La relación con el congreso
9. — Si examinamos cuál es la situación del jefe de gabinete en la relación interórganos "poder ejecutivo-congreso", se nos aparece la facultad de cada cámara para interpelar (a efectos de tratar una moción de censura) al jefe de gabinete, y para removerlo con el voto de la mayoría absoluta de los miembros de cada una de ellas, todo conforme al art. 101.
10. — El art. 101 de la constitución obliga —además— al jefe de gabinete a concurrir al congreso al menos una vez por mes, alternativamente a cada una de sus cámaras.
El objetivo de esa asistencia consiste en "informar" a los legisladores sobre la marcha del gobierno.
La norma añade que tal asistencia obligatoria no obsta a lo dispuesto en el art. 71, conforme al cual cada cámara puede solicitar la comparecencia de los ministros —por ende, la del jefe de gabinete— a los efectos de que rindan explicaciones e informes.
Hasta aquí, no solamente por el sentido del deber informativo de concurrencia al congreso, sino por la remisión que el art. 101 hace al art. 71, entendemos que ese deber se cumple y se agota en la información acerca de la marcha del gobierno.
Quiere decir que, al igual que en la interpretación que siempre se dio al actual art. 71 antes de la reforma de 1994, las cámaras pueden expresar conformidad o disconformidad sobre el informe que reciben, pero carecen de toda otra competencia, de forma que una ex-presión adversa de aquéllas no tiene efecto vinculante, ni para el jefe de gabinete, ni para el poder ejecutivo —presidente de la repúbli-ca—.
11. — Ha de tenerse en cuenta que el mismo art. 101, después del párrafo hasta aquí explicado, prosigue con un alcance diferente.
a) Por el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de miembros de cualquiera de las cámaras puede interpelarse al jefe de gabinete; cada cámara, separadamente de la otra, inviste esta facultad, que la norma denomina "interpelación", y que posee como objetivo el tratamiento de una moción de censura;
b) Por el voto de la mayoría absoluta de los miembros de cada una de las cámaras (o sea, de ambas) el jefe de gabinete puede ser removido de su cargo; aquí hace falta la coincidencia de las dos cámaras en la remoción, con el quorum de votos indicado.
12. — De los dos incisos precedentes surge una interpretación posible, que formulamos de la siguiente manera:
a) Para tratar una moción de censura como etapa previa a la remoción del jefe de gabinete es menester que cualquiera de las cámaras alcance a votar favorablemente la interpelación ante sí, con el voto de la mayoría absoluta —computada sobre la totalidad de miembros que la componen—.
b) Si una sola cámara logra, con ese quorum de votos, interpelar al jefe de gabinete y censurarlo, su voto de censura no surte efecto destitutorio, porque la remoción precisa decisión concordante de las dos cámaras. En cambio, si la interpelación y el recíproco voto de censura se producen en las dos cámaras, la remoción se opera cuando ambas así lo resuelven por mayoría absoluta de sus miembros.
13. — Estaríamos así ante un desdoblamiento procedimental, porque no sería factible remover si antes no se ha votado una moción de censura en cada cámara; cuando tal moción proviene solamente de una, y no de las dos, ese voto de censura —que es parcial— no puede derivar a la ulterior remoción.
La censura de una sola cámara —preparatoria de la eventual remoción si se obtiene también similar censura de la otra cámara— sólo significaría una desaprobación de la gestión a cargo del jefe de gabinete, más intensa que la simple expresión de disconformidad que cabe después de recibido el informe obligatorio previsto en la parte primera del art. 101, o del impuesto por el art. 71. Pero tampoco produce efecto vinculante.
En síntesis, la remoción sólo es viable cuando la ha precedido un voto de censura conjunto de ambas cámaras, y cuando a continuación también las dos coinciden en la sanción destitutoria.
Reconocemos que esta segunda parte —bifurcada— del art. 101 no ofrece demasiada claridad para la interpretación. Una posible es la que aquí dejamos propuesta.
14. — Para otras relaciones de mediación con el congreso, ver nº 8.
Nuestra valoración
15. — La intermediación del jefe de gabinete entre el poder ejecutivo y el congreso es híbrida. Por supuesto, no alcanza a asignar perfil parlamentarista al sistema, cuyo funcionamiento viene encadenado al tipo de protagonismo y de personalidad del presidente, y a la composición partidaria de las cámaras; las mayorías que responden al presidente disponen de la herramienta para hacer funcionar, o no, la moción de censura y la remoción del jefe de gabinete. Como siempre, el sistema partidario se intercala a modo de árbitro para dar operatividad, o para bloquear las normas constitucionales en la materia que, por lo demás, dijimos ya que eran bastante ambiguas.
Remitimos al cap. XXXVII, nos. 8 a 16, 18 y 20/21.
III. EL MINISTERIO
El jefe de gabinete y el ministerio
16. — Después de la reforma de 1994, la constitución menciona separadamente al jefe de gabinete y a los demás ministros secretarios de estado, además de establecer para el primero una serie detallada de competencias en los arts. 100 y 101, aparte de las genéricas que para los ministros aparecen en los arts. 102, 103, 104 y 106.
Organo colegiado y complejo
17. — Hablar del ministerio exige preguntarse si con esa palabra designamos a la totalidad de los ministros, o a cada uno de ellos separadamente. Y nos parece que con el término mentamos las dos cosas: el "conjunto", y "cada uno" de sus componentes. El ministerio es un órgano de rango constitucional, colegiado y complejo; no hay "primer ministro" al estilo de la forma parlamentaria de gobierno, aunque con la reforma de 1994 el jefe de gabinete exige el esfuerzo de analizar si por sus funciones reviste superioridad jerárquica res-pecto del resto de los ministros (ver nº 27).
Como órgano colegiado y complejo, el ministerio actúa junto al poder ejecutivo —presidente de la república— en dos tipos de relaciones:
a) mediante el refrendo, que puede ser múltiple, o no; hay ahora normas que prevén el del jefe de gabinete (por ej., art. 100, incisos 8º y 12), y otras el de éste en conjunto con los demás ministros (art. 100, inc. 13);
b) mediante las reuniones de gabinete, ahora también previstas en el art. 100 inc. 4º, que fueron práctica constitucional cuando, antes de la reforma de 1994, no contaban con norma expresa, y que también se han denominado "acuerdo de ministros" o "acuerdo de gabinete".
También cada ministro por sí tiene calidad de órgano, tanto como jefe de su ministerio —con todo lo que un ministerio implica dentro de la administración pública— como en su relación personal con el poder ejecutivo.
El jefe de gabinete ostenta, asimismo, la naturaleza de órgano.
La ley de ministerios
18. — La constitución en su texto reformado en 1898 —que fue art. 87— deslindó únicamente el número de los ministros secretarios, fijándolos en ocho, y derivando a la ley establecer el respectivo despacho de cada uno. En cambio, el texto de 1853 establecía cinco, y decía cuáles eran.
La reforma de 1994 prescribe en su art. 100 que el número y la competencia de los ministros serán establecidos por una ley especial.
La ley de ministerios es, por su naturaleza o contenido, una ley de carácter materialmente constitucional.
El congreso tiene competencia para dictar la ley de ministerios con el al-cance de fijar el número y repartir entre los órganos ministeriales la competencia que les corresponde por materia, pero esa ley del congreso no puede invadir la zona de reserva del poder ejecutivo y de la administración pública que depende de él.
La relación del presidente con los ministros deriva directamente de la constitución, y no es competencia del congreso interferirla ni condicionarla; la ley de ministerios —por ej.— no tiene por qué autorizar al presidente a imputar funciones a los ministros, porque tal imputación de funciones la puede efectuar el presidente sin regulación legal alguna. Si por un lado, pues, la facultad del congreso de dictar la ley de ministerios no alcanza para reglar aspectos y cuestiones que incumben a la zona de reserva del ejecutivo, la cláusula de los poderes implícitos del art. 75 inc. 32 tampoco sirve de fundamento a esos efectos, porque la legislación que cabe dictar de acuerdo a dicha norma lo es "para poner en ejercicio" los poderes concedidos por la constitución al gobierno federal, pero no para lesionar la división de poderes que en la propia constitución ha efectuado el deslinde de las competencias a favor de cada órgano.
Después de la reforma de 1994 no se reformó la anterior ley de ministerios, habiéndose dictado, en su lugar, el decreto 977 del 6 de julio de 1995 (ver cap. XXXVIII, nº 12).
El nombramiento y la remoción
19. — Tanto el jefe de gabinete como los demás ministros son nombrados y removidos por el presidente (art. 99 inc. 7º). Todos son, asimismo, susceptibles de ser destituidos mediante juicio político (acusación por la cámara de diputados y juzgamiento por el senado, conforme a los arts. 53 y 59).
El jefe de gabinete, además, puede ser removido por el voto de la mayoría absoluta de los miembros de cada una de las cámaras del congreso (art. 101).
Esto último atisba una tímida dependencia del jefe de gabinete respecto de la confianza del congreso, pero ¿qué ocurriría si, después de destituido, fuera designado nuevamente jefe de gabinete por el presidente?
La competencia ministerial
20. — Frente al poder ejecutivo, cuyos actos refrendan, se acentúa el carácter político de los ministros. Frente a sus respectivos ministerios, prevalece el aspecto administrativo: tienen la jefatura, dirección, control y superintendencia de las oficinas, dictan circulares e instrucciones, y manejan el régimen económico-financiero de sus departamentos.
El art. 103 dispone que no pueden por sí solos, en ningún caso, tomar resoluciones, a excepción de lo concerniente al régimen económico y administrativo de sus respectivo departamentos. De todo ello se deduce que los ministros, que carecen de competencia para reglamentar las leyes, tampoco pueden suplir la ausencia de disposiciones reglamentarias con resoluciones.
Para el jefe de gabinete, remitimos a los nos. 4 a 7, y 27.
21. — El presidente puede hacer "imputación de funciones" propias del poder ejecutivo a favor de los ministros, siempre que no transfiera las que son de carácter personalísimo.
El derecho judicial emanado de la jurisprudencia de la Corte tiene establecido que el viejo art. 89, que subsiste como art. 103, no obsta a que los ministros ejerzan atribuciones que pueden ser válidamente "delegadas" por el presidente de la república, sin perjuicio de la facultad presidencial para dejar sin efecto, modificar o convalidar los actos de los subordinados jerárquicos a quienes se ha conferido el ejercicio de esas facultades "delegadas". (En rigor, no cabe acá hablar de "delegación" sino de "imputación de funciones".)
Para la llamada "delegación" de funciones y atribuciones que el presidente puede hacer al jefe de gabinete (art. 100 inc. 4º) y los actos y reglamentos que puede expedir el jefe de gabinete para ejercer facultades delegadas por el presidente (art. 100 inc. 2º), remitimos al cap. XXXVII, nº 14.
La responsabilidad ministerial
22. — El art. 102 dispone que cada ministro es responsable de los actos que legaliza; y solidariamente de los que acuerda con sus colegas. Esta norma viene a disipar una posible duda: siendo el acto refrendado por el ministro un acto del presidente de la república, podría pensarse que el ministro estuviera exento de responsabilidad, la que recaería únicamente en el presidente. Y no es así, porque como lo aclaraba el antecedente de la disposición en la constitución de 1826: "en los casos de responsabilidad, los ministros no quedarán exentos de ella por la concurrencia de la firma o consentimiento del presidente de la república".
El mismo artículo da pie para sostener que queda previsto el refrendo por más de un ministro, ya que habla de los actos que cada uno acuerda con sus colegas, lo que ahora viene explícito en el art. 100 inc. 13.
Las incompatibilidades
23. — El jefe de gabinete no puede desempeñar a la vez otro ministerio (art. 100 in fine). Los ministros no pueden ser senadores ni diputados sin hacer dimisión de sus cargos (art. 105).
Las relaciones del ministerio con el congreso
24. — Acerca de las relaciones del ministerio con el congreso la constitución prevé tres fundamentales: a) llamamiento de uno o varios ministros por cada cámara para que concurran a su sala, a efectos de proporcionar explicaciones e informes (art. 71); b) concurrencia espontánea de los ministros a las sesiones del congreso, con participación en los debates pero sin voto (art. 106); c) presentación obligatoria por cada ministro de una memoria detallada del estado del país en lo relativo a los negocios de su departamento, luego que el congreso abre anualmente sus sesiones (art. 104).
La concurrencia de los ministros cuando son llamados por las cámaras es obligatoria. Se la conoce con el nombre de interpelación, por analogía con el sistema parlamentario, si bien sabemos que en nuestro derecho constitucional del poder las cámaras no pueden censurar a los ministros ni emitir votos de desconfianza, porque la permanencia (o el retiro) de los mismos no depende del respaldo congresional, sino únicamente de la confianza personal del presidente de la república (que los designa y los remueve).
Para la situación especial del jefe de gabinete, ver nos. 9 a 15.
Las inmunidades y los privilegios ministeriales
25. — a) Cuando el jefe de gabinete o un ministro se encuentran en el seno de una cámara del congreso, sea por asistencia espontánea, sea por llamamiento de la misma, gozan transitoriamente de las inmunidades y de los privilegios que la constitución depara a los diputados y a los senadores.
b) La circunstancia de que puedan ser pasibles de juicio político significa que mientras no quedan destituidos por fallo senatorial no pueden ser juzgados criminalmente. Toda causa ante los tribunales de justicia está impedida durante el ejercicio del cargo y sólo es susceptible de trámite después de resignado el cargo (por renuncia o remoción presidencial) o después de la destitución por juicio político.
c) Según el art. 107 los ministros gozan por sus servicios de un sueldo establecido por la ley, que no puede aumentarse ni disminuirse en favor o perjuicio de los que se hallan en ejercicio.
Las secretarías de estado
26. — El art. 100 habla de "ministros secretarios", los que en lenguaje de la constitución formal permite que a los ministros se les llame también "secretarios". No obstante, el vocabulario se ha habituado, más bien, a reservar el nombre de "secretario" de estado para los funcionarios que están a cargo de una "secretaría de estado", que no tiene naturaleza ministerial.
Las secretarías y sub-secretarías no tienen ni pueden tener rango de ministerios, ni quienes las ocupan pueden equipararse a los ministros previstos en la constitución. No es que la ley —o el propio poder ejecutivo— no puedan crear secretarías y sub-secretarías de estado dentro del organigrama ministerial; pueden hacerlo, pero no pueden asimilarlas a un ministerio en cuanto al ejercicio de sus funciones. Esto quiere decir que un secretario de estado no puede, constitucionalmente, ejercer competencias propias de los ministros, por lo que es obvio que no dispone de la facultad de refrendar actos del presidente. La asignación de atribuciones ministeriales a los secretarios de estado es, pues, inconstitucional.
La relación del jefe de gabinete con los ministros
27. — Ahora corresponde detenerse específicamente, en especial para analizar la relación entre el jefe de gabinete y los demás ministros.
Discrepa la doctrina acerca de la relación entre el jefe de gabinete y el resto de los ministros. Un sector le reconoce al primero una preeminencia jerárquica sobre los otros, en tanto otro sector la niega.
En el marco de posibles opiniones, aventuramos nuestro personal enfoque de la siguiente forma:
a) El jefe de gabinete, en "ejercicio" de la administración (sin su titularidad, que pertenece al presidente de la república), inviste una relativa jerarquía respecto de los demás ministros en conjunto y de cada uno de ellos individualmente, como cabeza de todo el gabinete, pero: a") conviene situar esa relación jerárquica preeminente sólo en el ámbito de competencias propias del jefe de gabinete y, a") darla por excluida e inexistente en orden a las materias que incumben al área sustancial de cada ministerio; a"") no obstante que en los asuntos señalados en el subinciso a") el jefe de gabinete no puede impartir instrucciones a los ministros, siempre tiene facultad en todas las esferas ministeriales para requerirles la información necesaria a efectos de cumplir, a la vez, con la suya de producir infor-mes y explicaciones a cada cámara del congreso según obligación impuesta por el art. 101;
b) Las competencias generales que, al abarcar a todos los ministerios, confieren al jefe de gabinete la superioridad jerárquica sobre sus titulares (ver subinciso a") son, fundamentalmente, las que atañen a la organización general y al sistema de la administración pública en su conjunto, al régimen del personal, y a los procedimientos comunes a la misma administración, a lo que ha de añadirse b") todo lo referente a la recaudación de rentas e inversiones en ejecución de la ley presupuestaria (art. 100 inc. 7º).
c) El diagrama de los incisos a) y b) permite entrever que el jefe de gabinete es instancia administrativa para decidir los recursos jerárquicos en la órbita de la administración abarcativa de los demás ministerios, y c") ejercer la facultad de avocación respecto de las cuestiones en las que tiene preeminencia jerárquica sobre los demás ministros, que hemos señalado en el inc. b).
Ver cap. XXXVIII, nº 12.
IV. OTROS ORGANISMOS
28. — Con jerarquía distinta a los ministerios, puede haber y hay otros órganos dependientes del poder ejecutivo, de creación y origen infraconstitucional.
El poder ejecutivo tiene competencia para crear órganos dependientes con fines de asistencia o asesoramiento técnico-administrativo para todas las cuestiones propias de su competencia, o afines con ella, y para establecer los que integran el organigrama de la administración pública de la que es titular, inclusive erigiendo entidades autárquicas.
El congreso sólo puede crear tales entidades cuando, por la competencia de las mismas, ellas tienen paralelismo o afinidad con materias cuya regulación incumbe al mismo congreso, como es el caso de los correos, las universidades, los bancos estatales, los organismos de seguridad social, etc.
Sin el carácter de entidades autárquicas, el congreso también puede crear otros organismos auxiliares del poder ejecutivo dentro de la administración dependiente de éste, por lo que respecto de entidades administrativas no autárquicas es viable admitir, como principio, una competencia concurrente entre el poder ejecutivo y el congreso.
V. LA ADMINISTRACION PUBLICA Y LOS ADMINISTRADOS
El por qué del tema
29. — En este rubro no analizaremos ninguna estructura "orgánica" de la administración dependiente del poder ejecutivo, sino los aspectos lineales de su relación con los administrados, en cuanto al derecho constitucional le pertenecen los principios que presiden esa relación, y a los que luego presta regulación el derecho administrativo. Incluimos aquí, entonces, algunas nociones elementales que conviene computar cuando los órganos de la administración entran en contacto con los particulares.
El "procedimiento" administrativo
30. — Tanto quienes afirman que la administración puede desenvolver acti-vidad jurisdiccional, como quienes lo niegan, suelen coincidir en la admisión de que la administración cumple su actividad a través de un procedimiento, que es el procedimiento administrativo. De ahí deriva la diferencia con la actividad del poder judicial: mientras los órganos de éste utilizan el "proceso (judicial)", la administración se vale del "procedimiento".
En tanto el "derecho procesal administrativo" se refiere a los procesos judiciales en que es parte la administración, el "procedimiento administrativo" (sea que se le reconozca o se le niegue naturaleza jurisdiccional) se sustancia "dentro" de la esfera de la administración y no en sede judicial.
El procedimiento administrativo nos interesa dentro del derecho constitucional del poder, en cuanto importa actividad de los órganos del poder en ejercicio de la administración, y en cuanto ciertos principios básicos del derecho constitucional le son aplicables, especialmente en lo referente a la participación de los particulares en aquel procedimiento.
El procedimiento administrativo procura mantener la legalidad y la justicia en el funcionamiento de la administración; por eso el procedimiento administrativo está presidido por un notorio interés público.
Los principios que rigen el procedimiento administrativo
31. — Entre los principios que lo rigen cabe destacar:
1) El de oficialidad, mediante el cual el procedimiento es impulsado de oficio por los órganos de la administración (bien que pueda iniciarse a instancia del particular en ejercicio del derecho de petición). Ello no impide que el administrado disponga en cierta medida del procedimiento, ni que la administración deje al interesado un margen de actividad privada para ofrecer y obtener las pruebas.
2) El principio de la verdad material, en virtud del cual la admi-nistración no queda vinculada por las pruebas que aporta el particular (como con más rigor lo está el juez en el proceso civil), sino que puede y debe ajustarse a los hechos, procurándose las pruebas aun con independencia de la actividad y voluntad del administrado.
3) El principio de informalismo, mediante el cual el particular puede invocar la elasticidad del procedimiento en beneficio propio, sin el rigorismo ni el formalismo del proceso judicial; pero el informalismo no rige a favor de la administración.
4) El principio del debido proceso, que traslada al procedimiento administrativo la garantía de la defensa en juicio. Ello presupone: a) tener noticia y conocimiento de las actuaciones; b) oportunidad de participar en el procedimiento (exponer razones, ofrecer y producir prueba, etc.); c) obtener decisión fundada.
Los recursos administrativos.
32. — El particular ha de poder impugnar en defensa propia los actos emanados de la administración. Se llaman recursos administrativos los medios de impugnar las decisiones de los órganos administrativos en sede administrativa para conseguir su reforma o su extinción. Mediante el recurso "administrativo" se controla el acto en su oportunidad o en su legitimidad, y quien lo deduce ha de invocar un derecho o un interés legítimo (para parte de la doctrina, bastaría también un interés "simple"). Con la reforma constitucional de 1994 damos por seguro que asimismo habilitan los intereses difusos, encuadrables en los "derechos de incidencia colectiva" del art. 43.
Con esto queda dicho que los recursos se dan a favor de los particulares administrados, y no de la administración, y que se tramitan ante órganos administrativos (y no judiciales).
La decisión obtenida a través de un recurso administrativo es susceptible: a) a veces de un nuevo recurso administrativo; b) de recursos y acciones ante un órgano judicial.
Los recursos administrativos son vías de control sobre la administración, y la decisión que los resuelve tiene naturaleza jurisdiccional para parte de la doctrina, que compartimos.
Los recursos administrativos no requieren ley, e, incluso, son regulables sólo por decreto del poder ejecutivo, en cuanto se trata de ordenar el procedimiento ante órganos dependientes de él y como ejercicio de la competencia propia de la zona de reserva de la administración. Pero proceden también aun a falta de decreto o reglamentación puramente administrativos, y es así como la doctrina y la práctica administrativa conocen los recursos "no reglados".
33. — Advertido que los recursos administrativos se deducen, tramitan y resuelven en el ámbito de la administración a través del procedimiento administrativo, hace falta recalcar que son distintos de los recursos y controles "externos" que, respecto de la administración, se movilizan en sede judicial ante tribunales judiciales.
Cuando una cuestión de derecho administrativo es llevada ante tribunales del poder judicial, cabe hablar de "proceso" administrativo (y ya no de "procedimiento" administrativo). A las controversias judiciales en que la administración es parte se las suele denominar "contencioso-administrativas", y por lo expuesto se comprende que se desarrollan y deciden "fuera" de la administración (en el poder judicial).
Hay que añadir además el control que la reforma de 1994 encomienda al Defensor del Pueblo en el art. 86, y en el art. 85 al congreso y a la Auditoría General de la Nación.
La extinción de los actos administrativos
34. — Si bien una obra de derecho constitucional del poder no incluye el contenido propio del derecho administrativo, parece necesario no omitir una somera referencia a la extinción de tales actos, en cuanto los órganos del poder que han sido sus autores comprometen o pueden comprometer a los gobernados al retirar del mundo jurídico la actividad que han cumplido anteriormente.
Genéricamente, se llama extinción a ese "retiro" del acto que resuelve el órgano de la administración. La extinción puede alcanzar a cualquier acto administrativo, sea general o individual, unilateral o bilateral, reglado o discrecional, etc. Cuando el acto administrativo tiene carácter general —por ej.: reglamentos— su extinción se produce en sede administrativa por derogación. Cuando tiene carácter individual o particular, la extinción se produce por revocación en sede administrativa, y por anulación en sede jurisdiccional.
35. — Una parte de la doctrina señala como inherente a la esencia del acto administrativo el principio de su revocabilidad. Otro sector estima que la revocación es lo excepcional, y la irrevocabilidad el "principio", con lo que la revocación no pertenece a la esencia del acto administrativo. Creemos que es lo cierto, porque el acto administrativo se emite para ser cumplido y no para ser dejado sin efecto.
La revocación puede disponerse por razones de oportunidad o conveniencia, en orden al interés público (aunque algunos autores sostienen que sólo son revocables por oportunidad los actos discrecionales, y no los reglados), o bien por razones de legitimidad por vicios que afectan al acto. Pero el problema que nos importa destacar es el de la inmutabilidad del acto administrativo que ha dado origen a derechos en favor de los particulares.
La inmutabilidad del acto administrativo que genera derechos subjetivos
36. — Aun la doctrina que admite el principio amplio y general de revocabilidad introduce una reserva importante a favor del acto que ha implicado "adquisición" de derechos por los particulares. Para ese caso, la inmutabilidad del acto administrativo se ha considerado como una garantía para el administrado, o sea, como una restricción contra la administración, que no puede extinguir ni alterar sus actos cuando de éstos han surgido derechos a favor del primero. Parece, entonces, que la inmutabilidad es oponible a la administración por el particular.
Sin embargo, la inmutabilidad juega también a favor de la administración "contra" el administrado, en forma tal que a veces la administración puede invocar la inmutabilidad de sus actos para negarse a retirarlos o modificarlos frente al particular que pretende su revisión después que el acto ha quedado firme.
La "cosa juzgada" administrativa
37. — La doctrina y la jurisprudencia han acuñado una expresión harto controvertida para destacar esa inmutabilidad, utilizando el vocablo y el concepto de cosa juzgada "administrativa".
El término "cosa juzgada" deriva del derecho procesal, en el que denota una cualidad y un efecto de la sentencia. Trasladado al derecho administrativo, implica que la administración no puede extinguir por sí misma en sede administrativa ciertos actos emitidos por ella.
Aceptado que en determinados casos el acto administrativo porta el carácter de inmutable en sede administrativa, conviene agregar que esa inmutabilidad puede ser allanada a veces en sede judicial. Cuando el acto es inmutable en sede administrativa, pero mutable en sede judicial, se dice que produce cosa juzgada formal (en sede administrativa); y cuando además de ser inmutable en sede administrativa es también inmutable en sede judicial, se dice que produce cosa juzgada "formal" y "material".
38. — La Corte Suprema ha exigido una serie de recaudos para investir el acto administrativo de la inmutabilidad equivalente a la "cosa juzgada administrativa". Ellos son: a) que el acto sea individual y concreto, y ello porque la inmutabilidad sólo resguarda actos que crean derechos subjetivos, y no derecho objetivo (por eso, los reglamentos son derogables); b) que el acto proceda de la administración activa; c) que se haya emitido en uso de actividades regladas (quedando excluido, en consecuencia, el que deriva de facultades discrecionales); d) que del acto derive un derecho subjetivo a favor del particular; e) que el acto sea regular (y lo es, para la Corte, aunque presente ciertos vicios que no sean graves; así, son regulares los actos afectados de nulidad relativa, pero son irregulares los afectados de nulidad absoluta; se trata pues, del grado de invalidez del acto); f) que el acto cause estado, lo que significa que sea definitivo e insusceptible de recurso administrativo alguno.
De la jurisprudencia de la Corte se desprende que el favor de la cosa juzgada administrativa no se reconoce a actos cumplidos en uso de facultades discrecionales, ni a actos viciados de nulidad absoluta, todos los cuales pueden ser extinguidos por la administración en sede administrativa.
Este lineamiento fue objeto de retoques en el caso "Villegas Andrés W.", fallado por la Corte el 8 de agosto de 1974. En él dijo que: a) sólo puede hablarse de "cosa juzgada" en relación con la actividad jurisdiccional de la administración, y no cuando la administración cumple actos "de ejecución" (en el caso la Corte entendió que el acto de otorgamiento de una jubilación era de ejecución y no jurisdiccional y que, por ende, no tenía la fuerza de la cosa juzgada); b) el principio de la "cosa juzgada administrativa" no es absoluto ni tiene carácter de irrevocabilidad definitiva; c) el poder administrador puede volver sobre lo ya "juzgado" por él cuando se trata de corregir sus propios errores y lo que revisa no perjudica derechos de los particulares (diríamos nosotros que puede revisar para beneficiar, pero no para perjudicar esos derechos).
39. — A la jurisprudencia tradicional de la Corte le formulamos cierta crítica.
En primer lugar, por el mero hecho de que un acto sea discrecional, no nos parece que sea revocable. En segundo lugar, la nulidad absoluta tampoco parece suficiente para su revocabilidad; creemos, más bien, que esa nulidad permite ser demandada judicialmente por la administración en cualquier tiempo, por ser imprescriptible.
En resumen, nuestro criterio es el siguiente: a) en caso de "nuli-dad absoluta", hay cosa juzgada administrativa (formal), pero la nulidad puede declararse judicialmente sin prescripción de la acción (no hay cosa juzgada material); dicho en otros términos, hay inmutabilidad en sede administrativa y mutabilidad en sede judicial; b) en caso de "nulidad relativa", hay también cosa juzgada administrativa (formal), pero la nulidad puede declararse judicialmente dentro del plazo de dos años (por aplicación del art. 4030 del código civil), o sea hay inmutabilidad en sede administrativa (lo que en este caso parece admitirse unánimemente), y mutabilidad por dos años en sede judicial.
Capítulo XL
El "Poder" Militar
I. Las fuerzas armadas. – El "órgano castrense". – "Poder militar" y "poder civil". – La abolición del fuero militar como fuero "personal". – La "defensa nacional" y la "seguridad interior". – II. Los "poderes militares" del congreso. – A) En caso de guerra. – B) Sobre las fuerzas armadas. – La jurisdicción militar. – III. Los "poderes militares" del presidente. – Su concepto. – El poder disciplinario. – La naturaleza de los actos en ejecución de los poderes militares. – IV. La jurisdicción militar penal y los tribunales militares. – El fuero militar como fuero real. – El artículo 75 inciso 27. – La competencia "potestativa" para crear tribunales militares. – Los delitos "militares". – La naturaleza de los tribunales militares. – La revisión judi-cial. - La naturaleza "federal" del código militar. – La coordinación entre la jurisdicción militar penal y el art. 116. – V. La jurisdicción militar y los civiles. – La sujeción de civiles a los tribunales militares. – El deber militar de los civiles.
I. LAS FUERZAS ARMADAS
El "órgano castrense"
1. — Doctrinariamente, se plantea una interesante cuestión en torno de la cual tomar partido: o las fuerzas armadas son "órganos estatales", o son meramente "sujetos auxiliares del estado" sin calidad de órganos. En nuestro derecho constitucional no se ha trabajado la opción, bien que sin confrontar demasiado una postura con la otra hay tendencia a ubicar a las fuerzas armadas en la categoría de órganos: "órgano castrense"; y así suele aparecer en las obras de derecho administrativo.
Creemos seria esta posición. Pero veamos antes qué argumentos principales se han dado en su apoyo.
En primer lugar, se dice que son órganos estatales porque con ellos se organiza la defensa a que alude el preámbulo y el art. 21 de la constitución. No juzgamos acertado atribuir a las fuerzas armadas el carácter de órganos solamente por la "finalidad" defensiva que invisten, porque si tal finalidad cuadra dentro de la competencia del estado, no necesariamente quien cumple dicha finalidad debe ser o es un órgano estatal; bien podría ser un mero "sujeto auxiliar"; así, los partidos y el cuerpo electoral cumplen la finalidad de proveer de gobernantes al poder, y ni unos ni otro son órganos.
En segundo lugar, que los órganos de poder intervengan en la provisión de empleos militares tampoco alcanza para fundar la calidad del supuesto órgano castrense. Hasta el Acuerdo con la Santa Sede de 1966 también aquellos órganos intervenían en la provisión de obispos para las iglesias catedrales mediante el patronato, y es bien ponderada la tesis —por nosotros admitida— de que era totalmente impropio hablar de "órganos" eclesiásticos, porque la Iglesia Católica nunca fue —ni es— una persona estatal con carácter de órgano.
En tercer lugar, las competencias reguladoras del congreso sobre las fuerzas armadas no son indicio de que éstas poseen naturaleza de órganos estatales, porque el congreso regula muchas instituciones que no lo son (asociaciones sindicales y de todo tipo, partidos, etc.).
En cambio, la jefatura que la constitución atribuye al poder ejecutivo sobre las fuerzas armadas parece incardinar a éstas en el ámbito de los órganos estatales dependientes del presidente de la república, y lo más probable es que, reconocida la naturaleza de "órganos castrenses", éstos deban incluirse en el rubro de los órganos "extrapoderes".
"Poder militar" y "poder civil"
2. — No es propio de esta obra incursionar en el tema de la relación entre el llamado "poder militar" (o la fuerza armada), y el "poder civil" (o los órganos de poder del estado). De todos modos, hemos de afirmar que nuestra constitución formal recoge la separación entre poder militar y poder civil, y subordina el primero al segundo. (Ver cap. XXX, nº 15 a).
En la constitución material esta subordinación se ha deteriorado en alto grado, y se ha traducido en buena parte en el frecuente intervencionismo militar, que no sólo debe computarse a través de los gobiernos militares en épocas de facto —desde 1930 hasta 1983— sino en el evidente carácter de factor de poder que han detentado las fuerzas armadas.
Si una sola razón hubiéramos de dar para propiciar la separación entre poder militar y poder civil, y para fundar la negativa a que las fuerzas armadas ocupen a título propio el poder del estado, volveríamos a la noción del poder político como poder "total" ("de" y "para" toda la sociedad), que no se compadece con su ocupación y ejercicio por un "poder" (el militar) que es sectorial y que, marginando la participación social en la designación de los gobernantes, asume por sí y para sí las funciones estatales.
La abolición del fuero militar como fuero "personal"
3. — En línea general se ha dicho siempre que la abolición y la prohibición constitucional de los fueros personales no arrasan la posible subsistencia del fuero militar como fuero "real", "de materia", o "de causa" (que no ha sido suprimido), cuyo fundamento radica en la naturaleza de los actos (y no de sus autores) que sirven de base a los procesos ante la justicia militar.
De una vieja jurisprudencia de la Corte (por ej., casos "Mórtola" y "Espina") surge el principio de que la abolición de los fueros personales significa que ningún militar goza, por razón de "su estado", del privilegio de ser juzgado por tribunales militares en causas civiles por delitos que no violan las ordenanzas militares, y cuyo juzgamiento incumbe a otros tribunales (los comunes o "civiles") por la naturaleza de los hechos; pero la supresión de los fueros personales no ha arrebatado a los tribunales militares la competencia para conocer y juzgar infracciones a las leyes que rigen a las fuerzas armadas. Tal la pauta del derecho judicial más antiguo.
4. — Para reconocer carácter constitucional de fuero real a la jurisdicción militar no basta que los hechos que juzga sean infracciones a la ley militar que rige a las fuerzas armadas, porque lo esencial y decisivo es que esa ley militar que sanciona infracciones incluya en su categoría únicamente a los hechos que real y estrictamente dañan a la organización castrense, límite que no se guarda cuando —por ej.— se califican como infracciones militares a delitos comunes que, aunque puedan ser conexos con el servicio castrense, pertenecen al campo general del derecho penal común. (Ver nos. 17/18).
La "defensa nacional" y la "seguridad interior"
5. — La legislación argentina ha distinguido la "defensa nacional" en sentido estricto, y la "seguridad interior", asignando la primera a las fuerzas armadas, y la segunda a las fuerzas policiales y de seguridad. Es constitucional tal desglose legal, no obstante que —en nuestra opinión— ha de tenerse en cuenta lo que decimos en el siguiente nº 6.
6. — A nuestro juicio debe quedar en claro que ninguna ley puede inhibir o menoscabar la jefatura presidencial sobre las fuerzas armadas, que otorga competencia al poder ejecutivo para recurrir a ellas y disponer su intervención razonable en resguardo tanto de la llamada defensa nacional cuanto de la seguridad interna cuando existe grave perturbación de ambas, imposible de superar por otros medios regulares. Tal competencia existe con ley o sin ley, y ninguna ley puede impedir su ejercicio, porque proviene directamente de la constitución.
II. LOS "PODERES MILITARES" DEL CONGRESO
7. — Ha de entenderse que el congreso dispone de los llamados "poderes militares" que la constitución le asigna, pero que los mismos no se superponen, ni reemplazan a la jefatura que sobre las fuerzas armadas titulariza el presidente de la república, la cual jefatura tampoco queda compartida en modo alguno con el congreso.
Se puede decir que en lo organizacional la competencia es del congreso, y en lo operacional es del poder ejecutivo.
A) En caso de guerra
8. — En orden a los poderes militares, el inc. 25 del art. 75 reconoce al congreso la competencia para autorizar al poder ejecutivo a declarar la guerra o hacer la paz. Ello implica poner en vigor el estado de guerra como instituto de emergencia. (Por causa de ataque exterior, la constitución también admite la declaración del estado de sitio.) Pero ese estado de guerra no es la ley marcial como transferencia plena de la jurisdicción civil a la jurisdicción militar para toda la población.
Ver Tomo II, cap. XXV, nos. 19 a 22. (Para la ley marcial, ver nº 23).
Hay que observar que la constitución no somete la declaración de guerra a condicionamientos o requisitos de situación, como sí lo hace cuando prevé en qué casos procede la intervención federal o el estado de sitio; ello significa que, respetada la competencia formal antes referida, depende del criterio, la discreción y la prudencia del congreso y del poder ejecutivo declarar o hacer la guerra, y la paz. Esta advertencia es importante para comprender que el hecho de la guerra en sí mismo no puede ser reputado inconstitucional, porque dispuesta la guerra por los órganos competentes, la guerra queda habilitada por la constitución. Esto no quiere decir que en ocasión de la guerra quede permitido violar la constitución, ni que los poderes de guerra sean superiores a ella, o sean susceptibles de usarse de cualquier manera. Quede claro, entonces, que la guerra —o el "hecho de que haya guerra"— no es inconstitucional, pero "lo que se hace" en la guerra en uso de poderes de guerra sí puede resultar inconstitucional (si la constitución es vulnerada; por ej., violando derechos personales, confiscando propiedad enemiga, etc.).
B) Sobre las fuerzas armadas
9. — El inc. 27 del art. 75 pone a cargo del congreso fijar las fuerzas armadas en tiempo de paz y de guerra y dictar las normas para su organización y gobierno.
El inc. 28 le otorga permitir la introducción de tropas extranjeras en el territorio de la nación, y la salida de fuerzas nacionales fuera de él.
Las provincias tienen prohibido por el art. 126 armar buques de guerra o levantar ejércitos, salvo el caso de invasión exterior o de un peligro tan inminente que no admite dilación, dando luego cuenta al gobierno federal.
La jurisdicción militar
10. — Una ardua cuestión se plantea en torno de la llamada jurisdicción militar como fuero real o de causa. En efecto, mientras la constitución concede al congreso la facultad de dictar normas para la organización y el gobierno de las fuerzas armadas, asigna también al presidente de la república el carácter de comandante en jefe de las fuerzas armadas. De ahí que se discuta si el ejercicio de la jurisdicción militar significa la aplicación de los "poderes presidenciales" en virtud de aquella investidura constitucional.
Nos parece necesario deslindar dos ámbitos: a) la jurisdicción militar meramente disciplinaria; b) la jurisdicción militar penal. La primera es, sin lugar a dudas, propia y privativa del presidente de la república como comandante en jefe de las fuerzas armadas. La segunda, no, porque se trata de una "jurisdicción especial" —al margen del poder judicial— pero al margen también del poder de mando militar del presidente. La jurisdicción militar "no disciplinaria" —o sea, la penal— está a cargo de tribunales militares, y emana de la facultad congresional —y no presidencial— de dictar normas para la organización y el gobierno de las fuerzas armadas; es una jurisdicción creada por ley, en cumplimiento de competencias constitucionales, para establecer la constitución, organización, competencia y procedimiento de los tribunales militares.
11. — El ejercicio de la jurisdicción militar penal por los tribunales militares que la ley establece, no tiene, pues, ningún carácter de subordinación a la jefatura militar del presidente. Desde 1984, las sentencias militares son susceptibles de recurso judicial ante tribunales federales distintos de la Corte, sin perjuicio del eventual recurso extraordinario posterior. (Ver nº 21).
Por supuesto que el presidente de la república siempre dispuso de su facul-tad de indulto y conmutación de penas respecto de las sentencias militares, pero nunca le hemos reconocido la atribución de revisarlas, reformarlas ni alterarlas.
III. LOS "PODERES MILITARES" DEL PRESIDENTE
Su concepto
12. — El presidente es comandante en jefe de todas las fuerzas armadas (inc. 12 del art. 99). Dispone de ellas y corre con su orga-nización y distribución según las necesidades de la nación, dice el inc. 14. Declara la guerra y ordena represalias con autorización y aprobación del congreso (art. 99 inc. 15).
De estas prerrogativas dimana una masa de atribuciones que se conoce con el nombre de poderes militares y poderes de guerra.
El poder disciplinario
13. — Además del uso de la fuerza armada como auxiliar del poder civil, conviene resaltar la facultad que como comandante en jefe asiste al presidente para ejercer el poder disciplinario en el ámbito del órgano castrense.
La sanciones aplicadas disciplinariamente no deben eximirse de revisión judicial, pero sólo han de "descalificarse" judicialmente cuando exhiben arbitrariedad manifiesta
La naturaleza de los actos en ejercicio de los poderes militares
14. — No cabe duda de que los actos presidenciales que, tanto en tiempo de paz como de guerra, traducen el ejercicio de los llamados poderes militares y de guerra, son —como principio— de naturaleza política, lo que, a nuestro juicio, no los libera del control judicial cuando violan la constitución, y deben usarse con sujeción a la misma, como que son una de las tantas competencias —o mejor, fragmentos de competencia— del poder ejecutivo. De ahí que no admitamos en modo alguno la jurisprudencia de la Corte Suprema que ha reputado a los poderes de guerra como preexistentes, anteriores y superiores a la constitución; y considerado que el uso presidencial de dichos poderes, en la forma, por los medios y con los efectos que el poder ejecutivo ha creído más conveniente en resguardo de los intereses del estado, queda exento de toda revisión judicial (caso "Merk Química Argentina c/Nación Argentina", fallado en 1948).
El poder disciplinario, salvo cuando se ejerce sobre las altas jerarquías militares, no parece traducir actividad política, sino administrativa.
15. — A raíz de la guerra con Gran Bretaña por las Islas Malvinas, en 1982, se consideraron justiciables conforme al código de justicia militar los delitos cometidos en acciones bélicas por quienes fueron responsables de su conducción y realización a causa de su investidura castrense.
IV. LA JURISDICCION MILITAR PENAL Y LOS
TRIBUNALES MILITARES
El fuero militar como fuero real
16. — Aceptamos el encuadre constitucional que se ha hecho del fuero militar como fuero real, subsistente, por ende, pese a la supresión de los fueros personales. (Ver nº 3). El fuero real, de materia, o de causa, es una jurisdicción que juzga a determinadas personas en razón de la cuestión o materia sobre la que versa el juicio, y no en razón de la persona. El fuero real implica, entonces, que esa persona, en virtud de la "materia" no va a ser juzgada por los tribunales comunes. Pero no es un privilegio personal otorgado a quien es así juzgado, ni se dirige a diferenciarlo del resto de los justiciables.
Aquí radica el meollo de la cuestión, porque nos hemos dado cuenta de que la ley puede extralimitar el sentido estrictamente constitucional del fuero real cuando atribuye competencia a los tribunales militares; o, lo que es lo mismo, que puede incluir indebidamente en esta competencia cuestiones que no responden realmente a la naturaleza excepcional del fuero real (materia militar).
El artículo 75 inciso 27
17. — Ya dijimos que el art. 75 inc. 27 confiere al congreso la facultad de dictar normas para la organización y el gobierno de las fuerzas armadas (ley denominada "código de justicia militar"). En primer lugar, hay que reparar bien en la frase "para" dichas fuerzas.
El "para" da idea del fin. Que la ley ha de tener ese fin significa, a los efectos de nuestro tema, que solamente puede instituir el fuero militar como fuero real "para" tutelar bienes jurídicos de específica y estricta naturaleza militar.
Si se extiende la jurisdicción militar más allá de esa finalidad precisa, el "plus" configura un fuero "personal" opuesto a la constitución, y no un fuero real. No basta, entonces, para detectar al fuero real, con que la ley otorgue competencia a los tribunales castrenses; hace falta que no la otorgue sobre hechos o cuestiones (y también lugares) ajenos a aquella finalidad "para" las fuerzas armadas; si hay exceso, hay inconstitucionalidad. Y el "para" viene a querer decir algo así como que "las afecte en cuanto institución" existente para la defensa y la seguridad.
La competencia "potestativa" para crear tribunales militares
18. — La naturaleza de la competencia que acuerda el art. 75 inc. 27 para dictar el código militar, y la forma como está redactada la norma, nos llevan a afirmar que el congreso tiene una competencia "potestativa", es decir, que se halla habilitado para crear y establecer tribunales militares como fuero real, pero no está "obligado" a hacerlo. En suma, la constitución permite establecer tribunales militares (con el alcance estricto del fuero real), pero no impone el "deber" de exigirlos.
Si el congreso no los creara, podría derivar el juzgamiento de los delitos militares a la jurisdicción judicial. (Ver nos. 23 y 24).
Los delitos "militares"
19. — Para nosotros, delitos militares son los que dañan bienes jurídicos de la institución armada, y nada más. No basta que el delito se cometa en acto de servicio, o con ocasión de él, o en lugar militar; es menester que afecte por su índole a las fuerzas armadas como tales. Solamente así queda respetado el "para" restrictivo que enuncia el art. 75 inc. 27.
La naturaleza de los tribunales militares
20. — La jurisdicción militar constitucionalmente ceñida como fuero real —si es que el congreso la implanta— es una jurisdicción "especial" (pero no una "comisión especial" de las prohibidas por el art. 18); lo de "especial" significa que es distinta de la jurisdicción judicial común que es propia de los tribunales del poder judicial. En suma, también cabe decir que los tribunales militares son órganos "extrapoderes", que no integran el poder judicial, ni tampoco dependen del poder ejecutivo.
Con tal característica, no hallamos óbice en decir que son tribunales de la constitución y "jueces naturales" (bien que fuera del poder judicial). Incluso, admitimos la posibilidad constitucional de que los tribunales militares funcionaran sin posible revisión de sus sentencias por tribunales judiciales (pero sí con viabilidad de recurso extraordinario ante la Corte en supuestos de procedencia de tal remedio federal).
Se puede tolerar que a la jurisdicción militar penal se la llame jurisdicción "administrativa", si por administrativa se quiere entender solamente que no pertenece al ámbito del poder judicial; pero nos negamos a llamarla "administrativa" si con tal adjetivo se pretende insinuar erróneamente que es tal por depender del poder ejecutivo (puesto que para nosotros no existe tal dependencia).
Las causas que tramitan ante la jurisdicción militar penal están sometidas a las pautas constitucionales del debido proceso. Incluso se les aplica el principio de que no puede haber condena penal sin acusación fiscal. Por eso, en el caso "González Hilario Ramón", del 1º de setiembre de 1992, la Corte sostuvo que en jurisdicción militar penal, cuando falta la acusación fiscal no puede haber proceso ni condena.
La revisión judicial
21. — A partir de la reforma al código militar por la ley 23.049 y de la nueva jurisprudencia de la Corte, desde 1984 la validez constitucional de las leyes que organizan los tribunales castrenses depende de la existencia de revisión judicial suficiente de los pronunciamientos que dictan: sus sentencias han de ser susceptibles de un recurso ante un tribunal judicial (y ello porque los tribunales militares no son tribunales del poder judicial, aunque sí de la constitución).
En el caso "Ortiz Dante G.", del 2 de octubre de 1990, la Corte reiteró, con base en la ley 23.049, que el legislador ha querido dotar al procedimiento militar de un recurso judicial amplio para la revisión de todas las decisiones que en materia de delitos se dictan en el ámbito de los tribunales castrenses.
En el caso "Andrés G. Villalba", fallado el 1º de noviembre de 1988, la Corte Suprema consideró que el recurso judicial contra sentencias de los tribunales militares sólo es viable respecto de los delitos que son objeto de condena, excluyéndose del alcance del recurso las sanciones disciplinarias.
La naturaleza "federal" del código militar
22. — Para concluir este esbozo, añadimos que, a nuestro criterio, el código de justicia militar es una ley de naturaleza federal. Si en vez de crear tribunales militares el congreso atribuyera competencia para juzgar los delitos militares al poder judicial, tendría que asignarla a tribunales federales (y nunca provinciales). (Prueba de lo que decimos se advierte en que la competencia de alzada que ha establecido la ley 23.049 contra decisiones de tribunales militares se radica en la justicia federal.) Ver cap. XXXV, nº 112.
La coordinación entre la jurisdicción militar penal y el art. 116
23. — Cuando se reconoce asidero a la jurisdicción militar penal en el art. 75 inc. 27 puede hacerse necesario afrontar una objeción; ésta se formularía diciendo que la competencia del congreso es únicamente una competencia legislativa (para "legislar", o sea, para dictar el código de justicia militar), y no una competencia para crear tribunales militares (o sea, no para establecer la jurisdicción militar penal que aplique el código de justicia militar).
A tal objeción respondemos que cuando la constitución formula la competencia normada en el art. 75 inc. 27, ha tomado en cuenta y dio recepción al derecho español vigente en 1853, que abarcaba tanto la legislación militar cuanto la jurisdicción militar que le daba aplicación.
24. — El precedente argumento, al rescatar la doble competencia de dictar la legislación militar y de crear los tribunales militares de aplicación, debe correlacionarse con el principio de la unidad de jurisdicción centrada en el poder judicial (art. 116), lo que arroja la siguiente conclusión:
a) si para aplicar el código de justicia militar (que es legislación federal) es posible que el congreso establezca tribunales militares como jurisdicción "especial", no cabe decir que la existencia de tales tribunales pugna con el principio de que la legislación federal debe ser aplicada por los tribunales federales del poder judicial (art. 116);
b) la unidad de jurisdicción ante el poder judicial tiene prevista en la constitución la eventual excepción a favor de la jurisdicción militar penal, si es que el congreso decide establecerla (con o sin alzada judicial).
V. LA JURISDICCION MILITAR Y LOS CIVILES
La sujeción de civiles a los tribunales militares
25. — El derecho judicial de la Corte Suprema ha admitido entre 1976 y 1983 el sometimiento de civiles a los tribunales militares. Por supuesto que esa jurisprudencia se ha movido en un contexto severo: a) requería ley expresa que atribuyera claramente a los tribunales militares la competencia para juzgar a civiles por delitos determinados; b) exigía razones transitorias de grave emergencia (incluso, entre 1976 y 1983, hay jurisprudencia que para admitir la jurisdicción militar en casos como los que analizamos, requería que los delitos civiles some-tidos a ella tuvieran vinculación con la actividad subversiva); c) entendió que la jurisdicción militar era de excepción y debía interpretarse restrictivamente; d) suavizó los recaudos formales (o procesales), o hasta eximió de ellos, al recurso extraordinario para facilitar la revisión por la Corte de sentencias militares condenatorias, dictadas sin que los procesados hubieran contado con asistencia letrada, a fin de resguardar al máximo la defensa y el debido proceso.
Una fórmula bastante estereotipada en el derecho judicial que comentamos tiene dicho que, suscitada una situación de emergencia, no se muestra incompatible con la constitución la regla excepcional que sujeta a los civiles a juzgamiento por los tribunales militares.
26. — Quizás un precedente importante en las últimas décadas dentro de la jurisprudencia analizada sea el caso "Rodríguez Juan Carlos y otros" (conocido asimismo como "Ruggero Conrado A. y otros"), fallado por la Corte el 24 de octubre de 1962, donde se examinó y convalidó el recurso del poder civil a la ayuda de las fuerzas armadas por razones suficientes de defensa.
A partir de allí, lo que más interesa destacar es, seguramente, el principio de que después de superado definitivamente un episodio subversivo, no tiene justificación constitucional la exclusión de los jueces del poder judicial en el juzgamiento y la decisión final de las causas criminales; como corolario de esta regla, la Corte ha sostenido que, terminada la emergencia, las sentencias mili-tares de condena "legalmente impugnadas" no pueden subsistir.
¿Qué significa que no pueden subsistir las condenas "impugnadas" legalmente?; ¿quiere decir que toda sentencia condenatoria dictada contra un civil por tribunales militares se vuelve inválida —y por ende revisable por el poder judicial— después de concluida la emergencia?; ¿o lo de "legalmente impugnadas" significa únicamente que sólo son revisables las sentencias que al finiquitar la emergencia se hallan pendientes de recurso o no están firmes?
Siempre hemos entendido lo último, y el análisis de los casos en que la Corte ha sostenido ese principio corrobora nuestra tesis, porque esos casos versaban sobre fallos condenatorios que no estaban firmes. Por otra parte, esta opinión se respalda en la jurisprudencia de la Corte que negó la procedencia del habeas corpus para atacar sentencias militares de condena, y en el hecho de que la propia ley 23.042 —que en 1984 habilitó el habeas corpus para impugnar tales sentencias recaídas en perjuicio de civiles— dio a entender que hacía falta una ley especial de muy excepcionales razones para permitir una vía procesal contra sentencias firmes.
Para el habeas corpus de la ley 23.042, ver Tomo II, cap. XXVIII, nº 15.
27. — Nosotros entendemos que la sujeción de civiles a los tribunales militares siempre es inconstitucional, aunque haya emergencia. Los argumentos acumulados son varios: la jurisdicción castrense como fuero real es de excepción, y jamás puede alcanzar a quienes carecen de estado militar (como son los civiles); implica una "comisión especial" prohibida por el art. 18, y una sustracción de los justiciables (civiles) a sus jueces naturales (que son los del poder judicial); significa violar la división de poderes, precisamente por inhibir la jurisdicción y competencia de los tribunales civiles en las causas penales que se asignan a la jurisdicción militar; se agravia el derecho a la jurisdicción del justiciable, en cuanto al someterlo a los tribunales militares se le cercena el acceso a los tribunales del poder judicial.
Remitimos al Tomo II, cap. XXV, nº 24.
28. — Sostener la inconstitucionalidad del sometimiento de civiles a la jurisdicción militar no significa negar que el poder civil pueda acudir al auxilio de las fuerzas armadas en uso de competencias constitucionales para contener graves situaciones de desórdenes o conmoción interna.
(Para la seguridad interior, ver nº 5).
El deber militar de los civiles
29. — El art. 21 de la constitución dice que "todo ciudadano" está obligado a armarse en defensa de la patria y de la misma constitución, conforme a las leyes del congreso y a los decretos del poder ejecutivo.
No inferimos de esta norma que el congreso esté obligado a implantar el servicio militar coactivo. De hecho, durante un período suficientemente largo a partir de la constitución no existió ley en tal sentido. Tampoco existe en la actualidad (ley 24.429). Siempre fuimos propensos a abolir el servicio obligatorio, y pensamos que su subsistencia hasta hace poco tiempo —una vez desapa-recidos los motivos y fines con que razonablemente se lo impuso a comienzos de siglo— hizo incurrir a la ley en inconstitucionalidad sobreviniente.
30. — La objeción de conciencia por razones religiosas o éticas, esté o no contemplada en la ley, debe respetarse para eximir de la prestación del servicio; en tal sentido, cabe recordar que tuvo reconocimiento limitado en el fallo de la Corte Suprema del 18 de abril de 1989 en el caso "Portillo Alfredo", en el que se admitió que el objetor cumpliera su deber militar sin portación de armas. (Ver Tomo I, cap. X, nº 13 b, y cap. XI, nº 18 in fine).
31. — Por más que se considere que el deber militar en tiempo de guerra impone a los civiles que cumplen el servicio un esfuerzo exigido por la defensa, y que encierra un álea bélica, entendemos que el estado no puede usufructuar irresponsablemente de la prestación que obliga a asumir a los civiles y, por ende, tiene que responder por el daño que sufren en acto de servicio, o sea, por el que no hubieran padecido de no estar incorporados a las fuerzas armadas. Así lo decidió la Corte en su fallo del 5 de agosto de 1986 en el Caso "Günther Fernando R.".
Extendemos igual criterio para el caso de prestación voluntaria del servicio militar por los civiles.
Capítulo XLI
Los nuevos Órganos de control "extrapoderes"
Introducción. – I. La Auditoría General de la Nación. – El diseño del órgano. - Las ambigüedades y las dudas. – La naturaleza de la Auditoría. – El control desde un partido de oposición. – La competencia de la Auditoría. – La denominación del órgano. – Las dos funciones en el art. 85. – Las áreas sujetas al control. – II. El Defensor del Pueblo. – El diseño del órgano. – Las competencias. – La legitimación procesal. – Las áreas sujetas a control. – El control de "funciones administrativas públicas". – El ámbito federal de actuación. – El juicio valorativo.
Introducción
1. — La reforma constitucional de 1994 incorporó al texto algunos nuevos controles que no estaban incluidos en la constitución histórica. Los esbozamos en el cap. XXX, nos. 44 y 47.
En el presente capítulo no volveremos sobre el tema, y hemos de limitarnos a explicar los dos órganos que el constituyente ubicó en el sector dedicado al congreso, bien que personalmente no los colocamos "dentro" de él sino que los caracterizamos como órganos extrapoderes (ver cap. XXX, nº 33).
Se trata de la Auditoría General de la Nación y del Defensor del Pueblo.
No dudamos que, con ellos, el Ministerio Público compone una trilogía institucional novedosa, pero al Ministerio Público lo estudiaremos en el cap. XLIII, dada su proximidad con el poder judicial.
I. LA AUDITORIA GENERAL DE LA NACION
El diseño del órgano
2. — El art. 85 dice:
"El control externo del sector público nacional en sus aspectos patrimoniales, económicos, financieros y operativos, será una atribución del Poder Legislativo.
El examen y la opinión del Poder Legislativo sobre el desempeño y situación general de la administración pública estarán sustentados en los dictámenes de la Auditoría General de la Nación.
Este organismo de asistencia técnica del Congreso, con autonomía funcional, se integrará del modo que establezca la ley que reglamenta su creación y funcionamiento, que deberá ser aprobada por mayoría absoluta de los miembros de cada Cámara. El presidente del organismo será designado a propuesta del partido político de oposición con ma-yor número de legisladores en el Congreso.
Tendrá a su cargo el control de legalidad, gestión y auditoría de toda la actividad de la administración pública centralizada y descentralizada cualquiera fuera su modalidad de organización, y las demás funciones que la ley le otorgue. Intervendrá necesariamente en el trámite de aprobación o rechazo de las cuentas de percepción e inversión de los fondos públicos."
(La bastardilla es nuestra).
La norma comienza atribuyendo al congreso —al que llama "po-der legislativo"— la función de control externo del sector público feder-al en diversos aspectos: patrimonial, económico, financiero y opera-tivo.
Esta atribución se acopla a las que contienen los 32 incisos del art. 75. (Ver cap. nº XXXIV).
De inmediato aparece la Auditoría General de la Nación, en cuyos dictámenes se sustentarán tanto el examen como la opinión del congreso sobre el desempeño y la situación general de la administración pública.
3. — Ya antes de la reforma de 1994, la ley 24.156 había creado la Auditoría General, asignándole la naturaleza de "ente de control externo del sector público nacional, dependiente del congreso nacional", y con calidad de "personería jurídica propia e independencia funcional".
Este diseño institucional no concuerda con el que ahora impone el art. 85, porque esta norma no alude a dependencia alguna de la Auditoría respecto del congreso, como tampoco define la personalidad del organismo que, como ya lo hemos anticipado, exhibe para nosotros el perfil de un órgano extrapoderes.
Es obvio que la constitución prevalece sobre la ley, y la nº 24.156 —que es anterior a la reforma— muestra rasgos en muchos casos incompatibles e inconciliables con el art. 85, por lo que ha de darse por inaplicable en todo cuanto acusa divergencias insuperables.
Las remisiones que, por ende, puedan hacerse a la ley 24.156 solamente son útiles para señalar qué disposiciones de la misma han de tenerse por derogadas automáticamente.
Queda pendiente, pues, una nueva ley de desarrollo del art. 85.
La creación y el funcionamiento de la Auditoría se remiten a esta ley reglamentaria, la que también ha de establecer la integración del cuerpo. Dicha ley necesita ser aprobada por la mayoría absoluta sobre el total de legisladores de cada cámara.
Las ambigüedades y las dudas
4. — No queda claro, a nuestro juicio, si las alusiones del art. 85 a "desempeño" y a "situación general de la administración pública" hacen referencia exclusiva a los cuatro aspectos cuyo control externo pertenece al congreso, o si pueden interpretarse como proyectando el "examen" y la "opinión" a otros distintos, que también admiten considerarse como parte del desempeño y la situación general de la administración.
No hay que olvidar que el párrafo cuarto del mismo art. 85 habilita al congreso para conferir a la Auditoría otras funciones en la ley reglamentaria.
Parece tolerable la sinonimia entre "control" y "examen-opinión", porque al examinar y opinar se ejerce control, pero en seguida vuelve el vocabulario distinto: empieza con "sector público nacional", y luego continúa con "administración pública". ¿Se está, entonces, apuntando a la estructura orgánica de esa administración, o a la administración como "función" administrativa?
Después de los dos párrafos primeros cuyo sentido acabamos de esbozar, se intercala otro, para luego retomar en el cuarto el tema de la función y competencia que, según vimos, aparecía al comienzo del artículo.
Cuando luego dice que "tendrá a su cargo" no se comprende bien si alude al presidente de la Auditoría (cuya designación ocupa la parte final del párrafo que antecede a éste) o al organismo en sí. Vuelve a usar la palabra control (control externo figura en el primer párrafo de la norma) y lo especifica así: de legalidad, gestión y auditoría, sobre toda la actividad de la administración pública centralizada y descentralizada, y con cualquier modalidad organizativa. Pero en seguida deja abierta a favor de la ley las otras proyecciones posibles en la asignación de funciones, a las que ya hicimos alusión.
Por fin, el art. 85 hace obligatoria la intervención del órgano (y emplea el adverbio "necesariamente") para el trámite de aprobación o de rechazo de las cuentas de percepción e inversión de fondos públicos.
Esta competencia se vincula con la que el inciso 8º del art. 75 le atribuye al congreso para aprobar o desechar la cuneta de inversión.
La naturaleza de la Auditoría
5. — La Auditoría es definida como órgano de asistencia técnica del congreso, con autonomía funcional. La locución "autonomía fun-cional" se emplea también para caracterizar al Defensor del Pueblo en el art. 86, y al Ministerio Público en el art. 120.
Sabemos que la reforma ha incorporado —también fuera de los casos recién citados— la palabra "autonomía" en otras normas —por ejemplo: art. 75 inc. 19 con referencia a las universidades nacionales; en el art. 123 en relación con los municipios de provincia; en el 129 para calificar al gobierno de la ciudad de Buenos Aires.
En orden a la Auditoría, el sentido de la autonomía se adscribe al ejercicio de la función que le incumbe, ya que la norma dice "autonomía funcional", como para prohibir toda interferencia —así sea del congreso al cual aquel organismo asiste técnicamente—. Por eso decimos que es un órgano extrapoderes.
El control desde un partido de oposición
6. — Con un sentido político a favor de la independencia e imparcialidad del órgano, la norma prescribe que el presidente del mismo debe ser designado a propuesta del partido político de oposición que cuente con el mayor número de legisladores en el congreso; pero no prevé quién lo nombrará, ni cómo.
El partido político de oposición con mayor número de legisladores en el congreso debe "proponer" al presidente de la Auditoría para que sea designado. La norma induce a reflexionar sobre algunos aspectos.
a) Partido con mayor número de legisladores en el congreso significa que hay que tomar en cuenta la representación partidaria en las dos cámaras del congreso.
b) Cuando el art. 85 dice que el presidente "será designado a propuesta", quiere decir que esa propuesta es vinculante.
c) Por lo dicho, entendemos que ésta es una de las normas que enfatizan el protagonismo de los partidos y el reconocimiento explícito que les ha asignado la reforma constitucional.
d) En lo que hace a la Auditoría como órgano de control independiente, la propuesta partidaria para designar al presidente no alcanza, por sí sola, para asegurar que el órgano efectuará aquel control desde un partido opositor al partido "oficial", porque si la conducción de la Auditoría queda a cargo de un cuerpo colegiado, hay que saber cómo y de qué manera se lo integrará, ya que si únicamente el presidente de ese cuerpo colegiado pertenece a un partido de oposición, puede ocurrir que su gravitación sea muy escasa, tomando en cuenta al resto de funcionarios que participen con él en la conducción y las decisiones del mismo órgano.
e) La referencia constitucional al presidente de la Auditoría, que según vimos, debe ser designado a propuesta del partido de oposición con mayor número de legisladores en el congreso obliga a afirmar, con toda seguridad, que cada vez que esa mayoría se modifique en favor de otro partido, el presidente nombrado a propuesta del que dejó de serlo deberá cesar en su cargo, para hacer viable el desempeño de uno nuevo cuyo origen partidario responda a la prescrip-ción constitucional.
En este aspecto, la norma del art. 85 es directamente operativa.
La competencia de la Auditoría
La denominación del órgano
7. — La denominación "Auditoría General" que usó la ley 24.156 ha sido trasladada a la constitución por la reforma de 1994, pero puede inducir a error en cuanto a la competencia del órgano, porque el concepto de "auditoría" parece apuntar únicamente a un control contable sobre el uso, el destino y la aplicación de fondos públicos. El art. 85 no circunscribe a ese objetivo la función de la Auditoría, como en seguida se verá.
Las dos funciones en el art. 85
8. — Si se presta debida atención al art. 85 queda la impresión cierta de que divide en dos el ámbito de competencias de la Auditoría:
a) por un lado, la asistencia técnica del congreso;
b) por el otro, el control de legalidad, gestión y auditoría en el ámbito demarcado por el párrafo tercero del art. 85.
En el primer caso, la Auditoría dictamina; en el segundo, controla.
A ambos aspectos, la ley reglamentaria puede añadir otros, porque el art. 85 —según lo dijimos ya— así lo tiene previsto.
La obligatoriedad que se le impone al congreso de sustentar su examen y opinión en los dictámenes de la Auditoría surge imperativa y operativamente de la constitución, al igual que la función de control que le imputa a la Auditoría como competencia propia.
Afirmar que tal competencia controladora es "propia" significa que sólo le pertenece a la Auditoría, que es exclusiva de ella, y que el control externo que el párrafo primero del art. 85 le asigna al congreso encuentra aquí una limitación en favor de la Auditoría. En otras palabras, el control constitucionalmente atribuido a ésta en forma directa no puede ser compartido.
Una interpretación no restrictiva del art. 85 permite entender también que el control a cargo de la Auditoría admite ser temporalmente amplio, por lo que la oportunidad para su ejercicio no ha de ser solamente posterior a los actos que controla, sino además previa y simultánea.
9. — Cuando, no obstante la divisoria entre la función de asesoramiento al congreso y la de control directo por la propia Auditoría, se abarca la unidad conceptual y normativa del art. 85, se advierte que en los dos supuestos el órgano actúa en relación con el control:
a) cuando presta asistencia técnica obligatoria al congreso para que éste ejerza el control descripto en el primer párrafo del art. 85, la presta en lo referente a ese mismo control congresional, que es un control patrimonial (sobre el activo y el pasivo del patrimonio del estado), un control económico (sobre el resultado de la gestión del estado), un control financiero (que recae sobre el movimiento de fondos) y un control operativo u operacional (dirigido a examinar si la gestión se ha realizado conforme a los principios de eficiencia, economía y eficacia).;
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