m) El art. 99 inc. 4º prevé que el acuerdo del senado para la designación de los magistrados de la Corte Suprema de Justicia debe prestarse con el voto de dos tercios de miembros presentes de la citada cámara;
n) El art. 101 contempla dos situaciones respecto del jefe de gabinete de ministros: n") para ser interpelado a los fines de una moción de censura hace falta el voto de la mayoría absoluta sobre la totalidad de miembros de cualquiera de las dos cámaras del congreso; n") para ser removido es menester el voto de la mayoría absoluta de miembros de cada una de las cámaras;
o) El art. 114 dispone que la ley reglamentaria del Consejo de la Magistratura tiene que sancionarse con la mayoría absoluta de la totalidad de miembros de cada cámara;
p) En la misma ley reglamentaria del Consejo de la Magistratura —y, por ende, con igual quorum de votos— se determinará la integración y el procedimiento del jurado de enjuiciamiento para la remoción de los jueces federales de instancias inferiores a la Corte Suprema.
Las comisiones del congreso
24. — La constitución formal no ha previsto con carácter general las comisiones legislativas de asesoramiento de las cámaras (que no deben confundirse con las comisiones "permanentes" para el receso del congreso, ni con las comisiones "investigadoras") (ver nº 11).
Excepcionalmente, la reforma de 1994 ha incorporado la Comisión Bicameral Permanente para seguimiento y control de los decretos de necesidad y urgencia que dicta el poder ejecutivo, para los decretos dictados por delegación legislativa,y para la promulgación parcial de leyes vetadas parcialmente (art. 99 inc. 3º, y art. 100, incs. 12 y 13).
Numerosas comisiones permanentes para diversas materias existen en virtud del reglamento de cada cámara; hay otras especiales y transitorias, y algunas bicamerales creadas por ley para asun-tos determinados.
25. — Asimismo, la reforma de 1994 ha previsto que la aprobación en particular de un proyecto de ley puede ser autorizada por cada cámara a favor de una o más comisiones (art. 79), por lo que la falta de una norma general específica sobre las comisiones legislativas parece subsanarse implícitamente con esta habilitación.
Ver cap. XXXV, nos. 23 a 26.
26. — Otro mecanismo existente en el derecho constitucional material —pe-ro no en el formal— que refleja la composición partidista de las cámaras, es la constitución de bloques de legisladores que pertenecen a un mismo partido o a partidos afines, y que actúan como verdaderos frentes políticos dentro de las cámaras, dando lugar tanto a alianzas como a antagonismos.
IV. LOS PRIVILEGIOS E INMUNIDADES
Su significado
27. — Tal vez el punto neurálgico del derecho parlamentario sea el de los llamados "privilegios" parlamentarios. Estos privilegios —que son una constante en el derecho constitucional del poder com-parado— se reputan establecidos en interés del parlamento o congreso como órgano, y se alega que tienen como finalidad asegurar la independencia, el funcionamiento y la jerarquía del mismo. Por eso se los llama también inmunidades, en cuanto preservan al órgano.
Aunque la terminología "privilegios" o "inmunidades" tiene curso tradicional en el lenguaje constitucional del derecho parlamentario, creemos más correcto el sustituto de "garantías de funcionamiento". Son garantías que se otorgan a un órgano de poder, tanto si tales garantías cubren al "órgano-institución" como si protegen a los "órganos-individuo", porque en ambos casos tienden a resguardar al congreso y a sus cámaras, que actúan a través de las personas que son sus miembros. "Garantías de funcionamiento" son, entonces, tutelas funcionales.
28. — Si están dadas para el buen funcionamiento del órgano y no para privilegio o beneficio personal de quienes lo forman, parece que debe interpretárselas en el sentido de que no pueden ser declinadas o renunciadas.
Así, un legislador no podría aceptar someterse a juicio por sus expresiones cuando éstas estuvieran amparadas por la inmunidad del art. 68, ni admitir su procesamiento penal sin el previo desafuero del art. 70, etcétera.
29. — Nuestra Corte Suprema, en el antiguo caso "Alem" —del año 1893— sostuvo que la constitución no ha buscado garantizar a los miembros del congreso con una inmunidad que tenga objetivos personales, ni por razones del individuo mismo a quien se hace inmune; son altos fines políticos —agregaba— los que se ha propuesto, y si ha considerado esencial esa inmunidad es precisamente para asegurar no sólo la independencia de los poderes públicos entre sí, sino la existencia misma de las autoridades creadas por la constitución.
Su clasificación
30. — Los privilegios parlamentarios suelen dividirse en dos grandes grupos: colectivos y personales; los primeros atañen al cuerpo o cámara en conjunto y como "órgano-institución" para facilitar el ejercicio de su función; los segundos se refieren a la situación o actuación individual de cada hombre que es miembro del cuerpo o cámara, pero no en protección a su persona, sino a la función que comparte integrándolo, para tutelar su libertad, su decoro y su independencia.
Cuando proponemos cambiar el nombre de "privilegios" e "inmunidades" por el de garantías de funcionamiento del congreso, comprendemos que tanto los que se consideran "colectivos" como los "personales" comparten una igual naturaleza de resguardo al órgano ("institución" e "individuo"), a su función, a su dinámica, a su independencia.
31. — Entre los privilegios colectivos se incluyen: a) el juzgamiento por cada cámara de la validez de "elección-derecho-título" de sus miembros; b) la competencia de cada cámara para hacer su reglamento; c) el poder disciplinario de cada cámara sobre sus propios miembros, y aun sobre terceros extraños; d) el derecho de cada cámara de hacer comparecer a su sala a los ministros del poder ejecutivo; e) se incluye también como privilegio el aceptar las renuncias que voluntariamente hacen de sus cargos los legisladores.
32. — Entre los privilegios personales se cita: a) la inmunidad de opinión y expresión; b) la inmunidad de arresto; c) el desafuero; d) la dieta.
Para nosotros, el desafuero es a la vez un privilegio "personal" y un privilegio "colectivo"; lo primero, porque protege al legislador; lo segundo, porque implica para la cámara la disponibilidad de poner o no a sus miembros a la orden de un juez.
La dieta o remuneración no es, a nuestro juicio, un privilegio, porque al no tener garantía de irreductibilidad (como la tienen —por ej.— las retribuciones de los jueces en el art. 110) nos parece que sólo reviste el carácter de una compensación por el servicio, sin naturaleza de garantía funcional, como mero salario. (Ver cap. XXXI, nº 30).
A) El juicio de las elecciones
33. — Remitimos a los nos. 4 a 6.
B) El reglamento de cada cámara
34. — La facultad de dictar el propio reglamento concede a cada cámara la competencia de establecer su estatuto interno, por supuesto que sin exceder ni alterar las normas de la constitución.
C) El poder disciplinario
35. — Las cámaras disponen de poder disciplinario para corregir, remover y expulsar a sus miembros. El art. 66 dispone que cada cámara podrá, con dos tercios de votos, corregir a cualquiera de sus miembros por desorden de conducta en el ejercicio de sus funciones, o removerlo por inhabilidad física o moral sobreviniente a su incorporación, o hasta excluirle de su seno.
a) La corrección cabe por cualquier hecho que altere o perturbe el trabajo parlamentario de la cámara; (por ej.: incurrir en insultos, agravios, interrupciones reiteradas, etc. La sanción puede ser un llamamiento al orden, un pedido de que retire las expresiones ofensivas o las aclare, la privación del uso de la palabra, una multa, etcétera.
b) La remoción está prevista por causa de inhabilidad física o moral, posterior a su incorporación. (Entendemos que si la causa es anterior, pero la cáma-ra la conoce después, la norma puede funcionar igualmente.) Si bien el privilegio de la cámara se incluye entre sus facultades disciplinarias, cabe anotar que la medida —aunque como disciplinaria tiende a preservar el buen funcionamiento del cuerpo— puede carecer del carácter de sanción; por ej.: si se remueve a un legislador que ha sufrido una parálisis con privación de sus facultades mentales que le imposibilita renunciar.
e) La exclusión no lleva asignación expresa de causa en el art. 66. Mientras la remoción requiere inhabilidad, la exclusión queda librada a la discreción de la cámara, pero siempre, como todo ejercicio de competencias por los órganos del poder, en forma razonable y no arbitraria.
Cualesquiera de las hipótesis de sanción disciplinaria parecen exigir que se resguarden el debido proceso y la defensa, para asegurar la razonabilidad de la medida.
Pensamos que la remoción y la expulsión tienen carácter definitivo, o sea que el legislador removido o expulsado deja de ser tal y pierde su banca; ello no sólo por la índole de la medida, sino porque es menester proveer a la cobertura de la vacante, ya que las cámaras deben contar con la totalidad de sus miembros en forma permanente.
El poder disciplinario frente a terceros extraños a la cámara
36. — El art. 66 no incluye el poder disciplinario frente a terceros extraños a la cámara. Se lo ha interpretado como privilegio implícito, consistente en castigar a los que sin ser legisladores cometen actos que implican una ofensa al parlamento, o a alguno de sus miembros en su carácter de tales.
En nuestro derecho constitucional del poder, donde la constitución no asigna al congreso, ni a sus cámaras separadamente, la facultad de sancionar hechos lesivos cometidos en su contra por personas extrañas al cuerpo, es habitual distinguir dos hipótesis: a) comisión de hechos que conforme al código penal configuran algún delito; b) comisión de hechos que no son delitos del código penal, pero que significan ofensa.
En el caso de delito se puede adoptar estas soluciones: 1º) sólo los jueces pueden aplicar pena, y nunca el propio congreso; 2º) el congreso puede sancionar por sí mismo, con independencia del juicio penal ordinario, y también cuando en éste recaiga condena de acuerdo con el código penal. (En caso de comisión de hechos ofensivos que no se tipifican como delitos del código penal, la doctrina suele aceptar la amplia competencia disciplinaria del congreso.)
37. — Nosotros desconocemos totalmente cualquier poder disciplinario del congreso para imponer penas o sanciones a terceros, haya o no haya delito del código penal, haya o no haya juzgamiento del hecho por el poder judicial, haya o no haya condena dispuesta por el mismo.
Sólo admitimos dos cosas: a) un poder disciplinario, limitado exclusivamente al mantenimiento del orden de las sesiones —por ej.: expulsando de la barra a quien lo altere o incurra en ofensa al cuerpo o a un legislador; impidiendo su posterior acceso, etc.—; b) un poder para aplicar sanciones cuando existe una ley previa que tipifica el acto y concede al congreso la facultad represiva, siempre que el hecho no sea a la vez delito del código penal, en cuyo caso ni aun con la ley previa puede el congreso ejercer represión (la que sólo es privativa del poder judicial).
El derecho judicial en materia de poder disciplinario
38. — a) Nuestra Corte Suprema, al fallar en 1877 el caso "Lino de la Torre", reconoció a las cámaras la facultad de reprimir hechos ofensivos que no están tipificados como delitos en el código penal.
b) En cuanto a la facultad para castigar hechos que implican delitos penales cometidos en agravio del congreso, la misma Corte en el caso "Eliseo Acevedo", del años 1885, interpretó que al calificar la ley el hecho como desacato y designar la pena con que debe ser castigado, entendió sin duda ninguna someterlo a la jurisdicción de los tribunales ordinarios, como todos los demás delitos que ella comprende. "Siendo esto así, es evidente que una sola de las cámaras no puede reasumir por acto exclusivamente suyo, una facultad que quedó conferida al poder judicial en virtud de una sanción legislativa a que concurrieron, como a la formación de todas las leyes, las dos ramas del congreso y el poder ejecutivo."
c) En un fallo mucho más reciente recaído en el caso "Peláez Víctor", del 15 de octubre de 1995, la Corte hizo lugar a un habeas corpus y consideró justiciable el arresto que había dispuesto el senado contra quien había efectuado una publicación periodística que la cámara reputó ofensiva para sus miembros. La Corte sentó doctrina que compartimos, conforme a la cual el poder disciplinario contra terceros sólo procede cuando se entorpece u obstaculiza el cumplimiento de las funciones de la cámara.
Similar criterio adoptó la Corte en el fallo del 11 de julio de 1996 en el habeas corpus promovido en favor de Guillermo J. Cherashny (caso "Soaje Pinto José María").
39. — Si el hecho ofensivo para el congreso constituye delito del código penal, y ha sido cometido por medio de la prensa, la jurisdicción corresponde a los tribunales federales. Si tal fue la jurisprudencia excepcional en el caso Calvete —en una época en que la Corte sostenía la incompetencia de la justicia federal cuando se trataba de delitos cometidos por medio de la prensa (y en virtud de una particular interpretación del art. 32 constitucional)—, parece no quedar duda después de la jurisprudencia sentada en 1932 en el caso "Ministerio Fiscal de la Provincia de Santa Fe c/Diario La Provincia", y en 1970 en el caso "Batalla Eduardo J.".
D) La inmunidad de expresión
40. — Reputándose al congreso un órgano eminentemente deli-berativo, la libertad de expresión de sus miembros ha sido considerada como imprescindible para el desempeño del cargo. Al privilegio consiguiente se lo conoce con el título de "inmunidad" de opinión, y mediante él, a tenor del art. 68 de la constitución, ninguno de los miembros del congreso puede ser acusado, interrogado judicialmente ni molestado por las opiniones o los discursos que emita desempeñando su mandato de legislador.
En doctrina penal, hay quienes consideran que la norma del art. 68 consagra no una "inmunidad" sino una indemnidad. Las indemnidades "funcionales" son exclusiones de la ley penal, mediante las cuales una persona queda eximida de responsabilidad penal.
La indemnidad del caso protege opiniones y discursos (incluyendo otras manifestaciones simbólicas y actitudes) emitidos "en el desempeño del cargo". Quiere decir que, en el tiempo, esas opiniones y esos discursos tienen que emitirse desde que el legislador se incorpora a la cámara hasta que concluye su mandato. Pero emitidos en tal lapso, quedan cubiertos todavía después del cese en el cargo, o sea que lo expresado en el desempeño del mismo goza de indemnidad vitalicia.
Discursos y opiniones significan toda expresión oral o escrita vertida en el desempeño del cargo, con ocasión del mismo y en cumplimiento de su función, aunque no sea en el recinto de sesiones —también, por ej.: en el seno de las comisiones, en despachos escritos, en investigaciones parlamentarias, o por la reproducción en la prensa de opiniones vertidas en el congreso—, pero siempre con suficiente conexidad funcional con el cargo de legislador.
Por esos discursos y opiniones no cabe: acusación, interrogatorio judicial, ni molestia. O sea, no cabe: a) proceso judicial ni administrativo (pero sí el ejercicio de la facultad disciplinaria de la propia cámara para corregir por desorden de conducta —por ej.: excesos verbales, injurias, expresiones indecorosas—); ni b) citación para comparecer en juicio (ni como parte, ni como testigo); ni c) situación que origine molestia al legislador.
41. — El no ser "molestado" implica que tampoco el propio partido del legis-lador puede incomodarlo por opiniones protegidas en el privilegio, y por ende el partido no puede aplicarle sanciones.
42. — La indemnidad del art. 68 no alcanza a excluir de la responsabilidad penal a los actos del legislador que puedan quedar atrapados directamente por la incriminación constitucional del art. 29.
El derecho judicial en materia de inmunidad de expresión
43. — La Corte Suprema manifestó, en el caso "Fiscal c/Benjamín Calvete", del 19 de setiembre de 1864, que esta inmunidad debe interpretarse en el sentido más amplio y absoluto, porque si hubiera un medio de violarla impunemente, él se emplearía con frecuencia por los que intentaren coartar la libertad de los legisladores, dejando burlado su privilegio y frustrada la constitución en una de sus más sustanciales disposiciones.
En 1960, al fallar el caso "Mario Martínez Casas", la propia Corte reiteró y especificó su doctrina, que creemos puede resumirse en las siguientes afirmaciones: a) la inmunidad del art. 68 (al tiempo del fallo era art. 60), destinada a garantizar la independencia funcional de las cámaras legislativas, integra en nuestro régimen el sistema representativo republicano; b) el carácter absoluto de la inmunidad es requisito inherente a su concreta eficacia; c) pero los posibles abusos deben ser reprimidos por los mismos legisladores sin afectar la esencia del privilegio.
Con posterioridad, otros fallos han aclarado que el art. 68 no sólo consagra la inmunidad de sanción, sino la inmunidad de proceso; así, por ej.: al fallar el caso "Savino Horacio", el 24 de febrero de 1965, la Corte sostuvo que las inmunidades de los arts. 69 y 70 no impiden la formación y progreso de las causas judiciales fundadas en razones distintas de las contempladas en el art. 68, lo que, a contrario sensu, significa que en la hipótesis de la inmunidad de opinión no es viable la formación y el progreso de la causa.
Interesa también destacar que en el caso "Varela Cid" de 1992 —provocado por una contienda de competencia entre un juzgado federal de la capital y la cámara nacional de apelaciones en lo criminal y correccional— la Corte dirimió el conflicto competencial de la siguiente manera: a) por las conductas expresivas durante el desempeño del cargo legislativo no cabe enjuiciamiento; b) por las opiniones vertidas con anterioridad, la competencia incumbe a la justicia nacional de primera instancia en lo correccional de la capital.
Nuestra posición valorativa
44. — La aplicación que la jurisprudencia de la Corte ha hecho del art. 68 es exacta, presupuesta la vigencia de la norma constitucional. En cambio, dike-lógicamente dicha norma es criticable, porque la impunidad total y absoluta con la que un legislador en ejercicio de su mandato puede injuriar, calumniar ofen-der, etc., no parece éticamente sostenible, sino una irritante lesión de la igual-dad; una banca legislativa no puede proporcionar vía libre para delinquir. La supuesta indemnidad que excluye la responsabilidad penal tampoco es necesaria para garantizar el funcionamiento del congreso.
A efectos de atenuar la extensión y magnitud del privilegio, creemos útil, mientras la norma permanezca vigente, interpretarla restrictivamente (como que es un principio de buena hermenéutica interpretar todo privilegio en forma estricta). Así: a) la inmunidad no alcanza a opiniones vertidas con prescindencia del desempeño concreto del cargo; b) la inmunidad no ampara el otorgamiento de facultades extraordinarias incriminado por la propia constitución en el art. 29; c) la inmunidad no impide que el legislador tenga que declarar en causa —penal o civil— de terceros, siempre que su deposición no verse sobre hechos relacionados con opiniones propias cubiertas por el privilegio parlamentario.
45. — Cabe también preguntarse —con Néstor Pedro Sagüés— si el derecho a la honra y la dignidad que reconoce y tutela el Pacto de San José de Costa Rica, que tiene la misma jerarquía que la constitución, no viene a resultar incompatible con el art. 68, y si al serlo no habilita al particular perjudicado por la libertad de expresión de un legislador al que dicho artículo hace penalmente indemne, para tener acceso a la jurisdicción supraestatal que el Pacto prevé para acusar la violación a su honor y reputación.
Sugerimos responder afirmativamente, ya que el art. 68 y las normas internacionales del mismo rango de la constitución han de interpretarse buscando su compatibilización armónica, a más de re-vestir dichas normas internacionales el carácter de complemen-tariedad respecto de las de la constitución (aun cuando el art. 68 no figura entre los de la primera parte a los que alude el art. 75 inc. 22 cuando asigna a los tratados esa función "complementaria").
E) La inmunidad de arresto
46. — Para otros hechos distintos de la expresión, los arts. 69 y 70, aun consagrando privilegios, admiten la procedencia de causa judicial.
El art. 69 dice que ningún senador o diputado, desde el día de su elección hasta el de su cese, puede ser arrestado, excepto el caso de ser sorprendido "in fraganti" en la ejecución de algún crimen que merezca pena de muerte, infamante u otra aflictiva, de lo que se dará cuenta a la cámara respectiva con la información sumaria del hecho.
La norma extiende el privilegio, en el tiempo, desde la elección (y no desde la incorporación, como interpretamos implícitamente para el art. 68) hasta el cese. Concluido el período de mandato, el privilegio termina.
Se trata de inmunidad de detención o privación de la libertad corporal. El artículo abarca dos supuestos: a) uno, que es el genérico, y se refiere a la imposibilidad de detención; b) otro, que es su excepción, y que prevé la única hipótesis en que la detención es posible.
La inmunidad de arresto es solamente eso: exención de privación de la libertad corporal; no es, por ende, "inmunidad de proceso". Bien que no puede privarse de la libertad a un legislador —salvo la hipótesis de excepción de sorprendérselo en la comisión "in fraganti" de delito—, puede iniciarse contra él la causa penal y tramitarse mientras no se afecte su libertad corporal ni se dispongan medidas de coerción personal.
47. — El art. 69, al enfocar la posibilidad excepcional del arresto, habla de "crimen". Debe sorprenderse al legislador en la ejecución "in fraganti" de un crimen que merezca pena de muerte, infamante, u otra aflictiva.
El uso de la palabra "crimen" no debe preocuparnos demasiado, ni llevarnos necesariamente a la tripartición de las infracciones en "crímenes", "delitos" y "contravenciones" (o faltas). Si nuestro derecho penal actual no recepciona la dicotomía de "crimen" y "delito", debemos omitir las interpretaciones gramatica-les o literales, y más bien entender que donde el constituyente escribió "crimen" debe leerse simplemente "delito". En cambio, al correlacionar el vocablo "crimen" con las penas que enumera la norma (de muerte, infamante, o aflictiva) es fácil comprender que el autor de la constitución apuntó con esas expresiones a incriminaciones de gravedad, cualquiera sea su nombre en la legislación penal del momento.
48. — La expresión "in fraganti" admite tres interpretaciones; puede querer decir: a) solamente "en el instante" de cometer el delito, de forma que, pasado ese momento, la detención no procede; b) también en la "tentativa"; c) también "después de cometido" el delito si se descubre al legislador cuando huye o se oculta, o se lo sorprende con instrumentos, efectos o armas que permiten presumir la comisión del delito inmediatamente después de consumado.
Dado que nos inclinamos por una interpretación restrictiva de los privilegios parlamentarios, acogemos las interpretaciones amplias que favorecen la posibilidad del arresto, y por eso creemos que en cualquiera de las tres circunstancias antes referidas debe entenderse que se sorprende al legislador en la comisión "in fraganti" del delito, porque en todas ellas hay evidencia instantánea del mismo.
49. — Es realmente difícil trasladar la tripartición de "pena de muerte", "pena infamante", y "pena aflictiva", a las sanciones del derecho penal vigente. Por exclusión, parece bastante sencillo afirmar que en el derecho penal de hoy, no son aflictivas las penas que no privan de la libertad corporal. Pero, ¿lo son todas las privativas de esa libertad? Como criterio orientador, y dentro de la complejidad de un tema opinable, es compartible la opinión de Sebastián Soler cuando sólo considera aflictiva a toda pena que excede los cinco años de privación de libertad.
¿Qué pasa después del arresto?
50. — Si admitimos que en el supuesto de delito "in fraganti" que se da por comprendido en la norma, es posible la detención del legis-lador, hay que preguntarse qué ocurre después de la detención, cuando se da cuenta de ella a la cámara.
Lo más verosímil es que la cámara, aplicando el art. 70, decida si mediante desafuero suspende o no al legislador detenido, y si lo pone o no a disposición del juez penal para su juzgamiento. Quiere decir, entonces, que la privación transitoria de libertad no puede prolongarse después que la cámara decide no desaforar al legislador arrestado.
Si antes del desafuero el juez de la causa no ha resuelto la libertad del mismo, ésta se debe producir con la resolución de la cámara que niega el desafuero, lo que no inhibe la prosecución del proceso penal en tanto no se adopten en él medidas de coerción personal.
F) El desafuero
51. — El art. 70 contempla el desafuero; la norma habilita un procedimiento de allanamiento del privilegio, para que el juez pueda plenamente actuar su competencia en el proceso penal.
Dice el artículo que cuando se forme querella por escrito ante las justicias ordinarias contra cualquier senador o diputado, examinado el mérito del sumario en juicio público, podrá cada cámara con dos tercios de votos, suspender en sus funciones al acusado y ponerlo a disposición del juez competente para su juzgamiento.
No se trata de un privilegio de irresponsabilidad que implique una limitación personal del alcance de la ley penal, sino de un antejuicio; consiste, pues, en un impedimento que posterga ciertos actos en el proceso penal común hasta que se hayan producido otros actos: desafuero, destitución, etc. Y en nuestro régimen ni siquiera dilata la iniciación del proceso, sino sólo la privación de la libertad o la condena.
El término "querella" no debe interpretarse en un sentido procesal estricto, lo que queda demostrado por emplear el mismo artículo, poco más adelante, el término sumario. La Corte tiene dicho que la verificación por la cámara del propósito de juzgar al legislador en caso penal se satisface igualmente con el sumario o con la acusación.
Sin necesidad de desafuero previo, el juez puede incoar la causa penal; ello surge con evidencia del artículo, que comienza presumiendo la "formación de querella", y prosigue refiriéndose al examen del sumario, y a la puesta a disposición del acusado ante juez competente.
La cámara examina el sumario, incluso desde el punto de vista de la conveniencia política; si no se dispone el desafuero, el juez no puede dictar sentencia. En esta competencia, la cámara ha de actuar con ética, y no con prejuicios partidistas, tanto si concede como si niega el desafuero.
52. — Una vez que la cámara ha dispuesto el desafuero de un legislador, el privilegio queda allanado solamente para la causa penal que da origen a la medida, y no es posible que en virtud de ese desafuero se sustancien "otros" procesos judiciales por hechos distintos. Toda otra causa penal necesita que la cámara tome conocimiento e información para que resuelva si, respecto a cada una, procede o no desaforar. De no ser así, resultaría que dispuesto el desafuero por un hecho y para un proceso, ese desafuero se volvería "general", sin que se le diera a la cámara la oportunidad de decidir si pone o no al legislador a disposición del juez que entiende en otro proceso.
53. — Sin embargo, la Corte Suprema decidió lo contrario en el caso "Balbín Ricardo", con fecha 26 de junio de 1950, estimando que la suspensión del acusado despoja al legislador de sus inmunidades, y, por ende, durante todo el tiempo de la suspensión y hasta la reincorporación a la cámara, sus actos se rigen por el principio de la igualdad de todos los habitantes ante la ley.
54. — El art. 70 enfoca dos facultades de ejercicio optativo —y no obligatorio— por la cámara; dice que ésta podrá: a) "suspender" al acusado, y b) "ponerlo a disposición" del juez.
Cuando resuelve desaforar, cabe suponer que no necesariamente tiene que hacer ambas cosas; podría poner al acusado a disposición del juez sin suspenderlo (a menos que, ordenada la privación de libertad, la detención del legislador le impidiera desempeñarse como tal).
Asimismo, resulta dudoso que la cámara, al disponer el desafuero, lo "temporalice" mediante un plazo determinado. A la opinión que lo considera inconstitucional podría oponerse otra, conforme a la cual pareciera que si la cámara tiene opción para conceder el desafuero o para denegarlo, también al concederlo está en condiciones de establecer su término de duración.
Delito anterior a la elección
55. — Si al tiempo de la elección de un legislador ya está en curso un proceso penal por un presunto delito cometido antes, la cámara no debería incorporarlo porque ella, como juez de la elección (art. 64), habría de estimar que no reúne la condición de "idoneidad" del art. 16.
Si, además, el legislador ya estuviera privado de su libertad, la solución sería la misma.
En cambio, si por un delito anterior a la elección el legislador recién es sometido a proceso penal después, debe aplicarse la inmunidad de arresto y el mecanismo del desafuero.
El desafuero y el juicio político
56. — El desafuero se asemeja en algo al juicio político, pero en tanto el juicio político implica un "antejuicio" que mientras no concluye en destitución impide "promover" el proceso penal y significa inmunidad de proceso, el desafuero no obsta a la iniciación y sustanciación el juicio penal sino sólo a que en él se prive de la libertad al imputado.
El derecho judicial en materia de desafuero
57. — La jurisprudencia de la Corte, a través de numerosos fallos, ha pun-tualizado el alcance de este privilegio, que sintetizamos en las siguientes afirmaciones: a) el juez puede formar el sumario y averiguar la verdad del hecho sin previo desafuero, pero no puede arrestar al acusado hasta que la cámara de la que es parte allane el privilegio (caso "Procurador Fiscal c/Nicasio Oroño", de 1873); b) los arts. 69 y 70 no se oponen a la iniciación de acciones criminales contra un legislador (que no tuvieran origen en sus opiniones como tal), ni a que se adelanten los procedimientos del juicio mientras no se afecte su libertad personal por orden de arresto o prisión (caso "Héctor Conte Grand c/Marcelo Zunino", de 1939); c) en el caso "C. R." del 4 de noviembre de 1986, la Corte confirmó su anterior jurisprudencia en el sentido de que la inmunidad parlamentaria no impide instruir sumario criminal para investigar la conducta de los legisladores (excepto en el caso del art. 68) en tanto no se afecte la libertad personal de los mismos por orden de arresto o prisión, provisional o definitiva, y no hizo lugar al argumento de invalidez de un auto de procesamiento dictado mientras el legislador recurrente se hallaba en el exterior, porque la audiencia fijada para recibirle declaración indagatoria tenía fecha establecida para después de su cese en el cargo de diputado.
Nuestra posición valorativa
58. — Si el art. 68 nos mereció crítica, los arts. 69 y 70, que responden en lineamientos generales a una institución común del derecho constitucional comparado, también permiten un enjuiciamiento. No hallamos razón suficiente para que, si cada cámara puede corregir, remover o expulsar a un legislador por hechos tal vez menos graves que un delito, el poder judicial —que se supone independiente e imparcial, encargado de la administración de justicia— no pueda condenar por delito sin previo desafuero parlamentario; supeditar la finalización de la causa judicial mediante sentencia, al "permiso" de la cámara a que pertenece el legislador procesado, es menoscabar la administración de justicia. De ahí que si bien la jurisprudencia también nos parece en este caso ajustada a lo que prescriben los arts. 69 y 70, ambas normas constitucionales no satisfagan nuestro sentimiento de justicia.
Los privilegios en sede judicial
59. — Si el congreso ha merecido de la constitución toda una serie de garantías para su funcionamiento normal e independiente, el poder judicial también merece igual protección al decoro y a la libre administración de justicia; de ahí que las leyes le hayan acordado competencia para corregir los hechos que dañan su investidura o traban el desarrollo de su función. Parece indudable, entonces, que cualquier legislador queda equiparado a los particulares y a los profesionales cuando actúa en juicio, y sometido, por ende, a la facultad discipli-naria del juez o tribunal de la causa.
Al fallar en 1912 el caso "Manuel Gascón (h)", en el que un senador pro-vincial, actuando como letrado defensor de un reo sufrió una medida disciplinaria de arresto impuesta por un tribunal judicial, la Corte Suprema admitió con extensos fundamentos y exacto criterio la validez de la sanción, entre otras razones por la necesidad de no quebrantar la igualdad de condiciones de todos los litigantes, sus apoderados y defensores en juicio.
Los privilegios durante el estado de sitio
60. — Los privilegios parlamentarios, aun los individuales, por estar acordados por la constitución a favor del congreso como órgano del poder independiente y autónomo, no quedan suspendidos durante el estado de sitio. Así lo declaró la Corte Suprema en el caso "Alem" de 1893, en el que dijo que si el estado de sitio ha sido previsto para garantir la existencia de las autoridades creadas por la constitución, resultaría incongruente que el mismo art. 23 autorizara al presidente de la república para destruir los poderes legislativo y judicial por medio del arresto o traslado de sus miembros.
Los privilegios que las constituciones provinciales acuerdan a sus legisladores
61. — El constitucionalismo provincial también prevé inmunidades para los legisladores locales. Como por principio la constitución de una provincia se aplica en su jurisdicción territorial, dos cuestiones conexas aparecen de inmediato: a) dentro de esa jurisdicción local, ¿los privilegios de los miembros de la legislatura son oponibles a los jueces federales?; la Corte ha respondido afirmativamente; b) fuera de esa jurisdicción local la Corte ha dicho que no: los privilegios con que las constituciones provinciales invisten a los miembros de sus legislaturas no tienen la misma eficacia y alcance que los que otorga la constitución federal a los miembros del congreso. Por ende, no rigen fuera de la provincia.
Personalmente, también entendimos durante mucho tiempo que los privilegios de los legisladores provinciales no tenían extraterritorialidad. Desde hace algunos años, cambiando de opinión, sostenemos que aquellos privilegios son oponibles en todo el territorio del país ante la jurisdicción federal y la jurisdicción de otras provincias. El principio de lealtad federal y buena fe aporta una de las razones existentes para respaldar esta nueva propuesta.
62. — Por último, queda por resolver si los privilegios e inmunidades que las constituciones provinciales deparan a los legisladores locales, son extensibles a los miembros de los concejos municipales. Si la constitución provincial omite toda norma al respecto, creemos que los concejales carecen de dichos privilegios (aunque una ley local se los conceda). La Suprema Corte de Justicia de la provincia de Buenos Aires, en su fallo del 25 de abril de 1967, en el caso "Laferrere Fernando c/De Souza Martínez Leopoldo", ha sostenido que los concejales municipales pueden ser querellados por manifestaciones emitidas en el ejercicio de sus funciones y que la disposición legal que les reconoce inmunidad de expresión excede la potestad legislativa y pugna con la constitución provincial.
G) La llamada "interpelación"
63. — a) El art. 71 dispone que cada una de las cámaras puede hacer venir a su sala a los ministros del poder ejecutivo para recibir las explicaciones e informes que estime conveniente.
En nuestro derecho constitucional del poder, siempre se denominó interpelación a este llamado que efectúan las cámaras para hacer comparecer a los ministros.
b) Sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 71, ahora el art. 101 hace obligatoria la concurrencia del jefe de gabinete de ministros al menos una vez por mes, alternativamente, a cada una de las cámaras. La finalidad es informar sobre la marcha del gobierno.
Asimismo, el jefe de gabinete puede ser interpelado según la misma norma a efectos de tratar una moción de censura, y puede ser removido, todo ello con las mayorías previstas para el caso.
c) Finalmente, el art. 100 inc. 11 dispone que al jefe de gabinete le corresponde producir los informes y explicaciones verbales o escritos que cualquiera de las cámaras solicite al poder ejecutivo.
64. — Después de la reforma constitucional de 1994, que ha mantenido el art. 71 y ha agregado el art. 101, hemos de diferenciar la interpelación a los ministros y la interpelación al jefe de gabinete.
Parece que para los ministros, la interpelación posee únicamente una finalidad informativa, que a nuestro criterio debe ser conducente para algo que le sea útil al congreso a efectos de ejercer una com-petencia suya, o de cumplir su función de control. Por ende, tiene que recaer sólo en cuestiones o materias que guarden conexidad funcional con una o más competencias del congreso o de sus cámaras.
En cambio, el jefe de gabinete tiene responsabilidad política ante el congreso en virtud del art. 100, de lo que inferimos que:
a) en su deber de informar a las cámaras en los términos del art. 101 sobre la marcha de gobierno, pueden aquéllas requerirle puntualmente cualquier informe referido a materias propias de cualquier ministro, o el panorama de conjunto, o la gestión personal del jefe de gabinete;
b) de esta información no cabe decir que limite su finalidad a un conocimiento de utilidad para el congreso, ya que además puede derivar a una moción de censura y hasta a la remoción del jefe de gabinete.
65. — La insatisfacción, desaprobación o disconformidad de las cámaras respecto de los informes que reciben de los ministros, o del poder ejecutivo a través del jefe de gabinete, solamente reviste el alcance de una expresión adversa, pero que no resulta vinculante, ni para el o los ministros, ni para el jefe de gabinete, ni para el poder ejecutivo. En cambio, puede repercutir e influir en la sociedad por medio de las opiniones públicas y de la información que proporcionan los medios de comunicación social.
La única excepción en cuanto al efecto que estamos analizando viene expuesta en el art. 101 cuando prevé la moción de censura y la remoción del jefe de gabinete; la moción de censura puede provenir de una sola cámara, en cuyo caso no surte efecto destitutorio, y la remoción necesita el voto coincidente de cada cámara,o sea, de las dos.
66. — La interpelación, si bien se dirige personalmente a un ministro o al jefe de gabinete, recae en el poder ejecutivo, ya que los actos presidenciales llevan normalmente refrendo ministerial. Los ministros y el jefe de gabinete no pueden negarse a concurrir, ni su presencia puede suplirse con la remisión de un informe escrito. Las cámaras, por su parte, les deben en el trámite de la interpelación todas las garantías que exige el decoro de un funcionario dependiente exclusivamente del poder ejecutivo. Entendemos que el ministro y el jefe de gabinete interpelados gozan, en el seno de la cámara que los ha convocado, de todas las inmunidades propias de los legisladores.
67. — En cuanto al posible requerimiento de informes al poder judicial, creemos que excepcionalmente procedería si las cámaras los recabaran con un fin específico muy concreto, vinculado necesariamente a sus competencias; por ej., para legislar en materia procesal, o en temas de organización judiciaria y, acaso, también en cuestiones puntuales de legislación común; sin duda, cuando se moviliza un juicio político.
Las facultades de investigación de las cámaras y del congreso
68. — Es posible dividir la facultad investigadora en dos: a) la del "congreso" como cuerpo conjunto que reúne a ambas cámaras; b) la de "cada cámara" por separado. En ambos casos, lo más frecuente y fácil es que la investigación no la haga el pleno del congreso ni de cada cámara sino una "comisión" investigadora formada del seno de uno o de otra.
Si todo el congreso, o toda una cámara se constituyen en comisión investigadora, no hay problemas. Si se forma una comisión, corresponde decir que estamos ante una "imputación de funciones", que el pleno efectúa a favor de dicha comisión para que investigue; luego, la comisión deberá informar al congreso o a la cámara para que se expida.
En primer lugar, no es pacífico ni seguro que la facultad investigadora configura un "privilegio". Sin duda, es una competencia, que para muchos puede carecer de aquella naturaleza.
En segundo lugar, hay que buscar la base constitucional de la facultad de investigación. Si es que acaso la facultad investigadora se reputa "implícita", y si los "poderes implícitos" están reconocidos en el art. 75 inc. 32 al "congreso" (y no a cada cámara por separado), no parece posible decir que los poderes "implícitos" que la constitución atribuye al congreso puedan ser desglosados en un ejercicio separado y propio por cada cámara del mismo; si se acude a poderes implícitos, mejor sería sostener que "cada cámara" posee, no los del art. 75 inc. 32 (que, son del "congreso"), sino los que ella precisa para ejercer sus competen-cias, aunque éstas acaso no le sean privativas, sino que pertenezcan al congreso.
Otra cosa parcialmente distinta es la facultad investigadora que se pone a cargo de una comisión bicameral, en cuyo caso decimos que, además de los poderes implícitos que el art. 75 inc. 32 otorga "para legislar", también los hay para todo otro fin que sea conducente al ejercicio de cualquiera otra competencia congresional (aunque carezca de naturaleza legislativa, y aunque no se traduzca en legislación).
No descartamos, pues, la facultad investigadora del congreso, pero pensamos que una supuesta creencia en la primacía del congreso no sirve de fundamento válido a dicha competencia.
Las pauta básicas
69. — Un agrupamiento de los principios que reputamos fundamentales podría sistematizarse así:
a) El ejercicio de la facultad de investigación no requiere la existencia previa de una ley reglamentaria que regule dicha facultad; pero la ley previa puede resultar imprescindible para cumplir determinados actos que se ejemplifican en el inc. e);
b) Se trata de una facultad emergente de los poderes implícitos (de cada cámara, si la investigación está a cargo de ella, o del congreso, si la cumple el cuerpo con sus dos cámaras);
c) La investigación así fundada debe: c") guardar relación funcional de finalidad con alguna competencia del congreso o de sus cámaras (en este último caso, la competencia de la cámara que investiga puede serle privativa, o concurrente con la otra); c") dicha competencia a la que implícitamente se adhiere la facultad investigadora no requiere necesariamente ser de naturaleza legislativa ni traducirse en la sanción de una ley; c"") la investigación debe desarrollarse de modo compatible con todas las limitaciones que la constitución impone a los órganos de poder, y con los derechos y garantías personales;
d) La investigación no puede: d") invadir la zona de reserva del poder ejecutivo y del poder judicial; d") violar la privacidad de las personas; d"") no existe una facultad de revelar públicamente informes obtenidos por el solo hecho de hacer revelaciones;
e) Las facultades de investigación y los medios escogidos para ejercerlas no son anteriores ni superiores a la ley, por manera que: e") se precisa ley reglamentaria previa en los supuestos en que la constitución la exige para casos específicos (por ej.: para allanar domicilios, revisar y/o incautar correspondencia y papeles privados, etc.); e") a falta de ley, es indispensable obtener orden judicial de allanamiento y/u ocupación;
f) El ejercicio de las facultades de investigación está sujeto a control judicial de constitucionalidad cuando se alega por parte interesada que se ha incurrido en violación a la constitución;
g) Ni la cámara investigadora, ni el congreso, pueden aplicar sanciones a terceros ajenos a dichos cuerpos.
Capítulo XXXIII
La competencia del Congreso fuera del Artículo 75
I. Las competencias dispersas en la constitución. – La reforma de la constitución. – Los actos que deben cumplirse con participación y consentimiento provinciales. – A) La sede de la capital federal. – B) Las nuevas provincias. -C) ¿La "fijación" de límites de las provincias. D) La coparticipación federal impositiva. – E) Otros casos. – Las competencias suprimidas en la revisión constitucional de 1860. – Otras competencias. – II. Las obligaciones de omisión como límites a la competencia. – Las prohibiciones al congreso. – III. El artículo 85.
I. LAS COMPETENCIAS DISPERSAS EN LA CONSTITUCION
La reforma de la constitución
1. — En materia de reforma constitucional, bien que nuestra constitución es rígida y por eso la encomienda a una convención "ad-hoc", el congreso ejerce una competencia "precedente" en la primera etapa de la revisión. Al congreso le incumbe privativa y exclusivamente la iniciativa de la reforma, no en la confección del proyecto sino en la declaración de que la reforma es necesaria.
Remitimos al Tomo I, cap. VI, acápite II.
Aun cuando después de la reforma de 1994 se considere que la rigidez de la constitución se ha atenuado (ver Tomo I, cap. VI, nº 8), estamos ciertos de que toda enmienda formalmente tal —o sea, la que modifica, añade o suprime normas de la constitución— exige transitar el procedimiento del art. 30. Esto significa que no se puede evadir la intervención que le cabe al congreso para declarar que la reforma es necesaria y para puntualizar cuáles son los contenidos que se remiten a la competencia de la convención constituyente.
Por ende, sería inconstitucional evitar aquella intervención mediante subterfugios como éstos:
a) someter la necesidad de la reforma, y/o su contenido, a consulta popular por aplicación indebida del art. 40;
b) disponer que la reforma es necesaria mediante decreto de necesidad y urgencia por aplicación también indebida del art. 99 inc. 3º párrafo tercero.
Los actos que deben cumplirse con participación y consentimiento provinciales.
2. — Dada la estructura federal de nuestro régimen, el congreso cumple ciertos actos que son de su competencia, con consentimiento o participación de las legislaturas provinciales. Es decir que hace falta la concurrencia de un órgano provincial y de un órgano del gobierno federal.
Es interesante advertir que en la doctrina se ha elaborado la categoría de "facultades compartidas" entre estado federal y provincias para connotar aquéllas cuyo ejercicio requiere un acto integra-torio de los dos órdenes gubernamentales.
A) La sede de la capital federal.
3. — En primer lugar, la fijación o el establecimiento de la capital federal, donde reside el gobierno federal, requiere que el congreso declare, mediante una ley especial, la ciudad capital, previa cesión hecha por una o más legislaturas provinciales, del territorio que haya de federalizarse (art. 3º).
La "previa" cesión debe entenderse en el sentido de que tal cesión debe ser anterior a la radicación de la capital federal, pero no significa que necesariamente la ley provincial de cesión tenga que dictarse antes que la ley del congreso que declara el lugar de emplazamiento de la capital.
Interpretamos que para reintegrar a una o más provincias el territorio de la capital federal —o sea, para "desfederalizarlo"— también hace falta (por analogía con la "federalización") el consentimiento provincial.
Se podría pensar que cuando una provincia (en 1880 la de Buenos Aires) cede un lugar para establecer en él la capital federal y luego ésta se traslada a otro, aquel lugar debe volver a la provincia de origen. Nosotros no compartimos ese criterio, y creemos que para que se produjera el reingreso automático al territorio provincial haría falta que la ley local de cesión consignara expresamente que para el caso eventual de un ulterior traslado de la capital a otro sitio, el lugar cedido y federalizado sería restituido a la provincia.
B) Las nuevas provincias
4. — El art. 13 determina que podrán admitirse nuevas provincias, pero no podrá erigirse una provincia en el territorio de otra u otras, ni de varias formarse una sola, sin el consentimiento de la legislatura de las provincias interesadas y del congreso. Por su parte, cuando el inc. 15 del art. 75 otorga al congreso la competencia de fijar los límites de las provincias, se refiere también a la de "crear" otras nuevas.
Si nuestra federación puede definirse como unión indestructible de estados indestructibles, son viables las adiciones por incorporación de nuevas provincias, pero no las sustracciones por secesión, ni por supresión de provincias.
5. — La previsión de posible formación de una provincia con varias no creemos que pueda aplicarse a las catorce provincias históricamente preexistentes, si es que seguimos apegados a una interpretación tradicional-historicista de nuestra constitución; pero cabe pensar que la misma previsión puede prosperar con respecto a provincias que adquirieron calidad de tales con posterioridad a 1853-1860. (Si bien entendemos que ninguna provincia anterior a 1853-1860 puede desaparecer como tal para quedar absorbida o fusionada en otra u otras, una de aquellas provincias puede consentir que con parte de ella se forme una nueva.)
La participación del consentimiento provincial en los supuestos del art. 13 revela, en común con similar procedimiento en el art. 3º, que la constitución resguarda la integridad territorial de las provincias y que no admite la disponibilidad del territorio provincial por decisión unilateral del gobierno federal. Es válido extraer y proyectar de estas normas el principio general de que es menester el consentimiento provincial cuando una porción del espacio geográfico de las provincias va a quedar sustraído totalmente del ámbito provincial o de su jurisdicción.
C) ¿La "fijación" de límites de las provincias?
6. — Hay doctrina que incluye entre los actos del congreso requeridos de participación provincial a la "fijación" de límites interpro-vinciales.
No parece que pueda generalizarse esta interpretación.
Si bien la facultad del congreso no es absoluta, y para fijar los límites interprovinciales ha de computar diversos antecedentes históricos, nos queda claro que hay supuestos en los que su ejercicio no requiere el consentimiento de las provincias interesadas.
La delimitación admite hipótesis:
a) cuando hay una zona litigiosa entre provincias;
b) cuando el congreso considera razonablemente que hace falta un redimensionamiento geográfico de las provincias a las que se afectaría, en cuyo caso estimamos que si se va a desintegrar una parte sustancial del territorio de una o más hay que encuadrar la situación en el marco de las facultades "compartidas" (ver nº 5).
De aceptarse que ciertos casos de fijación de límites de provincias se sub-sumen en esta clase de facultad compartida y que, por ende, es necesario el con-sentimiento provincial, creemos que dichos casos se deben referir tanto a las catorce provincias históricamente preexistentes al estado federal cuanto a los posteriores.
Al margen de lo que viene expuesto, también puede compartirse la tesis de que el congreso tiene facultad de aprobar el tratado de límites interprovinciales que entre sí hayan celebrado dos o más provincias.
7. — Cuando las constituciones provinciales contienen en alguno de sus artículos una definición de cuáles son los límites de la provincia, la norma pertinente sólo debe interpretarse como declarativa del ámbito geográfico respectivo, y no como sustitutiva de la competencia que el congreso tiene en la materia (porque aun concediendo que sea una facultad "compartida", está en claro que nunca puede ser una facultad unilateral de las provincias).
8. — Cuando el congreso fija los límites interprovinciales, cabe pensar en el límite marítimo de cada provincia que tiene costa oceánica. El inc. 15 del art. 75 habla de fijar límites "de las provincias", pero es indudable que la frase apunta a los límites "entre" provincias, o sea de una con otra u otras. Los límites marítimos no son límites "de" provincias ni "entre" provincias, sino límites internacionales. Por supuesto que el "arreglo" de éstos incumbe también al congreso, pero entonces no resultaría posible que (so pretexto de fijar los límites provinciales) el congreso estableciera límites marítimos diferenciales respecto de y entre las provincias lindantes con el océano.
Asimismo, la competencia del congreso en materia de límites marítimos no incluye la de federalizar la porción marítima que, integrando el territorio de las provincias, es definida por la ley como de dominio público.
D) La coparticipación federal impositiva
9. — Cuando se lee e interpreta el art. 75 inc. 2º es fácil ubicar el caso en la serie de competencias compartidas, aun cuando esta vez no aparezca fuera del art. 75 sino dentro de él.
Esta coparticipación requiere: a) que la ley-convenio tenga base en acuerdos entre el estado federal y las provincias, y b) que sea aprobada por las provincias una vez dictada por el congreso.
Remitimos al Tomo II, cap. XIX, acápite II.
E) Otros casos
10. — Hemos de analizar supuestos que caben en el listado de facultades compartidas, pero con la modalidad de que a veces la com-petencia del congreso se ejerce después de ejercida una competencia provincial.
Los ejemplos pueden ser éstos:
a) Con "conocimiento" del congreso federal (que para nosotros implica "aprobación" del congreso) las provincias: a") celebrar los tratados parciales a que ya se refería el ex art. 107, que ahora subsiste como art. 125; a") crear regiones para el desarrollo económico y social conforme al art. 124; a"") celebrar convenios internacionales con el marco y los límites fijados por el art. 124.
b) Con autorización del congreso federal, las provincias pueden establecer bancos con facultad de emitir billetes. Ello surge del art. 126 que, en forma negativa, les prohíbe hacerlo sin autorización del congreso.
c) Finalmente, si se acepta dentro del marco de un federalismo "concertado" la inclusión como derecho intrafederal de convenios, acuerdos, tratados o normas (también "leyes-contrato") que son resultado de decisiones coincidentes del estado federal y de las provincias, es válido agregar su ejemplo como uno más de facultades compartidas (aunque acaso sean compartidas "voluntariamente" y no obligatoriamente).
Las competencias suprimidas en la revisión constitucional de 1860.
11. — Hasta la reforma de 1860, el congreso revisaba las constituciones provinciales antes de su promulgación (art. 5º del texto originario de 1853), pudiendo reprobarlas si no estaban conformes con los principios y disposiciones de la constitución federal (art. 64 inc. 28 del mismo texto). En rigor, no se trataba en el caso de un acto provincial (sanción de la constitución) que requiriera consentimiento, aprobación o autorización del congreso; se trataba de un control de constitucionalidad de tipo político, intercalado entre la sanción de la constitución provincial y su vigencia.
Otras competencias
12. — Si se pasa revista prolija a todo el articulado constitucional que queda fuera del art. 75, es posible encontrar competencias que ejemplificativamente citamos en seguida.
Asimismo, ha de computarse en este rubro todo lo que bajo el nombre de "reserva de la ley" (y latamente, "principio de legalidad") implica una competencia para cuyo ejercicio la constitución exige "ley" del congreso.
El art. 4º regula la formación del llamado "tesoro nacional" cuyos recursos enumera. Si bien sólo menciona al congreso cuando le asig-na específicamente la competencia para imponer "contribuciones" y decretar "empréstitos y operaciones de crédito", todos los otros ingre-sos del tesoro que prevé el mismo artículo implican ejercicio de facul-tades que, sin señalarse en él expresamente, incumben al congreso y están incluidas en el art. 75.
El art. 7º otorga al congreso la facultad de dictar leyes generales que determinen la forma probatoria de los actos públicos y procedimientos judiciales de cada provincia y los efectos legales que producirán (atento que la misma norma dispone que gozan de entera fe en las demás provincias).
El art. 9º asigna al congreso la facultad exclusiva de establecer las tarifas que regirán en las aduanas nacionales.
El art. 14 reconoce los derechos individuales que se gozan conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio. El carácter relativo de tales derechos los somete a limitaciones (razonables, a tenor del art. 28), que el congreso puede establecer a través de la legislación. Lo mismo cabe decir con respecto a los derechos reconocidos a los extranjeros por el art. 20, y a los incluidos en el art. 14 bis.
El art. 15 estipula que una ley especial reglará las indemnizaciones a que da lugar la abolición de la esclavitud.
El art. 17 otorga al congreso la competencia exclusiva para declarar y calificar por ley la utilidad pública en caso de expropiación.
También se requiere ley para exigir servicios personales e imponer contribuciones.
El art. 18, al estatuir que nadie puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa, implica atribuir al congreso la competencia exclusiva para incriminar conductas que constituyen delitos del código penal, y para establecer la organización estable y permanente del poder judicial; lo primero vuelve a aparecer expresamente en el art. 75 inc. 12 —que prevé la sanción del código penal— y lo segundo en el art. 108 y en el art. 75 inc. 20, que ordenan al congreso establecer los tribunales inferiores.
Asimismo, el art. 18 determina que una ley establecerá en qué casos y con qué justificativos podrá procederse al allanamiento y ocupación del domicilio, la correspondencia epistolar y los papeles privados.
El art. 19 contiene (en su parte final) el enunciado del principio de legalidad.
El art. 21 contempla la obligación del ciudadano de armarse en defensa de la patria y la constitución, conforme a las leyes que al efecto dicte el congreso (y, además, a los decretos del ejecutivo nacional).
El art. 24 dispone que el congreso promoverá la reforma de la actual legislación en todos sus ramos, y el establecimiento del juicio por jurados; esto último es insistido en el art. 75 inc. 12 (in fine) y en el art. 118.
El art. 26 prevé la libre navegación de los ríos, con sujeción única a los "reglamentos" de autoridad federal, que implican una posible legislación.
El art. 36 remite a la ley para: a) fijar el tiempo de inhabilitación para ocupar cargos o empleos públicos en caso de delito doloso contra el estado que conlleve enriquecimiento; b) reglamentar la ética pública para el ejercicio de la función.
El art. 37 prevé que las leyes de partidos políticos y régimen elec-toral garanticen la igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres.
El art. 38 abre el espacio para la legislación sobre partidos polí-ticos.
El art. 39 se refiere a la ley reglamentaria del derecho de iniciativa legislativa popular, y a la competencia (obligatoria) del congreso para dar trámite y tratamiento expreso a los proyectos de ley surgidos de aquella iniciativa.
El art. 40, sobre consulta popular, consigna la competencia del congreso para convocarla y para dictar la ley reglamentaria de la misma.
El art. 41, sobre derecho ambiental, alude a la ley que establezca la obligación de recomponer el daño ambiental, y a las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección del ambiente.
El art. 42, coordinado con el 43, requiere que la ley prevea la exis-tencia de las asociaciones de consumidores y usuarios y su registración, requisitos y formas de organización.
El art. 45 menciona la fijación por el congreso de la representación que, después de cada censo, compondrá la cámara de diputados de acuerdo con la población. El art. 49 remite al congreso la expedición de una ley electoral para proveer a la elección de diputados después de la instalación del primer congreso.
El art. 74 prevé la remuneración de los diputados y senadores de acuerdo con la dotación que señale la ley.
El art. 85 prevé una ley para la Auditoría General de la Nación.
El art. 86 sobre el Defensor del Pueblo dice que "la organización y el funcionamiento de esta institución serán regulados por una ley especial".
El art. 88 asigna al congreso la facultad de determinar qué fun-cionario público ha de desempeñar la presidencia, en caso de destitución, muerte, dimisión o inhabilidad del presidente y vicepre-sidente.
El art. 92, al aludir al sueldo del presidente y vicepresidente, da por sentado implícitamente su fijación por el congreso.
El art. 93 habilita al congreso en pleno (asamblea legislativa) para que el presidente y vicepresidente de la república presten jura-mento constitucional en manos del presidente del senado.
El art. 100 menciona a la ley que, con relación al jefe de gabinete de ministros y a los demás ministros secretarios, debe establecer su número y competencia.
El art. 110 se refiere a la determinación por ley del sueldo de los jueces federales.
Los arts. 114 y 115 mencionan la ley que ha de regular el Consejo de la Magistratura y el jurado de enjuiciamiento de los jueces federales de tribunales inferiores a la Corte.
El art. 117 depara la competencia de establecer reglas y excepciones a la jurisdicción apelada de la Corte; en general, tanto del citado artículo como del 116 se desprende la facultad del congreso de regular la competencia de los tribunales federales (con excepción de la originaria y exclusiva de la Corte, que no puede ser ampliada ni disminuida por ley).
El art. 120 habilita a dictar la ley para el Ministerio Público.
El art. 127 contempla la represión por ley de las hostilidades entre provincias.
El art. 129 prevé una ley para garantizar los intereses del estado federal mientras la ciudad autónoma de Buenos Aires sea capital federal, y la competencia para convocar al electorado de la ciudad para elegir los representantes encargados de dictar el Estatuto Organizativo.
Los artículos que contienen incriminaciones (15, 22, 29, 36 y 119) no fijan las penas correspondientes a los respectivos delitos, pero obligan al congreso a establecerlas dentro de la legislación penal. El art. 119 lo consigna expresamente.
En los arts. 99 y 100 aparecen algunas competencias del poder ejecutivo y del jefe de gabinete que tienen correspondencia con otras del congreso; asimismo en el art. 101 para la remoción del jefe de gabinete.
II. LAS OBLIGACIONES DE OMISION COMO LIMITES
A LA COMPETENCIA
Las prohibiciones al congreso
13. — Otro repaso de la constitución permite confeccionar un ca-tálogo de prohibiciones. Lo que "no se puede hacer" queda al margen de toda competencia; por eso, el encuadre de las prohibiciones halla marco en lo que denominamos obligaciones constitucionales, que en el caso son obligaciones de abstención u omisión.
Ver cap. XXX, nº 38.
Cuando hallamos prohibiciones genéricas que van dirigidas al estado o al gobierno federal, es válido sostener que alcanzan al con-greso. Pero las hay directamente impuestas a él, o a la ley.
Las citas no exhaustivas se ejemplifican con:
Art. 25 (prohibición de gravámenes a la entrada de extranjeros); art. 12 (prohibición de leyes preferenciales entre puertos); art. 13 (prohibición de desmembrar la integridad territorial de las provincias sin consentimiento de sus legislaturas); art. 14 bis (prohibición de superposición de aportes en materia de seguridad social); art. 17 (prohibición de establecer la confiscación de bienes en la legislación penal); art. 45 (prohibición de disminuir la base de población que la norma expresa para cada diputado); art. 76 (prohibición de delegación legislativa a favor del ejecutivo); art. 82 (prohibición de sanción ficta o tácita de leyes); art. 110 (prohibición de disminuir el sueldo de los jueces federales).
14. — Hay normas de la constitución que no admiten reglamentación alguna y, en consecuencia, implican prohibir que el congreso dicte leyes reglamentarias de las mismas. Así, a solo título de ejemplo, el derecho de opción que discierne automáticamente el art. 23 in fine; la competencia originaria y exclusiva de la Corte Suprema otorgada por el art. 117; las condiciones que fija la constitución para determinados cargos (presidente, vice, diputados, senadores), etc. Expresamente, el art. 75 inc. 2º prohíbe reglamentar la ley-convenio de coparticipación federal impositiva.
15. — Nos interesa reafirmar por separado que, expresamente, la constitución prohíbe al congreso; a) alterar los principios, garantías y derechos reconocidos por la constitución, cuando dicta las leyes que reglamentan su ejercicio; se trata del principio o regla de razonabilidad formulada en el art. 28; b) conceder al ejecutivo nacional facultades extraordinarias, y la suma del poder público, u otorgarle sumisiones o supremacías por las que la vida, el honor o las fortunas de los argentinos queden a merced del gobierno o persona alguna; se trata del delito tipificado en el art. 29; c) dictar leyes que restrinjan la libertad de imprenta o establezcan sobre ella la jurisdicción federal (sobre esta norma del art. 32 remitimos al Tomo II, cap. XII, acápite III); d) ejercer competencias que la constitución atribuye a las provincias dentro del deslinde propio de nuestra estructura federal; las provincias conservan todo el poder no delegado por la constitución al gobierno federal y el que expresamente se hayan reservado por pactos especiales al tiempo de su incorporación (art. 121); pero hay poderes implícitos del congreso que importan delegación de la misma índole, no obstante lo cual en nuestro régimen federal, el principio es la competencia de las provincias y la incompetencia del estado federal (ergo: también del congreso).
16. — Reiteramos acá mucho de lo que en el tratamiento de diversos temas explicamos por separado. Por ejemplo, el congreso no puede: a) interferir en la zona de reserva del poder ejecutivo ni del poder judicial; b) prohibir a los jueces que en determinados casos o procesos judiciales ejerzan el control de constitucio-nalidad o declaren inconstitucionalidades; c) inhibirles el ejercicio de su juris-dicción en causa judiciable; d) declarar la inconstitucionalidad de una ley a cuya derogación procede, con el efecto de alterar o desconocer derechos adquiridos; e) eximir a los actos que cumple el congreso o una de sus cámaras del control judicial de constitucionalidad; f) exigir el acuerdo del senado para que el presi-dente de la república nombre funcionarios y empleados para cuya designación la constitución no impone aquel requisito; g) establecer qué funcionarios no incluidos en el art. 53 sólo podrán ser removidos de sus cargos mediante juicio político.
17. — El examen de las prohibiciones no reviste un mero interés teórico, sino práctico, en cuanto hacer lo que ellas impiden irroga inconstitucionalidad en la actividad del congreso, susceptible de ser atacada dentro del marco en que se moviliza el control judicial de constitucionalidad en nuestro régimen.
III. EL ARTICULO 85
18. — Si siempre fue común destacar que el congreso cumple una función de control, creemos que después de la reforma de 1994 el nuevo art. 85 ha incorporado fuera del art. 75 una competencia explí-cita.
Dice el primer párrafo del art. 85: "El control externo del Sector Público Nacional en sus aspectos patrimoniales, económicos, financieros y operativos, será una atribución propia del Poder Legislativo".
(La bastardilla es nuestra).
La norma intenta establecer un nuevo perfil de equilibrio entre el poder ejecutivo y el congreso, ya que por "sector público nacional" se ha de entender: a) la administración pública federal cuya titularidad pertenece al presidente y cuyo ejercicio incumbe al jefe de gabinete; b) las empresas y sociedades del estado, comprensivas de toda otra entidad en la que el poder ejecutivo posee participación mayoritaria de capital, o la ejerce en la toma de decisiones societarias; c) los entes privados que prestan servicios al público.
En este ámbito, el control externo abarca al control patrimonial, económico y financiero, y al control operacional o de gestión.
Es posible, asimismo que, aun sin formar parte orgánica o funcional del sector público federal, puedan quedar sometidas al control las entidades de cualquier naturaleza que reciben y manejan fondos públicos federales (por ej., las universidades nacionales autónomas, las provincias por la coparticipación federal impositiva, la Iglesia Católica por el presupuesto de culto, etc.).
19. — El congreso cuenta con un órgano (extrapoderes) de asistencia técnica, que es la Auditoría General de la Nación, en cuyos dictámenes es obligatorio que aquél sustente el examen y la opinión sobre el desempeño y la situación general de la administración pública.
Remitimos al cap. XLI, acápite I, especialmente nos. 10 a 12.
CAPÍTULO XXXIV
La competencia del Congreso en el Artículo 75
I. El sistema axiológico. – El art. 75 y la parte dogmática. – II. El sistema rentístico y financiero. – El artículo 4º, los recursos, y la emisión monetaria. - El régimen aduanero y la circulación territorial. – Los impuestos y contribu-ciones. – Los empréstitos, operaciones financieras, y correos. – El empréstito "forzoso". – Los subsidios "a" y "de" las provincias. – El "arreglo" de la deuda. - El presupuesto. – La cuenta de inversión. – Las competencias en materia bancaria y monetaria. – La emisión de billetes por las provincias. – La moneda extranjera. – La facultad de los jueces parar admitir la depreciación monetaria. – III. El sistema comercial. – El comercio. – La cláusula comercial en nuestro régimen. – El sistema de pesos y medidas. – IV. El inciso 12. – Remisiones. – V. La cláusula de los pueblos indígenas. – El sentido del inciso 17. – Reconocimiento, respeto, y garantías. – La operatividad y el desarrollo legislativo. – VI. Las políticas para el desarrollo, la cultura y las cuestiones poblacionales. – El inciso 18 del art. 75. – La reforma de 1994 al artículo 75. - El desarrollo. – La educación, la ciencia, y la cultura. – Las políticas en orden a la población. – La política demográfica. – Los privilegios y recompensas. - VII. Las políticas de derechos humanos. – El marco global. – Una norma específica: el inc. 23 del art. 75. – VIII. El inciso 20. – Su contenido. – La amnistía. – IX. Las relaciones con el poder ejecutivo. – X. Las relaciones con la iglesia católica. – XI. El estado de sitio. – XII. Las relaciones internacionales. – Los límites internacionales. – Los tratados internacionales. - Los tratados de derechos humanos. – Las represalias. – La guerra. – XIII. Los límites interprovinciales. – XIV. Los lugares sometidos a jurisdicción federal. – XV. La intervención federal. – XVI. Los poderes militares. - XVII. Los poderes implícitos. – Su concepto: el inciso 32 del art. 75. – Los poderes implícitos "dentro" y "fuera" del inc. 32. – Los poderes implícitos en nuestro régimen. – Los poderes implícitos del congreso en relación con los gobiernos de provincia. - Apéndice: Correlación entre el anterior artículo 67 y el artículo 75 actual.
I. EL SISTEMA AXIOLOGICO
El art. 75 y la parte dogmática
1. — En el art. 75 se condensa el agrupamiento que de las competencias del congreso hace la constitución, aun cuando hay otras fuera de él (ver cap. XXXIII).
Por supuesto, el art. 75 pertenece a la parte orgánica de la constitución, pero ya dijimos que es expresión manifiesta de un fenómeno normativo propio de la reforma de 1994, consistente en incorporar a la parte orgánica una serie de valores, principios y derechos que obligadamente reenvían a la parte dogmática.
Hay que pasar revista a los 32 incisos del art. 75 para comprenderlo; no vamos a transcribir los que son pertinentes, pero sí a citarlos. Así, al adjudicar las competencias congresionales encontramos que:
a) el inc. 2º sobre coparticipación federal impositiva señala las pautas de valor que han de tomarse en cuenta para la distribución de la recaudación;
b) el inc. 17 contiene derechos de los pueblos indígenas argentinos;
c) el inc. 19 en sus cuatro párrafos suma referencias principistas para el orden socioeconómico, para el crecimiento y el desarrollo desigualitario, para la educación y la cultura;
d) el inc. 22 alude a instrumentos internacionales sobre derechos humanos;
e) el inc. 23, a la igualdad real y a los derechos;
f) el inc. 24, cuando prevé los tratados de integración supraestatal, también impone pautas valorativas.
Es fundamental, entonces, que tanto para el ejercicio de las competencias del congreso como para interpretar y aplicar el sistema axiológico y el sistema de derechos de la constitución, se preste la debida atención a todo lo que desde el art. 75 se proyecta hacia la parte dogmática.
Ver Tomo I, cap. IV, acápite II.
II. EL SISTEMA RENTISTICO Y FINANCIERO
El artículo 4º, los recursos, y la emisión monetaria
2. — El art. 4º de la constitución prevé la formación y los recursos del llamado tesoro nacional, enumerando las siguientes fuentes de ingreso: a) derechos de importación y exportación; b) venta o locación de tierras de propiedad nacional; c) renta de correos; d) contribuciones que equitativa y proporcionalmente a la población impone el congreso general; e) empréstitos y operaciones de crédito que decreta el mismo congreso para urgencias de la nación o para empresas de utilidad nacional.
Remitimos al Tomo II, cap. XIX, nos. 38 y 39.
3. — Se debate si la enumeración de recursos que efectúa el art. 4º es taxa-tiva o no. Si no lo es, pueden agregarse otros no enunciados expresamente.
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