reforma constitucional de 1994 las anacrónicas normas regalistas sobre el patronato, las órdenes religiosas, los documentos pontificios y conciliares, y la conversión de los indios al catolicismo, que figuraban en el anterior inc. 67 y cuya vigencia sociológica había decaído por el Acuerdo de 1966 con la Santa Sede, nada queda de ellas en el texto actual. (Ver Tomo I, cap. XI).
XI. EL ESTADO DE SITIO
59. — El inc. 29 del art. 75 pone a cargo del congreso declarar en estado de sitio uno o varios puntos de la república en caso de conmoción interior. También aprueba o suspende a posteriori el estado de sitio declarado durante su receso por el poder ejecutivo. (Ver Tomo II, cap. XXV, nos. 25 a 31).
XII. LAS RELACIONES INTERNACIONALES
Los límites internacionales
60. — El "arreglo de límites" previsto en el art. 75 inc. 15 parece que debe concluir siempre a través de un tratado con el estado limítrofe, o de arbitraje acordado en común.
(Dejamos ahora de lado la competencia global del congreso en materia de tratados, porque la que le incumbe cuando el tratado es de "límites" no difiere de la común a cualquier clase de tratados. Si el tratado es la vía final de arreglo de los límites, la competencia congresional sobre ese tratado no es exclusiva, porque al presidente de la república le pertenece la conclusión y firma del tratado.
61. — Cabe preguntarse si por ser el tratado la forma final y normal del arreglo de límites, la competencia del congreso que aquí examinamos ("arreglar" los límites internacionales) sólo consiste y se agota en intervenir en la etapa de aprobación de ese tratado.
Fijémonos que el art. 75 divide y distingue dos competencias: a) la general que le incumbe al congreso para cualquier clase de tratado (sea para aprobarlo o para desecharlo), una vez que lo ha firmado el poder ejecutivo y antes de que éste lo ratifique (en esta competencia se subsume la correspondiente a aprobar o rechazar los tratados de límites); b) la específica de "arreglar" los límites con otros estados. Si esta última queda absorbida en la primera, no se comprende bien que la constitución contenga y mencione una facultad específica, propia y distinta para el "arreglo" de los límites internacionales. Sobraría el enunciado expreso de tal competencia si ella sólo fuera una atribución coincidente con la de aprobar los "tratados" de límites, por lo que estimamos que si el texto desdobla las competencias ha de ser porque cada una es distinta de la otra y no se identifican.
62. — De ser así, ¿qué puede hacer el congreso para "arreglar" los límites, antes de llegar al "tratado" de límites que, una vez firmado, tendrá que some-terse a dicho órgano para que lo apruebe o lo deseche? Realmente es difícil imaginar que aquel arreglo pueda llevarse a cabo (previamente al tratado) por un cuerpo formado por dos cámaras y numerosas personas físicas. Sin embargo, si hemos de salvar el sentido y la intención de la norma, suponemos que el mentado arreglo exige que las tratativas conducentes a un tratado de límites internacionales se realicen con intervención del congreso, el que —por ej.— podría "imputar" a una comisión formada del seno de sus cámaras el encargo de la gestiones diplomáticas, con supervisión, pautas y control del mismo con-greso. Y de arribarse exitosamente al tratado, el congreso ejercería (después de suscripto) la facultad aprobatoria o denegatoria.
63. — El problema más difícil de resolver se suscita si la gestión del congreso en el "arreglo" prospera, y luego el ejecutivo se niega a firmar el tratado. No hallamos óbice en afirmar que el tratado que pone término al "arreglo" efectuado por el congreso debe ser obligatoriamente firmado por el poder ejecutivo de acuerdo a las pautas del arreglo alcanzado (o sea, se convierte en una "obligación constitucional" del ejecutivo); y el congreso, que ya hizo el arreglo, tiene similar obligación de aprobar el tratado.
64. — Parar los límites con el mar libre, remitimos al Tomo I, cap. VII, nos. 13 a 17.
65. — También en relación con los límites, el inc. 16 obliga al congreso a proveer a la seguridad de las fronteras como medida de defensa y de precaución, y si bien tal facultad se ejerce en el ámbito interno, por referirse a las fronteras guarda conexión con la política internacional.
Los tratados internacionales
66. — Remitimos al Tomo I, cap. I, nº 35, y Tomo II, cap. XXIX.
Los tratados de derechos humanos
67. — Es sabido que el art. 75 inc. 22 ha conferido jerarquía constitucional directamente a once instrumentos internacionales de derechos humanos, luego de lo cual habilita al congreso para depararla a otros. Dice así:
"Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el congreso, requerirán del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara para gozar de la jerarquía constitucional".
Literalmente, la norma alude a un desdoblamiento de procedimiento: a) primero, el congreso aprueba el tratado; b) después, le otorga jerarquía constitucional. Para la segunda etapa, se consigna un quorum especial agravado.
Nuestra interpretación es la siguiente:
a) si al momento de otorgar el congreso jerarquía constitucional a un tratado, éste ya se halla incorporado a nuestro derecho interno (lo que presupone que en su ocasión el congreso ya le dio la aprobación) parece que sólo hace falta para jerarquizarlo constitucionalmente que el congreso así lo decida con el voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada cámara;
b) si el tratado que no ha sido aprobado todavía por el congreso y no se ha incorporado a nuestro derecho interno ha de recibir jerarquía constitucional, cabe un doble supuesto: b") que el congreso cumpla las dos etapas sucesivas a su cargo, o que, b") si en una sola etapa logra el número de votos requerido por el quorum agravado para alcanzar la jerarquía constitucional, el congreso confiera simultáneamente la aprobación y la jerarquía constitucional al tratado.
68. — Asimismo, entendemos que para conceder jerarquía constitucional a un tratado, el congreso no necesita que el poder ejecutivo encargado de su firma y, luego, de su ratificación internacional, se lo solicite. Por ende, damos por cierto que la jerarquía constitucional corresponde a una iniciativa del congreso.
69. — Una última cuestión se suscita con tratados que no son de derechos humanos en su contenido integral, pero que contienen alguna norma específica sobre derechos humanos. Es tema opinable si a esa norma en particular se le puede conferir jerarquía constitucional, y en la duda optamos por interpretar que el congreso está en condición de hacerlo; se trata de dar preferencia a la verdad material por sobre la formal (ya que la verdad material radica en la naturaleza de la norma que se refiere a derechos humanos, en tanto la formal se atendría al dato de que no todo el tratado versa sobre tal materia).
Las represalias
70. — El inc. 26 sufrió modificaciones con la reforma de 1994. En primer lugar se eliminó la competencia referida a las patentes de corso. En segundo lugar, la redacción actual alude a "facultar al poder ejecutivo para ordenar represalias", y mantiene la atribución de establecer reglamentos para las presas.
La guerra
71. — Remitimos al Tomo II, cap. XXV, nos. 19 a 24, y en este Tomo III, cap. XL, nº 8.
XIII. LOS LIMITES INTERPROVINCIALES
72. — La norma que alude a los límites interprovinciales usa el verbo "fijar" en el inc. 15 cuando atribuye la competencia al congreso (en vez del verbo "arreglar", que emplea al encarar los límites internacionales).
Remitimos al Tomo I, cap. VIII, nos. 20 y 21.
73. — Mientras no están fijados los límites interprovinciales, es posible que en zonas litigiosas se planteen conflictos judiciales sobre cuestiones de diferente naturaleza (por ej., sobre descubrimiento y registro de yacimientos mineros, o sobre reivindicación de tierras), en las cuales cuestiones judiciales sea difícil —por no saberse a qué provincia pertenece ciertamente la zona— determinar cuál es el tribunal competente (si el de una provincia o el de otra). Ante tales cuestiones de competencia, la indefinición del límite interprovincial no puede impedir ni dilatar la radicación de causas judiciales ni el ejercicio del derecho a la jurisdicción como acceso a un tribunal competente. En último término, la Corte ha de intervenir no para "fijar" el límite interprovincial, sino para señalar al tribunal de qué provincia le compete conocer en la causa. (Ver en tal sentido el fallo de la Corte del 6 de agosto de 1985 en el caso "Competencia Nº 366, Juez Int. de 1ª Instancia Civil y Comercial de Salta al Juez de Minas y Paz Letrada de Catamarca".) (Ver Tomo I, cap. VIII, nº 20 b).
XIV. LOS LUGARES SOMETIDOS A JURISDICCION FEDERAL
74. — Remitimos al Tomo I, cap. VIII, acápite VI.
XV. LA INTERVENCION FEDERAL
75. — El nuevo inc. 31 vino a aclarar explícitamente la compe-tencia del congreso en materia de intervención federal a las provincias o a la ciudad de Buenos Aires, atribuyéndosela con una norma nueva, y añadiendo que aprueba o revoca la decretada durante su receso por el poder ejecutivo.
De este modo se despeja toda duda en torno del art. 6º, que globalmente sigue consignando que el "gobierno federal" interviene en el territorio de las provincias. (Ver Tomo I, cap. VIII, acápite VII).
XVI. LOS PODERES MILITARES
76. — Remitimos al cap. XL.
XVII. LOS PODERES IMPLICITOS
Su concepto: el inciso 32 del art. 75
77. — Por fin, cerrando la enumeración del art. 75, su inc. 32 consagra los denominados poderes implícitos. Al congreso compete "hacer todas las leyes y reglamentos que sean convenientes para poner en ejercicio los poderes antecedentes y todos los otros concedidos por la presente constitución al gobierno de la Nación Argentina".
La fórmula no deja lugar a dudas de que la constitución concede poderes implícitos, lo que equivale a afirmar que en la distribución de competencias entre estado federal y provincias, hay "delegación" implícita a favor del primero.
Los poderes implícitos "dentro" y "fuera" del inc. 32.
78. — La fórmula que usa el inciso comentado habla de "hacer todas las leyes y reglamentos…", lo que literalmente quiere decir que los poderes implícitos aquí reconocidos son para legislar, y que se ejercen mediante actividad legislativa. De esta interpretación gramatical se podría inferir que no hay poderes implícitos del congreso cuando se pretende ejercerlos sin actividad legislativa. Ello no es exacto.
Es verdad que los poderes implícitos que "expresamente" cuentan con una norma a su favor en el inc. 32 han sido conferidos únicamente para legislar, pero fuera de esos poderes implícitos creemos que hay "otros poderes implícitos" (como sin norma escrita expresa los hay en el poder ejecutivo y en el poder judicial —tanto que la Corte Suprema los ha rescatado dentro de su competencia—). A estos "otros" poderes implícitos el congreso puede ejercerlos por inherencia a toda su masa de competencias, aunque allí no aparezca para nada su función legislativa.
En consecuencia, sugerimos hacer un desdoblamiento en los poderes implícitos del congreso: a) para legislar, hay una norma expresa (el inc. 32) que se los otorga; b) para cumplir otras actividades no legislativas, no hay norma expresa que los conceda, pero existen en virtud de toda la masa de competencias asignadas al congreso, en forma paralela y conducente a su ejercicio.
Los poderes implícitos en nuestro régimen
79. — Si la interpretación norteamericana ha sido favorable a la amplitud de los poderes implícitos, con mas razón parece adecuada a nuestro derecho constitucional del poder, en el cual la norma utiliza un adjetivo —"conveniente"— en vez de dos como en Estados Unidos —leyes "necesarias" y convenientes—. La regla de Cooley funciona perfectamente: la concesión de lo principal incluye lo que incidentalmente resulta necesario y conveniente, y sin lo cual esa concesión se tornaría ineficaz.
80. — Es indispensable advertir que al reconocerse los poderes implícitos para poner en ejercicio los poderes "antecedentes" del congreso, y"todos los otros concedidos" por la constitución al gobierno federal, la constitución no cercena la autonomía e independencia de los demás poderes; o sea, no otorga al congreso una competencia que permita lesionar la división de poderes ni intervenir en el área propia de competencia o en la zona de reserva de los otros.
Los poderes implícitos del congreso en relación con los gobiernos de provincia
81. — Como el inc. 32 otorga los poderes implícitos al congreso para poner en ejercicio los otros concedidos por la constitución "al gobierno de la Nación Argentina", queda algo por añadir porque, según las divisiones que efectúa y menciona el texto constitucional, "Autoridades de la Nación" son también (además del gobierno federal) los gobiernos de provincia. Quiere decir que para poner en ejercicio los poderes que el título segundo de la segunda parte de la constitución reconoce a los gobiernos provinciales y al de la ciudad de Buenos Aires, el congreso federal también inviste poderes implícitos.
Lo que hay que tener muy en claro es que tales poderes implícitos de un órgano del gobierno federal como es el congreso jamás pueden invocarse y asumirse en detrimento de las autonomías provinciales, sino —al contrario— en forma mesurada e indispensable para ayudar convenientemente a que los gobiernos de provincia puedan hacer efectivas sus competencias —tanto las reservadas como las concurrentes y las compartidas—.
Con la peculiaridad que tiene la ciudad de Buenos Aires mientras sea capital (art. 129), corresponde extenderle la misma afirmación.
Apéndice al capítulo XXXIV
CORRELACION ENTRE EL ANTERIOR ARTICULO 67
Y EL ARTICULO 75 ACTUAL
Artículo 67 Artículo 75
Inc. 1º Reformado
Inc. 2º Reformado
Inc. 3º Pasa a ser 4º, reformado
Inciso 3: nuevo
Inciso 4: es el anterior inc. 3º, reformado
Inc. 4º Pasa a ser 5º, sin reforma
Inc. 5º Pasa a ser 6º, reformado
Inc. 6º Pasa a ser 7º, sin reforma
Inc. 7º Pasa a ser 8º, reformado
Inc. 8º Pasa a ser 9º, sin reforma
Inc. 9º Pasa a ser 10, reformado
Inc. 10 Pasa a ser 11, sin reforma
Inc. 11 Pasa a ser 12, reformado
Inc. 12 Pasa a ser 13, sin reforma
Inc. 13 Pasa a ser 14, reformado
Inc. 14 Pasa a ser 15, sin reforma
Inc. 15 Pasa parcialmente a ser 16, reformado
Inc. 17: nuevo
Inc. 16 Pasa a ser 18, sin reforma
Inc. 19: nuevo
Inc. 17 Pasa a ser 20, reformado
Inc. 18 Pasa a ser 21, reformado
Inc. 19 Pasa parcialmente, y con reforma a
integrar el 22 nuevo
Inc. 20 Suprimido
Inc. 22: nuevo
Inc. 23: nuevo
Inc. 24: nuevo
Inc. 21 Pasa a ser 25, sin reforma
Inc. 22 Pasa a ser 26, reformado
Inc. 23 Pasa a ser 27, reformado
Inc. 24 Suprimido
Inc. 25 Pasa a ser 28, sin reforma
Inc. 26 Pasa a ser 29, sin reforma
Inc. 27 Pasa a ser 30, reformado
Inc. 31: nuevo
Inc. 28 Pasa a ser 32, sin reforma
ARTICULO 75 ACTUAL
Inc. 1º Reformado (Corresponde al anterior inc. 1º
del art. 67)
Inc. 2º Reformado (corresponde al anterior inc. 2º
del art. 67)
Inc. 3º Nuevo
Inc. 4º Mantiene el anterior inc. 3º del art. 67
Inc. 5º Mantiene el anterior inc. 4º del art. 67
Inc. 6º Reformado (corresponde al anterior inc. 5º
del art. 67)
Inc. 7º Mantiene el anterior inc. 6º del art. 67
Inc. 8º Reformado (corresponde al anterior inc. 7º
del art. 67)
Inc. 9º Mantiene el anterior inc. 8º del art. 67
Inc. 10 Reformado (corresponde al anterior inc. 9º
del art. 67)
Inc. 11 Mantiene el anterior inc. 10 del art. 67
Inc. 12 Reformado (corresponde al anterior inc. 11
del art. 67)
Inc. 13 Mantiene el anterior inc. 12 del art. 67
Inc. 14 Reformado (corresponde al anterior inc. 13
del art. 67)
Inc. 15 Mantiene el anterior inc. 14 del art. 67
Inc. 16 Reformado (corresponde al anterior inc. 15
del art. 67)
Inc. 17 Nuevo
Inc. 18 Mantiene el anterior inc. 16 del art. 67
Inc. 19 Nuevo
Inc. 20 Reformado (corresponde al anterior inc. 17
del art. 67)
Inc. 21 Reformado (corresponde al anterior inc. 18
del art. 67)
Inc. 22 Nuevo (corresponde parcialmente y con reforma
al anterior inc. 19)
Inc. 23 Nuevo
Inc. 24 Nuevo
Inc. 25 Mantiene el anterior inc. 21 del art. 67
Inc. 26 Reformado (corresponde al anterior inc. 22
del art. 67)
Inc. 27 Reformado (corresponde al anterior inc. 23
del art. 67)
Inc. 28 Mantiene el anterior inc. 25 del art. 67
Inc. 29 Mantiene el anterior inc. 26 del art. 67
Inc. 30 Reformado (corresponde al anterior inc. 27
del art. 67)
Inc. 31 Nuevo
Inc. 32 Mantiene el anterior inc. 28 del art. 67
Capítulo XXXV
La Ley
I. La sanción de la ley en su aspecto sustancial. – Su noción. – La etapa exclusivamente congresional en el proceso de formación de la ley. – La ley. - La "forma" de ley en los actos del congreso. – Las previsiones de la constitución. – II. La sanción de la ley en su aspecto procesal. – Su ubicación en el proceso de formación de la ley. – Los mecanismos constitucionales de la sanción de la ley. – La cámara de origen. – La iniciativa popular. – La sanción en comisión. – La sanción mediante consulta popular vinculante. – El quorum especial. – El control judicial de constitucionalidad sobre el procedimiento de sanción de la ley. – III. Las prohibiciones y sus excepciones. – El sentido del principio prohibitivo. – La delegación legislativa. – La naturaleza de la norma dictada con forma de decreto en virtud de la delegación. – La delegación a organismos administrativos. – ¿Subsiste la delegación llamada "impropia"? – El control judicial. – La caducidad. – La sanción tácita. – El trámite legislativo. – A) La aprobación. – B) El rechazo. – C) Los proyectos adicionados o corregidos. – D) Los proyectos vetados. – D") La promulgación parcial de las leyes. – E) Qué es lo sancionado por el congreso. – F) La fórmula de la sanción. – La derogación de las leyes. – IV. Las facultades legislativas del congreso. – Las clases de leyes que dicta el congreso. – Las leyes "federales" o "especiales". – Las leyes de "derecho común". – El código penal. - El código de comercio. – La "federalización" del derecho común. – Hipótesis de novación en la naturaleza de las leyes. – El inciso 12 del art. 75 y la "reserva" de las jurisdicciones locales. – El art. 126 y la competencia provincial sobre el derecho común. – Las leyes locales del congreso. – Las leyes cuyo contenido queda condicionado por la constitución. – Ejemplos de "opciones" legislativas. – Las leyes "secretas". – Las leyes retroactivas y diferidas. – La legislación "de facto". – La "ilegalidad" de leyes del congreso y la colisión entre ellas. – V. La competencia del congreso sobre determinadas legislaciones, y su naturaleza. – El código de derecho aeronáutico. – El código aduanero. – La ley de navegación. – La ley de bancarrotas, quiebras o concursos. – El derecho del trabajo y de la seguridad social. – Los tratados internacionales. – Las leyes "reglamentarias" de los tratados internacionales. - Las leyes reglamentarias de los derechos personales. – La ley sobre derecho de réplica. – La ley sobre el jurado. – El derecho ambiental. – El código rural. - El derecho de los recursos naturales. – La ley sobre partidos políticos y sistema electoral. – La ley sobre comunidades religiosas y libertad religiosa. - Las leyes sobre entidades colectivas. – La ley de educación. – La ley de universidades nacionales. – La legislación sobre los pueblos indígenas. – La ley de tránsito. – Otras leyes. – El derecho procesal constitucional. – La reglamentación legal del acceso a la jurisdicción federal.
I. LA SANCION DE LA LEY EN SU ASPECTO SUSTANCIAL
Su noción
1. — Al congreso se lo llama órgano legislativo o "poder legislativo", porque legisla. En el reparto orgánico y funcional que la técnica del poder efectúa, la función primordial y fundamental de este órga-no es emitir la ley. Pero no la función única. El congreso, además de legislar, cumple funciones administrativas, realiza actividad genuinamente política, y a veces también jurisdiccional.
En segundo lugar, quiere decir que en la estructura de los órga-nos de poder, "únicamente legisla el congreso"; no lo hace el ejecutivo ni lo hacen los jueces.
Después de la reforma de 1994, las disposiciones de carácter legislativo que con forma de decretos de necesidad y urgencia dicta el poder ejecutivo, y los decretos también emanados de él por delegación legislativa, vienen precedidos por prohibiciones en los arts. 99 inc. 3º, y 76, respectivamente, y rodeados de un severo marco de excepcionalidad.
En tercer lugar, hoy se acentúa la necesidad de que el congreso, tanto en su función legislativa como en la que no lo es, asuma en plenitud el rol de control sobre el poder ejecutivo.
La etapa exclusivamente congresional en el proceso de formación de la ley
2. — El proceso legislativo de formación de la ley consta de tres etapas o fases:
a) la iniciativa o formulación del proyecto;
b) la constitutiva o de "sanción" del proyecto;
c) la de eficacia, o de promulgación y publicación de la ley.
La iniciativa puede provenir del seno del mismo congreso, o del poder ejecutivo y, con la reforma de 1994, también del cuerpo electoral en la forma prevista en el art. 39 de la constitución. (Ver nº 22).
La etapa constitutiva, consistente en la sanción del proyecto, está a cargo del congreso y transita por los cauces que regulan los arts. 78 a 84. Después de la reforma, también puede insertarse el mecanismo de la consulta popular previsto en el art. 40 de la constitución. (Ver nos. 12 y 27).
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