De ese modo, la norma general que surge como proyección de la sentencia y que es derecho judicial generalizado, se adosa o adhiere a la norma general aplicada e interpretada en la sentencia, para convertirse en la norma general vigente sociológicamente.
La interpretación judicial de la constitución
18. — Todo esto significa que la interpretación jurisprudencial que la Corte hace de la constitución, integra el derecho federal con el mismo rango de la constitución. O sea que el derecho judicial acompaña, como "fuente", a la misma fuente (constitución formal) que interpreta y aplica; la creación por vía de jurisprudencia se coloca al lado de la norma interpretada, porque es la misma norma que ha pasado por la interpretación judicial. Y la interpretación jurisprudencial de la constitución integra la propia constitución con su misma jerarquía dentro del derecho federal, cuando aquella interpretación emana de la Corte Suprema. (Ver Tomo I, cap. V, nº 35).
Por eso creemos que los tribunales inferiores (los federales y también los provinciales) deben ajustar a la jurisprudencia de la Corte las decisiones que dictan sobre puntos regidos por la constitución. Cuando esos tribunales son provinciales, tal subordinación responde al esquema de la estructura federal de nuevo régimen, expresado en los arts. 5º y 31 de la constitución, porque el derecho federal (en el cual ubicamos a la jurisprudencia de la Corte en materia constitucional) prevalece sobre los ordenamientos jurídicos provinciales.
19. — Es verdad que ninguna norma escrita consagra la obligación formal de los tribunales inferiores de acatar la jurisprudencia de la Corte, pero ésta ha reiterado que carecen de fundamento las sentencias de los tribunales inferiores que se apartan de los "precedentes" de la Corte sin aportar nuevos argumentos que justifiquen modificar la posición sentada por el alto tribunal en su carácter de intérprete supremo de la constitución y de las leyes dictadas en su consecuencia.
En su voto al fallo de la Corte del 13 de agosto de 1992 en el caso "Carpineti de Goicochea Nélida s/quiebra", el doctor Fayt sostuvo que "la eficacia y uniformidad del control de constitucionalidad ejercida por los jueces también requiere la existencia de un tribunal supremo encargado de revisar las decisiones dictadas al respecto. En el régimen de la constitución, tal órgano no es otro que la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Por consiguiente, el carácter supremo que la ley fundamental ha concedido al tribunal determina que la doctrina que éste elabore con base en la constitución, resulte el paradigma del control de constitucionalidad en cuanto a la modalidad y alcances de su ejercicio (conforme lo establecido in re D-309.XXI. "Di Mascio Juan R., interpone recurso de revisión en expediente 40.779" de diciembre 1-1988)".
El derecho judicial en materia de interpretación constitucional
20. — Este criterio no es reciente. Nos interesa destacar que re-gistra precedentes, entre los que citamos uno de hace ya muchos años. El 6 de octubre de 1948, al fallar el caso "Santín Jacinto" (todavía vigente la constitución de 1853 antes de su reforma de 1949), la Corte sostuvo que "tan incuestionable como la libertad de juicio de los jueces en ejercicio de su función propia, es que la interpretación de la constitución nacional por parte de esta Corte Suprema tiene, por disposición de aquélla y de la correspondiente ley reglamentaria, autoridad definitiva para la justicia de toda la república (arts. 100 de la constitución y 14 de la ley 48)". Y por eso, seguía diciendo el fallo, "apartarse de esa jurisprudencia, mencionándola pero sin controvertir sus fundamentos… importa desconocimiento deliberado de dicha autoridad". Y ello era suficiente para apercibir a los jueces que incurrieron en esa actitud, como lo entendió y lo hizo la Corte en aquella ocasión.
Podemos considerar al principio expuesto como norma general vigente en el derecho judicial actual.
La jurisprudencia "uniforme" y el recurso extraordinario federal
21. — Volvemos a advertir que actualmente, sin reforma legal alguna, el recurso extraordinario puede y debe servir de cauce pro-cesal para llevar ante la Corte Suprema la revisión de sentencias que, por contradicción de jurisprudencia, violan la igualdad jurídica. La "cuestión constitucional" que daría andamiento al recurso extraordinario sería la invocación de esa igualdad jurídica, lesionada en cualquier sentencia que, comparada con otra u otras dictadas por el mismo tribunal o por otros, acusara interpretación divergente simultánea de una misma norma (de cualquier naturaleza) de casos semejantes. (Ver Tomo I, cap. X, nº 41).
22. — Vale recordar que la constitución de 1949 —abrogada en 1956— estableció en su art. 95 que "la interpretación que la Corte Suprema de Justicia haga de los artículos de la constitución por recurso extraordinario, y de los códigos y leyes por recurso de casación, será aplicada obligatoriamente por los jueces y tribunales nacionales y provinciales. Una ley reglamentará el procedimiento para los recursos extraordinarios y de casación, y para obtener la revisión de la jurisprudencia". (Dicha ley nunca fue dictada entre 1949 y 1956.)
23. — Un fallo aislado de nuestra Corte, que data del 30 de noviembre de 1953 (durante la vigencia de la constitución de 1949) en el caso "Goeschy Alejandro c/Astengo Enrique S.A.", consideró procedente el recurso extraordinario para tutelar la garantía constitucional de la igualdad comprometida por la jurisprudencia contradictoria.
Este criterio, al cual adherimos, no ha contado después con aco-gida favorable, y ha quedado descartado por la misma Corte poste-riormente. Como indicio de ello, la sentencia dictada el 7 de diciembre de 1955 en el caso "Rovegno Pedro Jorge c/Ducilo S.A.", sostuvo que la igualdad asegurada por la constitución es la igualdad "ante la ley", y que la desigualdad derivada de la existencia de fallos contradictorios no viola la garantía de la igualdad, que no obsta a la desigualdad de hecho cuando ésta es producto de la interpretación de la ley en una similar situación jurídica, porque la potestad de juzgar incumbe a los diversos tribunales al aplicar la ley conforme a su propio criterio.
Como consecuencia de ello, el recurso extraordinario no es actualmente hábil, según la Corte, para lograr la unificación de jurisprudencia divergente.
La constitucionalidad de la jurisprudencia vinculatoria
24. — Cuando reivindicamos que en determinados casos una sentencia debe ser de aplicación obligatoria con carácter general (ver para las modalidades posibles los nos. 2 a 5) surge en seguida un argumento que no nos convence. Se suele decir que aquel efecto general viola la división de poderes, porque solamente las leyes tienen carácter de normas "generales y obligatorias"; una sentencia, por ende, no podría imitar la naturaleza material de la ley.
Como ya en el cap. XXXV expusimos nuestro criterio sobre la naturaleza o sustancia de la función legislativa (nos. 3/4), ahora nos limitaremos a afirmar que:
a) si acaso una sentencia reviste carácter de norma general y obligatoria, tal generalidad obligatoria es solamente un efecto o consecuencia de la sentencia, que no hace a su esencia y que no altera ni desvirtúa la naturaleza que toda sentencia tiene como norma individual; a) por ende, tal sentencia no implica ejercicio de la función legislativa, ni vulnera la división de poderes; no hay, pues, inconstitucionalidad;
b) de ahí que los fallos llamados "plenarios" no sean inconstitucionales.
Capítulo XLVII
El control y la jurisdicción constitucionales
I. La jurisdicción constitucional. – Su concepto. – Las sentencias constitucionales. – La jurisdicción constitucional en el derecho constitucional argentino. – El sentido histórico de la jurisdicción constitucional y el art. 31 de la constitución. – Lineamiento de los fines y del contenido de la jurisdicción constitucional. – La cuestión constitucional (federal, provincial y mixta). – La titularidad de un derecho y la legitimación procesal. – Las cuestiones constitucionales provinciales conexas con una cuestión federal. – La dene-gatoria de juzgamiento de cuestiones constitucionales (federales o provinciales) en jurisdicción provincial. – La jurisdicción federal y la provincial en la decisión de las cuestiones constitucionales. – Algunos aspectos trascendentes del control constitucional. – A) Los derechos humanos. – B) La razona-bilidad. – C) La inconstitucionalidad consumada en la "interpretación" y "aplicación" de una norma. – D) El juicio de previsibilidad sobre los efectos del control constitucional. – E) Los "efectos" de las normas. – La prohibición legal del control constitucional. – II. El control de constitucionalidad sin petición de parte. – Los problemas preliminares. – El juez y las partes en el caso judiciable: el "iura novit curia". – El control de constitucionalidad y la interpretación y aplicación del derecho al caso. – El equilibrio de poderes y el control "de oficio". – La presunción de legitimidad de los actos estatales y el control "de oficio". – El principio de congruencia, la arbitrariedad por sentencia "extrapetita", y el control "de oficio". – El control "de oficio" no viola la defensa en juicio. – El control de oficio por los tribunales provinciales. – El control "de oficio" según las vías procesales. – III. Posibles ampliaciones del control de constitucionalidad. – "Causa" judicial y "caso contencioso". - Las acciones de inconstitucionalidad. – La acción declarativa de inconstitucionalidad "pura". – La diferencia con la acción popular. – La inserción posible de la acción declarativa de inconstitucionalidad pura en nuestro sistema. – La acción declarativa de certeza. – La abrogación de leyes inconstitucionales por efecto de una sentencia declarativa de su inconstitucionalidad. – La teoría del legislador negativo. – El derecho público provincial. – El sometimiento voluntario a un régimen jurídico. – El control constitucional "en" los fallos plenarios y "de" los fallos plenarios. – IV. Las cuestiones "políticas" no judiciables. – Su encuadre constitucional. – El art. 116 de la constitución y las cuestiones políticas. – Los argumentos en contra de la judiciabilidad. – La "división de poderes" – Las facultades "privativas". -Las retracciones del control.
I. LA JURISDICCION CONSTITUCIONAL
Su concepto
1. — Por "jurisdicción constitucional" suele entenderse la función jurisdiccional ejercida para tutelar, mantener y controlar la supremacía de la constitución. La referida tutela parece recaer, fundamentalmente, sobre la actividad que, por ser infractora de la constitución, se califica como inconstitucional o anticonstitucional.
Es vocablo análogo, o quizá sinónimo, de "jurisdicción" constitucional el de "justicia" constitucional.
Por analogía y aproximación, en el derecho comparado a veces encontramos también incluidos en la jurisdicción constitucional otros casos como: a) actividad ilícita de titulares de órganos del poder (enjuiciamiento político por mal desempeño, alta traición, violación de la constitución, etc.); b) conflictos de poderes entre órganos del poder.
Entendemos que, en un sentido amplio, la jurisdicción constitucional comprende también la interpretación de la constitución, aunque al efectuarla no se arribe a una declaración de inconstitucio-nalidad. Por supuesto, también la integración de los vacíos normativos de la constitución.
Para la interpretación y la integración constitucionales, remitimos al Tomo I, cap. III.
2. — La jurisdicción constitucional se vincula con el derecho procesal consti-tucional, si es que a éste se le asigna como eje de rotación —según postula Sagüés— la dualidad que integra a aquella jurisdicción: magistratura constitucional, y procesos constitucionales.
Por ende, la jurisdicción constitucional despliega en el derecho procesal constitucional dos ámbitos conexos: a) la organización de las estructuras (o los órganos) que ejercen dicha jurisdicción (principalmente los judiciales); y b) los procesos en que se deciden, por razón de materia, cuestiones constitucionales.
Remitimos, para el derecho procesal constitucional, al Tomo II, cap. XXIV, acápite VII.
3. — En orden a la jurisdicción constitucional existen dos tesis principales:
a) una sostiene, en sentido "material", que se trata de toda actividad jurisdiccional del estado que decide cuestiones de naturaleza constitucional, tanto si existe un órgano especializado para ello, como si dicha actividad pertenece a los órganos judiciales comunes;
b) otra sostiene, en sentido "orgánico", que tal jurisdicción sólo existe en los sistemas que tienen órganos específicos, especializados, y distintos de los comunes del poder judicial, como son los Tribunales o Cortes Constitucionales (como en España, Colombia, Italia, Alemania, Guatemala, etc.).
En forma cuasi paralela, la primera postura admite que el llamado "proceso constitucional" es el que tiende, materialmente, a resolver cuestiones constitucionales (inconstitucionalidad, amparo, habeas corpus, etc.), sin que importe qué órganos son los competentes; en tanto la segunda posición define al "proceso constitucional" como aquél que está exclusivamente a cargo de órganos especiales dotados de competencia en materia constitucional.
Parece preferible la teoría material, que detecta a la jurisdicción constitucional y al proceso constitucional por la materia o naturaleza de la cuestión, y no por el órgano (ver nº 4).
En este sentido, no nos cabe duda de que en el derecho constitu-cional federal argentino existe jurisdicción constitucional, en la medida en que funciona el control constitucional en sede judicial dentro del esquema que explicamos al estudiar la supremacía y el control constitucionales (ver Tomo I, cap. V).
4. — A nuestro juicio, cada vez que en un proceso judicial se inserta y hay que decidir una cuestión constitucional, hay en juego, en ese aspecto y en su recíproca medida, jurisdicción constitucional, proceso constitucional, y derecho procesal constitucional. Por ende, cualquier clase de proceso (civil, comercial, laboral, penal, etc.) puede albergar en su seno un perfil de proceso constitucional, como también acaso, desde cualquier proceso, puede abrirse a su término una vía recursiva que merece a la vez el nombre de proceso constitucional —como lo es, por ejemplo, en nuestro régimen, el recurso extraordinario en el orden federal, y los que le resultan equivalentes en las administraciones judiciarias provinciales—.
Creemos aproximarnos, de este modo, a María Mercedes Serra cuando al definir al derecho procesal constitucional apunta a la instrumentación jurisdiccional de la supremacía constitucional.
De tal encuadre surge que el proceso constitucional es el que tiene por objeto la "materia" constitucional, de forma que cuando tal materia hace parte de un proceso, total o parcialmente, el proceso es constitucional.
Las sentencias constitucionales
5. — A las sentencias que ponen término a un proceso total o parcialmente constitucional se las llama sentencias constitucionales. Sin duda, el adjetivo que se usa para calificar al proceso y a la sentencia obedece —otra vez— a la materialidad de la cuestión que hace de objeto a uno y a otra.
No cabe duda de que la expresión más alta y acabada de las sentencias cons-titucionales viene dada por las que provienen del tribunal superior en cada administración judiciaria y del Tribunal o Corte que monopoliza el control de constitucionalidad cuando el sistema es concentrado.
En nuestro sistema, pues, la referencia queda hecha a la Corte Suprema y, en las jurisdicciones provinciales, a los superiores tribunales locales.
La jurisdicción constitucional en el derecho constitucional argentino
6. — Remitimos al Tomo I, cap. V, nos. 45 a 64.
7. — Nuestra jurisdicción constitucional puede reputarse abar-cadora de dos aspectos: a) uno "negativo", cuando descalifica normas o actos contrarios a la constitución y los declara inconstitucionales; b) otro "positivo", cuando realiza "interpretación" de normas constitucionales o infraconstitucionales.
A estos dos aspectos parece aludir la Corte cuando en su jurisprudencia dice que "el control de constitucionalidad de las leyes que compete a los jueces, y especialmente a la Corte Suprema, en los casos concretos sometidos a su cono-cimiento en causa judicial, no se limita a la función en cierta manera negativa, de descalificar una norma por lesionar principios de la ley fundamental, sino que se extiende positivamente a la tarea de interpretar las leyes con fecundo y auténtico sentido constitucional, en tanto la letra o el espíritu de aquéllas lo permita".
8. — Bianchi considera, con razón, que la jurisdicción constitucional en nuestro orden federal derivó de un poder implícito del poder judicial, ya que la constitución histórica no asignó expresamente —ni siquiera en sus arts. 116 y 117— dicha jurisdicción a los tribunales federales. Después de la reforma de 1994, el art. 43 ha incorporado una alusión al control judicial de constitucionalidad (ver Tomo II, cap. XXVI, nº 16).
El sentido histórico de la jurisdicción constitucional y el art. 31 de la constitución
9. — Cuando se lee detenidamente el art. 31, se infiere de su letra que el espíritu y la "ratio" de la supremacía federal que reafirma, provienen de la norma análoga de la constitución federal de los Estados Unidos de 1787.
El objetivo básico originario radicaba en impedir la disgregación y la desintegración de la unidad federativa mediante el reaseguro de la supremacía federal respecto del derecho provincial. Por ende, lo que importaba era que el derecho provincial no transgrediera el bloque federal de "constitución-leyes del congreso-tratados".
De ahí que si en jurisdicción provincial se resolvía judicialmente un conflicto entre aquel bloque federal y el derecho local a favor del primero, declarándose la inconstitucionalidad de las normas provinciales opuestas, no estuviera en juego la necesidad de hacer llegar la cuestión a la jurisdicción federal. Esta debía reservarse para la hipótesis inversa.
Quizá por eso, y como un resabio, la ley 48 puso como requisito para el recurso extraordinario ante la Corte que la resolución provincial apelada fuera "contraria" al derecho federal.
Por supuesto que, posteriormente, y con mayor razón ahora, aquel panorama primitivo haya debido y deba ser ampliado en mucho para abastecer íntegramente al sistema garantista de defensa de la constitución en todo su vasto espectro.
Lineamiento de los fines y del contenido de la jurisdicción constitucional
10. — La jurisdicción constitucional en Argentina dentro del ámbito federal admite diseñar sus finalidades y su contenido de la siguiente manera:
a) En la medida en que todos los tribunales de justicia, tanto federales como provinciales, tienen a su cargo el control constitucional federal de modo obligatorio, deben asegurar:
a") la supremacía del bloque constitucional del art. 31 compuesto por "constitución federal-leyes del congreso-tratados internacionales" por sobre el derecho provincial;
a"") la estructura jerárquicamente escalonada del orden constitucional (constitución y tratados con jerarquía constitucional, tratados solamente supralegales, leyes, reglamentos administrativos y actos administrativos de contenido individual, sentencias);
a""") la tutela de los derechos personales contenidos en todo el plexo constitucional;
a"""") el seguimiento de la interpretación constitucional emanada del derecho judicial de la Corte Suprema de Justicia.
b) En la medida en que la Corte Suprema de Justicia, tanto en su jurisdicción originaria y exclusiva, cuanto en su jurisdicción apelada (ordinaria y extraordinaria), es el guardián y el intérprete final de la constitución federal, el control constitucional federal a su cargo en las respectivas instancias debe asegurar:
b") en cualesquiera de ellas, la supremacía constitucional federal por sobre el derecho provincial; la estructura jerárquicamente escalonada del orden constitucional; la tutela de los derechos personales contenidos en el plexo constitucional;
b"") en instancia apelada extraordinaria, a través del recurso extraordinario, todo lo señalado en el anterior inc. b") más el ejercicio de la casación constitucional y federal.
b""") en instancia originaria y en ejercicio de su jurisdicción diri-mente del art. 127, la solución de los conflictos y quejas entre provin-cias, para preservar la paz interior y la "unión nacional" aludidas en el preámbulo.
c) En la medida en que se moviliza el control diseñado en los precedentes incisos a) y b), es posible que, según el caso de que se trate, se dirija a resolver:
c") cuestiones vinculadas al reparto constitucional de competencias que surge de la división de órganos y funciones del gobierno fede-ral;
c"") cuestiones vinculadas al reparto constitucional de competencias entre el estado federal y las provincias;
c""") conflictos de competencia entre órganos del poder judicial que no tienen un superior común;
c"""") controversias judiciales en las que la presunta lesión de derechos personales se imputa a actividad de los particulares.
La cuestión constitucional (federal, provincial, y mixta)
11. — La cuestión constitucional es siempre una cuestión de derecho, porque en ella está en juego la interpretación o la supremacía de normas federales, y no deja de ser así cuando y porque en la misma cuestión constitucional se alojen eventualmente cuestiones "de hecho" o "de prueba", ya que en este caso el aná-lisis de los hechos y la prueba se hace a la luz de su vertiente de constitucionalidad o inconstitucionalidad, que es eminentemente una cuestión de derecho. Saber, por ejemplo, si un allanamiento es o no violatorio de la constitución no difiere, en cuanto cuestión constitucional de derecho, de saber si una ley del congreso o de una provincia colisiona o no con la constitución.
Ver Tomo I, cap. V, nº 60.
La titularidad de un derecho y la legitimación procesal
12. — Remitimos al Tomo I, cap. V, nos. 61/62. Para la legitimación, ídem, nos. 58/59.
Las cuestiones constitucionales provinciales conexas con una cuestión federal
13. — Un aspecto importante, aunque se presta a confusiones en las que el deslinde se torna muchas veces muy dificultoso, es el de las cuestiones de derecho público provincial que rozan o involucran una cuestión constitucional federal.
A veces, tal cuestión es reconocida y asumida por la Corte echando mano de su jurisprudencia sobre arbitrariedad de sentencia.
Otras veces, la cuestión constitucional federal puede aparecer más nítida dentro de una cuestión de derecho provincial, porque se tienen por violados, en perjuicio de parte interesada, uno o más derechos o garantías que surgen de la constitución federal.
Cuando hay duda seria acerca de si una cuestión constitucional provincial contiene a la vez una federal, el principio de resguardo de las autonomías provinciales hace aconsejable que el proceso se de por fenecido en jurisdicción del poder judicial provincial.
14. — Cuando en procesos ante tribunales provinciales está en juego la supremacía de la constitución federal, ningún sistema provincial puede impedir o cohibir que a través de la vía incidental o indirecta se plantee ante sus tribu-nales locales una cuestión constitucional federal. Como dice Emilio A. Ibarlucía, el sistema jurisdiccional difuso, que es propio del orden federal, no significa que solamente se aplica en causas que tramitan ante el poder judicial federal, sino también en orden a la supremacía constitucional federal en cualquier causa pendiente ante tribunales provinciales.
Por ende, cuando una provincia adopta en su jurisdicción un sistema de control directo por vía de acción, o acaso un sistema de jurisdicción concentrada, no puede inhibir el planteo de cuestiones constitucionales federales por vía indirecta y por sistema difuso ante sus tribunales locales.
15. — Es elocuente citar la nueva constitución de San Juan, que en su art. 208, inc. c) apartado 6º dispone que todo tribunal provincial tiene competencia y obligación en cualquier tipo de causa para resolver las cuestiones constitucionales de naturaleza federal incluidas en las mismas.
La denegatoria de juzgamiento de cuestiones constitucionales (federales o provinciales) en jurisdicción provincial
16. — Hay un punto conexo con lo antes explicado, que también merece atención.
Si está suficientemente claro que los tribunales provinciales no pueden omitir la decisión de cuestiones federales en los procesos en los que quedan inte-gradas, hay que ver ahora si pueden —o no— omitir la decisión de cuestiones constitucionales estrictamente provinciales.
Existe la tentación de afirmar que, al no estar comprometida en ellas una cuestión federal, aquella obligación decisoria no existe o, más bien, queda reservada únicamente a lo que dispone el derecho provincial.
Tal respuesta generalizada no es correcta. Lo decimos con el respaldo de la jurisprudencia de la Corte Suprema. Por ello, cuando los tribunales provinciales declinan decidir cuestiones constitucionales alojadas en un proceso —tanto sean puramente locales cuanto federales o, acaso, con mixtura de ambas— cabe sostener que el problema se vuelve constitucional federal en la medida en que la denegatoria de juzgamiento configure privación de justicia o, lo equivalente a ella: violación del derecho de acceder a un tribunal judicial (derecho a la jurisdicción que, aun cuando se pretenda ejercer en cuestiones exclusivamente provinciales, emana de la constitución federal).
La jurisdicción federal y la provincial en la decisión de las cuestiones constitucionales
17. — Cuando se distingue el control constitucional federal y el control constitucional provincial, hay que encarar la jurisdicción y la competencia de los tribunales federales y de los tribunales locales.
a) Las cuestiones constitucionales federales sólo provocan la juris-dicción y competencia originarias de los tribunales federales cuando la causa judicial queda regida directa e inmediatamente por derecho federal.
b) Cuando ello no ocurre, el juicio debe iniciarse, tramitarse y fenecer ante los tribunales locales; pero, a fin de resolver la cuestión constitucional federal, es menester que: b") esa cuestión obtenga en jurisdicción local una decisión del superior tribunal de la provincia, y b") producida su intervención, quede abierta la posibilidad última de acceso posterior a la jurisdicción federal (que se da mediante el recurso extraordinario ante la Corte Suprema).
c) Cuando en juicios que tramitan ante tribunales locales existe una cuestión constitucional provincial que no excede el marco del derecho local, el control constitucional se recluye en el ámbito de los tribunales locales.
d) Cuando en el supuesto del anterior inc. c) la cuestión constitu-cional provincial es a la vez, y de alguna manera, cuestión constitucional federal, la causa respectiva se somete a las mismas pautas que hemos reseñado en el inc. b).
e) Las cuestiones constitucionales exclusivamente provinciales quedan reguladas solamente por el derecho provincial. (Ver Tomo I, cap. V, nos. 54 a 56).
f) En las cuestiones constitucionales provinciales que, a la vez, son cuestiones constitucionales federales (supuesto del inc. d), los tribunales locales no pueden negarse a resolver la cuestión federal; f") si el derecho local se los impide, la norma local es inconstitucional; f") debe quedar abierto el posible acceso ulterior a la jurisdicción federal, una vez que ha recaído la necesaria decisión del superior tribunal de la jurisdicción local. (Ver Tomo I, cap. V, nº 57).
18. — A partir de 1986 en el caso "Strada" el derecho judicial de la Corte ha establecido que para acceder desde las jurisdicciones pro-vinciales a la jurisdicción federal en instancia extraordinaria ante la Corte Suprema en las causas que contienen una cuestión constitucional federal, es inexorable que, previamente, se agoten las instancias provinciales ante el superior tribunal de justicia local, con independencia de que la organización y legislación provinciales tengan o no previsto en la causa respectiva un medio procesal para provocar la intervención y la competencia de dicho superior tribunal.
Algunos aspectos trascendentes del control constitucional
A) Los derechos humanos
19. — Sabido que el sistema de derechos y garantías reviste centralidad y mayor valor en el contexto normativo de la constitución, parece que el control y la defensa de los derechos y garantías hace de núcleo fundamental en el control constitucional.
Las causas judiciales en las que se hallan comprometidos derechos y garan-tías no pueden excluirse compulsivamente de la decisión del poder judicial, y exigen que al justiciable agraviado se le reconozca la legitimación procesal para alegar el derecho o la garantía que supone violados.
B) La razonabilidad
20. — Sobre el principio de razonabilidad, remitimos al Tomo I, cap. IX, nos. 73 a 78.
C) La inconstitucionalidad consumada en la "interpretación" y "aplicación" de una norma
21. — Una norma cualquiera puede ser inconstitucional "en sí misma", pero a veces normas que no son inconstitucionales "en sí mismas" pueden aparejar una interpretación y/o una aplicación inconstitucionales en un caso determinado, según cómo las interpreta y/o aplica un tribunal en las "circunstancias particulares" del proceso que resuelve.
En tal hipótesis, ha de ser procedente el control constitucional de ese resultado inconstitucional que provoca la interpretación y/o aplicación judicial de la norma que no es inconstitucional "en sí misma". (Ver nº 24).
D) El juicio de previsibilidad sobre los efectos del control constitucional
22. — El derecho judicial de la Corte dice que la declaración de inconsti-tucionalidad es una "última ratio" del orden jurídico, o sea, un recurso o remedio extremo, que debe usarse con suma cautela. Esta pauta rectora debe conciliarse con otra, vinculada al juicio de previsibilidad sobre los efectos de la sentencia. Para ello recordemos que en el campo de la interpretación que hacen los jueces hay una regla enunciada por la Corte según la cual debe tomarse en cuenta (prever) el resultado axiológico (que es el del valor), de manera que el juez necesita imaginar las consecuencias naturales que derivarán de su sentencia. La consideración de dichas consecuencias es un índice que le permite verificar si la interpretación que lleva a cabo para dictar la sentencia es o no es razonable, y si la misma interpretación guarda congruencia con el orden normativo al que pertenece la disposición que trata de aplicar en la misma sentencia.
Si la interpretación constitucional le abre opciones y alternativas, debe preferir y elegir la que previsoramente resulte más aconsejable (y menos perju-dicial) en cuanto a los efectos de la sentencia; pero si topa con un conflicto ine-ludible de constitucionalidad, y como última "ratio" cree necesario declarar la inconstitucionalidad, debe hacerlo aunque prevea un resultado o efecto susceptible de originar perjuicios.
23. — La regla sobre la previsibilidad del resultado es, sin duda, bastante ambigua, porque en esa proyección de los efectos que surtirá la sentencia el juez no puede decidir —por ejemplo— sobre derechos de terceros que no son parte en el juicio. No obstante, sí debe prever las consecuencias que su fallo será capaz de provocar sobre aquéllos, así como las derivaciones institucionales de carácter general que podrán seguirse para el sistema político. Por ejemplo, cuando está en juego la libertad de expresión ha de prever la relevancia institucional de dicha libertad en orden a personas afectadas por su ejercicio, tanto como a la necesaria expansión que para el régimen democrático requiere aquella libertad cuando se trata de funcionarios públicos a los que se critica o apoya.
E) Los "efectos" de las normas
24. — No compartimos la pauta judicial de la Corte según la cual el control constitucional debe recaer solamente sobre la norma "en sí misma", y no extenderse a los resultados que derivan de la aplicación de esa norma.
En verdad, si para cada justiciable la norma que se le aplica produce para él un efecto o un resultado —favorable o desfavorable— según como es la senten-cia que la interpreta y/o aplica, nos parece imposible que la individualización que alcanza la norma en la sentencia haga eludir el "efecto" proyectado sobre el justiciable; estamos seguros de que ese "efecto" debe caer bajo control judicial de constitucionalidad y de razonabilidad.
Nos valemos de parámetros elaborados por el propio derecho judicial de la Corte para afirmar que no es exacta ni ortodoxa esta otra regla incompatible que ella invoca al sostener que el control tiene por objeto exclusivo el enunciado normativo, pero no los resultados que surgen de su aplicación. (Ver nº 27, y lo que dijimos en el nº 21).
La prohibición legal del control constitucional
25. — Las normas legales que en alguna clase de procesos judiciales inhiben el control de constitucionalidad, son inconstitucionales porque, provocada la jurisdicción y competencia de un tribunal en causa judicial, es inherente e inescindible a su ejercicio la función de control constitucional sobre las normas y los actos relacionados con esa causa y/o con las pretensiones de las partes. Ello porque todo tribunal judicial, en cualquier tipo de proceso, puede y debe resolver una cuestión constitucional vinculada con la causa. (Ver Tomo I, cap. V, nº 64 k).
II. EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD SIN PETICION DE PARTE
Los problemas preliminares
26. — Es sabido que el control de constitucionalidad en nuestro régimen requiere como base un proceso o una causa judiciales en los que, al tenerse que dictar sentencia, se hace necesario efectuar aquel control y, eventualmente, declarar la inconstitucionalidad de una norma o de un acto relacionados con la materia de la causa.
De acá en adelante surgen los interrogantes y las discrepancias: ¿es menester que en esa causa exista "petición" de parte impetrando el control mediante tacha de inconstitucionalidad?; o, al contrario, ¿aunque falte esta petición, el juez puede declarar la inconsti-tucionalidad?; o, todavía más, ¿aun sin petición debe declararla?
En general, la jurisprudencia de la Corte Suprema exige que medie solicitud de inconstitucionalidad, lo cual significa que: a) la cuestión de inconstitucionalidad debe articularse en el petitorio, o en la primera oportunidad posible y previsible en que aparezca la cuestión constitucional comprometida en la causa; b) la cuestión de constitucionalidad debe formar parte expresamente de la materia sometida a la jurisdicción del juez de la causa.
Se interpreta que si la parte no alega la inconstitucionalidad, ésta no integra la causa judiciable y, por ende, el juez no la puede incluir en la sentencia sin incurrir en decisión "extrapetita".
La primera conclusión (heterodoxa, por cierto) que a nuestro criterio deriva de este principio jurisprudencial es que el control de constitucionalidad por los jueces pende de la voluntad de las partes en el proceso, o dicho en otros términos, que el juez no lo ejerce "de oficio"; la segunda conclusión: que no pedir la declaración de inconsti-tucionalidad implica una renuncia de parte; la tercera conclusión: que si el juez no puede conocer "de oficio" la inconstitucionalidad en una causa, y si las partes pueden renunciar a pedir la declaración judicial, la supremacía de la constitución no es de orden público. Todo esto es equivocado.
El juez y las partes en el caso judiciable: el "iura novit curia"
27. — Las partes en el proceso suelen alegar e invocar el derecho que creen asistirles, y lo encuadran en el orden jurídico vigente; pero puede ocurrir que "equivoquen" esa fundamentación. Aunque no es frecuente, puede ser también que "omitan" toda fundamentación.
La función del juez ante el derecho aplicable que usa de fundamentación en su sentencia se enuncia con el adagio latino del "iura novit curia" (o "iura curia novit"), que significa: "el juez suple el derecho que las partes no le invocan o que le invocan mal".
El juez depende de las partes en lo que "tiene" que fallar, pero no en "cómo" debe fallar.
Para esto último, el juez tiene que tomar en cuenta la estructura piramidal, jerárquica y escalonada del orden jurídico, que presupone dos cosas: a) que la producción de normas inferiores debe hacerse de acuerdo con el procedimiento establecido por las superiores; b) que el contenido de la producción jurídica inferior debe ser compatible con el contenido de la superior.
Al manejarse con este esquema, el juez debe seleccionar el derecho aplicable, prefiriendo la norma superior frente a la inferior que la ha transgredido.
El control de constitucionalidad y la interpretación y aplicación del derecho al caso
28. — El control de constitucionalidad hace parte esencial e ineludible de la función judicial de interpretación y aplicación del derecho vigente para cada proceso y, por eso, debe efectuarse por el juez aunque no se lo pida la parte, porque configura un aspecto del "iura novit curia".
Aplicar una norma inconstitucional es aplicar mal el derecho, y esa mala aplicación —derivada de no preferir la norma que por su rango prevalente ha de regir el caso— no se purga por el hecho de que nadie haya cuestionado la inconstitucionalidad. El control aludido importa una cuestión de derecho, y en ella el juez no está vinculado por el derecho que las partes le invocan. En consecuencia, configurada la causa judicial, la declaración de inconstitucionalidad es procedente sin petición expresa, cuando en el derecho aplicable el juez descubre la inconstitucionalidad.
A pesar de que la Corte veda a nuestros tribunales la declaración de incons-titucionalidad de oficio, ha enunciado una regla de la que surge fundamento bastante para sustentar la posición inversa: "es elemental en nuestra organización constitucional la atribución que tienen y el deber en que se hallan los tribunales de justicia de examinar las leyes en los casos concretos que se traen a su decisión, comparándolas con el texto de la constitución para averiguar si guardan o no conformidad con ésta, y abstenerse de aplicarlas si las encuentran en oposición con ella".
Negar aplicación a una norma inconstitucional sin petición de parte es sólo y exclusivamente cumplir con la obligación judicial de decidir un "conflicto de derecho" entre normas antagónicas y rehusar la utilización de la que ha quebrado la congruencia del orden jurídico.
29. — Nuestra jurisprudencia, excepcionando la regla de que la inconsti-tucionalidad no puede ser declarada por los jueces si no media petición de parte, ha admitido sin ella el control de oficio cuando se ha tratado de la distribución de competencias dentro del poder político, salvaguardando así la jurisdicción, el orden público, las facultades privativas del tribunal de la causa, etc. La propia Corte lo ha hecho cuando debió mantener los límites de su jurisdicción originaria.
Asimismo, la propia Corte ha ejercido control de oficio (inclusive fuera de causa judiciable) cuando para negarse a tomar juramento a un juez verificó si tanto su designación como la creación del tribunal al que se lo destinaba eran o no constitucionales. Igualmente, cuando en acordada del 7 de marzo de 1968 —y antes de sortear a uno de sus miembros para integrar tribunales de enjuiciamiento creados por ley 17.642— declaró que el sistema era inconstitucional por contradecir al régimen federal. Más recientemente, puede colacionarse la acordada del 9 de febrero de 1984 acerca del Tribunal de Ética Forense.
El equilibrio de poderes y el control "de oficio"
30. — En el viejo caso "Los Lagos c/Gobierno Nacional" (del año 1941), la Corte alegó que el control constitucional sin pedido de parte vendría a significar que los jueces pueden controlar por propia iniciativa (de oficio) los actos legislativos o los decretos de la administración, lo que a su criterio rompe el equilibrio de poderes por la absorción del poder judicial en desmedro de los otros dos.
El argumento es descartable, pues no se entiende por qué el con-trol a pedido de parte no rompe aquel equilibrio, y el que se verifica de oficio sí lo rompe. O se rompe siempre por el control en sí mismo (en ambos casos), o no se rompe nunca.
En su integración posterior a 1983, la Corte registra una importante disidencia de los jueces Carlos S. Fayt y Augusto J.C. Belluscio, de fecha 24 de abril de 1984, en la causa "Inhibitoria planteada por el juzgado de instrucción militar Nº 50 de Rosario". En dicha disidencia, la citada minoría sostuvo que el deber de aplicar el derecho vigente por parte de los jueces no puede supeditarse al requerimiento de parte, lo que justifica el control constitucional de oficio. El control constitucional sin pedido de parte —reza la mentada disidencia— no desequilibra a los otros poderes en favor del judicial, ya que si ese avance se produjera, también se configuraría cuando el control se lleva a cabo a solicitud de parte. Por último, el control de oficio no transgrede el derecho de defensa, pues si así fuera se descalificaría asimismo toda aplicación de oficio de cualquier norma no invocada por las partes.
La presunción de legitimidad de los actos estatales y el control "de oficio"
31. — La doctrina de los autores y de la jurisprudencia que enuncia la pre-sunción de legitimidad de los actos estatales —y por ende, su constitucionalidad— nada tiene que ver a nuestro juicio con el control de oficio. Que los actos ema-nados de los órganos de poder se presuman legítimos, válidos y constitucionales, es una cosa; si tales actos se pueden controlar judicialmente cuando media pedido de parte en causa judicial, y si en ese supuesto la declaración de inconsti-tucionalidad hace ceder la presunción de legitimidad, es evidente que esta misma presunción (solamente provisoria, relativa, o "juris tantum") puede igualmente ceder ante similar declaración de inconstitucionalidad emitida sin pedido de parte. Si la presunción es capaz de caer en un caso, no vemos la razón de que no pueda caer en el otro. O en ambos, o en ninguno.
El principio de congruencia, la arbitrariedad por sentencia "extrapetita", y el control "de oficio"
32. — El principio de congruencia, según el cual el juez debe fallar sobre el objeto o materia del proceso (o de la litis) y no puede reducirlo ni excederlo, no impide que en la selección del derecho que resulta aplicable a las mismas pretensiones el juzgador se mueva con independencia de las partes, por lo que el control de oficio no transgrede al principio de congruencia.
Al no quedar éste herido, no concurre la hipótesis de arbitrariedad de sentencia que se tipifica cuando el juez resuelve "extrapetita" cuestiones no propuestas por las partes, ya que el derecho que debe ser aplicado al caso no necesita ser objeto de propuesta por parte del justiciable ni, por ende, la cuestión de constitucionalidad requiere ser introducida por él en el proceso.
El control "de oficio" no viola la defensa en juicio
33. — El argumento de que el control constitucional sin pedido de parte significa que el juez por sí solo introduce y decide en el proceso una cuestión (constitucional) que es ajena al proceso y que las partes no han previsto ni alegado, se usa para sostener que de ese modo se las coloca en indefensión. Primero, frente al derecho aplicable no cabe argüir el derecho de defensa; segundo, si las partes no "prevén" dentro del derecho aplicable la cuestión constitucional, la imprevisión o la negligencia son imputables a ellas; tercero, siempre es posible que cuando el juez advierte en el proceso una cuestión constitucional que no ha sido expresamente introducida por petitorio de las partes, corra vista o traslado a éstas para que la tomen en cuenta con miras a la futura inclusión "de oficio" de dicha cuestión constitucional en la sentencia que abarcará el control sin pedido de parte.
Así se remediaría, sin duda, el escrúpulo de quienes esgrimen el argumento de la indefensión.
El control de oficio por los tribunales provinciales
34. — Presupuesta la vigencia de la norma judicial que, por fuente de jurisprudencia de la Corte Suprema, impide a los jueces el control constitucional sin petitorio de parte, se nos abre el problema de extender o no dicha prohibición a los tribunales provinciales.
No hay una única respuesta porque la diversidad de hipótesis obliga a dar más de una. Para cualesquiera de las posibles, parece necesario acumular una serie de pautas; así:
a) la jurisprudencia de la Corte que repele el control de oficio implica —únicamente— una interpretación que se circunscribe a la constitución federal;
b) con ese alcance, tal interpretación debe ser acatada por todos los tribunales federales y provinciales;
c) por lo dicho en el inc. a) no parece que la prohibición del control de oficio configure un principio esencial de la división de poderes que las provincias deban trasladar sin más a la organización de sus gobiernos locales;
d) la regla según la cual es arbitraria toda sentencia que deja de aplicar el derecho vigente no invalida a la que, emanada de tribunales provinciales, pres-cinde de esa aplicación cuando sin pedido de parte declara inconstitucional una norma local.
35. — Este manojo de lineamientos nos lleva a componer nuestra argumentación de la manera siguiente:
La Corte ha interpretado que el control de oficio quiebra el equi-librio tripartito de los tres poderes, por la supuesta absorción del poder judicial en detrimento de los demás. Entendemos que ha que-rido referirse al organigrama del gobierno federal y que, por ende, las provincias pueden —sin romper el esquema divisorio— asignarle una fisonomía distinta en el marco del gobierno local.
De aquí derivamos una consecuencia:
a) cuando el derecho provincial habilita expresamente a los tribunales provinciales a efectuar el control de oficio, se exterioriza la decisión de que en dicha provincia se adopta un perfil divisorio parcialmente diferente del federal;
b) cuando no hay norma provincial habilitante, el silencio permite presumir que la provincia adhiere al mismo perfil divisorio del orden federal, por lo que:
c) cuando la provincia habilita el control de oficio, la jurisprudencia prohibitiva de la Corte no se proyecta en su aplicación al ámbito provincial;
d) cuando no lo habilita, la prohibición de la Corte obliga a los tribunales locales.
De todos modos, siempre hay un límite a observar: el control de oficio habili-tado por el derecho provincial sólo puede recaer sobre normas y actos provinciales, y nunca sobre normas y actos emanados del gobierno federal, porque para éstos rige el óbice derivado de la jurisprudencia de la Corte.
36. — En el derecho público provincial no es demasiado novedoso que se admita el control constitucional sin pedido de parte, que constituciones del novísimo ciclo abierto en 1985 consignan de modo explícito —por ejemplo, La Rioja, San Juan, Río Negro, San Luis, Tierra del Fuego—.
37. — Debe tenerse en cuenta que con fecha 13 de setiembre de 1988, en el "Recurso de hecho deducido por Félix Antonio Riverto y Hugo Horacio Maldonado en la causa Fernández Valdez, Manuel Guillermo s/contencioso administrativo de plena jurisdicción c/ decreto nº 1376 del P. E. Provincial", la Corte Suprema resolvió que no mediaba arbitrariedad susceptible de recurso extraordinario ante ella contra el fallo del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja que, con base expresa en la constitución provincial, declaró la inconsti-tucionalidad de una norma provincial sin petición de parte, y tuvo en cuenta que conforme a dicha constitución los jueces provinciales tienen la obligación de pronunciarse a requerimiento de parte o de oficio sobre cuestiones constitucionales locales.
El control "de oficio" según las vías procesales
38. — Nuestra tesis de que en toda causa judicial el juez debe resolver de oficio la eventual cuestión constitucional implicada en ella, vuelve interesante analizar el principio del control de oficio (sin pedido de parte) en relación con las vías y las instancias procesales. Algunas situaciones especiales pueden ser las siguientes, de acuerdo a nuestra opinión personal.
a) Si acaso existe vía directa de control constitucional, se interpone una acción o demanda de inconstitucionalidad, en la que el petitorio de la parte legitimada para accionar plantea expresamente la cuestión constitucional. No aparece entonces, en el caso, el problema del control sin solicitud de parte.
No obstante, es factible que, además de la cuestión constitucional que com-pone el proceso promovido mediante acción de inconstitucionalidad, haya otra cuestión constitucional anexa o conexa a la expresamente articulada, que el tribunal habrá de resolver de oficio.
b) Si la vía es indirecta o incidental —como en el orden federal del derecho constitucional argentino—, toda cuestión constitucional involucrada en la causa debe ser resuelta por el juez, concurra o no el petitorio de parte.
c) Ante los tribunales de alzada, que limitan su competencia a la materia recurrida ante ellos, decimos que si tal materia incluye una cuestión constitucional, ésta tiene que ser resuelta, tanto si el recurso deducido contiene el planteo de constitucionalidad como si lo omite. Este criterio presupone recursos comunes u ordinarios, o sea, que no son específicamente recursos de inconstitu-cionalidad.
d) Cuando se trata de un recurso específico de inconstitucionalidad, ocurre algo similar a la vía directa: el recurso que abre la jurisdicción del tribunal de alzada contiene expresamente el pedido de control constitucional, no obstante lo cual, si dentro de la materia así recurrida aparece otra cuestión constitucional conexa, el tribunal debe resolverla pese a la ausencia de petitorio expreso sobre ese punto.
e) Cuando el nuevo art. 43 regula el amparo y en su primer párrafo dice que "en el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva", no condiciona esa competencia al requisito de petitorio de parte, lo que deja pen-diente de dilucidación si está habilitando el control de oficio; el esfuerzo por responder afirmativamente abriría, a su vez, la duda acerca de si esa modalidad de control se limitaría a los supuestos del art. 43, o se extendería a toda clase de proceso judicial; si fuera lo último, se llegaría a dar por eliminada en virtud de la propia consti-tución la exigencia de que el control requiere pedido de parte inte-resada y, por ende, como derogada la pauta judicial de la Corte que así lo tiene establecido.
III. POSIBLES AMPLIACIONES DEL CONTROL DE
CONSTITUCIONALIDAD
39. — Vamos a referirnos brevemente a algunas posibles interpretaciones que permiten ampliar y elastizar las vías y el margen del control constitucional en nuestro régimen, sin necesidad de reforma alguna de la constitución formal y dentro de la ortodoxia de su marco tradicional, con sólo abandonar algunas pautas doctrinarias, legales, o jurisprudenciales que consideramos a veces estrechas, y otras veces equivocadas.
"Causa" judicial y "caso contencioso"
40. — Causa judicial o proceso, en el sentido y en la terminología del art. 116 de la constitución, no es ni puede ser única y exclusivamente el juicio contradictorio que la ley 27 llama "caso contencioso". Hay causa judicial también cuando no existe disputa ni pretensiones contradictorias entre partes que controvierten entre sí. Seguros como estamos de esta afirmación, reivindicamos que en toda causa judicial —aunque no sea contenciosa— hay marco para el ejercicio del control de constitucionalidad (por ej., en un proceso de los que polémicamente se llaman de jurisdicción "voluntaria", en el que el derecho aplicable a la pretensión de la parte interviniente se repute contrario a la constitución). (Ver cap. XLVII, nos. 12 a 14).
Las acciones de inconstitucionalidad
41. — Es un dato ya objetivo e indiscutible que en nuestro siste-ma de control difuso existe la vía indirecta o incidental para promover el control judicial de constitucionalidad. Hasta el año 1985, se decía que era la única vía acogida en el orden federal, pero a partir de esa fecha hubo de revisarse esa aseveración, porque la propia jurisprudencia de la Corte induce a ello, una vez que se recorre un itinerario de sentencias de las que, tanto en la terminología empleada como en el contenido de la decisión misma, surgen innovaciones.
En el año citado, colacionamos dos casos: "Provincia de Santiago del Estero c/Gobierno Nacional", y "Constantino Lorenzo c/Nación Argentina". En 1987, el caso "Gomer S.A. c/Provincia de Córdoba", y entre medio el caso "Fábrica Argen-tina de Calderas S.R.L. c/Provincia de Santa Fe", de 1986, en el que la Corte declaró inconstitucional una ley provincial.
42. — De acuerdo a nuestra personal interpretación del derecho judicial actual, decimos que: a) ahora se tiene por cierto que hay acciones de inconstitucionalidad; pero b) no hay acciones declarativas de inconstitucionalidad "pura".
Si a la altura de la jurisprudencia vigente aspiramos a actualizar tanto lo que de ella tenemos como derecho judicial, cuanto nuestro propio punto de vista, intentamos una categorización aproximada, del siguiente modo:
a) acciones de inconstitucionalidad que se dirigen contra actos individuales que se atacan por violatorios de la constitución, como en el caso del habeas corpus y del amparo; también, en algunos supuestos del habeas data (para esto último, ver Tomo II, cap. XXVII).
b) acciones de inconstitucionalidad articuladas a través de la acción declarativa de certeza del art. 322 del código procesal;
c) acciones que, ubicadas en alguna de las categorías de los prece-dentes incisos a) y b), se utilizan para impugnar normas generales (en tal sentido, no debe olvidarse que desde el caso "Peralta", de 1990, la Corte admite —por ejemplo— que la acción de amparo es hábil a ese fin);
d) el juicio sumario de inconstitucionalidad;
e) el incidente de inconstitucionalidad como anexo a una denuncia penal para impugnar normas inconstitucionales conexas.
Podría haber, pero no hay, acciones declarativas de inconstitucio-nalidad pura. Tampoco hay acción popular de inconstitucionalidad, pero podría haberla.
Ver Tomo I, cap. V, nos. 48 a 50.
La acción declarativa de inconstitucionalidad "pura"
43. — No es demasiado fácil trazar el perfil de lo que, al menos en el marco de nuestro sistema, cabe denominar y tipificar como acción declarativa de inconstitucionalidad pura.
La conceptuamos así: es una: a) acción de inconstitucionalidad (o vía directa) con la que de modo directo b) se impugna una norma "general" tildada de inconstitucional, y en la que c) tiene legitimación para interponerla todo sujeto que sufre agravio a un derecho o un interés suyos, aunque d) no haya recaído sobre él un acto concreto de aplicación de aquella norma, y e) sin necesidad de acreditar ningún otro requisito, para f) lograr una sentencia declarativa sobre su pretensión.
Si acaso en algunas de las acciones de inconstitucionalidad que hasta ahora la Corte califica como tales se diera coincidencia con el esbozo que a nuestro jui-cio caracteriza a la acción declarativa de inconstitucionalidad pura, diríamos que esta última habría funcionado (en el caso concreto) subsumida en alguna de aquellas otras citadas al comienzo.
La diferencia con la acción popular
44. — La acción declarativa de inconstitucionalidad pura que acabamos de describir se diferencia de la acción popular porque entre sus requisitos se halla la titularidad de un derecho o un interés propios de quien la deduce, cuando entiende soportar lesión en ellos a causa de la norma general cuya inconstitu-cionalidad ataca. En cambio, en la acción popular de inconstitucionalidad la legitimación para interponerla no necesita dicho recaudo, porque cualquier persona de "el pueblo" queda legitimada, sin necesidad de sufrir daño en un derecho suyo.
De todos modos, teóricamente, la acción popular de inconstitucionalidad bien cabe como una versión o modalidad ampliatoria de la acción declarativa de inconstitucionalidad pura.
45. — Cuando la legitimación se reconoce a todos y a cualquiera no por ser "uno" del conjunto social sino por investir titularidad de un interés propio en la porción subjetiva de un interés colectivo compartido con otros, no estamos ante una acción popular, sino simplemente ante una legitimación que pertenece a todos, en cuanto el interés para cuya tutela esa legitimación se confiere, también es titularizado y compartido por todos.
Tal es el caso de los derechos de incidencia colectiva que en el art. 43 párrafo segundo habilitan la legítimación del afectado para promover la acción de amparo (ver Tomo II, cap. XXVI, nº 25).
La inserción posible de la acción declarativa de inconstitucionalidad pura en nuestro sistema
46. — La acción declarativa de inconstitucionalidad pura que merece nuestro impulso, bien podría encontrar fuente: a) en una ley que expresamente la previera, o, b) en una creación jurisprudencial de la Corte Suprema, al modo como lo ejemplifica la acción de amparo en 1957-58.
La incorporación de esta acción no desfigura ni desarticula la fisonomía de nuestro sistema de control en el orden federal.
En efecto, promover una acción de inconstitucionalidad pura para obtener una eventual sentencia declarativa de inconstitucionalidad de cualquier norma general, implica mantener sin alteración: a) el requisito de causa judiciable, porque lo es la que tiene como parte demandada al autor de la referida norma general (lato sensu, el estado); b) el requisito de bilateralidad o contradicción, por igual razón; c) el requisito de que la pretensión articulada en la demanda sea propuesta por el titular de un derecho o interés que alega sufrir perjuicio en virtud de la norma atacada.
Que en vez de una sentencia de condena se persiga una sentencia declarativa no es óbice, ya que desde 1985 dijimos que la Corte admite las acciones declarativas de certeza en materia constitucional (ver nos. 41/42 y 48/49).
Como vemos, no nos enfrentaríamos a un control abstracto, ni fuera de cau-sa judiciable. Tampoco a un supuesto de jurisdicción voluntaria, porque hay de-mandado, y conflicto con él. Hay que abandonar, por superada, la vieja fórmula de que la aplicación y eficacia de las leyes no puede impedirse mediante un juicio declarativo de su inconstitucionalidad.
47. — No obstante la ya apuntada inexistencia actual de la acción declarativa de inconstitucionalidad pura, y mientras no cobre curso por fuente de ley o de derecho judicial, estamos ciertos de que, para dar andamiento al derecho a la tutela judicial eficaz, dicha acción lo mismo deberá ser admitida por cualquier tribunal ante el cual se haga evidente que, para resolver una determinada pretensión en un caso concreto, el justiciable no dispone de otra vía útil.
Ello podría acontecer, por ejemplo, si la remoción de una norma presuntamente inconstitucional sólo fuera viable demandando al autor de esa norma, por resultar imposible articular la misma pretensión contra otro demandado que, por su falta de relación con el actor perjudicado, no estaría en situación jurídica de poder satisfacerla.
La acción declarativa de certeza
48. — A diferencia de la acción declarativa de inconstitucionalidad pura, la acción declarativa de certeza del art. 322 del código procesal civil y comercial, exige determinados requisitos: a) que se dirija a disipar una situación de incertidumbre entre actor y demandado; b) que no haya otra vía procesal para hacer cesar esa falta de certeza; c) que esta falta de certeza sea susceptible de perjudicar con "actualidad" a quien promueve la acción.
Este tipo de acción suscita causa judicial y, para lo que interesa en nuestro tema constitucional, permite su uso en el campo del derecho público para insertar en el proceso que ella promueve el control de constitucionalidad. De tal forma, la acción declarativa de certeza puede ser marco procesal apto para descalificar normas o actos inconstitucionales.
49. — En el nº 41 adelantamos citas de algunas sentencias de la Corte que encauzaron por esta vía al control de constitucionalidad en relaciones de derecho público.
Así, la Corte Suprema, en fallo del 20 de agosto de 1985, en el caso "Provincia de Santiago del Estero c/Gobierno Nacional" (promovido por la provincia actora mediante acción de amparo) dispuso prescindir del "nomen juris" usado para interponer la demanda, y reconvertir la "acción de amparo" en una "acción declarativa de certeza" conforme al art. 322 del código procesal civil y comercial. Es interesante advertir que en el caso se trataba de una causa judicial (un planteo de inconstitucionalidad contra una ley provincial) que la Corte admitió como propia de su competencia originaria y exclusiva, lo que demuestra que la acción declarativa de certeza, cuando en ella hay cuestión constitucional federal, es propia de los tribunales federales y de la misma Corte.
La abrogación de leyes inconstitucionales por efecto de una sentencia declarativa de su inconstitucionalidad
50. — En el derecho constitucional juega el principio del "paralelismo de las competencias", conforme al cual el órgano de poder que es autor de una norma o de un acto, es el que puede retirarlos o dejarlos sin efecto en el mundo jurídico. Según este principio, el congreso que dicta la ley es el órgano competente para derogarla.
Cuando se inviste a una sentencia de efecto derogatorio respecto de una ley (o norma infralegal) a la que declara inconstitucional, parece que aquel principio se turba o se frustra. Y no es así, porque aquí concurre una excepción, cual es la de que una constitución suprema y rígida no consiente que en el orden jurídico haya o sobrevivan normas opuestas a ella.
Por ende, si los tribunales judiciales con jurisdicción constitucional tienen competencia para el control y la declaración de inconstitucionalidad, la tienen también para desaplicar la ley a la que descalifican, y para privarla de efectos. Que eso ocurra con efecto de desaplicación solamente "en" y "para" el caso —como en nuestro orden federal—, o que la invalidación revista carácter general y derogatorio, es solamente una cuestión de "efecto" o resultado, que en nada varía la naturaleza de la función declarativa de inconstitucionalidad.
Por ende, si se puede desaplicar "en" y "para" el caso una ley que se declara inconstitucional (efecto restringido o "inter-partes") se puede también "derogar" o abrogar la ley como "efecto" de la sentencia declarativa de su inconstitucionalidad (efecto general o "erga omnes"). En un supuesto y en otro el tribunal judicial ha hecho lo mismo: controlar la constitucionalidad de la ley y declararla inconstitucional; lo diferente es el "efecto" —en un caso, "inter-partes"; y en otro, "erga omnes"—.
51. — Por ende, si nuestras leyes han conferido a las sentencias declarativas de inconstitucionalidad en el orden federal sólo el conocido efecto limitado o inter-partes ("en" y "para" el caso en el cual se "desaplica" la norma), no media obstáculo constitucional alguno para que puedan en el futuro preferir el otro (amplio o derogatorio), como lo han hecho muchas constituciones provinciales.
Por supuesto que el efecto derogatorio sólo puede implantarse en favor de sentencias declarativas de inconstitucionalidad que emanan del órgano judicial superior o supremo de una estructura judiciaria, lo que en orden federal argentino llevaría a adjudicarlo únicamente a las sentencias dictadas por la Corte Suprema de Justicia.
52. — Somos partidarios de que se establezca por ley en el orden federal el efecto derogatorio de normas generales cuando una sentencia de la Corte Suprema las declare inconstitucionales. (Ver Tomo I, cap. V, nº 64,l).
La teoría del legislador negativo
53. — Se ha hecho corriente la teoría que, al enfocar el efecto derogatorio de leyes inconstitucionales a través de las correspondientes sentencias, equipara el papel del tribunal que las dicta a la de un legislador "negativo".
Para ello, el imaginario jurídico supone que si bien quien coloca a la ley en el ordenamiento es el legislador (positivo), el tribunal que la retira al declararla inconstitucional hace —como a la inversa— las veces de legislador "negativo".
La comparación merece todo nuestro rechazo, porque nos parece errado buscar analogías con el legislador, como suponiendo que todo gira en derredor de él, a más de desmerecer y privar de su propia función a la jurisdicción constitucional. No hay anverso y reverso. Cuando en ella se emite un pronunciamiento que al declarar inconstitucional a una ley produce su derogación, no se ejerce una función similar a la del legislador que la dictó, sino una que es propia y exclusiva de la jurisdicción constitucional, sin ninguna semejanza con la de los órganos políticos.
El derecho público provincial
54. — El efecto erga omnes de las sentencias declarativas de inconstitu-cionalidad es asumido en varias constituciones provinciales, aun anteriores al novísimo ciclo constituyente iniciado en 1985. Cuando lo prevén, lo limitan a las sentencias emanadas del superior tribunal de justicia local.
También interesa recordar que en el mismo constitucionalismo provincial hay ejemplos de aplicación obligatoria de la jurisprudencia sentada por los superiores tribunales, que debe ser acogida por los tribunales inferiores. Así, por ejemplo, la constitución de La Rioja en su art. 143 establece: "La interpretación que efectúe el Tribunal Superior en sus pronunciamientos sobre el texto de esta constitución, leyes, decretos, ordenanzas, reglamentos y resoluciones, es de aplicación obligatoria para los tribunales inferiores. La ley establecerá la forma y el procedimiento para obtener la revisión de la jurisprudencia".
De acuerdo a nuestra opinión, si el efecto erga omnes y la vinculatoriedad de la jurisprudencia no son inconstitucionales en el orden federal, tampoco lo son —por supuesto— en el orden provincial. Pero aun cuando se dijera que la constitución federal no los admite, estimamos que no es posible, sin más, trasladar el mismo criterio al constitucionalismo provincial que les da acogida, porque nunca se trataría de un principio que por virtud del art. 5º pudiera considerarse impuesto obligatoriamente a las constituciones locales.
El sometimiento voluntario a un régimen jurídico
55. — Es casi sacral la fórmula acuñada por el derecho judicial de la Corte en el sentido de que quien se somete voluntariamente a un determinado régimen jurídico, no puede después impugnarlo judicialmente de inconstitucional.
La laxitud con que la Corte ha aplicado muchas veces este prin-cipio compromete seriamente el control constitucional. Hay que tener sumo cuidado en no presumir "renuncias" tácitas al derecho propio y al control de constitucionalidad, para no suponer que quien se ha sometido al cumplimiento o a la aplicación de una norma queda, desde allí y para siempre, inhibido de discutir su constitu-cionalidad.
El mero hecho de que una persona pague durante varios períodos fiscales un impuesto sin protesta y sin posterior demanda judicial, no debe presumirse como renuncia a tachar posteriormente de inconstitucional el mismo impuesto que deba satisfacerse en el futuro. Quien para poder trabajar se ha asociado a una entidad gremial o profesional porque la ley lo obliga compulsivamente, no ha de quedar trabado para impugnar después la constitucionalidad de esa ley si la considera violatoria de su derecho de libre asociación. El que se incorpora voluntariamente a las fuerzas armadas no ha de perder la posibilidad de discutir judicialmente la constitucionalidad de la jurisdicción militar en el momento en que acaso se vea sometido a ella.
En cambio, advertimos que media diferencia notoria entre los casos expuestos y el de quien, ante un sistema legal que le permite optar entre acudir a un juez o a un arbitraje (sin revisión judicial ulterior) para dirimir una controversia, decide acudir al arbitraje que le cierra todo acceso al poder judicial, porque en tal caso el uso de la alternativa válida ha significado realmente una elección libre y voluntaria con todos sus resultados previsibles, de forma que después no será posible alegar que el arbitraje ha significado lesión del derecho de acceder a la jurisdicción judicial.
56. — El "principio" judicial de que la sumisión voluntaria a un régimen jurídico impide su ulterior impugnación constitucional no es ni puede ser un principio, porque el principio es el inverso: nunca se presume que alguien renuncia al control de constitucionalidad.
Lo excepcional es que de una inequívoca conducta libre y voluntaria se deduzca que quien la ha cumplido declinó definitivamente y por sí solo el derecho de acceder al poder judicial y de someterle una pretensión jurídica para cuya decisión fuera menester el ejercicio del control de constitucionalidad.
57. — El derecho judicial de la Corte registra en 1927 un pronunciamiento en el caso "The South American Stores & Gath Chaves c/Provincia de Buenos Aires", en el que consideró que el pago de un impuesto sin protesta formulada en el acto de oblarlo comportaba renuncia al derecho de impetrar luego la declaración de inconstitucionalidad de la ley en cuya virtud el impuesto fue satisfecho.
Si con posterioridad el mismo criterio fue aplicado en casos en que se trataba de derechos patrimoniales, ha de reconocerse que en otros la Corte lo ha hecho jugar respecto de cuestiones de índole distinta (no patrimonial), de donde inferimos que la renuncia que ella presume cuando alguien incurre en lo que su jurisprudencia llama "sometimiento voluntario" a un régimen jurídico se tiene por consumada aunque no verse sobre derechos patrimoniales.
58. — La fórmula estereotipada en el derecho judicial esconde flancos muy objetables, porque: a) una cosa es renunciar a un derecho (supuesta la procedencia de la renuncia) que ya está adquirido, o que el titular declina ejercer; y otra muy distinta es renunciar anticipadamente a la garantía de defenderlo judicialmente; b) el control de constitucionalidad no es renunciable por anticipado; c) consentir la aplicación de una ley, o cumplirla, no significa sin más —aunque falte la protesta o la reserva— renunciar a impugnar luego su constitucionalidad; d) no corresponde hacer jugar la tesis de que quien acata una norma no puede después desconocer su validez (teoría asimilable a la del "acto propio"), porque cuando se admite que nadie puede ponerse en contradicción con sus propios actos ni ejercer una conducta incompatible con otra anterior, se está preservando la confianza y la seguridad de los terceros que quedaron vinculados de buena fe a la primera conducta, cosa que nada tiene que ver con el control de constitu-cionalidad cuya renuncia anticipada esconde, para nosotros, vicio de nulidad absoluta; e) la renuncia no se presume; f) la interpretación de los actos que im-portan renuncia o que tienden a probarla debe ser restrictiva; g) suscitada una causa judicial, la obligación del control de constitucionalidad (aun de oficio) no puede ceder a una supuesta renuncia tácita que, por anticipado, se presume indebidamente en quien acató o cumplió una ley; h) el control de constitu-cionalidad, aunque en cada caso beneficie a parte determinada, está arbitrado más en miras al orden público de la constitución que al interés particular, por lo que menos todavía puede presumirse su renuncia tácita anticipada; i) el mismo deber de cumplir la ley jamás puede equipararse a un "sometimiento voluntario", porque si hay obligación de cumplirla, no vale la voluntad libre de cumplirla o violarla.
59. — En su sentencia del 7 de julio de 1987 en el caso "Banco Comercial del Norte S.A. c/Banco Central de la República Argentina" la Corte Suprema sostuvo que no debía excluirse la posibilidad de impugnar como inconstitucional una medida cuestionada en autos con base en el argumento de que la parte se había sometido voluntariamente al régimen jurídico disputado, si se prescindió de considerar que había carecido de opciones para no realizar los actos implicados en aquel régimen.
El control constitucional "en" los fallos plenarios y "de" los fallos plenarios
60. — En cuanto a la posibilidad de que un fallo plenario ejerza control constitucional hay tesis que niegan rotundamente la posibilidad de que los fallos plenarios declaren la inconstitucionalidad de normas, porque acogen el argumento de la Corte Suprema en el sentido de que un planteo de inconstitucionalidad es materia que resulta ajena a la competencia del tribunal en pleno, que por esa vía vendría a crear una interpretación general obligatoria de orden constitucional, ajena a las atribuciones naturales del referido tribunal.
El tema plantea graves implicancias. En efecto, si un tribunal plenario no puede declarar inconstitucionalidades, es porque no puede ejercer control de constitucionalidad, con lo que estaríamos ante un caso irregular de administración de justicia a la que se le detrae absolutamente aquel control —inherente a ella— y se la obliga a aplicar eventualmente normas inconstitucionales, con evidente alzamiento contra el orden jerárquico que la constitución implanta.
Nuestra tesis discrepa con la jurisprudencia de la Corte, y reafirma que un fallo plenario —como toda sentencia— está habilitado obligatoriamente a controlar la constitucionalidad de las normas que aplica e interpreta con alcance general.
61. — En cuanto al "efecto" del plenario que emite un pronunciamiento de inconstitucionalidad, no hallamos óbice para que en ese punto surta —como es propio de todo plenario— la obligatoriedad general que le confiere la ley.
IV. LAS CUESTIONES "POLITICAS" NO JUDICIABLES
Su encuadre constitucional
62. — Es sabido que en nuestro derecho constitucional del poder se denominan cuestiones políticas aquéllas que no son judiciables.
Un concepto poco preciso, que suele utilizarse, es el que considera cuestión política a la que se configura por el ejercicio de facultades privativas y exclusivas de un órgano del poder: el acto por el cual ese órgano ejercita una facultad privativa y propia, no es revisable judicialmente.
No ser revisable, o sea, escapar del control judicial, significa que la violación constitucional en que puede incurrir un acto político de tal naturaleza, carece de remedio: el órgano que ha emitido ese acto contrario a la constitución, no es pasible de que un órgano judicial lo nulifique o invalide declarándolo inconstitucional.
El aspecto fundamental de las cuestiones políticas radica, entonces, en que la exención de control judicial involucra exención de control de constitucionalidad.
63. — La retracción del control judicial en las cuestiones políticas importa, para nosotros, una construcción defectuosa que tiene vigencia en nuestra constitución material por obra del derecho judicial derivado de la Corte. En torno del punto, afirmamos que:
a) El no juzgamiento de las cuestiones políticas viola el derecho a la jurisdicción de la parte afectada, en cuanto le impide obtener una sentencia que resuelva la cuestión política propuesta o comprometida en la causa; la sentencia que se dicta no lo hace, porque se limita a decir que sobre aquella cuestión el juez no puede pronunciarse.
b) El no juzgamiento de las cuestiones políticas implica también declinar el ejercicio pleno de la función estatal de administrar justi-cia.
c) Con ello se impide asimismo remediar la eventual inconstitucio-nalidad de las actividades que, por configurar cuestiones políticas, quedan exentas de control judicial.
d) Si el estado no es justiciable cuando algunas de sus actividades se escudan tras la pantalla de las cuestiones políticas, la "responsabilidad" estatal se esfuma, pese a la eventual infracción constitucional en que incurra.
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