b) cuando la misma Auditoría cumple directamente con el control de legalidad, gestión y auditoría previsto en el párrafo tercero del art. 85, se hace evidente que la competencia se vincula siempre con el control.
En cuanto a las demás funciones que por ley puede otorgarle al congreso, creemos que también han de guardar similar relación con el control.
Todo ello se corrobora cuando, en la última parte del art. 85, se prescribe que la intervención de la Auditoría es necesaria en el trámite de aprobación o de rechazo de las cuentas de percepción e inversión de fondos públicos, en alusión a la competencia que la constitución le impone al congreso en el art. 75 inc. 8º.
Las áreas sujetas al control
10. — El art. 85 no ha perfilado con nitidez la totalidad de las áreas a las que coloca bajo control del congreso y de la Auditoría. Vimos ya que el vocabulario utilizado en los distintos párrafos de la norma apunta al "sector público nacional" y a la "administración pública" (centralizada y descentralizada, cualquiera sea su modalidad organizativa).
El adjetivo "nacional" a continuación de "sector público" equivale, en nuestro lenguaje personal, a federal. Y federal es tanto el congreso, como el poder ejecutivo, como el poder judicial, más los órga-nos extrapoderes (jefatura de gabinete, Defensoría del Pueblo, y Mi-nisterio Público).
De ser así, no queda para nada claro si el control se ha de expla-yar a todos esos ámbitos con el alcance y las finalidades previstos en el art. 85.
"Administración pública", en cambio, admitiría circunscribir su espacio al de la que típicamente se tiene como tal; o sea, a la que depende del poder ejecutivo, con lo que ya no habría sitio para la actividad administrativa o de administración en las esferas del congreso y del poder judicial.
Este es el dilema que suscita el art. 85.
Repetimos nuevamente que frente a esta norma, lo establecido en la ley 24.156 anterior a la reforma sólo puede, en el mejor de los casos, servir de indicio. La ley reglamentaria del art. 85 no ha sido dictada, y es verdad que tanto para dar por vigente a la ley 24.156 como para sancionar la que se halla pendiente, siempre la prelación de la constitución obliga a desentrañar hasta dónde alcanza el control y dónde —acaso— se retrae, más allá de lo que los textos legales traigan consignado. De darse apartamiento o discrepancia de los mismos con la constitución, deberá imputárseles inconstitucionalidad y negárseles aplicación.
Por eso, la dificultad interpretativa que el art. 85 coloca por delante no es fácil de disipar.
Un parámetro bastante razonable sería el que diera por cierto que en todo órgano de poder, en todo órgano extrapoderes, en toda entidad —aun no estatal ni federal— que recibe o maneja fondos públicos, el control del congreso y el de la Auditoría tendría materia suficiente para su ejercicio. (Ver nº 12).
Hemos de dejar a salvo que hay doctrina conforme a la cual el art. 85 excluye al propio poder legislativo y al poder judicial de los controles en él previstos.
11. — Cuando el ámbito de control toma en cuenta tanto el "sec-tor público" como la "administración pública", la doctrina viene enseñando que el control por la Auditoría recae con amplitud sobre la administración pública en su totalidad, así como respecto de entes autárquicos, empresas y entidades en las que hay participación estatal significativa o a las que el estado aporta fondos públicos.
Creemos que no evaden dicho control las entidades privadas que, por causa de la desregulación, prestan servicios al público.
12. — En cuanto a las universidades nacionales (autónomas por el art. 75 inc. 19) el control de la Auditoría solamente queda habilitado en orden a la administración que efectúan de los recursos que derivan del tesoro nacional. No puede explayarse más, porque la autonomía universitaria coloca a las universidades fuera de la estructura estatal y/o de la administración pública.
Por analogía de razonamiento, el control posible de la Auditoría en relación con las provincias parece también limitarse a la porción que coparticipan en la distribución de contribuciones conforme al art. 75 inc. 2º, pero excluyendo —cálculo mediante— lo que en dicha coparticipación federal cada provincia recaudaría como recursos propios de su competencia si la coparticipación no existiera.
Es claro que para proyectar el control al referido ámbito universitario y provincial es menester que las expresiones "sector público" y "administración pública" (que apuntan a la esfera federal) cobren un sentido muy amplio, y se interpreten como, aun al margen de lo "público" y de lo "federal", abarcando todo uso y manejo de fondos públicos federales. De esa manera, la conexión con lo público y con lo federal estaría dada, no por la naturaleza de los ámbitos que se controlarían, sino por la participación de ellos en los mencionados fondos públicos del tesoro nacional.
II. EL DEFENSOR DEL PUEBLO
El diseño del órgano
13. — El art. 86 ha creado la Defensoría del Pueblo. Dice así:
"El Defensor del Pueblo es un órgano independiente instituido en el ámbito del Congreso de la Nación, que actuará con plena autonomía funcional, sin recibir instrucciones de ninguna autoridad. Su misión es la defensa y protección de los derechos humanos y demás derechos, garantías e intereses tutelados en esta Constitución, y las leyes, ante hechos, actos u omisiones de la Administración; y el control del ejer-cicio de las funciones administrativas públicas.
El Defensor del Pueblo tiene legitimación procesal. Es designado y removido por el Congreso con el voto de las dos terceras partes de los miembros presentes de cada una de las Cámaras. Goza de las inmunidades y privilegios de los legisladores. Durará en su cargo cinco años, pudiendo ser nuevamente designado por una sola vez.
La organización y el funcionamiento de esta institución serán regulados por una ley."
(La bastardilla es nuestra).
Es una norma nueva de la constitución y la institución es también de reciente creación subconstitucional —primero se creó por decreto del poder ejecutivo, y luego por la ley nº 24.284—. El constitucionalismo provincial ya tenía incorporada a la institución en muchos ámbitos locales, como también la ciudad de Buenos Aires.
14. — Al referirnos a la Auditoría General de la Nación adelantamos que el Defensor del Pueblo, al igual que ella, reviste naturaleza de órgano extrapoderes.
El art. 86 lo ha creado como órgano independiente, con plena autonomía funcional, y exento de recibir instrucciones de ninguna autoridad. Por ende, la ubicación normativa congresional no implica que forme parte del congreso, y mucho menos que guarde dependencia respecto de él, aunque su designación y remoción le quedan asignadas, con el voto de las dos terceras partes de los miembros presentes de cada cámara.
Se le deparan los privilegios e inmunidades de los legisladores, y un período de desempeño quinquenal, con posible designación inmediata por una nueva y única vez.
15. — Conviene adelantar que la "letra" de la constitución traza una fisonomía de órgano unipersonal, pero entendemos que la ley habilitada y exigida por el último párrafo del art. 86, al referirse a la "organización" y al "funcionamiento" de "esta institución" deja espacio más que amplio para que el Defensor del Pueblo cuente con los colaboradores necesarios y convenientes en dependencia suya, a fin de que el aludido "funcionamiento" de la Defensoría quede abastecido en plenitud.
Hay que tener muy en cuenta la vastedad funcional y territorial de sus competencias para comprender que un único funcionario no estaría en condiciones mínimas suficientes para abarcar su ejercicio por sí solo y que, por ende, le resulta imprescindible disponer de una infraestructura humana idónea, tanto en su dimensión cuanto en su aptitud técnica y ética.
16. — Es deber del congreso dictar la ley reglamentaria de la organización y el funcionamiento de la defensoría.
Después de la reforma de 1994, el congreso dictó la ley 24.379, modificatoria de la nº 24.284 que se hallaba en vigor desde antes de la reforma, pero aún así afirmamos que toda disposición que en cualesquiera de ambas leyes resulte incompatible con el art. 86 ha de tenerse por inaplicable (si se trata de normas anteriores a la reforma, se han de dar por derogadas; si son posteriores, se las ha de reputar inconstitucionales).
Las competencias
17. — La competencia central está definida constitucionalmente, y consiste en la defensa y protección de los derechos humanos y de los demás derechos, garantías e intereses tutelados por la constitución y las leyes, ante hechos, actos u omisiones de la administración.
En el párrafo no aparece la mención de derechos emergentes de los tratados internacionales, pero no hay duda de que, al menos los que gozan de jerarquía constitucional conforme al art. 75 inciso 22, han de considerarse absorbidos por la cita referencial a los derechos tutelados por la constitución. Una interpretación amplia, implícita en la función protectora que se le encomienda al Defensor del Pueblo, nos hace entender que cualquier derecho, garantía o interés que surgen de un tratado incorporado al derecho argentino —aun cuando carezca de rango constitucional— provoca la competencia del Defensor en caso de padecer las violaciones que especifica la norma.
18. — Si hubiéramos de agrupar sintéticamente las competencias del Defensor del Pueblo en una sola función, diríamos que ésta consiste en fiscalizar, controlar y proteger todo cuanto queda incluido en el ámbito que el art. 86 coloca bajo su órbita.
Para ello, entendemos que está habilitado a recibir y seleccionar denuncias y quejas, a informar, a investigar, a criticar, a hacer propuestas y recomendaciones, a articular proyectos y, especialmente, a acceder a la justicia en virtud de su legitimación procesal. En todo este conjunto de posibilidades damos por cierto que su acción no se debe limitar a los actos u omisiones ya consumados, sino que ha de tener a la vez carácter preventivo.
En ninguna de sus competencias posee facultades de decisión con naturaleza vinculante y efectos obligatorios.
Aun cuando en muchas de sus intervenciones asuma la tutela de derechos o intereses que no le son propios, sino de terceros, advertimos con claridad que siempre actúa a nombre propio y por sí mismo en relación con el congreso, lo que sencillamente significa que esa actividad suya no es imputable al congreso, frente al cual sabemos que goza de autonomía y de independencia absolutas, hasta el extremo de que no recibe instrucciones de ninguna autoridad.
Ello no impide que en el congreso exista una Comisión Bicameral Permanente de la Defensoría del Pueblo, cuya primera resolución dispuso que el Defensor es responsable de su gestión ante el congreso.
La legitimación procesal
19. — Hemos de alabar que el art. 86 confiera al Defensor la legitimación procesal en todo cuanto hace a las cuestiones de su competencia.
En correspondencia con el art. 86, el art. 43 también se la confiere para promover la acción de amparo prevista en su segundo párrafo, que es aquél donde aparecen mencionados los intereses difusos o colectivos con el nombre de "derechos de incidencia colectiva en general" (ver Tomo II, cap. XXVI, nº 28). Esta relación entre la legitimación específica del art. 43 y la genérica del art. 86 abre un espacio procesal muy amplio y digno de interpretación generosa.
De ahí que:
a) la legitimación del Defensor del Pueblo se entienda como ex-tendida a toda clase de procesos judiciales, incluso para plantear mediante el recurso extraordinario una cuestión constitucional a efectos de su resolución por la Corte Suprema;
b) similar legitimación lo habilita para acudir a instancias administrativas e intervenir en ellas a efectos de plantear pretensiones en defensa de derechos e intereses, de modo equivalente a como lo puede hacer ante los tribunales judiciales;
c) en ambas esferas —judicial y administrativa— no es menester que: c") actúe por denuncia o requerimiento de parte interesada; c") si actúa en virtud de una denuncia o un requerimiento de particulares, tampoco éstos han de ser necesariamente los titulares del derecho o del interés por los que se recaba la intervención del Defensor del Pueblo;
d) en cuanto a la acción pública en materia penal, pensamos que tiene legitimación suficiente para incoarla, sin necesidad de hacerlo a través del Ministerio Público;
e) la legitimación no inhibe ni margina la que también incumbe a la parte que —en virtud de art. 43— dispone de su propia legitimación subjetiva, por lo que a la Defensor del Pueblo, a la del afectado o de la víctima, y a la de las asociaciones, las damos por compartidas y no por excluyentes recíprocamente (ver Tomo II, cap. XXVI, nº 30).
f) no descubrimos óbice alguno para que, en determinadas situaciones, la legitimación del Defensor del Pueblo en su competencia de carácter tutelar de los derechos, se superponga —acaso— con la del Ministerio Público.
20. — Por su legitimación procesal, el Defensor del Pueblo está en condiciones de facilitar el acceso a la justicia de muchas personas que, por diversidad de causas (falta de recursos, desinterés, ignorancia, apatía, etc.), nunca promoverían un proceso judicial.
Las áreas sujetas a control
21. — El control en sentido lato que el art. 86 confía al Defensor del Pueblo para la protección de los derechos y sobre el ejercicio de las "funciones administrativas públicas" abre un espacio amplio que suscita algunas dificultades.
El área tutelada se enmarca en la actividad —por hechos, acciones u omisiones— de la administración. Damos por cierto que alude a la administración pública —centralizada o descentralizada— que el art. 100 inciso 1º hace depender en su ejercicio del jefe de gabinete de ministros, y que el art. 99 inciso 1º coloca bajo la responsabilidad política del presidente de la república.
No dudamos de que también la actividad del congreso, en cuanto se despliega en el ámbito administrativo, queda sometida a la compe-tencia del Defensor del Pueblo.
22. — Quizás el mayor punto de conflicto se radica en relación con el poder judicial, porque sabemos que aun cuando su función central es administrar justicia, también despliega función administrativa.
Por un lado, la independencia del poder judicial parecería inhibir todo control del Defensor del Pueblo en el área de administración de dicho poder, incluida la del Consejo de la Magistratura. Por otro lado, si a la expresión "funciones administrativas públicas" que utiliza el art. 86 se la interpretara holgadamente, la objeción alcanzaría a disiparse, aunque sin eliminar totalmente la duda.
Cuando de la actividad administrativa en el área del poder judicial nos trasladamos a lo que estrictamente es su administración de justicia, hay que esclarecer algunas cuestiones:
a) la legitimación procesal del Defensor del Pueblo le otorga capacidad para a") acceder a los tribunales en cumplimiento de la función que la constitución se discierne y a") para intervenir en los procesos judiciales;
b) tal legitimación no se eclipsa cuando, frente a dilaciones procesales que aparecen como lesivas de derechos de los justiciables en orden a la duración razonable del proceso, a la tutela judicial eficaz, y a la sentencia oportuna y útil, el Defensor del Pueblo pre-tende impulsar y acelerar la jurisdicción del tribunal, no como una forma de interferir en la función judicial propia y exclusiva de los jueces, sino en auxilio de las partes para resguardar sus derechos en el proceso; no obstante, la Corte Suprema rechazó una pretensión de esa naturaleza del Defensor del Pueblo, negándole legitimación en la causa "Frías Molina", de 1996 —ver Tomo II, cap. XXVI, nº 28—).
En el caso "Frías Molina Nélida c/Instituto Nacional de Previsión Social", del 12 de setiembre de 1996, la Corte Suprema negó legitimación al Defensor del Pueblo para ser tenido como parte en los juicios que se hallaban pendientes ante el tribunal por reclamos de actualización de haberes de jubilación y pensión. Para ello, aplicó el art. 16 de la ley 24.284 (anterior a la reforma constitucional de 1994) que exceptúa del ámbito competencial del Defensor del Pueblo al poder judicial. En rigor, el nuevo art. 86 de la constitución no fue tomado en cuenta por la Corte cuando, en verdad, es fácil sostener que la norma legal de 1993 no resulta aplicable frente a la cláusula constitucional que le asig-na al Defensor del Pueblo la defensa y protección de los derechos humanos y que le reconoce expresamente legitimación procesal.
No parece que la circunstancia de conferirle la aludida función ante "hechos, actos u omisiones de la administración" sea suficiente para vedarle el acceso a la justicia en causas que llegan a la instancia judicial por presuntas violaciones consumadas en sede administrativa.
El control de "funciones administrativas públicas"
23. — Fuera de la estricta función defensiva de los derechos, la institución del Defensor del Pueblo tiene a su cargo, por imperio del mismo art. 86, el control del ejercicio de las funciones administrativas públicas. Interpretamos que en este control no se fiscaliza la actividad señalada para detectar directamente violaciones a los derechos ni para defenderlos, sino para verificar si el ejercicio de las funciones administrativas presenta o no irregularidades, aun cuando no irroguen violación a los derechos o no se proyecten a ellos.
En el debate en la Convención, se sugirió usar el calificativo de "públicas" en vez de "estatales", porque se alegó que referirse solamente al control de las funciones administrativas estatales significaba una limitación a la competencia del Defensor del Pueblo, ya que muchos órganos y entidades que no son del estado cumplen, no obstante, actividades públicas —por ejemplo, los colegios profesionales, las empresas privadas que prestan servicios públicos, las entidades que se ocupan de la salud pública, etc.—.
En rigor, cuando se acepta que hay personas jurídicas públicas no estatales, se comprende que se incluya en el orbe competencial del Defensor del Pueblo a la actividad de tales entes cuando ejercen prerrogativas públicas.
En síntesis, que la norma constitucional diga "funciones administrativas públicas" y haya reemplazado el adjetivo "estatales" por "públicas" es un dato para dejar demarcada la amplitud del control que se encomienda al Defensor.
El ámbito federal de actuación
24. — Por último debemos decir que, también con una interpretación ajustada a todo el contexto constitucional y a su espíritu, el Defensor del Pueblo, como órgano federal de control, circunscribe su competencia al espacio exclusivamente federal, o sea, a las violaciones de autoría federal y a la fiscalización de las funciones administrativas públicas de alcance federal. Si lo enunciamos negativamente, queda claro que no puede intervenir en la zona que es propia de las provincias.
Tal opinión no deriva solamente de la estructura constitucional de nuestro régimen federal, sino que toma en cuenta asimismo, y en convergencia, que para desempeñar análoga función defensiva y controladora en jurisdicción provincial son varias las constituciones locales que han previsto también la institución del Defensor del Pueblo.
El juicio valorativo
25. — Con estilo propio, la constitución ha dado recepción analógica al tradicional "ombudsman", y ha despejado la duda que antes de la reforma pudo existir en algún sector doctrinario acerca de su posible establecimiento mediante ley del congreso. Aun con respuesta afirmativa, el origen puramente legal del Defensor del Pueblo podía suscitar reparos sobre su intervención en lo que la doctrina llama y considera zona de reserva de los otros poderes; de ahí que la creación constitucional ya no deje margen para suponer que en algún supuesto pueda esa misma intervención —mientras se mantenga dentro de su marco de competencia— significar lesión o irrespetuosidad a la división de poderes.
Capítulo XLII
El Poder Judicial
I. Su estructura y carácter. – Las normas de la constitución sobre el poder judicial. – La solución de conflictos fuera del poder judicial. – La mediación prejudicial obligatoria. – Una exclusión inconstitucional del libre acceso a la justicia. – II. La Corte Suprema de Justicia. – La creación y composición de la Corte Suprema. – El juramento de sus miembros. – El sentido institucional de la Corte Suprema. – La "supremacía" de la Corte "Suprema". – La "división" de la Corte en "salas". – El presidente de la Corte Suprema. – Su nombramiento. – Su renuncia. – La actividad de la Corte Suprema que no es judicial. – III. La inamovilidad de los jueces. – Su alcance. – La inamovilidad de los jueces provinciales. – IV. Otras garantías. – El sueldo. – Las incompatibilidades. – V. Las facultades disciplinarias del poder judicial. – Su noción. - El derecho judicial en materia de poder disciplinario. – VI. La unidad de jurisdicción. – Su alcance. – La jurisdicción militar. – La jurisdicción administrativa (o administración jurisdiccional). – El ejercicio de la función jurisdiccional por la administración. – La jurisdicción "judicial" y la jurisdicción "administrativa". – El control judicial sobre la administración jurisdiccional. – Los tribunales municipales de faltas. – VII. Los jueces de la capital federal. – La situación antes y después de la reforma constitucional de 1994. – La reforma de 1994: los artículos 75 inc. 12, y 129. - Las restricciones a la jurisdicción judicial. – La disposición transitoria decimoquinta de la constitución. – La disposición transitoria séptima.
I. SU ESTRUCTURA Y CARACTER
1. — El llamado "poder judicial" se compone de una serie de órganos que forman parte del gobierno federal y que ejercen una función del poder del estado, cual es la denominada "administración de justicia", "jurisdicción" o "función jurisdiccional". A ello se añade ahora el Consejo de la Magistratura y el jurado de enjuiciamiento (ver cap. XLIII).
Los órganos del poder judicial que genéricamente llamamos "tribunales de justicia", son los jueces naturales deparados a los habitantes por el art. 18 de la constitución. Así como desde la parte orgánica visualizamos a la administración de justicia en cuanto función del poder, desde la parte dogmática descu-brimos que el derecho de los habitantes a acudir en demanda de esa administración de justicia configura el derecho a la jurisdicción. Las personas y entes colectivos en cuanto disponen de ese acceso al poder judicial se denominan "justiciables".
En primer lugar, conviene advertir que el poder judicial se compone de varios órganos. Jueces y tribunales de múltiples instancias, más el Consejo de la Magistratura y el jurado de enjuiciamiento, integran una estructura vertical, que se corona en el órgano máximo y supremo, que es cabeza del poder judicial: la Corte Suprema. A estos órganos, bien que componen el gobierno y tienen a su cargo una función del poder, se los considera "no políticos", por la diferencia que acusan en relación con el órgano ejecutivo y con el congreso. Se habla también, por eso, de independencia del poder judicial.
Con ello se apunta a remarcar la índole especial de la función judicial y de los jueces en orden a la independencia e imparcialidad, respecto de todo parti-dismo político. Pero el poder judicial, que integra el gobierno federal, también es un "poder político" porque ejerce una función del estado; las sentencias —to-das y cualquiera, con independencia de cuál sea la materia que resuelven— son actos políticos porque emanan de órganos del estado; también las decisiones del Consejo de la Magistratura y del jurado de enjuiciamiento.
2. — Sería difícil agotar en una enumeración todos los mecanismos de organización que, sustrayendo a los órganos judiciales de ataduras a otros órganos y sujetos de la acción política, asientan la independencia del poder judicial.
a) En primer lugar, el derecho constitucional del poder ha ordenado los órganos judiciales en forma permanente mediante el establecimiento de los tribunales de justicia y la eliminación de los tribunales de excepción, especiales o ad-hoc. A esos tribunales preestablecidos se los denomina "jueces naturales".
b) En segundo lugar, el estado reivindica para sí en forma privativa la función de administrar justicia. Está abolida la justicia privada, porque hay interés público y legítimo en que los individuos resuelvan sus conflictos y pretensiones dentro de la esfera del poder estatal.
Por justicia "privada" hay que entender la justicia por mano propia que cada uno se hace a sí mismo en sus conflictos con otro, pero no las soluciones alternativas al proceso judicial que, de no estar comprometido el orden público, son válidas cuando las partes en conflicto resuelven, de común acuerdo y con pleno consentimiento, pactar en pie de igualdad un mecanismo sustitutivo del proceso judicial, como puede ser el sometimiento a arbitraje; la ley puede también, razonablemente, implantar la etapa de mediación como previa al proceso judicial. (Ver nos. 4 a 6).
c) En tercer lugar, la función de administrar justicia en forma privativa, que se asigna a los órganos judiciales, excluye también totalmente su arrogación y ejercicio por el órgano ejecutivo y por el órgano legislativo. Es una severa y tajante división de poderes, que encasilla a la administración de justicia en el poder judicial, sin participación, delegación o avocación de ninguna índole o hacia los otros dos poderes.
d) En cuarto lugar, no se admiten ni son constitucionales las influencias o presiones externas, ni las instrucciones acerca del modo de ejercer la función. Sólo la constitución y las leyes imponen obliga-ciones a los jueces. Ni siquiera los órganos judiciales de instancia superior pueden intervenir en las sentencias o resoluciones de los de instancia inferior, como no sea cuando la ley les da oportunidad mediante recursos revisores.
e) En quinto lugar, el juez —tanto de jurisdicción federal como local— tiene estabilidad en su cargo; ello quiere decir que es inamovible —si no siempre vitaliciamente, sí durante el período para el cual ha sido designado—. De este modo, la destitución sólo procede a título de excepción y de acuerdo a un procedimiento también especial —por ej.: enjuiciamiento—.
f) En sexto lugar, el ejercicio de la función judicial apareja incompatibilidades casi totales con toda otra actividad.
g) Cuando algún justiciable, disconforme con la actuación de la Corte durante algún período de nuestra historia, ha alegado posteriormente ante dicho tribunal la nulidad de sus anteriores pronunciamientos firmes, aspirando a que, fuera de oportunidad procesal, se declararan inválidos, la Corte ha rechazado la pretensión extemporánea. Esto tiene importancia no sólo por la preservación de la cosa juzgada, sino por lo que significa en orden a la permanencia y continuidad del poder judicial en cuanto "poder del estado"; la Corte, en suma, ha dado a entender que no es posible, en ningún lapso histórico, considerar que no ha existido el poder judicial.
h) La Corte Suprema sostiene asimismo que su supremacía, cuando ejerce la jurisdicción que la constitución y las leyes le confieren, impone a todos los tribunales, federales o provinciales, la obligación de respetar y acatar sus decisiones, y por ende los jueces provinciales no pueden trabar o turbar en forma alguna la acción de los jueces que forman parte del "poder judicial de la nación".
Las normas de la constitución sobre el poder judicial
3. — Nuestro derecho constitucional del poder contiene pocas normas en la constitución formal sobre el poder judicial. Ellas son:
1) Establecimiento directo e inmediato de: a) una Corte Suprema; b) tribunales inferiores; lo demás, queda derivado a la ley, que puede dividir las instancias; c) un Consejo de la Magistratura y un jurado de enjuiciamiento (arts. 108, 75 inc. 20, 114, 115 y 116).
2) Establecimiento de los tribunales creados por la constitución —o por la ley conforme a ella— con calidad de jueces naturales, y abolición de tribunales especiales, comisiones de la misma índole, etc. (art. 18). También abolición de los fueros personales (o sea, del privilegio de ser juzgado según el status personal —eclesiástico, militar, universitario— por jueces especiales) (art. 16).
3) Prohibición de que el presidente de la república ejerza funciones judiciales, se arrogue el conocimiento de causas pendientes o restablezca las fenecidas (art. 109). La prohibición rige también durante el estado de sitio (art. 23).
4) Fijación por la propia constitución de las condiciones para ser miembro de la Corte Suprema de Justicia (art. 111), y previsión de su presidencia (arts. 59 y 112).
5) Previsión del sistema de designación de los jueces de la Corte por el poder ejecutivo con acuerdo del senado, y de los demás jueces inferiores por el poder ejecutivo con acuerdo del senado en base a una terna propuesta por el Consejo de la Magistratura (art. 99 inc. 4º).
6) Incompatibilidad: Los jueces de las cortes federales no pueden serlo al mismo tiempo de los tribunales de provincia (art. 34).
7) Juramento de los miembros de la Corte Suprema (art. 112).
8) Competencia del poder judicial de la nación (art. 116), con reserva de las jurisdicciones locales (art. 75 inc. 12).
9) Competencia originaria y exclusiva de la Corte Suprema (art. 117).
10) Competencia de la Corte Suprema para dictar su reglamento interior y nombrar todos sus empleados subalternos (art. 113).
11) Inamovilidad de los jueces mientras dura su buena conducta (art. 110), y remoción de los de la Corte por juicio político (arts. 53, 59 y 60), y de los demás por un jurado de enjuiciamiento (art. 115).
12) Remuneración de los jueces, determinada por ley, que no puede disminuirse en forma alguna mientras permanecen en sus funciones (art. 110).
13) Establecimiento por ley del juicio por jurados (arts. 24 y 75 inc. 12) y conclusión (después de establecida la institución) de todos los juicios criminales ordinarios por jurados (art. 118).
14) Administración de recursos y ejecución del presupuesto por el Consejo de la Magistratura (art. 114).
15) Previsión de la existencia de un poder judicial local en la ciudad de Buenos Aires (art. 129).
La solución de conflictos fuera del poder judicial
4. — Decir que el estado monopoliza la justicia pública y que da por abolida y prohibida la justicia privada (o por mano propia) significa solamente que los particulares no podemos hacernos justicia directa (cada uno por sí mismo frente a otro, salvo el supuesto extremo de legítima defensa). Por ende, la justicia pública no significa imposibilidad de que los conflictos puedan resolverse fuera y al margen del poder judicial mediante métodos alternativos. (Ver nº 2 b).
Es —por ejemplo— el caso del sometimiento por las partes en conflicto a un arbitraje o a amigables componedores, en vez de acudir a un tribunal judicial.
Respecto de ello, hemos de destacar que:
a) tales soluciones extrajudiciales deben siempre ser voluntarias, o sea, acordadas y consentidas por las partes en litigio; el estado no puede obligar a que los particulares sometan sus controversias indi-viduales a un arbitraje sin dejarles opción alguna para elegir, alternativamente, la vía judicial;
b) la "función" arbitral a cargo de árbitros o tribunales arbitrales no es una función estatal (o función del poder) sino una actividad extraestatal;
c) el arbitraje obligatorio —descartado en los supuestos de los anteriores incisos a) y b)— admite excepcionalmente ser establecido por ley para dirimir conflictos colectivos de trabajo, conforme a una interpretación posible del art. 14 bis ( ver Tomo II, cap. XXI, acápite IV, especialmente nº 23).
Hemos de recordar que, conforme a una pauta del derecho judicial, el arbitraje no puede ser impuesto obligatoriamente por ley en las controversias individuales, porque ello importa privar compulsivamente a las partes del acceso a los tribunales del poder judicial.
5. — El arbitraje no ha de entenderse como una especie de privatización de la justicia que administra el estado, aun cuando sea corriente calificarlo como un método "alternativo" de la jurisdicción judicial. En consonancia, ha de tomar-se en cuenta:
a) que los árbitros o tribunales arbitrales carecen de imperio, por lo que los laudos necesitan intervención judicial para ser ejecutados;
b) que no obstante las limitaciones existentes en el control judicial del arbitraje, se halla previsto —por ejemplo— un eventual recurso de nulidad que, a la postre, debe habilitar un ulterior recurso extraordinario ante la Corte Suprema contra la sentencia recaída en la instancia judicial inferior (en su disidencia al fallo de la Corte del 17 de noviembre de 1994 en el caso "Color SA. c/Max Factor Sucursal Argentina, s/laudo arbitral s/pedido de nulidad de laudo", el juez Boggiano sostuvo que un cierto control judicial no es susceptible de suprimirse totalmente en el arbitraje); b") el referido control judicial es más amplio si las partes no renunciaron a él al pactar el arbitraje, y más estrecho si lo han renunciado, interpretándose que, aun renunciado, el recurso autónomo de nulidad subsiste.
La mediación prejudicial obligatoria
6. — Entre los denominados "métodos alternativos" para solucionar conflictos al margen del poder judicial se conoce actualmente la mediación prejudicial obligatoria, porque si la mediación logra un acuerdo entre las partes ya no se abre el proceso judicial.
Cuando la ley impone la obligación de acudir a mediación antes de iniciar determinados juicios, nos parece que como mínimo se han de satisfacer dos exigencias:
a) que la etapa mediadora antes de un juicio no postergue demasiado tiempo la eventual iniciación del proceso judicial, si es que la mediación fracasa sin llegar a un arreglo de partes, porque una dilación extensa viola el derecho constitucional de acceso rápido a la justicia;
b) que los mediadores, y la propia instancia de mediación, no dependan de ni pertenezcan a la esfera del poder ejecutivo, sino que su organización y funcionamiento se radiquen en la órbita misma del poder judicial para asegurar la independencia y la imparcialidad en la mediación, y para respetar la división de poderes que prohíbe al ejecutivo toda interferencia en las funciones judiciales (art. 109), también —a nuestro criterio— en la que por mediación tiene carácter preliminar para acceder a un tribunal.
(Remitimos al Tomo II, cap. XXIV, nos. 11/12).
Una exclusión inconstitucional del libre acceso a la justicia
7. — Personalmente, entendemos que no configura sometimiento voluntario, ni por ende válido, a un sistema sustitutivo del proceso judicial, el que se opera cuando una persona ingresa a una asociación cualquiera que entre sus cláusulas estatutarias contiene la prohibición de acudir a la justicia en las controversias recíprocas. Reglamentaciones de ese tipo no constituyen, para quienes se afilian a la entidad en la que rigen, una renuncia libremente pactada y son, por eso, inconstitucionales.
Es así porque, aun cuando el ingreso o la afiliación a la asociación sean libres y voluntarios, esa renuncia a la justicia no queda consensuadamente convenida y pactada en pie de igualdad y con plena voluntad, sino impuesta unilateralmente por la asociación: o se entra a ella acatando tal cláusula, o no se ingresa y, en este último caso, el derecho de libre asociación queda inconstitucionalmente condicionado por la violación de otro derecho de similar rango constitucional: el derecho a la jurisdicción, cuyo ejercicio no tolera ser impedido compulsivamente.
II. LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
La creación y composición de la Corte Suprema
8. — La constitución ha establecido una Corte Suprema de Justicia, cuya composición no fija directamente. Ello es competencia legal. Pero sí fija las condiciones para ser miembro de ella: a) ser abogado de la nación con ocho años de ejercicio; b) tener las calidades requeridas para ser senador. Estos requisitos del art. 111 no pueden, a nuestro criterio, ser ampliados —pero tampoco restringidos— por ley.
Los ocho años de ejercicio no deben interpretarse como de ejercicio de la profesión liberal correspondiente al abogado; puede bastar el ejercicio en cualquier cargo, función o actividad —públicos o privados— que exigen la calidad de abogado. Y aún más, sería suficiente la antigüedad constitucional, reunida desde la obtención del título habilitante, aunque no existiera ejercicio de la profesión o de cargos derivados de ella.
El juramento de sus miembros
9. — En la primera instalación de la Corte, sus miembros debían prestar juramento en manos del presidente de la república, de desempeñar sus obligaciones bien y legalmente, y en conformidad a lo que prescribe la constitución. En lo sucesivo, dice el art. 112, lo prestarían ante el presidente de la misma Corte.
Cada vez que se ha renovado íntegramente la composición de la Corte, ha vuelto a prestarse el juramento ante el presidente de la república.
El sentido institucional de la Corte Suprema
10. — La Corte es el órgano supremo y máximo del poder judicial. Es titular o cabeza de ese poder, como el presidente lo es del ejecu-tivo, y el congreso del legislativo. Sólo que mientras el ejecutivo es unipersonal o monocrático, y el congreso es órgano complejo, la Corte es: a) órgano colegiado, y b) órgano en el cual —no obstante la titularidad— no se agota el poder judicial, porque existe otros tribunales inferiores que juntamente con la Corte lo integran en instancias distintas, además de órganos que no administran justicia pero forman parte del poder judicial (Consejo de la Magistratura y jurado de enjuiciamiento).
11. — En el gobierno tripartito que organiza nuestro derecho constitucional del poder, la Corte también gobierna, o sea, comparte dentro del poder estatal las funciones en que ese poder se exterioriza y ejerce. Y las comparte reteniendo una de ellas, que es la administración de justicia.
Por integrar el gobierno federal como titular del poder judicial, la Corte debe residir en la capital federal conforme a lo prescripto por el art. 3º de la constitución.
La Corte gobierna, en el sentido de que integra la estructura triangular del gobierno, pero no en el de apoyar o combatir hombres o ideas que ocupan el gobierno en un momento dado. La Corte toma a los otros departamentos del gobierno impersonalmente, como órganos-instituciones y no como órganos-personas físicas. En este concepto científico de la política, la Corte es tan política como políticos son el poder ejecutivo y el congreso; todos gobiernan, y gobernar es desplegar política sobre el poder. Pero, en otro sentido, la Corte no es política porque a ella no llegan ni deben llegar programas partidarios, como sí llegan a los poderes que surgen de la elección y de los partidos. La inmunidad de la Corte en esta clase de política ha de ser total, y toda contaminación resulta nociva para su función.
12. — La Corte se ha denominado a sí misma como "tribunal de garantías constitucionales", para resaltar la función que, en materia de control constitucional, cumple para tutelar los derechos y garantías personales.
Dentro de este protagonismo, interpreta y aplica los tratados de derechos humanos, tengan o no jerarquía constitucional.
Asimismo, en ese campo y en otros, ha invocado y ejercido "pode-res implícitos" para poner en funcionamiento su competencia.
13. — Parecería sobreabundante ahora trazar linealmente un perfil de la trascendencia institucional y política de la Corte Suprema, si es que se hace el seguimiento de sus competencias conforme a la constitución. No obstante, el funcionamiento del tribunal y sus productos inoculados a la constitución material ofrecen ámbito para un resumido panorama.
La síntesis podría esbozarse con una ejemplificación enunciativa. Así, cabe recordar que la Corte:
a) da desarrollo a la doctrina constitucional en diversos campos, a medida que sus sentencias despliegan la interpretación y la aplica-ción de la constitución;
b) ejerce en instancia última el control judicial de constitu-cionalidad, incluso cuando el derecho provincial discrepa con la constitución; esta especie de "intervención" judicial de la Corte le asigna un papel relevante en el diseño de las políticas estatales, según cuál sea la materia sobre la cual juzga la constitucionalidad de sus contenidos;
c) actúa como custodio del sistema de derechos:
d) vigila que los tratados internacionales no se violen, ni por acción ni por omisión, para resguardar la responsabilidad internacional del estado que los ha incorporado a nuestro derecho interno;
e) tiende a concertar armoniosamente las competencias federales y las provinciales para evitar la pugna entre unas y otras;
f) integra los vacíos normativos de la constitución y del derecho infraconstitucional, y confiere desarrollo y contenidos a las normas que, por su generalidad y apertura, requieren irse completando;
g) controla la correcta aplicación del derecho, especialmente cuan-do se hace cargo de las sentencias arbitrarias dictadas por tribunales inferiores —sean federales o locales—;
h) ejerce —según ya lo dijimos— un "poder" del estado, por lo que comparte el gobierno en orden a las competencias que le son propias; o sea, es "tribunal" y es "poder".
14. — Por supuesto que en la precedente demarcación de roles, y aun cuando admitimos los poderes implícitos de la Corte, hemos de dar por cierto que su actuación queda enmarcada siempre en el área de sus competencias. Asimismo, en todo el devenir de sus aportaciones constitucionales, hay que destacar que algunas han sido y son positivamente valiosas, en tanto otras no y, en este último caso, ha lucido y luce la propensión a satisfacer fuertes liderazgos ocasionales del poder ejecutivo según los presidentes de la república de turno, y el compromiso —no siempre imparcial— con las políticas oficiales a las que la Corte ha conferido apoyo.
Todo este paisaje exige avanzar en el desglose de temas que iremos abordando en los restantes capítulos dedicados al poder judicial y la administración de justicia.
La "supremacía" de la Corte "Suprema"
15. — Que la Corte se llame por imperio de la constitución Corte "Suprema" sólo significa que es el máximo y último tribunal del poder judicial, al modo como el mismo texto constitucional denomina al presidente de la república "jefe supre-mo" en cuanto jefe del estado. O sea que en el orden interno no hay otro tribunal superior.
Cuando se dice que el acatamiento que Argentina ha hecho de la jurisdicción supraestatal de la Corte Interamericana de Derechos Humanos cuando ratificó en 1984 el Pacto de San José de Costa Rica, es inconstitucional porque nuestra Corte deja de ser "Suprema" en la medida en que un tribunal supraestatal como el antes mencionado puede "revisar" sus sentencias, se incurre en error. En efecto, por un lado no interpretamos que lo que puede hacer y hace la Corte Interamericana sea una "revisión" de lo decidido por la Corte argentina; (ver cap. LI); por otro lado, el calificativo de "Suprema" que a ella le adjudica nuestra constitución debe entenderse referido a la jurisdicción interna, como órgano máximo que en ella encabeza al poder judicial. (Ver nº 10).
16. — El principio acuñado en el derecho judicial de la Corte cuando sos-tiene que sus sentencias no son susceptibles de recurso alguno porque son irrevisables ofrece dos perspectivas: a) en una, la propia Corte admite con muy severa y estricta excepcionalidad que ella pueda revisar sus propias sentencias cuando se demuestra con nitidez manifiesta un error que quien recurre esa sentencia pretende subsanar; b) en otra, hay que entender —a nuestro criterio— que el principio de irrevisabilidad se ciñe a las sentencias únicamente, y no cabe extenderlo generalizadamente a otra clase de decisiones que no son sentencias.
La "división" de la Corte en "salas"
17. — Estando directamente establecido por la constitución un órgano judicial máximo como Corte Suprema, y surgiendo su competencia también de la constitución, entendemos que la Corte no puede ser dividida en salas. Ello equivaldría a que sus sentencias fueran dictadas por una sala, y no por el tribunal en pleno.
Admitimos que la ley fije el número de miembros de la Corte —porque así lo permite la constitución—; pero una vez fijado, el cuerpo así constituido es "la Corte de la constitución", y como tal cuerpo —o sea, en pleno— debe fallar las causas que por la constitución (y por la ley en consecuencia de la constitución) le toca resolver dentro de su competencia.
Nada de lo dicho significa que la totalidad de sus miembros deba coincidir en una decisión única, porque basta que ésta surja del quorum de más de la mitad (sobre cinco, tres; y —actualmente— sobre nueve, cinco).
El presidente de la Corte Suprema
18. — Dos veces hace referencia la constitución al presidente de la Corte Suprema: en el art. 112 (disponiendo que después de la primera instalación, los miembros de la Corte prestarán juramento ante el presidente del tribunal), y en el art. 59 (disponiendo que cuando el acusado en juicio político sea el presidente de la república, el senado será presidido por el presidente de la Corte).
Es obvio que ese presidente debe ser uno de sus miembros. Si bien, como "juez" que es, su designación de juez emana del poder ejecutivo con acuerdo del senado, la constitución no dice, en cambio, quién le asigna el cargo y el título de presidente de la Corte.
Su nombramiento
19. — Nuestra práctica constitucional ha conocido dos soluciones. Podemos observar que hasta 1930, esa práctica ejemplarizó la designación del presidente de la Corte por el presidente de la república. Desde 1930, se rompe con el largo precedente, y el presidente de la Corte es nombrado por la Corte misma, o sea, por designación que deciden los jueces que la forman. Esta nos parece que es la solución correcta.
Su renuncia
20. — Si la designación de un juez de la Corte como presidente de la misma debe emanar del tribunal y no del poder ejecutivo, la renuncia como presidente ha de elevarse a la propia Corte y debe ser resuelta por ella, sin perjuicio del trámite diferencial que corresponde en caso de renuncia simultánea como miembro del cuerpo.
La actividad de la Corte Suprema que no es judicial
21. — Dentro de la estructura del poder judicial, la Corte Suprema inviste algunas atribuciones no judiciales. La propia constitución le adjudica en el art. 113 la de dictar su reglamento interno y la de nombrar a sus empleados subalternos.
Con la reforma de 1994, que al crear el Consejo de la Magistratura en el art. 114 le ha asignado algunas competencias no judiciales hasta ahora ejercidas por la Corte, se plantean dudas e interrogantes que no siempre resulta fácil esclarecer. Abordaremos el tema en el cap. XLIII.
22. — El derecho judicial de la Corte acuñó la pauta de que las decisiones adoptadas por ella en ejercicio de facultades de superintendencia no son revisables judicialmente. En aplicación de esta jurisprudencia, la misma Corte invocó el entonces art. 99 de la constitución (ahora art. 113) para decir que desde el punto de vista institucional no convenía que jueces inferiores revisaran lo decidido por el alto tribunal en materia de superintendencia.
III. LA INAMOVILIDAD DE LOS JUECES
Su alcance
23. — La constitución histórica de 1853-60 consagró para todos los jueces del poder judicial federal la inamovilidad vitalicia mientras dure su buena conducta en el art. 96, que se mantiene como art. 110.
A veces se interpreta que la inamovilidad ampara únicamente contra la "remoción", que es la violación máxima. Sin embargo, la inamovilidad resguarda también la "sede" y el "grado". Un juez inamovible no puede ser trasladado sin su consentimiento (ni siquiera dentro de la misma circunscripción territorial), ni cambiado de instancia sin su consentimiento (aunque significara ascenso). Y ello porque su nombramiento lo es para un cargo judicial determinado, y ese status no puede ser alterado sin su voluntad.
De este modo, la inamovilidad vitalicia se integra y complementa con la inamovilidad en el cargo ocupado y en el lugar donde se desem-peña.
24. — Cuando afirmamos que es necesario el consentimiento del juez para su promoción a un grado superior o su traslado a una sede distinta, no queda todo dicho. Ese consentimiento es imprescindible, pero hace falta algo más: que el senado preste acuerdo para el nuevo cargo.
Tenemos ya expuesto que el nombramiento de los jueces por el poder ejecutivo con acuerdo senatorial exige que "cada" acuerdo acompañe a "cada" cargo. Quien está desempeñando uno con acuerdo del senado, y presta su consentimiento para ser transferido a otro, requiere un nuevo acuerdo, porque la voluntad del juez no suple ni puede obviar la intervención del senado. Si así no fuera, bastaría la concurrencia de la voluntad del ejecutivo y la del juez, con salteamiento de la competencia senatorial. (Ver cap. XXXVI, nº 7 c), y cap. XXXVIII, nos. 84/85).
La constitución material ofrece discrepancias con nuestro criterio.
25. — Actualmente, el art. 99 inc. 4º ha establecido en su párrafo tercero un término al desempeño de los jueces inferiores a la Corte en razón de su edad: al cumplir setenta y cinco años cesan, salvo que recaiga un nombramiento nuevo precedido del acuerdo del senado; la nueva designación de magistrados cuya edad sea la indicada u otra mayor se puede hacer por cinco años, susceptibles de repetirse indefinidamente mediante el mismo trámite.
Véase lo que decimos en el cap. XXXVIII, nos. 81/82.
La inamovilidad de los jueces provinciales
26. — Establecida en la constitución federal la inamovilidad de los jueces federales, hay que enfocar la situación en las constituciones provinciales cuando, para sus respectivos jueces locales consagran, en vez de inamovilidad permanente, designaciones temporales con inamovilidad limitada al lapso de esas designaciones.
Puede manejarse una doble perspectiva: a) hay quienes sostienen que la garantía de inamovilidad vitalicia que para los jueces federales consagra la constitución federal es un "principio" de organización del poder que, en virtud de los arts. 5º y 31, obliga a las provincias a adoptarlo en sus constituciones para los jueces locales; en esta interpretación, las designaciones periódicas de jueces provinciales es reputada opuesta a la constitución federal y, por ende, inconstitucional; b) hay quienes estiman que la inamovilidad implantada por la constitución federal se limita a los jueces federales, y que la autonomía provincial para organizar los poderes locales permite a las constituciones locales apartarse de ese esquema federal, y adoptar otro (por ej., el de designación temporal o periódica, con inamovilidad restringida a la duración de tal designación).
Nuestro punto de vista es el siguiente: a) la inamovilidad vitalicia de los jueces provinciales no viene impuesta por la forma republicana, ni por la división de poderes, ni por la independencia del poder judicial; b) cuando aquella inamovilidad es establecida por la constitución federal para los jueces federales no cabe interpretar que se trate de un principio inherente a la organización del poder que deba considerarse necesariamente trasladado por los arts. 5º y 31 a las constituciones de provincia, ni que éstas deban necesariamente reproducirlo para su poder judicial local; c) no obstante, una perspectiva dikelógica ha de reputar preferible y más valiosa la inamovilidad vitalicia de los jueces provinciales que la inamovilidad durante períodos de designación temporaria o periódica, por lo que vale recomendar que las provincias cuyas constituciones no prescriben la inamovilidad vitalicia, reformen y sustituyan el mecanismo de los nombramientos temporales o periódicos.
IV. OTRAS GARANTIAS
El sueldo
27. — El art. 110 dispone que la remuneración de los jueces es determinada por la ley, y que no puede ser disminuida "en manera alguna" mientras permanezcan en sus funciones.
Conviene comparar esta norma con las otras que en la propia constitución prevén las remuneración de los legisladores, del presidente y vice, y de los ministros del poder ejecutivo. Para los legisladores, el art. 74 no prohíbe que su dotación sea aumentada ni disminuida; para el presidente y vicepresidente, el art. 92 dice que su sueldo no podrá ser "alterado" en el período de sus nombramientos (lo que impide aumentar y rebajar); para los ministros, el art. 107 consigna que su sueldo no podrá ser aumentado ni disminuido en favor o perjuicio de los que se hallen en ejercicio.
Sin conceder excesiva importancia a las palabras, ha de apreciarse que, para los jueces, el art. 110 estipula que su remuneración (que la norma llama "compensación") no podrá ser disminuida en manera alguna; esta expresión no figura en las disposiciones mencionadas sobre otro tipo de retribuciones; tampoco aparece la prohibición de "aumentar" el sueldo de los jueces, todo lo cual permite interpretar que, para el caso, el art. 110 acusa cierta diferencia de redacción respecto de los artículos similares.
a) En primer lugar, es indudable que si es la ley la que fija la retribución de los jueces, el no poder disminuirla "en manera alguna" tiene el sentido de prohibir las reducciones nominales por "acto del príncipe", o sea, las que dispusiera una ley. Por supuesto que si la ley no puede hacer tales reducciones, mucho menos puede hacerlas cualquier otro órgano del poder.
b) En segundo lugar, una interpretación dinámica de la constitución exige que la prohibición de disminución "en manera alguna" se entienda referida no sólo a las mermas nominales o por "acto del príncipe", sino a toda otra que, proveniente de causas distintas, implica depreciación del valor real de la remuneración —por ej., por inflación—. De tal modo, la garantía de irreductibilidad resguarda también toda pérdida de ese valor real en la significación económica del sueldo.
28. — La Corte Suprema ha establecido que la intangibilidad de los sueldos de los jueces es garantía de independencia del poder judicial, y que no ha sido establecida por razón de la persona de los magistrados, sino en mira a la institución de dicho poder.
En el caso "Bonorino Peró c/Estado Nacional", fallado el 15 de noviembre de 1985, la Corte interpretó que la prohibición de disminuir "en manera alguna" las remuneraciones, aparte de vedar la alteración nominal por "acto del príncipe", impone la obligación constitucional de mantener su significado económico y de recuperar su pérdida cada vez que ésta se produce con intensidad deteriorante.
Asimismo, sostuvo que la referida intangibilidad es una condición de la administración de justicia que resulta exigible a las provincias a los fines del art. 5º de la constitución. (Ver nº 30).
En el citado caso, la Corte hizo lugar a la actualización de los sueldos, reclamada mediante acción de amparo por jueces federales que alegaron disminución emergente de la depreciación monetaria.
29. — Queda por descifrar si la garantía de irreductibilidad de las remuneraciones impide que éstas soporten deducciones por aportes jubilatorios, cargas fiscales, o cualquier otro concepto que, con generalidad, obliga a los habitantes.
Estamos seguros de que ninguna de tales reducciones viola al art. 110, y que los jueces están sujetos a soportarlas como cualquier otra persona, pues de lo contrario se llegaría al extremo ridículo de tener que eximirlos de todo gasto personal para que su sueldo no sufriera merma —y, por ej., hasta habrían de disfrutar de los servicios públicos sin abonar la tasa correspondiente—.
De ahí que reputemos equivocada la jurisprudencia que los ha exonerado de tributar el impuesto a los réditos (o ganancias).
30. — La proyección de la garantía del art. 110 a favor de jueces provinciales surge del derecho judicial de la Corte.
Esto no significa que el art. 110 se traslade con el rigor textual de su letra al ámbito provincial, pero sí que el "principio de intangibilidad" de las retribuciones de los jueces no puede ser desconocido en su contenido esencial por el derecho provincial, con independencia de lo que cada constitución local establezca. La sustancia de aquel principio debe preservarse dentro de las modalidades propias del derecho provincial.
Las incompatibilidades
31. — La constitución no contiene más disposición sobre incompatibilidad que la del art. 34, que prohíbe a los jueces de las cortes federales serlo al mismo tiempo de los tribunales de provincia. Pero se encuentra tan consustanciada la incompatibilidad de otras actividades con el ejercicio de la función judicial, que la ley no ha hecho más que recepcionar una convicción unánime: los jueces no pueden desarrollar actividades políticas, administrativas, comerciales, profesionales, etc., ni tener empleos públicos o privados. Por excepción, pueden ejercer la docencia, y realizar tareas de investigación y estudios.
No hay que ver estas incompatibilidades como "prohibiciones" dirigidas a la persona de los jueces para crearles cortapisas en sus actividades, sino como una "garantía" para su buen desempeño en la magistratura y para el funcionamiento correcto e imparcial de la administración de justicia.
V. LAS FACULTADES DISCIPLINARIAS DEL PODER JUDICIAL
Su noción
32. — El poder disciplinario de los jueces tiene múltiples perspectivas, que admiten diversidad de visiones.
a) Una abarca a los funcionarios y empleados del poder judicial;
b) otra se dirige a ejercerlo sobre las partes en el proceso, comprendiendo a los justiciables y a los profesionales que intervienen en él;
c) otra atiende a la propia dignidad del juez, para sancionar las ofensas y faltas de respeto hacia él durante el proceso.
33. — Con este deslinde, el panorama puede ser éste:
a) la reforma constitucional de 1994 ha conferido el poder disciplinario sobre los jueces al Consejo de la Magistratura (art. 114);
b) respecto de los demás agentes que componen el personal que se desempeña en los tribunales de justicia, el poder disciplinario incumbe a cada uno de éstos respecto de su elenco.
c) no hay disposiciones expresas en la constitución acerca del poder disciplinario del Consejo de la Magistratura para su propio personal, ni del Ministerio Público sobre el suyo.
34. — En cuanto al poder disciplinario de los jueces sobre los abogados, convendría efectuar un deslinde:
a) para lo que llamaríamos facultades disciplinarias "procesales" a efectos de sancionar inconductas de los profesionales que intervienen en y durante un proceso, nos cuesta declinar su ejercicio por parte del juez o tribunal ante el cual se desarrolla ese proceso; para privarlos de su poder disciplinario en este supuesto, haría falta una ley que así lo dispusiera, pues de lo contrario parece configurar una facultad implícita de cada órgano judicial;
b) para lo que llamaríamos facultades disciplinarias "profesionales", el poder disciplinario pertenecería a los colegios de abogados en resguardo de la ética.
Todas las dudas en torno del problema provienen de la colegiación obligatoria de los abogados, conforme a la cual el poder disciplinario sobre los matriculados quedaría monopolizado por el respectivo colegio conforme a la ley de su creación.
No obstante, se nos hace difícil sustraer a los jueces el poder disciplinario que hemos denominado "procesal" y que se limitaría a los casos en que el abogado participante en un proceso incurriera en malicia, temeridad o irrespetuosidad, porque en tal hipótesis creemos que el juez ha de disponer de facultades disciplinarias para resguardar la lealtad, la probidad, la buena fe y el orden procesales, así como su personal decoro frente a ofensas o faltas del debido respeto.
Lo que queda pendiente de solución es el deslinde claro entre el poder disciplinario "procesal" de los jueces, y el poder disciplinario "profesional" a cargo de los colegios profesionales.
Cuando sobre la misma conducta se ejercen ambos, se suscita también la objeción de que en el ámbito del poder disciplinario es aplicable el "non bis in idem", conforme al cual no sería posible que a la sanción aplicada por un juez se le añadiera luego otra del colegio profesional, o viceversa.
El derecho judicial en materia de poder disciplinario
35. — a) La Corte ha considerado que la corrección disciplinaria no importa el ejercicio de jurisdicción penal propiamente dicha, ni del poder ordinario de imponer "penas", como quiera que consiste en prevenciones, apercibimientos, multas y, sólo por excepción, en detenciones. Esta facultad disciplinaria siempre se reputó inherente a los jueces, porque sin ella quedarían privados de autoridad. Se concede para el mantenimiento del orden y decoro en el trámite de los juicios, y es menester la existencia de precepto legal que autorice la medida disciplinaria, sin requerirse tipificación concreta de las conductas.
b) La "sanción", máxime si restringe la libertad corporal, requiere estar prevista en ley previa (principio de legalidad). La Corte ha sido en esto tan exigente, que ha descalificado una sanción de arresto que en su "modo de cumplimiento" (lugar de la detención) se apartó de lo prescripto en la ley (ver caso "Calomite", fallado el 4 de octubre de 1984). Ver nº 51.
c) La facultad disciplinaria de los tribunales judiciales alcanza también a los legisladores que actúan en el proceso, cuyos privilegios e inmunidades ceden ante aquella facultad.
d) En el caso "Falcón Olivera Mario Aníbal", del año 1991, la Corte Suprema se abstuvo de sancionar a un letrado que en causa penal ante su instancia extraordinaria omitió fundar el recurso de queja y, en cambio, puso el hecho en conocimiento del Colegio Público de Abogados de la capital federal que, con fecha 6 de agosto de 1993, ejerció su poder disciplinario aplicando al letrado remiso una sanción. El criterio adoptado en este caso por la Corte parece coincidir, anticipadamente, con el plenario del Tribunal de Disciplina del Colegio Público de Abogados de la capital federal del 30 de abril de 1993 que resolvió, por mayoría, que la ley 23.187 de colegiación obligatoria ha derogado todas las normas legales anteriores que contienen previsiones sobre el poder disciplinario de los jueces sobre los abogados.
e) No obstante, en la sentencia del 4 de mayo de 1995 en el caso "Del Sel Percy Ramón", la Corte deslindó las facultades disciplinarias de los jueces y las del citado Tribunal de Disciplina del Colegio Público de Abogados, sosteniendo que "las primeras tienen por objeto mantener el buen orden y el decoro en los juicios sometidos a la dirección del juez interviniente, mientras que las segundas persiguen un objetivo más amplio que es el de asegurar el correcto ejercicio de la abogacía en todos los ámbitos de la actuación profesional".
Este criterio asume el que hemos postulado en el nº 34
f) La Corte tiene establecido que si bien es exigible una instancia judicial de revisión para el caso de correcciones disciplinarias dispuestas por órganos ajenos al poder judicial cuando ejercen funciones jurisdiccionales-adminitrativas, tal principio no se aplica si las facultades de referencia son ejercidas por tribunales de justicia, a menos que se hayan adoptado sin sujeción a las formas regulares y básicas del debido proceso. Tal lo que como excepción sostuvo en el caso "Rodríguez Varela Florencio" del 23 de diciembre de 1992, al acoger la declaración de nulidad de una anterior resolución suya del año 1984 que había dispuesto el cese del actor como secretario letrado del tribunal. (Ver nº 51).
VI. LA UNIDAD DE JURISDICCION
Su alcance
36. — Nuestro derecho constitucional acoge el principio que, en Italia, Biscaretti llama de la "unidad de jurisdicción", que consiste en que: a) la administración de justicia está a cargo exclusivamente, y para todos los justiciables, de los órganos (tribunales) del poder judicial; b) hay una jurisdicción judicial única para todos; c) por ello, existe simultáneamente la igualdad de todos los justiciables ante la jurisdicción (única y la misma para todos); d) esa jurisdicción judicial "única" es ejercida por tribunales que deben revestir el carácter de jueces naturales.
37. — No obstante estar abolidos los jueces ex post facto o "ad personam", pueden subsistir con determinadas condiciones las llamadas "jurisdicciones especiales" (no judiciales) que aplican su competencia a determinadas materias —por ej. fiscal, administrativa, militar, etc.—.
Admitir jurisdicciones "especiales" fuera del poder judicial parecería desmentir el principio de unidad de jurisdicción, desde que la jurisdicción judicial no sería la única. Sin embargo, la unidad de jurisdicción se salva en nuestro derecho constitucional porque las decisiones de las jurisdicciones especiales deben contar con posibilidad de revisión (o control) judicial suficiente, lo que en definitiva reenvía la última decisión posible a la jurisdicción judicial.
La jurisdicción militar
38. — Remitimos al capítulo XL dedicado al poder militar, especialmente nos. 3, 16 a 18, y 20.
La jurisdicción administrativa (o administración jurisdiccional)
39. — En nuestro derecho constitucional del poder, la problemática de la "jurisdicción administrativa" como una jurisdicción especial —en el sentido de jurisdicción ejercida por órganos que no integran el poder judicial— lleva como de la mano a una problemática harto complicada. Sintéticamente, la podemos plantear en torno de tres aspectos principales: a) la posibilidad constitucional de que existan tribunales administrativos con ejercicio de función jurisdiccional para resolver conflictos entre la administración y los administrados; b) la posibilidad de que cualquier órgano de la administración (sin estructura de "tribunal" administrativo) ejercite, dentro de su competencia, función jurisdiccional (que Marienhoff llama "administración jurisdiccional", y que emita actos administrativos con contenido jurisdiccional); c) la posibilidad de que existan tribunales administrativos con ejercicio de función jurisdiccional para resolver conflictos entre particulares (y no ya entre la administración y los administrados).
El ejercicio de la función jurisdiccional por la administración
40. — En el derecho argentino discrepan tres posiciones doctri-narias:
a) una sostiene que, materialmente, nunca la administración ejer-ce funciones jurisdiccionales;
b) otra afirma que, materialmente, hay y puede haber función jurisdiccional en la administración, pero si se la ejerce se viola el art. 109 de la constitución, o sea que se incurre en inconstitucionalidad;
c) la tercera alega que hay y puede haber función jurisdiccional en la administración, a condición de que cuando se la ejerce resulte posible la ulterior revisión por un tribunal judicial.
La jurisdicción "judicial" y la jurisdicción "administrativa"
41. — Bielsa y Marienhoff admiten que la función jurisdiccional se desdobla en dos: función jurisdiccional a cargo del "poder judicial" (jurisdicción judicial), y función jurisdiccional a cargo de la "administración" (jurisdicción administrativa).
La función jurisdiccional a cargo de la administración —sea ejercida por cualquier órgano administrativo, o por un órgano estructurado como cuerpo o "tribunal" administrativo (incluso separado y distinto de la administración activa)— sitúa dentro de la competencia de la administración el ejercicio de funciones jurisdiccionales que, según definición de nuestra Corte Suprema, son similares a las que cumplen los jueces del poder judicial (o sea, las que en el orden normal de las instituciones incumben a los jueces).
El control judicial sobre la administración jurisdiccional
42. — El derecho judicial derivado de la jurisprudencia de la Corte Suprema enfoca el problema en dos sentidos: a) admite que por esencia o naturaleza (criterio material de clasificación de las funciones) a veces la administración ejerce función jurisdiccional, análoga a la que normalmente se asigna al poder judicial; o sea: hay función jurisdiccional dentro de la administración; pero b) esa función jurisdiccional a cargo de la administración sólo es constitucional a condición de que cuando los órganos de la administración obren como jueces haya siempre posibilidad de una instancia de revisión o recurso ante un órgano del poder judicial (control judicial ulterior suficiente).
43. — El control judicial suficiente significa: a) la posibilidad de interponer recurso ante los jueces del poder judicial; b) la negación de la competencia administrativa para dictar pronunciamientos fi-nales y definitivos de carácter irrevisable.
Existiendo opción inicial para escoger entre una vía administrativa y otra judicial, es constitucionalmente válido que el uso de la vía administrativa por elección de instancia de parte cierre ulterior y totalmente el empleo de la vía judicial.
Control "suficiente" quiere decir revisión que abarque no sólo el derecho aplicable, sino también los "hechos" y la "prueba" del caso al que ese derecho se aplica.
La mera facultad de deducir recurso extraordinario contra la decisión jurisdiccional de la administración (basado en inconstitucionalidad o arbitrariedad) no satisface el requisito del control judicial suficiente, porque la revisión por recurso extraordinario está limitada a una materia restringida; pero tal recurso procede para que la Corte resuelva que es inconstitucional la inexistencia de revisión por un tribunal judicial.
44. — El principio constitucional que exige posibilidad de revisión judicial de las sentencias y resoluciones jurisdiccionales de tribunales y organismos administrativos no se limita al ámbito federal, sino que obliga también a que las provincias habiliten aquella revisión respecto de las decisiones jurisdiccionales que en su ámbito dictan tribunales administrativos y organismos de la administración provincial.
45. — Es importante destacar que la revisión por los tribunales judiciales rige con más razón contra decisiones jurisdiccionales de la administración que aplican sanciones privativas de la libertad corporal por faltas o contravenciones.
En tal sentido, la Corte ha dicho "que admitir que el poder administrador o sus dependencias puedan privar de la libertad a las personas durante prolongado tiempo mediante resoluciones no revisibles por los tribunales de justicia, importaría aceptar que se despoje a éstos de una facultad que la constitución nacional ha querido reservarles especialmente".
46. — La posible aplicación de sanciones en sede administrativa por faltas y contravenciones exige, además del control judicial posterior, que: a) haya "ley" previa estableciendo la infracción y la sanción; b) en el enjuiciamiento se respete el debido proceso.
47. — Para las sanciones de privación de libertad que aplican órganos administrativos, ver Tomo II, cap. XXIV, nº 48 c), y cap. XXVIII, nos. 16/17.
Para el arresto dispuesto por las cámaras del congreso respecto de terceros, ver en este Tomo: cap XXXII, nº 38 c).
48. — Trasladando estas nociones a la problemática planteada en el nº 39 podemos dilucidarla así:
a) la función jurisdiccional es ejercitable materialmente tanto por el poder judicial (jurisdicción judicial) como por la administración (jurisdicción administrativa). En este último caso, se trata de una jurisdicción especial, al margen del poder judicial.
b) La prohibición constitucional del art. 109 impide al presidente de la república (o poder ejecutivo) ejercer las funciones judiciales que son propias del poder judicial. Pero no veda la función jurisdiccional a cargo de órganos administrativos, siempre que la decisión que recaiga sea susceptible de revisión judicial suficiente, y no implique imposición de penas.
c) El ejercicio de función jurisdiccional por parte de la administración debe reservarse, como principio, para resolver controversias entre la administración y los administrados en causas regidas por el derecho administrativo.
La objeción de que las causas en que es parte "la nación" deben asignarse al poder judicial de la nación (según el art. 116 porque ser "parte" la administración parece equiparable a serlo "la nación") se salva cuando ese poder judicial interviene por lo menos una vez, con control suficiente, en la instancia de revi-sión o recurso (contra el pronunciamiento de naturaleza jurisdiccional emitido por un órgano de la administración).
d) Los diferendos entre particulares (y no entre la administración y los administrados) que se rigen por el derecho común (y no por el derecho administrativo) no deben como principio someterse totalmente a organismos administrativos. Cuando por excepción ello acon-tece, debe existir la posibilidad de control judicial ulterior y suficiente, sobre los hechos y el derecho.
49. — Personalmente, compartimos los enfoques que desarrollamos en los nos. 41 a 46.
50. — Bien que el control judicial suficiente ha sido declarado necesario por la Corte respecto de la actividad "jurisdiccional" de la administración, el principio tiene extensión —según su propia jurisprudencia— a todos los actos administrativos (aunque no sean "jurisdiccionales") que producen efectos jurídicos directos con relación a los administrados o a terceros destinatarios de ellos.
51. — La revisión judicial procede también —a nuestro juicio— respecto de la actividad "administrativa" del congreso y del propio poder judicial, alcanzando —pese a jurisprudencia divergente— a las resoluciones de los tribunales judiciales que en ejercicio del poder disciplinario aplican sanciones a sus agentes. (Ver nº 35 f).
Los tribunales municipales de faltas
52. — El auge del municipalismo autonómico incita a hacer una breve referencia a la justicia municipal de faltas.
El novísimo constitucionalismo provincial acusa la tendencia a conferir a los municipios la competencia para dictar códigos municipales de faltas y para crear la justicia municipal de faltas.
Somos partidarios de que la justicia municipal de faltas integre el poder judicial, o sea, que quede fuera de la administración municipal y que esté a cargo de tribunales judiciales.
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