La etapa de eficacia está a cargo del poder ejecutivo; en los casos en que la propia constitución dispone excepcionalmente que la promulgación sea automática, o que el proyecto sancionado no puede ser vetado, o que queda sancionado como ley (por ej., en los arts. 40 y 83) el margen de arbitrio de que dispone normalmente el ejecutivo en la etapa de eficacia se reduce mucho.
La ley
3. — La doctrina constitucional habla de ley "material" y ley "formal", utilizando los rótulos que se suele adjudicar a las funciones del poder.
Para distinguir las funciones del poder se han intentado tres criterios: a) el orgánico, que consiste en definir la función por el "órgano" que la cumple; b) el formal, que consiste en definir la fun-ción por la "forma" del acto que exterioriza su ejercicio; c) el material o sustancial, que consiste en definir la función por el "contenido" o la esencia del acto, prescindiendo del órgano que lo emite y de la forma con que se reviste. Los dos primeros parecen, actualmente, demasiado simples, y casi han sido abandonados totalmente. El tercero, en cambio, merece acogida favorable.
La aplicación del criterio material a la legislación es la que permite distinguir la "ley" en sentido material de la "ley formal".
Es fácil decir que ley formal es todo acto al que el congreso le asigna el carácter y la denominación de ley, cualquiera sea su contenido material. En cambio, no es pacífico el concepto de ley material, porque los autores no coinciden en detectar la naturaleza propia que, por su contenido, reviste la legislación.
Cuando se bucea en el reconocimiento de esa naturaleza, dos teo-rías por lo menos entran en disputa: a) una dice que ley material es toda norma de carácter general y obligatorio; entonces, incluye en la categoría de ley material a los reglamentos del poder ejecutivo, y a los fallos plenarios; b) otra dice que ley material es solamente la creación normativa que da origen a un derecho nuevo u originario, o sea, a un derecho cuyo contenido no está determinado ni condicionado por otra producción jurídica superior dentro de las funciones del poder del estado (aunque sí lo esté fuera de ese poder por la consti-tución, cuya supremacía proviene del poder constituyente, o por los tratados internacionales, que son fuente extraestatal).
Por ende, la función legislativa consiste únicamente en la creación normativa de carácter novedoso u originario, y está radicada en el congreso, porque no hay otro órgano de poder que la tenga a su cargo. (Ver nos. 1 y 2).
4. — La creación de derecho nuevo se moviliza a cargo del congreso en la fase o etapa constitutiva, que consiste en la sanción del "proyecto" de ley. Para ser "ley" necesita la promulgación y publicación. (Para el supuesto de consulta popular, ver nos. 2 y 27).
La "forma" de ley en los actos del congreso
5. — Definida la ley en sentido material como creación de derecho nuevo u originario, salta a la vista que no coincide siempre con la ley formal, porque muchos actos del congreso emitidos con forma de ley no tienen naturaleza o contenido material de ley.
Como síntesis, ha de quedar en claro que: a) solamente el congreso ejerce la competencia de legislar materialmente; pero b) no todas las competencias a las que reviste con forma de ley son ley en sentido material.
6. — Una conducta ejemplarizada por el derecho espontáneo con-siste en la expedición de todos los actos del congreso con forma de ley. El congreso cumple todos sus actos dictando leyes, es decir, con "forma de ley". Aparecen de este modo actos que por su esencia, mate-ria, contenido o sustancia, no son legislativos (sino políticos o admi-nistrativos) pero que tienen forma de ley.
Es fácil entender que la "ley" formal es sólo ley (material) cuando crea derecho nuevo. Todo otro acto que no sea creación de derecho nuevo, aunque emane del congreso y tenga forma de ley, no es materialmente una ley.
Las previsiones de la constitución
7. — La constitución ofrece el siguiente panorama:
a) solamente prevé en forma expresa el procedimento para la sanción de leyes, pero
b) ninguna norma establece expresamente que todos los actos y competencias del congreso deben expedirse con forma de ley.
Si pasamos revista al articulado de la constitución, dentro y fuera del art. 75, vamos a saber que algunas normas imputan al congreso la función de "legislar", y otras utilizan verbos diferentes. Así, encontramos:
a) "admitir" y "erigir" provincias (art. 13);
b) "declarar" la necesidad de reforma constitucional (art. 30);
c) "someter" y "convocar" a consulta popular (art. 40);
d) "imponer" contribuciones (art. 4º y art. 75 inc. 2º); "decretar" y "contraer" empréstitos (art. 4º y art. 75 inc. 4º, respectivamente);
e) "establecer" y "modificar" asignaciones específicas (art. 75 inc. 3º);
f) "disponer" el uso y la enajenación de tierras (art. 75 inc. 5º);
g) "establecer" y "reglamentar" un banco federal (art. 75 inc. 6º);
h) "arreglar" el pago de la deuda, los correos, y los límites internacionales (art. 75 incs. 7º, 14, y 15, respectivamente);
i) "fijar" el presupuesto, los límites de las provincias, el valor de la moneda, y las fuerzas armadas (art. 75 incs. 8º, 11, 15 y 27, respectivamente);
j) "acordar" subsidios (art. 75 inc. 9º);
k) "reglamentar" y "hacer reglamentos" (art. 75 incs. 10, 26 y 32);
l) "reglar" el comercio (art. 75 inc. 13);
m) "reconocer", "garantizar", "regular", "asegurar" todo lo referente a los pueblos indígenas (art. 75 inc. 17);
n) "proveer" y "promover" todo lo que señala el art. 75 incs. 16, 18 y 19;
ñ) "establecer" tribunales (art. 75 inc. 20);
o) "admitir o desechar", "aprobar o desechar" cuando hace referencia a las competencias del art. 75 incs. 21, y 22, respectivamente;
p) "autorizar" a declarar la guerra y hacer la paz (art. 75 inc. 25);
q) "facultar" para ordenar represalias (art. 75 inc. 26);
r) "permitir" la entrada de tropas extranjeras y la salida de las nacionales (art. 75 inc. 28);
s) "declarar" el estado de sitio, "aprobar o suspender" el declarado por el ejecutivo (art. 75 inc. 29);
t) "disponer" la intervención federal", "aprobar o revocar" la decretada por el ejecutivo (art. 75 inc. 31).
8. — Este es sólo un muestrario ejemplificativo del que surge que abundan los verbos y los sustantivos distintos a la mención expresa de la legislación.
Hay, en cambio, numerosas alusiones explícitas a la "ley" y a las "leyes", o a la "legislación", o al verbo "legislar", o a "dictar" las nor-mas.
Es verdad que en la serie de verbos distintos a "legislar" que hemos citado, hay normas en las que se aclara que la competencia se ejercerá mediante una ley o legislación; pero asimismo hay otras en las que se omite consignar que una determinada competencia deberá ejercerse dictando una ley.
9. — Cuando un acto del congreso carece materialmente de naturaleza legislativa, o cuando la competencia está atribuida mediante el uso de uno de los verbos distintos a los alusivos a la legislación, el congreso no debería dictar una ley ("formal"). La forma de ley habría de reservarse en exclusividad para los actos con sustancia de ley material.
Excepcionalmente, aunque se emplee acaso un verbo distinto a "legislar" debe dictarse una ley cuando el principio de legalidad así lo exige, como es el caso —por ejemplo— de la ley penal o la ley tributaria.
10. — Latamente se habla de "reserva" de la ley para cubrir competencias privativas del congreso. La expresión es válida en la medida en que se interprete que "reserva de la ley" abarca todas las citadas competencias, aunque no posean naturaleza material de ley o no hayan de ejercerse dictando una ley ("formal").
11. — Afirmar que el congreso no debería ejercer con forma de ley las competencias que carecen del contenido material de la legislación, abre la duda de saber mediante qué procedimiento ejercería esas competencias, ya que solamente —según anticipamos— la constitución prevé el de formación y sanción de las leyes.
No hallaríamos inconveniente en que, por analogía, el congreso utilizara el mismo procedimiento de las leyes cuando cumpliera competencias no legislativas con sus cámaras por separado, con lo que la diferencia sólo radicaría en que el acto no se denominaría "ley" ni se revestiría de la forma de una ley.
También, para ese mismo caso, el congreso dispondría de la opción para trabajar con ambas cámaras reunidas en conjunto.
II. LA SANCION DE LA LEY EN SU ASPECTO PROCESAL
Su ubicación en el proceso de formación de la ley
12. — El ejercicio de la función legislativa como etapa o fase constitutiva de la ley en el marco de la estructura de poder está a cargo del congreso, y transita separadamente en cada cámara; la cámara donde empieza el tratamiento del proyecto se llama "cámara de origen", y la otra se llama "cámara revisora".
Cuando en el proceso de formación de la ley se intercala una consulta popular vinculante, el cuerpo electoral —que no es un órgano del poder estatal— participa desde la sociedad con su voto afirmativo o negativo en el comicio, y si es afirmativo convierte en ley al proyecto consultado. (Ver nº 27).
13. — Cada cámara aprueba por sí el proyecto, siguiendo los mecanismos previstos en los arts. 78 a 84. Lograda tal aprobación en las dos, el proyecto queda sancionado, usándose para la sanción la fórmula establecida en el art. 84: "El Senado y Cámara de Diputados de la Nación Argentina, reunidos en congreso … decretan o sancionan con fuerza de ley". (Ver nº 56).
14. — La sanción del proyecto de ley es un acto complejo, porque requiere el concurso de dos órganos, que son cada una de las cámaras. Acto complejo interno o intraórgano, porque concurren a formarlo las voluntades de órganos —cámaras— que pertenecen a un mismo órgano —congreso—. Y todavía más: a este acto complejo de la sanción de la ley se le añade, en la etapa de eficacia, la voluntad de otro órgano —poder ejecutivo con refrendo ministerial— que promulga la ley, con lo que la ley también es un acto complejo interórganos o externo, ya que concurren las voluntades del congreso y del poder ejecutivo.
En el caso de consulta popular, concurre desde la sociedad la decisión del cuerpo electoral participante, que integra al acto estatal con una voluntad ajena al aparato gubernativo. (Ver nº 27).
15. — Los esquemas simplificados serían los siguientes:
16. — Los esquemas con participación del electorado por consulta popular serían los siguientes:
INTERCALACION DE LA DECISION ELECTORAL
EN LOS ACTOS DE PODER
17. — Cuando se trata de una consulta popular "no vinculante", pensamos que la intervención no obligatoria del cuerpo electoral convocado al comicio por el congreso habría de ser previa a la sanción, porque cumplida ya ésta carecería de objeto y sentido inquirir la opinión al electorado en la etapa constitutiva de la ley, que ya estaría agotada. (El poder ejecutivo que debe cumplir con la etapa de eficacia promulgando o vetando el proyecto sancionado por el congreso, podría a su vez convocar a consulta popular no vinculante —si no lo hubiera hecho el congreso, porque de existir una consulta anterior emanada de este último, y aun cuando de efecto no vinculante, no tendría demasiado sentido reiterarla a efectos de promulgar o vetar el proyecto sancionado—).
Los mecanismos constitucionales de la sanción de la ley
18. — En el procedimiento de formación y sanción de las leyes que ahora regulan los artículos 77 a 84, hay algunas innovaciones res-pecto de la constitución antes de su reforma. Las encontramos en los artículos 77, 79, 80, 81, 82 y 84. Los actuales artículos 78 y 83 no han modificado a los que eran 68 y 72.
Los cambios recaen desde el señalamiento de la cámara de origen, hasta el derrotero del proyecto en su tránsito por las dos cáma-ras, y su promulgación o su veto, más el veto parcial y la promulgación parcial.
Sin entrar al detalle en la explicación de las distintas etapas del procedimiento, cabe señalar que el art. 81 imprime un trámite más acelerado que el que antes estaba en vigor; el 79 introduce la novedad de la aprobación en particular del proyecto por comisiones de las cámaras; se prohíbe la sanción tácita en el art. 82; y se ha reglamentado la posible promulgación parcial en el art. 80.
19. — La tónica que puede reconocerse tiende a proporcionar mayor eficacia y mayor rapidez, en conexidad con la ampliación del período ordinario de sesiones, que el art. 63 ha fijado entre el 1º de marzo y el 30 de noviembre, ampliando suficientemente el que existía entre el 1º de mayo y el 30 de setiembre en cuatro meses más, y aclarando algo que siempre tuvimos por cierto sin necesidad de reforma: que ambas cámaras pueden reunirse por sí mismas para comenzar el período ordinario aunque acaso el presidente de la república no haga su apertura formal.
20. — Asimismo, ya vimos (nos. 2, 12, 22 y 27) que los arts. 39 y 40 han introducido en el proceso de formación de la ley dos formas de participación social posible, que son la iniciativa legislativa popular y la consulta popular. Ambas intercalan al cuerpo electoral —que no es un órgano de poder— como sujeto auxiliar del estado para el mecanismo legislativo. (Ver Tomo II, cap. XXIII, acápite VI).
La cámara de origen
21. — El art. 77 establece:
"Las leyes pueden tener principio en cualquiera de las Cámaras del Congreso, por proyectos presentados por sus miembros o por el Poder Ejecutivo, salvo las excepciones que establece esta Constitución."
El nuevo texto no consigna directamente la mención específica de esas excepciones, que ahora sobrepasan a las dos tradicionales previstas en el art. 44 del texto anterior, mantenidas en el actual art. 52.
Es bueno entonces clarificar la norma de los arts. 52 y 77, y agrupar las leyes que en virtud de otros artículos deben iniciar su tratamiento en una cámara determinada; o sea, las que no pueden tener a cualquiera de ellas como cámara de origen para iniciar el tratamiento del proyecto.
Son las siguientes:
a) leyes sobre contribuciones (igual que antes); en cámara de diputados; ver el art. 52;
b) leyes sobre reclutamiento de tropas (igual que antes); en cámara de diputados; ver el art. 52;
c) leyes cuyos proyectos son propuestos por ciudadanos en ejercicio del derecho de iniciativa previsto en el art. 39; en cámara de diputa-dos; ver el art. 39;
d) leyes mediante las cuales el congreso decida someter un proyecto de ley a consulta popular, conforme al art. 40; en cámara de diputados; ver el art. 40;
e) ley-convenio entre el estado federal y las provincias que instituye el régimen de coparticipación impositiva, conforme al art. 75 inc. 2º; en cámara de senadores; ver el art. 75 inciso 2º;
f) leyes que proveen al crecimiento armónico de "la nación" y al poblamiento de su territorio, y que promueven políticas diferenciadas para equilibrar el desigual desarrollo relativo de provincias y regiones conforme al art. 75 inc. 19; en cámara de senadores; ver el art. 75 inciso 19.
La iniciativa popular
22. — Conviene también agregar que cuando el art. 77 reproduce en su comienzo la misma frase que leíamos en el anterior art. 68 —"las leyes pueden tener principio… por proyectos presentados por sus miembros o por el poder ejecutivo"— ha omitido remitirse al art. 39 que, al consagrar el derecho de iniciativa de los ciudadanos para presentar proyectos de ley, añade una tercera posibilidad a las otras dos, con tanto énfasis que, para el caso, impone la obligación al congreso (que no existe cuando el proyecto tiene origen en legisladores del cuerpo o en el ejecutivo) de dar tratamiento expreso al proyecto proveniente de iniciativa popular dentro del plazo de doce meses. (Ver Tomo II, cap. XXIII, nos. 55 a 58).
III) El esquema sería el siguiente en el supuesto de iniciativa legislativa popular:
23. — El art. 79 dice:
"Cada Cámara, luego de aprobar un proyecto de ley en general, puede delegar en sus comisiones la aprobación en particular del proyecto, con el voto de la mayoría absoluta del total de sus miembros. La Cámara podrá, con igual número de votos, dejar sin efecto la delegación y retomar el trámite ordinario. La aprobación en comisión requerirá el voto de la mayoría absoluta del total de sus miembros. Una vez aprobado el proyecto en comisión, se seguirá el trámite ordinario."
(La bastardilla es nuestra).
La mal llamada "delegación" de una cámara en sus comisiones para la aprobación en particular de un proyecto de ley —que por darse dentro de un mismo órgano no es delegación sino "imputación de funciones"— ya había sido objeto de análisis por la doctrina, parte de la cual consideraba que con la constitución antes de la reforma, y pese a su silencio, estaba habilitada.
Ha de quedar en claro que la aprobación de un proyecto en general no puede transferirse a las comisiones porque sólo está permitido que las cámaras les "deleguen" la aprobación en particular.
24. — Un punto dudoso aparece en la norma cuando dice que la cámara delegante puede dejar sin efecto la delegación y retomar el trámite ordinario, porque ha quedado en silencio la especificación del momento hasta el cual la cámara está facultada para reasumir su competencia a efectos de tratar en el pleno el proyecto en particular.
Interpretamos con facilidad que la reasunción del trámite ordinario sólo es viable mientras el proyecto en particular no ha tenido aprobación en la comisión a la que se le ha delegado; y si la delegación se ha efectuado a varias, basta que una lo haya aprobado para que ya la cámara no pueda retomar el trámite para sí.
25. — Asimismo comprendemos que la aprobación en comisión viene adjudicada a una decisión de cada cámara, por lo que un mismo proyecto puede recibir tal mecanismo sancionatorio en la que así lo resuelve, y no tenerlo en la otra.
26. — Por último, el art. 79 estipula mediante qué quorum las comisiones pueden dar aprobación al proyecto, lo que hace pensar qué ocurre cuando el proyecto es alguno de los que de acuerdo con otras disposiciones de la constitución necesitan de un quorum agra-vado.
A nuestro criterio, el quorum de la mayoría absoluta del total de miembros de la comisión que habilita el art. 79 es el que rige para proyectos comunes, pero cuando se trata de una ley que requiere un quorum mayor por expresas cláusulas constitucionales, se ha de trasladar esa exigencia al supuesto de la aprobación en comisión. De lo contrario, el agravamiento del quorum que la constitución considera necesario para determinadas leyes se podría burlar fácilmente con solo decidir las cámaras que la aprobación en particular quedara delegada a sus comisiones.
La sanción mediante consulta popular vinculante
27. — En parágrafos anteriores ya aludimos a este mecanismo del nuevo art. 40, que queda librado a la decisión del congreso, por iniciativa de su cámara de diputados, con la característica de que la ley de convocatoria a consulta popular no puede ser objeto de veto.
Cuando en el acto electoral el cuerpo electoral —que no es un ór-gano del poder estatal— vota afirmativamente el proyecto que se le ha sometido a consulta vinculante, ese proyecto queda automática-mente convertido en ley, y también su promulgación es automática.
La novedad reside en que, a impulso del congreso, la sanción que es competencia suya en la etapa constitutiva recibe, en caso de voto afirmativo, la participación que desde la sociedad le adosa el electorado, con repercusión en la etapa de eficacia, ya que la promulgación es automática.
El quorum especial
28. — Diversas normas han especificado en el nuevo texto un quorum especial o agravado para las decisiones propias de las cáma-ras del congreso, tanto relativas a competencias privativas como a las comunes a ambas.
Así:
a) El art. 39 prevé que la ley reglamentaria del derecho de iniciativa popular legislativa (pero no cada proyecto que en ejercicio del mismo se presenta) habrá de sancionarse con el voto de la mayo-ría absoluta de la totalidad de miembros de cada cámara;
b) El art. 40 fija igual quorum de votos favorables para la sanción de la ley reglamentaria de la consulta popular (pero no para cada ley por la que se somete un proyecto a consulta popular);
c) El art. 75 inc. 2º párrafo cuarto consigna que la ley-convenio en materia impositiva necesita aprobarse con la mayoría absoluta de la totalidad de miembros de cada cámara;
d) El art. 75 inc. 3º prescribe igual quorum de votos favorables para establecer y modificar asignaciones específicas de recursos copar-ticipables;
e) El art. 75 inc. 22 se diversifica así: e") para denunciar uno o más instrumentos internacionales de los que taxativamente enumera como investidos de jerarquía constitucional, hace falta que con anterioridad a la denuncia que le compete al poder ejecutivo el congreso la apruebe con dos terceras partes de la totalidad de miembros de cada cámara; e") igual quorum de votos favorables se necesita para que otros tratados y convenciones sobre derechos humanos (fuera de los que directamente han recibido jerarquía constitucional) gocen en el futuro del mismo rango de la constitución (debe recordarse que para esta hipótesis el inc. 22 también agrava el procedimiento, porque es menester que primero el tratado sea aprobado, y luego se le otorgue jerarquía constitucional —a menos que, según interpretamos, ya la aprobación alcance el quorum exigido para obtener esa jerarquía—);
f) El art. 74 inc. 24 se diversifica así: f ") los tratados de integra-ción supraestatal con estados de Latinoamérica han de aprobarse con el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de miembros de cada cámara; f ") cuando tales tratados se celebren con otros estados no latinoamericanos, el mecanismo se desdobla: primero la declaración de conveniencia ha de aprobarse por la mayoría absoluta de los miembros presentes en cada cámara, y después de transcurridos ciento veinte días de ese acto declarativo el tratado tiene que ser aprobado por la mayoría absoluta de la totalidad de miembros de cada cámara; f "") la denuncia de cualquier tratado de integración —que está a cargo del poder ejecutivo— requiere la aprobación previa por mayoría absoluta de la totalidad de miembros de cada cámara;
g) Al haberse incorporado por ley 24.430 como segundo párrafo del art. 77 el que fue artículo "perdido" 68 bis, hay que añadir que las leyes modificatorias del régimen electoral y de partidos políticos deben aprobarse por mayoría absoluta del total de miembros de las cámaras;
h) El art. 79 establece que: h") después de aprobarse un proyecto en general en el congreso, cada cámara puede delegar (debe decirse: imputar) en sus comisiones la aprobación en particular de ese pro-yecto, con el voto de la mayoría absoluta del total de sus miembros; h") con igual quorum cada cámara puede dejar sin efecto esa delegación; g"") con igual quorum cada comisión aprueba el proyecto encomendado por la cámara de su pertenencia (ver nos. 23 a 26);
i) El art. 81 prevé hipótesis de quorum de votos en el proceso común de sanción de las leyes que en su trámite han tenido adiciones o correcciones; las mayorías allí fijadas son: i") mayoría absoluta de los presentes, o i") dos terceras partes de los presentes, según las hipótesis que el artículo regula;
j) El art. 85 consigna que la ley reglamentaria de la Auditoría General de la Nación tiene que ser aprobada por la mayoría absoluta de los miembros de cada cámara;
k) El art. 86 prescribe que la designación y remoción del Defensor del Pueblo a cargo del congreso ha de efectuarse con el voto de dos terceras partes de los miembros presentes de cada cámara;
l) El art. 99 inc. 3º párrafo cuarto, al regular el trámite a que quedan sujetos los decretos de necesidad y urgencia dictados por el poder ejecutivo, establece que la intervención final del congreso será reglamentada en su trámite y en sus alcances por una ley que precisa ser aprobada con el voto de la mayoría absoluta sobre la totalidad de miembros de cada cámara;
m) El art. 99 inc. 4º prevé que el acuerdo del senado para la designación de los magistrados de la Corte Suprema de Justicia debe prestarse con el voto de dos tercios de miembros presentes de la citada cámara;
n) El art. 101 contempla dos situaciones respecto del jefe de gabinete de ministros: n") para ser interpelado a los fines de una moción de censura hace falta el voto de la mayoría absoluta sobre la totalidad de miembros de cualquiera de las dos cámaras del congreso; n") para ser removido es menester el voto de la mayoría absoluta de miembros de cada una de las cámaras;
o) El art. 114 dispone que la ley reglamentaria del Consejo de la Magistratura tiene que sancionarse con la mayoría absoluta de la totalidad de miembros de cada cámara;
p) En la misma ley reglamentaria del Consejo de la Magistratura —y, por ende, con igual quorum de votos— se determinará la integración y el procedimiento del jurado de enjuiciamiento para la remoción de los jueces federales de instancias inferiores a la Corte Suprema.
El control judicial de constitucionalidad sobre el procedimiento de sanción de la ley
29. — El procedimiento o trámite parlamentario que la constitución prevé para la sanción de las leyes no puede en modo alguno —según nuestro punto de vista— eximirse de control judicial de constitucionalidad. El derecho judicial que considera a la cuestión como una cuestión política no judiciable está equivocado. Es imposible alegar que se trata de una facultad privativa de las cámaras, o que son éstas las que en forma exclusiva interpretan y aplican la constitución en orden a la formalidad del procedimiento legislativo.
Tales argumentos se desbaratan muy fácilmente no bien se piensa que si una ley puede y debe ser declarada inconstitucional en cuanto a su contenido, también puede y debe serlo cuando se ha sancionado transgrediendo las normas que la constitución prescribe para su trámite, porque cualquiera comprende que una ley "sancionada" defectuosamente no es una ley "sancionada" en la forma que la constitución exige.
III. LAS PROHIBICIONES Y SUS EXCEPCIONES
El sentido del principio prohibitivo
30. — La constitución reformada ha incluido tres prohibiciones antes inexistentes pero, luego de formularlas normativamente, ha añadido las respectivas excepciones.
Se trata de:
a) la delegación legislativa a favor del poder ejecutivo (art. 76);
b) la emisión por el poder ejecutivo de disposiciones de carácter legislativo (art. 99 inc. 3º párrafo segundo);
c) la promulgación parcial de leyes por el ejecutivo (art. 80).
Hay otra prohibición diferente a estas tres, que se dirige exclusivamente al congreso, sin relación alguna con el poder ejecutivo. Es la del art. 82 sobre la sanción tácita o ficta de las leyes.
31. — No vamos a discutir si ha sido mala técnica comenzar una norma consignando enfáticamente una prohibición para, de inmediato, ablandar —mu-cho o poco— esa misma prohibición con excepciones que, a juicio de algunos, la desvirtúan. En cambio, sí hemos de señalar que tales excepciones han de recibir una interpretación sumamente estricta para no desvirtuar el principio general prohibitivo. Ello nos da pie, a la vez, para afianzar la necesidad de que los controles políticos y el control judicial de constitucionalidad no se inhiban sino que, al contrario, se ejerzan en plenitud e intensamente, a efectos de que las excepciones no se utilicen para burlar las prohibiciones.
La delegación legislativa
32. — El art. 76 dice:
"Se prohíbe la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo, salvo en materias determinadas de administración o de emergencia pública, con plazo fijado para su ejercicio y dentro de las bases de la delegación que el Congreso establezca.
La caducidad resultante del transcurso del plazo previsto en el párrafo anterior no importará revisión de las relaciones jurídicas nacidas al amparo de las normas dictadas en consecuencia de la delegación legislativa."
(La bastardilla es nuestra).
33. — La excepción permisiva viene concedida para "materias determinadas de administración" o de "emergencia pública". Las expresiones son harto vagas y muy poco concisas, por lo que tememos que se las invoque en demasía con cualquier pretexto y con escasa precisión.
En efecto, materias de "administración" viene a abrir un espacio amplísimo donde toda la doctrina iuspublicística encuentra dificultades para demarcar con seguridad y caso por caso qué es y qué no es "administración" —o, acaso, función administrativa— Por otro lado, la norma dice "materias determinadas de administración", y el adjetivo "determinadas" tampoco esclarece si es la ley la que debe señalar cuáles son esas materias determinadas o si, en cambio, lo que se ha querido puntualizar es que no cabe una delegación "global" en materia administrativa porque, al contrario, cada materia de administración que se delega exige una ley independiente que la pormenorice.
Lo de "emergencia pública" tampoco exhibe claridad. La doctrina de las emergencias ha sido usada y abusada en nuestra praxis constitucional, y guarda parentesco con las llamadas situaciones de excepción. ¿Será o no afín a las "cicunstancias excepcionales" aludidas en el art. 99 inciso 3º cuando viabiliza los decretos de necesidad y urgencia? Si acaso los artículos 76 y 99 inciso 3º están atendiendo a una misma situación para excepcionar prohibiciones genéricas y para permitir, en el primero, la delegación del congreso en favor del ejecutivo, y en el segundo para dejarle al ejecutivo la facultad de suplir directamente al congreso por sí mismo, la cuestión se nos complica demasiado.
Por eso, creemos que no es razonable suponer que la constitución deja opción libre para usar la delegación legislativa o los decretos de necesidad y urgencia en las mismas situaciones, ni para imaginar que son remedios alternativos a emplear por las mismas causas.
34. — Tampoco se aclara en el art. 76 qué significa delegar "den-tro de las bases" que el congreso establezca. Esas bases bien podrían surgir de una ley genérica que el congreso dictara anticipadamente para todos los casos en reglamentación global al art. 76, o apuntar a la obligación de que, de dictarse o no esa ley, siempre cada ley de delegación concreta hubiera de cumplir con el señalamiento de bases determinadas para el caso concreto.
Las normas dictadas con habilitación del congreso por el poder ejecutivo han de adoptar la forma de decretos, porque el inc. 12 del art. 100 otorga al jefe de gabinete de ministros la competencia de "refrendar los decretos que ejercen facultades delegadas por el congreso". A su vez, el inciso recién citado agrega que dichos decretos estarán sujetos al control de la Comisión Bicameral Permanente del congreso, pero no se determina con qué alcance y efectos se ejerce tal control. La alusión genérica que en el primer párrafo del art. 100 se hace a la ley especial sobre número de ministros y su competencia, permite entender que el tema cabe dentro de las regulaciones a cargo de esta ley especial, pero siempre queda intacta la caducidad automática que contempla el art. 76 in fine.
La naturaleza de la norma dictada con forma de decreto en virtud de la delegación
35. — Aun cuando la norma que por delegación dicta el poder ejecutivo tiene formalidad de decreto, interesa saber cuál es su natu-raleza material. A nuestro juicio, tiene naturaleza material de ley y es expresión de la función legislativa delegada, porque el decreto que dicta el ejecutivo equivale a la ley que el congreso, al delegarle la función, se ha abstenido de dictar por sí mismo.
Una vez que se coincide en reconocer al decreto emanado por delegación legislativa la naturaleza material de la ley, es preciso reconocer —a gusto o a disgusto de quien valora la cuestión— que el principio de división de poderes ha venido a atenuarse con la reforma.
En resumen, el principio de "reserva de la ley" ha cobrado un matiz diferente al que le atribuíamos antes de 1994.
La delegación a organismos administrativos
36. — La circunstancia de que el art. 76 aluda a delegación legislativa en el poder ejecutivo —tanto en la prohibición genérica como en la autorización excepcional— impide que se realice directamente a favor de organismos de la administración pública que componen la estructura dependiente del ejecutivo.
Ello no es posible, por la sencilla razón de que si en el art. 100 inciso 12 se prevé para el caso la formalidad de un decreto, es obvio que éste tiene que emanar del poder ejecutivo, ya que los órganos administrativos no dictan sus resoluciones ni adoptan sus decisiones con forma de decreto.
¿Subsiste la delegación llamada "impropia"?
37. — Hasta la reforma constitucional, el texto histórico solía interpretarse como absolutamente prohibitivo de la delegación legislativa porque, a tenor de una antigua fórmula, cuando la constitución asigna claramente una competencia a un órgano determinado, prohíbe implícitamente a los restantes que ejerzan dicha competencia.
No obstante, desde tiempo atrás la Corte Suprema elaboró el standard de la delegación "impropia", y la tuvo por constitucionalmente válida en cuanto consideró que no era una transferencia lisa y llana de la competencia legislativa del congreso a favor del poder ejecutivo, sino una reglamentación que éste hacía a una ley de marco genérico, cuya pormenorización reglamentaria crecía en dimen-sión recíproca a la aludida generalidad de la ley. (Ver cap. XXXVIII, nº 25).
Además, esta delegación impropia fue reconocida no sólo a favor del poder ejecutivo, sino a organismos administrativos.
38. — Con este recordatorio previo nos preguntamos: ¿la delegación que el art. 76 habilita es esa delegación "impropia" que el dere-cho judicial reputó compatible con la constitución de 1853-1860?; ¿o la delegación que expresamente se autoriza es la delegación "plena" que antes se reprochaba como inconstitucional? Y para cerrar el interrogatorio: ¿la delegación hasta 1994 calificada como impropia sigue subsistiendo implícitamente en el nuevo texto, o al preverse la plena en el art. 76 la impropia queda vedada o, acaso, ha sido absorbida en dicho artículo y tiene que regirse por él?
No es fácil que normas tan recientes permitan arriesgar opiniones definitivas sobre el tema, no obstante lo cual nos atrevemos a responder.
39. — La delegación que prevé la nueva norma del art. 76 no es la que se llama impropia, sino la que en el ámbito de la constitución antes de 1994 fue considerada vedada, e inconstitucional, por representar una transferencia lesiva del principio divisorio. La delegación impropia no es —ni era— delegación verdadera cuando se encuadra en su perímetro severo, que debe —en primer lugar— merecer señalamiento de la política general que el congreso adopta y traza para la materia específica en una ley marco o genérica y, además, implicar únicamente un ensanchamiento de la facultad reglamentaria que es normal en el ejecutivo respecto de las leyes.
Con este contorno, la prohibición global de delegación legislativa del art. 76 no alcanza a inhibir en el futuro la tradicional delegación impropia, que puede darse por subsistente después de la reforma, y sin encuadre en dicho artículo nuevo.
40. — Nuestra síntesis es ésta: a) la delegación excepcionalmente autorizada por el art. 76 corresponde a la que "plena" que antes de la reforma se hallaba implícitamente prohibida y, de haberse llevado a cabo, era inconstitucional; b) la delegación que se denominaba impropia no ha quedado prohibida, ni encuadrada en el art. 76, y puede en el futuro tener cabida como antes dentro del perímetro que le trazó la jurisprudencia de la Corte Suprema; por ende b") la delegación impropia no precisa que el congreso se restrinja a las materias ni al plazo que estipula el art. 76.
El control judicial
41. — Adictos como somos al control judicial de constitucionalidad, hemos de añadir que en orden a la delegación regulada por el art. 76 no debe retraerse. El hecho de que el art. 100 inciso 12 consigne que los decretos que se dictan en ejercicio de facultades delegadas por el congreso quedan sujetos a control de la Comisión Bicameral Permanente —que es un control político— no inhibe el control judicial.
Su campo es amplio; en primer lugar, el contenido material del decreto se somete a revisión judicial como el de cualquiera otra norma jurídica, sea cual fuere su naturaleza y su autor; en segundo lugar, tiene que abarcar otros aspectos para fiscalizar si la materia es de "administración" o de "emergencia pública"; si viene fijado el plazo de la delegación —y si su transcurso ha producido la caducidad del decreto—; si la norma del ejecutivo respeta el marco delimitado por el congreso al establecer las bases de la delegación; si la formalidad impuesta por el art. 100 inciso 12 se ha cumplido, etc.
La caducidad
42. — Fuera de la numeración del articulado nuevo, la reforma incluye en sus disposiciones transitorias la señalada como octava, que dice así:
"La legislación delegada preexistente que no contenga plazo establecido para su ejercicio caducará a los cinco años de la vigencia de esta disposición, excepto aquella que el Congreso de la nación ratifique expresamente por una nueva ley.
(Corresponde al art. 76.)"
(La bastardilla es nuestra).
Atento la referencia que antes hicimos a la delegación impropia, hemos de interpretar que esta caducidad prevista para la legislación delegada preexistente plantea como nueva duda la de si alcanza también a aquel tipo de delegación, o sólo se circunscribe a la que inconstitucionalmente, como delegación plena, se hubiera efectuado hasta el 24 de agosto de 1994.
En caso de contestarse que la normativa ya dictada por el poder ejecutivo en el margen de una delegación impropia no fue ni es contraria a la constitución —tanto antes como después de la reforma— habrá que conceder que esa normativa no caducará en 1999. Es nuestra tesis. Quienes estimen que la cláusula transitoria la abarca, habrán de responder que el plazo de caducidad la destituirá de vigencia en esa fecha.
Con una posición y con otra, resta decir que toda normativa dictada inconstitucionalmente con antelación a la reforma por habilitación de una delegación plena, ha adquirido validez por los cinco años posteriores a 1994 en razón de que la cláusula transitoria octava implica consentir tal subsistencia temporal, lo que a nuestro criterio significa que el vicio originario que la afectó hasta ahora queda transitoriamente purgado y desaparecido.
La sanción tácita
43. — El art. 82 dice: "La voluntad de cada Cámara debe manifestarse expresamente; se excluye, en todos los casos, la sanción tácita o ficta."
Esta nueva norma exige, mediante la prohibición que consigna, que la sanción de cada cámara sea expresa; o sea que mediante el silencio no puede presumirse que las cámaras prestan aprobación a un proyecto de ley.
Es de notar que mientras se descarta la sanción tácita, la constitución admi-te en su art. 80 la promulgación tácita por el poder ejecutivo, que se produce sin necesidad de acto presidencial alguno cuando el proyecto no es vetado dentro de los diez días útiles de recibido.
44. — La prohibición de la sanción tácita se nos hace de suma trascendencia institucional en el trámite que el congreso debe imprimir a los decretos de necesidad y urgencia una vez que han cumplido las respectivas etapas de seguimiento por el jefe de gabinete y la Comisión Bicameral Permanente. Cuando el decreto llega al congreso, es absolutamente imposible que el silencio de sus cámaras signifique aprobación y, por ende, mantenimiento de su vigencia; por ende, la ley reglamentaria a dictarse no puede establecer para este caso específico una aprobación tácita, porque de hacerlo violaría ostensiblemente al art. 82.
A la inversa, como lo vedado es la aprobación tácita, estamos seguros que el rechazo tácito se ha de considerar implícito y válido, por manera que si el decreto de necesidad y urgencia no recibe sanción expresa, debe reputarse desechado. Lo importante es que para la aprobación explícita se fije un plazo razonablemente breve.
El trámite legislativo
45. — El lineamiento de los supuestos posibles en el procedimiento de formación de la ley se desglosa así:
A) La aprobación
46. — El art. 78 mantiene sin reforma el texto del anterior art. 69, y dice así: "Aprobado un proyecto de ley por la Cámara de su origen, pasa para su discusión a la otra Cámara. Aprobado por ambas, pasa al Poder Ejecutivo de la Nación para su examen; y si también obtiene su aprobación, lo promulga como ley."
B) El rechazo
47. — El art. 81 dispone que ningún proyecto desechado totalmen-te por una de las cámaras se puede repetir en las sesiones del año.
¿Qué significa que "no puede repetirse en las sesiones de aquel año"? ¿Se refiere al período ordinario, a su prórroga, o también a las extraordinarias? Supongamos un proyecto desechado totalmente en una cámara dentro del período ordinario de sesiones, en el mes de junio. ¿Podría repetirse en sesiones de prórroga en diciembre? No. ¿Y en sesiones extraordinarias en febrero —es decir, ya en otro año calendario—? Tampoco. Cuando la constitución dice que "no puede repetirse en las sesiones de aquel año", no está pensando en el año que corre del 1º de enero al 31 de diciembre. Quiere decir que no pue-de repetirse hasta el próximo período de sesiones ordinarias que se abre el 1º de marzo siguiente.
Adoptando este temperamento, un proyecto totalmente rechazado en una cámara en el mes de febrero —sea en sesiones prorrogadas o en extraordinarias— puede repetirse a partir del 1º de marzo de ese año (calendario), porque es "otro" año legislativo (y a éste se refiere, según nuestro juicio, el texto constitucional del art. 81, primera parte).
48. — Hay identidad de proyectos —y por ende, prohibición de repetirse— cuando se proponen los mismos objetivos aunque el texto y las palabras estén redactados de modo distinto. Pero no hay identidad de proyectos, —y por ende, puede tratarse el nuevo a pesar del rechazo total del anterior— aunque se propongan el mismo objeto, si emplean medios diferentes para llegar a él.
49. — Parece acertada la interpretación que parte de la doctrina hace de la suspensión temporaria del proyecto rechazado por la cámara revisora, en el sentido de que esa facultad paralizante no puede volver a ejercerse en sucesivos períodos legislativos, lo que significa que se agota en el año parlamentario en curso y en una única vez. De lo contrario, el rechazo renovado en años siguientes por la cámara revisora daría a ésta una predominancia absoluta que podría frustrar el trabajo legislativo.
C) Los proyectos adicionados o corregidos
50. — Hay supuestos de desacuerdos parciales entre las cámaras.
El art. 81 los prevé así:
a) "Ninguna de las Cámaras puede desechar totalmente un proyecto que hubiera tenido origen en ella y luego hubiese sido adicionado o enmendado por la Cámara revisora."
b) "Si el proyecto fuere objeto de adiciones o correcciones por la Cámara revisora, deberá indicarse el resultado de la votación a fin de establecer si tales adiciones o correcciones fueron realizadas por mayoría absoluta de los presentes o por las dos terceras partes de los presentes."
c) "La Cámara de origen podrá por mayoría absoluta de los presentes aprobar el proyecto con las adiciones o correcciones introducidas o insistir en la redacción originaria, a menos que las adiciones o correcciones las haya realizado la revisora por dos terceras partes de los presentes."
d) "En este último caso, el proyecto pasará al Poder Ejecutivo con las adiciones o correcciones de la Cámara revisora, salvo que la Cámara de origen insista en su redacción originaria con el voto de las dos terceras partes de los presentes."
e) "La Cámara de origen no podrá introducir nuevas adiciones o correcciones a las realizadas por la Cámara revisora."
51. — Simplificando la norma, cabe decir que: a) si en las discrepancias entre una cámara y otra ambas aprueban el proyecto con mayoría absoluta (más de la mitad), prevalece el texto de la cámara de origen; b) si una cámara lo vota con mayoría absoluta y la otra con dos tercios, prevalece esta última; c) si las dos cámaras aprueban con dos tercios, prevalece la cámara de origen.
En suma, se advierten dos cosas: a) tiene importancia el quorum de votos aprobatorios (mayoría absoluta, o dos tercios); b) tiene importancia preponderante la cámara de origen.
Asimismo, hay dos prohibiciones: a) la cámara de origen no puede adicionar o corregir nuevamente las modificaciones introducidas por la revisora; b) ninguna cámara puede rechazar totalmente un proyecto originario de ella que ha recibido adiciones o enmiendas en la revisora.
D) Los proyectos vetados
52. — El art. 83 conserva sin reforma el texto del anterior art. 72, y dice así: "Desechado en el todo o en parte un proyecto por el Poder Ejecutivo, vuelve con sus objeciones a la Cámara de origen; ésta lo discute de nuevo, y si lo confirma por mayoría de dos tercios de votos, pasa otra vez a la Cámara de revisión. Si ambas Cámaras lo sancionan por igual mayoría, el proyecto es ley y pasa al Poder Ejecutivo para su promulgación. Las votaciones de ambas Cámaras serán en este caso nominales, por sí o por no; y tanto los nombres y fundamentos de los sufragantes, como las objeciones del Poder Ejecutivo, se publicarán inmediatamente por la prensa. Si las Cámaras difieren sobre las objeciones, el proyecto no podrá repetirse en las sesiones de aquel año."
53. — Debe recordarse asimismo el art. 80, que ha venido a admitir excepcionalmente el veto y la promulgación parciales.
Dice así: "Se reputa aprobado por el Poder Ejecutivo todo proyecto no devuelto en el término de diez días útiles. Los proyectos desechados parcialmente no podrán ser aprobados en la parte restante. Sin embargo, las partes no observadas solamente podrán ser promulgadas si tienen autonomía normativa y su aprobación parcial no altera el espíritu ni la unidad del proyecto sancionado por el Congreso. En este caso será de aplicación el procedimento previsto para los decretos de necesidad y urgencia."
D") La promulgación parcial de las leyes
54. — Sobre el veto parcial y la promulgación de la parte no vetada damos la explicación en el cap. XXXVIII, nos. 71 a 74. (Para la relación entre los arts. 80 y 83, ver en el cap. citado el nº 68).
E) Qué es lo sancionado por el congreso
55. — Lo que el congreso sanciona en la etapa constitutiva de formación de la ley es, en rigor, un "proyecto" de ley. O sea, no es todavía "ley". Para que haya "ley" debe añadirse la etapa de eficacia, configurada por la promulgación y publicación que hace el poder ejecutivo.
Las excepciones a este principio que, con modalidades distintas, se insertan con el proceso de formación de la ley están explícitamente previstas en la constitución. Por ejemplo:
a) por el art. 40, la ley mediante la cual el congreso convoca a consulta popular vinculante no puede ser vetada por el poder ejecutivo que, no obstante, a nuestro criterio debe publicarla;
b) el mismo art. 40 establece que el proyecto de ley sometido a consulta popular vinculante que obtiene voto favorable del cuerpo electoral se convierte en ley, y su promulgación será automática; acá se excluye doblemente: b") la sanción por el congreso; b") el posible veto del ejecutivo, que debe publicar la ley;
c) por el art. 83, de texto idéntico al anterior art. 72, la hipótesis de un proyecto vetado que, al volver al congreso, es nuevamente sancionado por insistencia en las dos cámaras, hace decir a la norma que "el proyecto es ley y pasa al poder ejecutivo para su promulgación".
F) La fórmula de la sanción
56. — El art. 84 dice: "En la sanción de las leyes se usará de esta fórmula: El Senado y Cámara de Diputados de la Nación Argentina, reunidos en Congreso, …decretan o sancionan con fuerza de ley."
Cuando la norma alude al senado y la cámara de diputados "reunidos en congreso" no quiere significar que la sanción de la ley se produzca mediante las dos cámaras reunidas conjuntamente en asamblea legislativa, sino más bien que con la aprobación separada por cada una, las dos intervienen como parte que son del órgano congreso.
Tampoco el verbo "decretan" responde a la terminología clásica de nuestro derecho constitucional, porque el congreso no decreta sino legisla. Sin embargo, no es la única vez que el verbo decretar es usado en el texto de la constitución con referencia a competencias del congreso; el art. 4º —por ej.— habla también de operaciones de crédito que "decrete" el congreso.
La derogación de las leyes
57. — Es obvio que el congreso tiene competencia para derogar las leyes por él dictadas, conforme al principio general de paralelismo de las competencias: el órgano que es autor de una norma, debe ser autor de la ulterior que la deja sin efecto. Inclusive, la razón de la derogación de la ley puede radicar en la inconstitucionalidad que, según el criterio del congreso, afecta a dicha ley. Pero de inmediato conviene hacer algunas advertencias, nada más que a título enunciativo de ejemplos.
a) La derogación de una ley no debe contener declaración de su inconstitucio-nalidad al modo y con los efectos con que esa declaración se reviste cuando emana del poder judicial; b) la derogación de una ley deroga los decretos dictados por aplicación de la ley que se deroga; c) la indebida derogación de la ley aproba-toria de un tratado internacional que ya ha sido ratificado por el poder ejecutivo no alcanza a desobligar a nuestro estado del compromiso internacional contraído (mientras el tratado no quede internacionalmente denunciado), ni a quitar vigencia al tratado en el derecho interno (mientras no ocurra lo mismo); d) el eventual efecto derogatorio de una ley que fuera declarada judicialmente inconstitucional por sentencia de la Corte Suprema no violaría ni la división de poderes ni el paralelismo de las competencias.
Por supuesto que la ley que deroga a otra requiere promulgación del poder ejecutivo, y publicación.
Cuando enfrentamos en materia de derecho intrafederal las competencias que el congreso ejerce con participación de las provincias entendemos que por tratarse de un acto al que ha concurrido la voluntad del congreso y la de una o más provincias, la derogación de la ley del congreso no alcanza a dejar sin efecto el acto compartido mientras la o las provincias intervinientes no procedan también a su derogación.
Para la ley de coparticipación federal impositiva, el art. 75 inc. 2º párrafo cuarto prohíbe su modificación unilateral.
58. — Dado que por derecho consuetudinario el congreso aprueba los tratados internacionales con forma de ley, insistimos en la afirmación de que las leyes aprobatorias de tratados que han recibido ratificación por parte del poder ejecutivo no pueden ser derogadas por el congreso y, de serlo, tales leyes derogatorias no tienen el alcance de sustraer del derecho interno al tratado que está incorporado a él por la ratificación internacional, ni de eximir al estado de su responsabilidad interna e internacional por el eventual incumplimiento del tratado. La derogación de una ley aprobatoria de un tratado sólo tendría el valor de un indicio conducente a promover la denuncia del tratado por los mecanismos habilitantes a ese fin, en cuanto exteriorizaría la voluntad de uno de los órganos (el congreso) que han intervenido en el acto complejo de formación del tratado.
La Corte Suprema, en su sentencia del 7 de julio de 1992 en el caso "Ek-mekdjian c/Sofovich" ha interpretado, coincidentemente con ese criterio, que no cabe derogar leyes aprobatorias de tratados internacionales incorporados al derecho interno por ratificación internacional.
IV. LAS FACULTADES LEGISLATIVAS DEL CONGRESO
Las clases de leyes que dicta el congreso
59. — Entre las leyes que sanciona el congreso, nuestro derecho constitucional del poder distingue categorías diferentes, cuya denominación acuñada por el uso, la doctrina y la jurisprudencia, debemos emplear por razón de comodidad y comprensión, aunque a veces no sea técnica ni científicamente ajustada.
Las tres clases de leyes que dicta el congreso son: a) leyes federales; b) leyes de derecho común; c) leyes locales. Las federales y las de derecho común tienen ámbito de vigencia en todo el territorio del estado. Las locales, sólo en la capital y territorios federales (actualmente no hay territorios federalizados íntegramente). A las tres, parte de la doctrina las califica como leyes "nacionales". A las federales, a veces se las ha llamado también leyes "especiales" del congreso (el art. 75 inc. 12 las menciona como leyes "generales"). A las de derecho común, leyes "ordinarias".
Las leyes "federales" o "especiales"
60. — Las leyes federales, de difícil conceptuación genérica, pueden serlo por razón de la materia (por ej.: fiscal, electoral, partidos políticos, nacionalidad, administración de justicia, etc.); de las personas (embajadores, ministros plenipotenciarios, etc.), y excepcionalmente de lugar (fronteras).
Guastavino define así al derecho federal: "es el sancionado por el legislador nacional tendiente a la consecución, de modo inmediato, de todos los fines que se atribuyeron al congreso y al gobierno federal por el preámbulo y los preceptos de la constitución."
Como principio, contiene normas de derecho público o institucional, sin excluir la posibilidad referida a relaciones de derecho privado (para el derecho común que se federaliza, ver nº 70).
Una enumeración, aunque no taxativa, aclara el panorama.
Según la jurisprudencia de la Corte Suprema, se han considerado leyes federales —o "especiales" del congreso— las siguientes: de organización de los tribunales federales; de jurisdicción y competencia de los mismos; de procedimientos federales en lo civil y comercial; de patentes de invención; de autenticación de actos públicos; de expropiación; de ciudadanía; de contabilidad; de telégrafos nacionales; de correos; de inmigración; de pesas y medidas; de unidad monetaria; de intervención de cónsules extranjeros en las sucesiones; de venta de tierras de propiedad nacional; de inconversión; de creación del Banco Hipotecario Nacional; de límites interprovinciales; de creación del Banco de la Nación Argentina; de ferrocarriles nacionales; de impuestos internos; de aduanas; de demandas contra la nación; de falsificación de moneda; de marcas de fábrica, de elecciones nacionales; de organización de los ministerios; de reglamentación de profesiones; de enrolamiento; de derechos y tasas portuarias; de tarifas postales, telegráficas y radiotelegráficas; de derechos aduaneros; de intervención a las provincias; de impuesto a los réditos; de precios máximos; de defensa agrícola; de organización militar; de organización de aduanas y puertos nacionales; de represión del contrabando; de amnistía; etc.
Por concomitancia, son también federales los decretos que reglamentan leyes federales.
61. — Las leyes federales son aplicadas judicialmente en todo el país por los tribunales federales.
Las leyes de "derecho común"
62. — Las leyes nacionales u ordinarias de derecho común son las que sanciona el congreso cuando, en el art. 75 inc. 12, se alude a los códigos llamados "de fondo", que pueden dictarse en cuerpos unificados o separados (civil, comercial, penal, de minería, y de trabajo y seguridad social).
Con la reforma de 1994 quedó superada la controversia acerca de si los "códigos" que mencionaba el anterior art. 67 inc. 11 —ahora art. 75 inc. 12— exigían ineludiblemente la codificación, o admitían una legislación dispersa o adicional.
63. — Las leyes de derecho común son aplicadas judicialmente por tribunales federales o provinciales según las personas o las cosas caigan en una jurisdicción o en otra (art. 75 inc. 12).
64. — Que el congreso invista competencia para dictar los códigos que cita el art. 75 inc. 12 no significa que les pueda asignar cual-quier contenido en el área de las materias propias de cada uno. Ello quiere decir que la sola circunstancia de que el art. 75 inc. 12 le adjudique al congreso la competencia de dictar los códigos no exime por sí sola de eventual inconstitucionalidad a las normas de los mismos.
Así, es para nosotros equivocado el argumento utilizado por la Corte en el caso de la "Mina Cacheuta", de 1979, y en el caso "Provincia de Mendoza c/Estado Nacional", de 1988, considerando que la competencia del congreso para dictar el código de minería era suficiente para reconocer validez constitucional a determinadas leyes que "federalizaron" o "nacionalizaron" recursos mineros o hidrocarburos.
Con la reforma de 1994 tal argumento ha decaído, porque el art. 124 recono-ce que corresponde a las provincias el dominio originario de los recursos natu-rales existentes en su territorio.
65. — La inserción formal de una determinada ley que pueda disponer el congreso rotulándola formalmente como propia de las codificaciones que son competencia suya no basta para dar por satisfactorio el encuadre, porque hay que verificar si, real y objetivamente, el contenido y la materia regulados por aquella ley pertenecen o no al código o la legislación que el congreso indica. De ahí que corresponda a los jueces llevar a cabo el control de constitucionalidad que, en cada caso, resulte pertinente.
El código penal
66. — El código penal considerado "en bloque", es uno de los de "derecho común", no obstante lo cual "dentro" de su articulado (como también "fuera", en leyes penales sueltas) hay normas de naturaleza federal que se refieren a bienes jurídicos de naturaleza federal, y que por ende son aplicadas en todo el país por tribunales federales cuando juzgan los delitos en ellas incriminados.
67. — También la codificación penal requiere otro comentario especial, esta vez porque la doctrina y la jurisprudencia distinguen, en nuestro derecho, deli-tos por un lado, y faltas y contravenciones por otro.
El derecho judicial derivado de la jurisprudencia de la Corte afirma: a) que es innegable la competencia de las provincias para legislar sobre faltas y contravenciones en ejercicio razonable de su "poder de policía"; b) que la aplicación de sanciones de cierta entidad por comisión de faltas y contravenciones no puede quedar exclusivamente a cargo de órganos administrativos con exclusión de ulterior control judicial.
De todos modos, la competencia local para crear faltas y contravenciones siempre parece exigir "ley", por lo que no son constitucionales —por ej.— los edictos policiales sobre esa materia (ver el caso "Mouviel", fallado por la Corte el 17 de mayo de 1957).
68. — Entendemos que es propio del contenido de la legislación penal —codificada o dispersa— lo que atañe a la prescripción de la acción penal y del delito; a las reducción de penas; a la duración y eximición de la prisión preventiva durante el proceso; a la excarcelación en ese lapso; y también lo referido a la eventual protección de los derechos de las víctimas del delito y/o de sus familiares una vez que se ha extinguido la acción penal.
El código de comercio
69. — El código de comercio es de derecho común, pero cuando a su contenido se le incorpora la legislación de quiebras y la de navegación (que son de naturaleza federal), las normas sobre tales materias son federales pese a su inserción en una sistematización de derecho común. (Ver nos. 89 y 90).
No obstante que la legislación sobre sociedades pertenece al congreso como derecho de fondo y es de derecho común, la Corte ha reconocido carácter federal a ciertas normativas regulatorias de sociedades que, como las de ahorro, captan dinero del público.
La "federalización" del derecho común
70. — El derecho judicial permite elaborar la categoría de "leyes de derecho común federalizadas". Ello ocurre cuando una ley del congreso sobre derecho común decide, con razón suficiente, "apartar" la materia regulada del ámbito del derecho común, con lo que sustrae su aplicación a los tribunales provinciales.
La Corte Suprema de Justicia lo ha admitido en el caso "Oberti Pedro c/Panzirraghi Santiago", fallado en 1960, al afirmar que el congreso, al reglamentar determinadas materias correspondientes, en principio, a la legislación común, puede ejercer una potestad distinta de la que le cabe al sancionar las leyes "comunes", sustrayéndolas al ámbito propio de esa legislación y "federalizándolas". Esa alteración del régimen jurídico atinente a dichas materias, requiere intención inequívoca, no apoyada en el mero arbitrio del legislador, sino en necesidades reales y fines federales legítimos, impuestos por circunstancias de notoria seriedad.
A los fines que aquí corresponde tratar, esta "federalización" excepcional de materias propias del derecho común significa que las normas de derecho común "federalizadas" son aplicadas en todo el país por tribunales federales; o sea, escapan a su aplicación por los tribunales provinciales y, por ende, a la reserva de las jurisdicciones locales.
Hipótesis de novación en la naturaleza de las leyes
71. — Así como acabamos de encarar la excepcional federalización de normas de derecho común, hemos de diferenciar alguna otra hipótesis de novación en la naturaleza de las leyes.
Una provincia, por ejemplo, puede dictar una ley local mediante la cual hace suya e incorpora una ley del congreso al derecho provincial. En vez de dictar una ley idéntica, dicta otra por la cual establece que tal o cual ley del congreso regirá en la provincia. La provincia de Chaco, en ese sentido, adoptó el régimen de la ley 23.298.
Este supuesto ha de diferenciarse, a nuestro criterio, del que se configura cuando una provincia adhiere a una ley-convenio, o la aprueba mediante ley local, porque entonces estamos ante una norma de derecho intrafederal.
El inciso 12 del artículo 75 y la "reserva" de las jurisdicciones locales
72. — El inc. 12 del art. 75 dispone que corresponde al congreso dictar los códigos que enumera, sin que tales códigos alteren las jurisdicciones locales, correspondiendo su aplicación a los tribunales federales o provinciales, según que las cosas o las personas cayeren bajo sus respectivas jurisdicciones. Concordantemente, cuando el art. 116 regula la competencia del poder judicial federal, incluye en ella las causas que versan sobre puntos regidos por las "leyes de la nación", pero añade de inmediato "con la reserva hecha en el inc. 12 del art. 75".
El alcance y significado de la reserva constitucional que sustrae a los tribunales federales la aplicación de las leyes nacionales de carácter "común" al decir que "su aplicación" corresponde a los tribunales federales o provinciales según las cosas o las personas caigan bajo sus respectivas jurisdicciones significa dos cosas: a) que las leyes nacionales de derecho común son aplicadas, en jurisdicción provincial, por los tribunales de provincia; b) que para efectuar esa aplicación por esos tribunales, las provincias dictan los códigos proce-sales, o de "forma", o "adjetivos".
Para el acceso final a jurisdicción federal de causas que están regidas por derecho común pero albergan una cuestión federal, ver cap. XLVIII, nº 22.
La reserva que a favor de las jurisdicciones "judiciales" de las provincias hace el art. 75 inc. 12 en materia de derecho común, es interpretada por buena parte de la doctrina, y como principio, también a favor de la administración "local". Esto significa que los órganos administrativos de aplicación del derecho común en las provincias deben ser locales, o de otro modo, que el derecho común que en las provincias es aplicado en sede administrativa ha de serlo por la administración provincial.
El art. 126 y la competencia provincial sobre el derecho común
73. — El art. 126 prohíbe a las provincias legislar sobre las materias propias de los códigos de derecho común allí enumerados, una vez que el congreso los dicta. Quiere decir que mientras el congreso no dicta tales códigos, las provincias pueden legislar en materia de derecho común.
Cuando en vez de una codificación el congreso dicta una legislación dispersa, todo lo no regulado en las leyes separadas sobre la materia también queda a disposición de la competencia de las provincias.
Remitimos al Tomo II, cap. XX nº 65.
Las leyes locales del congreso
74. — Desde la reforma de 1994 la legislación nacional "local" presenta un perfil distinto al que revestía antes.
Fue normal decir que las leyes nacionales locales eran las que el congreso dictaba con ámbito de aplicación en la capital federal (que era territorio federa-lizado íntegramente), en los territorios nacionales o gobernaciones (que con la provincialización de Tierra del Fuego hoy ya no existen, y que estaban bajo jurisdicción federal), y para los lugares del ex art. 67 inc. 27 (que se hallaban sujetos a jurisdicción federal, a veces total, a veces parcial, según los virajes que registró la jurisprudencia de la Corte).
75. — Ahora el panorama es otro. Es cierto que la ciudad de Buenos Aires sigue siendo capital federal, pero también lo es que por el art. 129 tiene autonomía y facultades de legislación y jurisdicción (judicial). Por ende, la legislación que puede dictar el congreso para la ciudad se restringe a lo razonablemente necesario a efectos de garantizar en ella los intereses del estado federal. De este modo, la legislación "exclusiva" que para la capital sigue previendo el actual art. 75 inc. 30 queda acotada en la disposición transitoria séptima, a te-nor de la cual sólo ejerce, mientras la ciudad de Buenos Aires man-tenga la capitalidad, las atribuciones legislativas que el congreso "conserve" con arreglo al art. 129.
Es de advertir, entonces, que así como entendemos que la ciudad de Buenos Aires en tanto capital ya no es un territorio federalizado, recíprocamente la legislación del congreso en ella se limita —y no es exclusiva— a la garantía de los intereses federales.
Tal vez haya que sugerir, por eso, una curiosidad: esa legislación de garantía es local porque se dicta para la ciudad de Buenos Aires como capital y se aplica en ella; pero si su objetivo es preservar inte-reses del estado federal, parece que no obstante su naturaleza local tiene carácter federal.
76. — Ya lo habíamos insinuado antes de la reforma con respecto a las leyes "locales" destinadas a lugares regidos por el que fue art. 67 inc. 27, a las que reputábamos leyes federales. Con la reforma de 1994, tales lugares sólo admiten una legislación "necesaria" para los fines específicos de los establecimientos de utilidad nacional, conforme a la nueva fórmula que emplea el actual art. 75 inc. 30, y no obstante ser una legislación "local" (porque es para un lugar) es también fede-ral (por la índole del establecimiento allí ubicado).
77. — Las leyes locales que dicta el congreso no deben confundirse con las leyes "provinciales" que, por reducir su vigencia al ámbito de una provincia, se llaman también, dentro de ese ámbito, leyes "locales". Las del congreso son leyes "nacionales locales", y las de provincia son leyes "locales provinciales".
También son leyes locales las propias de las competencias de la legislatura de la ciudad de Buenos Aires (art. 129), análogas a las de las legislaturas provinciales.
Las leyes cuyo contenido queda condicionado por la constitución
78. — Al explicar el significado de la función legislativa en sentido material damos razón de ella por la creación de derecho nuevo. El "derecho nuevo" muestra una producción jurídica normativa de contenido indeterminado (o no condicionado) por un plano infra-constitucional superior a la ley. Pues bien, si la legislación no tiene sobre sí más que a la constitución y los tratados internacionales, el legislador está habilitado a volcar a la normación legal el contenido que su arbitrio prefiera dentro del límite impuesto.
Normalmente, la constitución no suele indicar para la diversa variedad de leyes que puede dictar el congreso a qué pautas bien específicas y concretas ha de responder el contenido de éstas, por lo que el margen de discreción legislativa es amplio. Sin embargo, es muy claro que a veces la constitución carga al legislador con la obli-gación concreta de adoptar o respetar un principio constitucional en determinadas leyes. Así, y a solo título enunciativo de ejemplo, advertimos que la ley de nacionalidad (art. 75 inc. 12) ha de adoptar inexorablemente el principio de la nacionalidad natural (ius soli); que las leyes a que se refiere el art. 75 en incisos como el 17, 18, 19 y 23 han de tender a los fines allí establecidos; que la legislación procesal debe, por imperio (implícito) del art. 18, resguardar el debi-do proceso; que el código (o legislación dispersa) sobre trabajo y seguridad social ha de dar desarrollo al art. 14 bis; que las leyes de amnistía (art. 75 inc. 20) han de disponer solamente amnistías "generales", etcétera.
En muchos de estos casos se podrá decir, con verdad, que estos condiciona-mientos que la constitución señala para la legislación no son más que expresión del deber que tienen los órganos del poder constituido de acatar siempre la supremacía constitucional (mediante obligaciones de hacer o de omitir) cuando ejercen sus funciones. No obstante, creemos que este deber genérico se especifica y concreta con precisión particularizada en los casos que al azar hemos citado, y que a nuestro juicio muestran que, ocasionalmente, el constituyente ha querido trazar un riel indicativo para el legislador, de forma que la habilitación discrecional de su competencia recibe excepcionalmente un marco obligatorio de referencia, dado por la propia constitución.
79. — Los ejemplos anteriores toman en cuenta algunas pautas precisas que impone la constitución. Hay que agregar que los tratados internacionales, con y sin jerarquía constitucional, ofrecen otra gama de ejemplos cada vez que para la cuestión que regulan fijan también un canon inesquivable, que la legislación de desarrollo tiene como techo de condicionamiento.
Ejemplos de "opciones" legislativas
80. — a) En cuanto a la ley de divorcio, tenemos opinión formada en el sentido de que la constitución no suministra pautas sobre el tema de la "disolubilidad" o la "indisolubilidad", por lo que creemos que tanto es constitucional la ley que consagra la indisolubilidad como la que acoge la disolución vincular.
b) La norma penal (art. 14 del código respectivo) que torna improcedente la libertad condicional en caso de reincidencia, nos parece caber en la opción válida de la ley al regular el tema. Se trata de un criterio de política legislativa crimi-nal, que no llega a ofender al principio de "non bis in idem", por más que a éste se le reconozca arraigo constitucional.
c) La elección de los bienes jurídicos a los que se les otorga tutela penal, dejando a otros sin ella, pertenece al legislador, salvo para los delitos tipificados directamente en la constitución o en los tratados internacionales.
d) En general, la elección de los medios conducentes a satisfacer principios, pautas o fines señalados por la constitución también es propia del legislador, el que —no obstante— tiene el deber de optar por los que con mayor razonabilidad son mejores y más aptos.
Las leyes "secretas"
81. — En principio son inconstitucionales por violar la regla de publicidad de los actos estatales. Además, no obligan con el alcance del art. 19, porque si son secretas no se puede conocer lo que mandan y lo que prohíben. (Ver cap. XXXVIII, nº 57).
Las leyes retroactivas y diferidas.
82. — La ley cobra vigencia "normológica" a partir de su promulgación y publicación, pero puede establecer expresamente para su aplicación una fecha distinta. Si se retrotrae al pasado, es retroactiva. La retroactividad tiene dos límites constitucionales que la impiden: a) uno explícito en materia penal (art. 18); b) otro implícito cuando afecta el derecho de propiedad (art. 17). Si la ley difiere su aplicación por un plazo posterior a su promulgación y publicación, se dice que durante ese plazo hay "vacatio legis", lo que significa que su vigencia sociológica se posterga. (Ver cap. XXXVIII, nos. 58 y 59).
Leyes derogadas pueden y deben, pese a su no vigencia normológica, ser aplicadas después de la derogación, sin que la sentencia que así lo hace quepa considerarse arbitraria por fundarse en derecho no vigente (derogado). Un ejemplo lo depara la ultraactividad de la ley penal más benigna. Otro caso se configura en preservación del derecho de propiedad cuando para otorgar una jubilación o pensión hay que regir el derecho al beneficio por la ley vigente a la fecha del cese en el trabajo, aunque esa ley esté ya derogada al tiempo de conceder la prestación previsional.
La legislación "de facto"
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