Tampoco hay aquí una clara división entre la competencia presidencial para reglamentar las leyes, y la del jefe de gabinete para emitir actos y reglamentos relacionados con sus propias atribuciones. ¿Cuál es la frontera para saber si una instrucción, un acto, o un reglamento se hacen necesarios para la "ejecución" de las leyes, o si únicamente son necesarios para que el jefe de gabinete "ejerza sus competencias"? ¿Quién dirime la duda? ¿Y cuáles son las facultades que el presidente puede "delegarle"? ¿No sigue habiendo actos privativos del presidente que son insusceptibles de transferirse?
13. — Como respuesta mínima cabe decir que en la letra de la constitución el jefe de gabinete tiene algunas facultades "privativas" o exclusivas, como: a) presidir las reuniones del gabinete de ministros cuando está ausente el presidente (art. 100, inciso 5º); b) refrendar los decretos que dicta el presidente por delegación legislativa del congreso (art. 100, inciso 12); c) tomar a su cargo la intervención y el refrendo en el mecanismo de los decretos de necesidad y urgencia (art. 100, inciso 13, en correlación con el art. 99, inc. 3º) y de los que promulgan parcialmente una ley (art. 100, inc. 13, en correlación con el art. 80).
Si en este tríptico se clausuran las facultades que solamente puede ejercer el jefe de gabinete, parece que en toda la gama de las demás competencias que le atribuye el texto reformado hay concurrencia con las del presidente, a condición de aceptar que éste inviste la "titularidad" en la jefatura de la administración, y que el jefe de gabinete inviste únicamente su "ejercicio". (Ver nº 10).
Un ejemplo de la relación jerárquica entre presidente y jefe de gabinete aparece en la facultad de este último para "hacer recaudar las rentas de la nación y ejecutar la ley de presupuesto nacional" (art. 100, inciso 7º), respecto de la cual el art. 99 inciso 10 otorga al presidente la facultad de supervisión.
La "delegación"
14. — En cuanto a la mal llamada "delegación" (que es "imputación" de funciones), hay que añadir que, además de la facultad del jefe de gabinete para expedir los actos y reglamentos que sean necesarios para ejercer las facultades que le son propias y las "delegadas" por el presidente (art. 100, inc. 2º), el mismo art. 100 inc. 4º le concede competencia para ejercer directamente las facultades y atribuciones delegadas por el presidente. Y esto no es lo mismo porque, en verdad, una cosa es expedir actos y reglamentos que son necesarios para ejercer facultades delegadas, y otra es ejercer directamente facultades presidenciales por "delegación".
15. — El jefe de gabinete también resuelve, en acuerdo de gabinete, sobre materias que el poder ejecutivo le indica (¿se asemeja o no a las "delegaciones" antes mencionadas?) o sobre las que, por decisión propia, estima necesarias por su importancia en el ámbito de su competencia. Así reza el mismo inc. 4º del art. 100. Todo vuelve a girar en torno de las imprecisiones que el texto ofrece acerca de las competencias del jefe de gabinete en varios de los numerales del art. 100.
El refrendo
16. — En el área presidencial, el inc. 3º del art. 99 contiene los decretos de necesidad y urgencia. Con ellos, ¿se le da al presidente mayor poder que antes, o se amortigua el que, sin tener previsión específica en la constitución histórica, acumuló por el dictado de aquellos decretos, sobre todo desde 1989?
Añadimos, por ahora, que los decretos de necesidad y urgencia deben ser refrendados conjuntamente por el jefe de gabinete y los demás ministros, y que igual refrendo precisan los decretos que promulgan parcialmente a una ley (art. 100, inc. 13). Unos decretos y otros tienen que ser sometidos personalmente por el jefe de gabinete a consideración de la Comisión Bicameral Permanente del congreso dentro de los diez días de sancionados (ídem).
17. — Asimismo, el jefe de gabinete refrenda los decretos presidenciales que se dictan en ejercicio de facultades que han sido delegadas por el congreso al po-der ejecutivo conforme al art. 76; dichos decretos también quedan sujetos a con-trol de la Comisión Bicameral Permanente. Todo ello surge del art. 100, inc. 12.
Las competencias presidenciales en las relaciones interór-ganos
18. — Existe otra serie de paliativos posibles, en conexión con di-ferentes órganos de poder y extrapoderes. Así:
a) En el poder judicial hacemos una subdivisión que presenta modificaciones respecto del régimen anterior: a) los magistrados de la Corte Suprema mantienen el mismo mecanismo de designación —por el poder ejecutivo con acuerdo del senado— pero el acuerdo ahora requiere dos tercios de votos de sus miembros presentes, y la sesión debe ser pública; b) para los jueces de tribunales federales inferiores, los nombramientos se efectúan con intervención mediadora del Consejo de la Magistratura, y las remociones a través de un jurado de enjuiciamiento.
b) Los órganos de control —como la Auditoría General de la Nación y el Defensor del Pueblo— pueden ser valorados como elementos de equilibrio, fiscalización y contralor. Algo similar cabe predicar del Ministerio Público, que ha logrado cortar amarras con el poder eje-cutivo.
c) Si examinamos la relación interórganos "poder ejecutivo-congreso", aparece la facultad de cada cámara para interpelar (a efectos de tratar una moción de censura) al jefe de gabinete, por el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de miembros de cualquiera de las cámaras; y para removerlo con el voto de la mayoría absoluta de los miembros de cada una de ellas, todo conforme al art. 101.
El art. 101 obliga también al jefe de gabinete a concurrir al menos una vez por mes, alternativamente, a cada una de las cámaras, para informar de la marcha del gobierno.
d) Las prohibiciones al ejecutivo para emitir disposiciones de carácter legislativo (art. 99 inc 3º), para promulgar parcialmente las leyes (art. 80), y para que el congreso le delegue competencias legislativas (art. 76) tienen en las mismas normas impeditivas sus excepciones habilitantes. (Ver nº 8).
e) El período de sesiones ordinarias del congreso se ha ampliado desde el 1º de marzo al 30 de noviembre (art. 63), pero esta formalidad no basta para afirmar, sin más, que el congreso se halle en condición de fortificar sus competencias y, de ese modo, atemperar las presidenciales.
f) La competencia para intervenir a una provincia o a la ciudad de Buenos Aires queda ahora explícitamente atribuida al congreso (art. 75 inc. 31), así como la de aprobar o revocar la que, de acuerdo con el art. 99 inc. 20, dispone durante su receso el poder ejecutivo.
g) La ley de convocatoria a consulta popular sobre un proyecto de ley no puede ser vetada; el voto afirmativo del cuerpo electoral la convierte en ley de promulgación automática (art. 40).
La Comisión Bicameral Permanente
19. — La introducción de la Comisión Bicameral Permanente es una novedad que coloca en interacción al poder ejecutivo, al jefe de gabinete de ministros, y al congreso. La ley debe reglamentar las relaciones previstas en las respectivas cláusulas constitucionales para viabilizar su funcionamiento eficaz.
El balance
20. — El paisaje descripto es amplio. Cuando se lo completa con la posibilidad de reelección presidencial por un solo período consecutivo (art. 90) retrocedemos a la balanza para saber si lo que la continuidad presidencial en el cargo agrega al poder del presidente queda equilibrado por otras normas con una efectiva moderación del presidencialismo. Y las contestaciones difieren.
Nuestra opinión personal nos lleva a algunas conclusiones:
a) La reelección presidencial no es de nuestro agrado en ningún país de América Latina; la reprobamos enérgicamente, y tampoco se compensa con la reducción del período a cuatro años (art. 90);
b) En la disyuntiva de sincerar instituciones que, como los decretos de nece-sidad y urgencia y la delegación legislativa, habían adquirido vigencia socioló-gica antes de la reforma, o en cambio establecer prohibiciones sin excepción alguna, nos inclinamos a decir que un prudente realismo jurídico hacía aconsejable asumirlas expresamente, más allá de que su uso haya ido mostrando un abuso exorbitado de las excepciones autorizadas;
c) Nos hacemos cargo de que las nuevas normas surgidas de la reforma revisten riesgos en su aplicación que, sin duda alguna, depende en gran medida de cómo sea la composición partidaria y la actuación del congreso en relación con el poder ejecutivo, de qué estilo personal imprima a su gestión el presidente y el jefe de gabinete, y de qué grado de dependencia exhiba éste respecto de aquél.
El balance se cierra con lo que adelantamos en el nº 9.
21. — Conviene destacar adicionalmente algunas otras cuestiones importantes:
a) Desde nuestra perspectiva doctrinaria, no parece que la reforma haya alterado la unipersonalidad del poder ejecutivo;
b) La reforma ha omitido diseñar las relaciones entre el jefe de gabinete y los demás ministros, o sea, hay una laguna a colmarse por ley;
c) Tampoco ha previsto la llamada "censura" constructiva que es conocida en sistemas parlamentarios o semiparlamentarios, a efectos de que, removido el jefe de gabinete por el congreso, sea éste el que simultáneamente designe a su sucesor;
d) Tampoco se ha incorporado el contrapeso de la censura con la facultad de disolver el congreso.
Lo señalado en los anteriores incisos c) y d) creemos que no tolera superarse mediante leyes, porque aquí el silencio de la constitución equivale a la afirmación y la decisión de que no puede haber censura constructiva ni disolución del congreso.
IV. EL ACCESO AL CARGO Y LA PERMANENCIA EN EL MISMO
Las condiciones de elegibilidad
22. — El actual art. 89 dice: "Para ser elegido presidente o vice-presidente de la Nación, se requiere haber nacido en el territorio argentino, o ser hijo de ciudadano nativo, habiendo nacido en país extranjero; y las demás calidades exigidas para ser elegido senador."
A) La ciudadanía
23. — En primer lugar, se exige la ciudadanía argentina. Seguimos sosteniendo que para nuestra constitución, "ciudadanía" y "nacionalidad" son la misma cosa. El presidente debe ser ciudadano nativo, o hijo de ciudadano nativo.
Esta última posibilidad tiene el sentido de una liberalidad de claro sentido histórico, mediante la cual los constituyentes de 1853 permitieron el eventual acceso a la presidencia de los hijos de argentinos nativos que nacieron en el extranjero durante el exilio provocado por la tiranía de Rosas, pero la norma no agotó su viabilidad de aplicación con la generación a la cual se destinaba concretamente, y podría resucitar una similar razón concreta de funcionamiento con los nacidos fuera del país, de padres argentinos nativos que en determinadas épocas emigraron también al extranjero.
Lo que debe quedar en claro es que el hijo de argentino nativo que ha nacido en el extranjero y que accede a la presidencia, no queda investido por el art. 76 de la nacionalidad (o ciudadanía) argentina. Es un extranjero a quien la constitución, sin convertirlo en argentino, le confiere condición para ser presidente.
Esta clara interpretación personal nos lleva a decir que para el supuesto recién referido se exime del requisito de tener seis años de ciudadanía, que figura entre "las calidades exigidas para ser senador" del art. 55, al que remite el art. 89.
No es extravagante nuestro punto de vista porque tampoco tiene sentido im-ponerle al presidente el requisito senatorial de "ser natural de la provincia que lo elija, o con dos años de residencia inmediata en ella", desde que el presidente no es electo por provincia alguna. (Ver nº 27).
B) La religión
24. — Antes de la reforma de 1994, el entonces art. 76 incluía entre las condiciones para ser elegido presidente la de "pertenecer a la comunión católica apostólica romana".
No vale ya escudriñar la "ratio" de la norma ni explicar lo que, para nuestra interpretación, significaba esa "pertenencia", cuándo se debía dar por reunida, cuándo y por qué causales se perdía. En su momento, eran útiles las inevitables remisiones al derecho canónico.
Ahora, la reforma ha eliminado la aludida condición confesional, lo que en la contemporaneidad se adecua al pluralismo religioso y democrático de carácter igualitario e, incluso, al propio ecumenismo prohijado por la Iglesia Católica Romana. Desde antes de la reforma propiciábamos que, al llevarse a cabo, este requisito fuera suprimido.
Por su parte, nuestra sociedad valoraba —desde hace tiempo— en muchos de sus sectores que la condición impuesta implicaba una discriminación religiosa.
25. — Volvemos a sostener que tal eliminación no se ha hecho en reciprocidad a la pérdida de vigencia sociológica que, ya antes de la reforma, habían sufrido las normas constitucionales sobre patronato y pase que, por otro lado, han sido también suprimidas. El requisito de confesionalidad para ser presidente y vice no venía exigido por las competencias que la constitución asignaba al poder ejecutivo en relación con la Iglesia, sino por razones que, a la época de la constitución, se tuvieron como respuesta a la composición cultural y religiosa de la sociedad, y como expresión de reconocimiento tanto a ese fenómeno socio-lógico-espiritual cuanto a la confesionalidad de la constitución misma.
C) La renta
26. — La renta de dos mil pesos fuertes a la época de la constitución tiene un significado que, desde el punto de vista de la capacidad económica y de la riqueza personal, resulta considerable. Por un lado, cuando dos mil pesos fuertes de 1853 se transforman a valor onza de oro y luego se convierte el resultado a dólares, y éstos a su cotización en moneda argentina actual, se obtiene una suma cuantiosa, lo que —cuando por otro lado se advierte que se trata de "renta"— permite comprender que el patrimonio necesario para devengarla era y es de valor muy elevado.
El requisito de esta renta no parece provenir de un sentido económico, o de privilegio por riqueza. Creemos, más bien, que el constituyente dio por supuesto, en 1853, que el requisito de "idoneidad" derivado de la educación y la cultura se recluía, con criterio realista, en quienes por su "renta" habían tenido oportunidad de adquirir una formación satisfactoria. O sea, estableció la renta como signo de que quien la poseía tenía idoneidad.
De todos modos, la constitución material ha operado, con el cambio de circunstancias logrado a raíz de la alfabetización y la culturalización, una mutación por sustracción, por lo que la condición económica de la renta —que hoy ya no revela idoneidad por sí sola— ha dejado de ser exigible, y en una próxima reforma debe suprimirse, ya que en la de 1994 no se hizo, y resulta un requisito anacrónico.
D) Los otros requisitos exigidos para ser elegido senador
27. — En la remisión que al art. 55 hace el art 89 encontramos —además de la renta— la edad, la nacionalidad natural o la residencia de dos años en la provincia que elige al senador, y los seis años de ciudadanía.
La edad es de treinta años.
La ciudadanía con antigüedad de seis años no se aplica al presidente cuando éste ha nacido en el país, porque la posee desde su nacimiento. Tampoco rige para el extranjero que, como hijo de ciudadano nativo, puede ser elegido conforme al art. 89 que, para tal supuesto, descarta al requisito del art. 55. (Ver nº 23).
Tampoco se aplica el haber nacido en la provincia que lo elige o tener dos años de residencia inmediata en ella, porque el presidente no es elegido por provincia alguna. (Ver nº 23).
Por ende, el reenvío que efectúa el art. 89 al art. 55 merece pres-tarle atención para excluir lo mucho que del segundo no resulta aplicable para ser elegido presidente.
Cuándo deben reunirse los requisitos
28. — El art. 89 consigna que ellos hacen falta "para ser elegido presidente o vicepresidente". El art. 94 dice que ambos "serán elegidos directamente por el pueblo…", de donde surge que el momento de la elección del presidente y vice es el del acto electoral en el que el electorado vota por la fórmula.
Al tratarse de elección directa por el cuerpo electoral se hace necesaria la previa registración y oficialización de las candidaturas que van a postularse, por lo que no nos parece desatinado que sea en esa instancia donde la autoridad electoral competente verifique si los aspirantes reúnen los requisitos del art. 89, y exija que el tiempo de la oficialización sea a la vez el momento en que los mismos candidatos deben tener cumplidos tales condiciones constitucionales.
Se podrá alegar que se es "elegido" presidente y vice recién cuando la fórmula triunfadora queda oficialmente proclamada por la autoridad competente, y no antes, y que —por ende— es al momento de esa proclamación cuando se han de cumplir los requisitos, pudiendo algún candidato no reunirlos todavía el día del comicio.
En rigor, bien que el presidente y vice quedan "elegidos" cuando son procla-mados oficialmente como tales, lo son porque el cuerpo electoral los eligió en la elección popular.
No obstante, con una postura intermedia, creemos que tratándose de requisitos objetivos como la edad, la oficialización de la candidatura de un aspirante que no tuviera a esa fecha treinta años cumplidos debería efectuarse si pudiera calcularse objetivamente que los cumpliría al tiempo de su proclamación (en caso de integrar la fórmula triunfadora).
La duración en el ejercicio del cargo y la reelección
29. — El nuevo art. 90 ha quedado formulado de la siguiente manera: "El presidente y vicepresidente duran en sus funciones el término de cuatro años y podrán ser reelegidos o sucederse recíprocamente por un solo período consecutivo. Si han sido reelectos o se han sucedido recíprocamente no pueden ser elegidos para ninguno de ambos cargos, sino con el intervalo de un período."
El art. 91 dice: "El presidente de la Nación cesa en el poder el mismo día en que expira su período de cuatro años, sin que evento alguno que lo haya interrumpido, pueda ser motivo de que se le complete más tarde".
Aparece en primer lugar la reducción del período de desempeño de seis años a cuatro; luego viene la supresión de la prohibición de reelección inmediata, reemplazándose por la habilitación para ser reelegidos —o sucederse recíprocamente— por un solo período consecutivo.
30. — Es importante escarbar cuál es el principio que preside a esta refor-ma: si el reeleccionista, o el no reeleccionista. Quizá, a primera vista, se diría que al abolirse la rotunda prohibición del anterior art. 77 que exigía el intervalo de un período seisenal para la reelección, la reforma ha escogido el principio reelec-cionista. No obstante, si además de la tradición surgida de la constitución histórica añadimos la limitación que ha introducido la reforma al autorizar la reelección inmediata sólo por un nuevo lapso de cuatro años, hay base para admitir que, aun muy atenuado, y con nueva modalidad, subsiste el principio no reelec-cionista.
Parece confirmarlo la cláusula transitoria novena cuando estipula que el mandato del presidente en ejercicio al tiempo de sancionarse la reforma deberá considerarse como primer período.
31. — Inferimos de los arts. 90 y 91 que el período presidencial (salvo el supuesto de reelección autorizado) no admite prórroga, ni duración mayor que los cuatro años, pero puede quedar la duda de si es susceptible de acortarse.
Interpretamos con personal seguridad que el lapso fijado descarta y prohíbe, a la vez, ampliar o reducir su tiempo. Una permanencia menor de cuatro años exactos sólo puede derivar, constitucionalmente, de alguna causal de acefalía definitiva (muerte, renuncia, o destitución), lo que significa que si esa causal se produce, la situación debe encuadrarse y resolverse a tenor de la hipótesis de la referida acefalía.
Debe tenerse presente la excepción estipulada en la disposición transitoria décima, que dio duración mayor al período presidencial —desde el 8 de julio de 1995 al 10 de diciembre de 1999—.
El sueldo
32. — El presidente y vice gozan por el art. 92 de un sueldo pagado por el tesoro nacional. Su monto no puede "alterarse" en el período de sus nombramientos, o sea, ni aumentarse ni disminuirse.
Una interpretación realista nos lleva a sostener que la inalterabilidad del sueldo presidencial impide que por acto de los órganos de poder se disminuya o se aumente, pero que cuando la disminución no es nominal sino de valor a causa de la depreciación monetaria, también se produce "alteración" y se "debe" restablecer la identidad real del sueldo, aunque para eso la cantidad se eleve.
La incompatibilidad
33. — Durante el período de desempeño, agrega el art. 92, ni el presidente ni el vice pueden ejercer otro empleo, ni recibir ningún otro emolumento nacional ni provincial.
Se trata de una incompatibilidad absoluta, que impone total dedicación al cargo, e impide no sólo percibir remuneraciones, sino también ejercer otras actividades —aunque fuesen honorarias—. La prohibición de acumular emolu-mentos nacionales o provinciales alcanza asimismo a retribuciones privadas y municipales. Sin embargo, la rigidez no puede conducir hasta privar del goce y disfrute de derechos económicos fundados en leyes generales —como sería, por ej.: la participación como socio en una empresa donde el presidente tuviera invertido capital propio, la renta patrimonial, etc.—. De impedirse también esto, se convertiría al presidente en un sujeto destituido de capacidad de derecho para contratar y ejercer una serie de actos jurídicos. Y tal incapacidad jurídica no puede presumirse.
El juramento
34. — El art. 93 contiene la nueva fórmula del juramento que han de prestar el presidente y el vicepresidente al tomar posesión de sus cargos.
Dice así: "Al tomar posesión de su cargo el presidente y vicepresidente prestarán juramento, en manos del presidente del Senado y ante el Congreso reunido en Asamblea, respetando sus creencias religiosas, de: desempeñar con lealtad y patriotismo el cargo de presidente (o vicepresidente) de la Nación y observar y hacer observar fielmente la Constitución de la Nación Argentina".
La comparación con el anterior art. 80 hace entender que el actual 93 se ha compatibilizado con la supresión del requisito de confesionalidad en el art. 89. En la fórmula de juramento se prevé y respeta la convicción religiosa del presi-dente y del vice que, de pertenecer a alguna confesión, o de profesar un culto, pueden incluir las menciones de sus preferencias y, en caso contrario, omitirlas.
35. — El juramento es un requisito que hace a la validez del título de jure del presidente. Si se negara a prestarlo, o si hiciera asunción del cargo antes de prestarlo, el título presidencial quedaría viciado y, por ende, sería de facto.
El presidente lo presta una sola vez, y si por ausencia, enfermedad o cual-quier otra causa delega sus funciones en el vicepresidente, o éste las asume, no debe prestarlo nuevamente al recuperar el ejercicio. En cambio, el juramento que el vicepresidente presta como tal, lo presta al solo efecto de su función vicepresidencial, por manera que cuando ejerce definitivamente el poder ejecutivo en reemplazo del presidente y de conformidad con el art. 88 de la constitución, debe prestar nuevo juramento —esta vez para el desempeño del cargo de presidente—. Pero no debe jurar cuando sólo asume el "ejercicio" del poder ejecutivo a título transitorio.
V. LOS PROBLEMAS VINCULADOS CON LA ACEFALIA
La acefalía del poder ejecutivo
36. — La palabra acefalía, que proviene de la voz latina "acephalus" y de la griega "aképalos", significa privado de cabeza o sin cabeza. "Acefalía del poder ejecutivo" quiere decir que el poder ejecutivo queda sin cabeza, o sea, sin titular; siendo el ejecutivo unipersonal, eso ocurre cuando falta el único titular que tiene, es decir, el presidente. El poder ejecutivo está acéfalo cuando por cualquier causa no hay presidente, o si lo hay no puede ejercer sus funciones.
Que haya quien lo suceda, es otra cosa; la acefalía desaparecerá tan pronto ese alguien reemplace al presidente de la república.
El artículo 88 de la constitución
37. — El art. 88 —que mantiene el texto del anterior art. 75— enfoca dos supuestos: a) que una causal de acefalía afecte únicamente al presidente de la república, en cuyo caso el poder ejecutivo es ejercido por el vicepresidente (es lo que llamamos la "sucesión" del vicepresidente); b) que tanto el presidente como el vice estén afectados por una causal de acefalía, en cuyo caso le cabe al congreso "determinar" el funcionario público que ha de desempeñar la presidencia.
La primera parte del art. 75 dice: "en caso de enfermedad, ausencia de la capital, muerte, renuncia o destitución del presidente, el poder ejecutivo será ejercido por el vicepresidente de la nación".
Observamos que aquí se enumeran taxativamente "cinco" causales de acefalía. La segunda parte agrega: "en caso de destitución, muerte, dimisión o inhabilidad del presidente y vicepresidente de la nación, el congreso determinará qué funcionario público ha de desempeñar la presidencia, hasta que haya cesado la causa de la inhabilidad o un nuevo presidente sea electo".
Observamos que aquí se menciona "cuatro" causales de acefalía.
Ver nº 39.
38. — Cuando el vicepresidente no puede reemplazar al presidente, estamos ante un impedimento en lo que llamamos "la sucesión del vice", pero no ante "acefalía del poder ejecutivo" porque como el vice no forma parte del poder ejecutivo, la "causal" que le impide suceder al presidente no configura acefalía en el poder ejecutivo (que es unipersonal). (Ver nº 36).
Las causales de acefalía
39. — Si se lee detenidamente el art. 88, se observa que en la primera parte, donde se refiere al presidente de la república, habla de "enfermedad", "ausencia de la capital", "muerte", "renuncia" o "destitución" (cinco causales). En cambio, en la segunda parte, cuando se refiere al presidente y al vicepresidente, habla de "destitución", "muerte", "dimisión" o "inhabilidad" (cuatro causales).
Haciendo el cotejo, se mantienen dos causales con las mismas palabras: "muerte" y "destitución"; se cambia la palabra de otra causal: "dimisión" en vez de "renuncia"; desaparece una causal: la "ausencia" de la capital; y es dudoso si la palabra "inhabilidad" equivale a "enfermedad", lo que también convierte en dudoso si la causal "enfermedad" se suprime y se sustituye por otra (inhabilidad), o si es la misma causal con nombre diferente.
Estamos ciertos de que, no obstante los matices diferenciales apuntados, para los dos supuestos previstos en el art. 88 se trata siempre y solamente de "cinco" únicas causales, de forma que las "cuatro" mentadas en la segunda parte son iguales (o equivalen) a las "cinco" del vocabulario empleado al comienzo de la norma: a) enfermedad o inhabilidad (como equivalentes), b) ausencia de la capital (y con más razón del país), c) muerte, d) renuncia o dimisión, e) destitución.
En suma, interpretamos la lectura del art. 88 como si dijera: "En caso de enfermedad (o inhabilidad), ausencia de la capital, muerte, renuncia, o destitución del presidente, el poder ejecutivo será ejercido por el vicepresidente de la nación. En caso de destitución, muerte, renuncia, inhabilidad (o enfermedad) o ausencia de la capital del presidente y vicepresidente de la nación, el congreso determinará…".
De las cinco causas, tres adquieren constancia fehaciente e indudable: a) la muerte por sí sola; b) la renuncia, una vez aceptada por el congreso; c) la destitu-ción, por juicio político. Las otras dos requieren comprobación: la enfermedad o inhabilidad, y la ausencia de la capital (y del país) no siempre son evidentes y públicas y, aun siéndolo, parece menester que alguien (algún órgano competente) constante y declare que la causal se ha configurado.
A) La inhabilidad
40. — Enfermedad o inhabilidad. Hemos unificado como sinónimos o equivalentes los conceptos "enfermedad" e "inhabilidad". Muchos de nuestros constitucionalistas llegan a admitir también la sinonimia, sea por incompetencia, por enfermedad, por imposibilidad o impedimentos de cualquier clase, o en definitiva, por cualquier motivo incapacitante distinto de la remoción, renuncia o muerte.
Linares Quintana y González Calderón han opinado que nuestro término constitucional "enfermedad" se refiere a todos los casos de incapacidad o inhabilidad: un presidente enfermo, demente, secuestrado, preso, etc., es un presidente inhabilitado, porque tiene impedimento, imposibilidad, incapacidad para desempeñarse, aun cuando el obstáculo sea ajeno a su voluntad (por ej.: secuestro), o a su propia conciencia cognoscente (por ej.: locura), o provenga de su salud; y con más razón si la inhabilidad es culposa.
41. — Si el presidente no reconoce su inhabilidad, la doctrina puede pensar tres soluciones para dar por comprobada y configurada la causal de acefalía, y para declarar que se ha producido a fin de abrir el reemplazo: a) que el vicepresidente llamado a suceder al presidente declare que hay acefalía y acceda a la presidencia por su propia decisión; b) que el congreso declare que hay acefalía; c) que el presidente sea destituido por juicio político.
La primera solución nos parece improcedente.
La tercera solución nos permite comentar que el juicio político puede ser una vía apta, si la inhabilidad configura "mal desempeño"; pero no resulta imprescindible.
Nos queda, pues, la competencia del congreso para declarar —sin necesidad de juicio político— que se ha configurado la causal de acefalía llamada "inhabilidad" (o enfermedad).
42. — Quienes exigen inexorablemente el juicio político para destituir por "inhabilidad", no se dan cuenta de que si ante la inhabilidad (o enfermedad) el congreso no puede hacer nada más que destituir mediante juicio político, la causal "inhabilidad" (que aparece separada e independiente de la "destitución" en el art. 88) sería totalmente inocua e inútil, porque no se podría hacer valer ni juzgar por sí misma, sino subsumida en otra (la "destitución"). Por ende, creemos imposible e ilógico suponer que el constituyente previó la causal de "inhabilidad" (o enfermedad) como separada de la "destitución", pero que no articuló una vía y un órgano para declarar que se ha producido.
B) La ausencia
43. — Ausencia de la capital. Esta causal ha de entenderse actualmente como ausencia del país. Por un lado, si el constituyente configuró como causal de acefalía a la ausencia "de la capital", con más razón quiso prever dentro de ella a la ausencia del país. La norma escrita dice, en el caso, menos de lo que quiso decir su autor, por lo que corresponde hacer interpretación extensiva, ya que ir al extranjero es "más" que salir de la capital.
Por otro lado, la ausencia de la capital no puede ser hoy, en principio, una causal de acefalía, no obstante que no fue suprimida en la reforma de 1994. Ha perdido vigencia sociológica por desuetudo o uso contrario, al cambiar radicalmente la situación existente en 1853. Hacemos notar, en concordancia, que en el actual inc. 18 del art. 99, la autorización del congreso está prevista para que el presidente se ausente del país, habiéndose reformado el inc. 21 del anterior art. 86 que requería dicho permiso para salir de la capital.
44. — La ausencia presidencial es importante cuando se trata de salidas al exterior. Allí sí debe concurrir el permiso del congreso, por imperio del art. 99, inc. 18, que no admite esquivamiento de su aplicación para viajar al extranjero.
Hay doctrinas en el sentido de que el permiso debe ser conciso e individua-lizado, para "cada" oportunidad de ausencia al extranjero, con lo que se rechaza la especie de autorizaciones "en blanco", que dejan al criterio exclusivo del presidente ponderar la oportunidad, la conveniencia y el país de cada viaje futuro.
Es verdad que estamos ante una relación entre poder ejecutivo y congreso que traduce control del segundo sobre el primero, y tal control parece demandar que el permiso recaiga en cada situación especial y concreta. No obstante, es nuestro propósito no endurecer las cláusulas constitucionales en demasía; por eso, si el congreso dispone de la facultad amplia de conceder o no el permiso para ausentarse del país, y de evaluar las razones políticas de cada viaje, puede dejársele al congreso el margen suficiente para otorgarlo en la forma que crea más conveniente: con indicación del lugar, con fijación de tiempo, en blanco, etc. Al fin y al cabo, el que controla es el que decide de qué modo, con qué alcance, en qué ocasión lo hace. Y si acaso el permiso se anticipa en bloque para salidas futuras, el congreso no pierde por ello la facultad de cancelarlo, o de pedir explicaciones ante una salida próxima o ya realizada.
C) La muerte y la renuncia
45. — La muerte y la renuncia son situaciones tan objetivas que no ofrecen duda. Pero la renuncia debe ser aceptada por el congreso (el art. 75 inc. 21 se refiere a admitir o desechar los "motivos" de dimisión del presidente o vicepresidente, lo que también revela que la renuncia debe ser fundada).
D) La destitución
46. — La destitución o remoción. La constitución prevé el juicio político para el presidente y el vice, con el resultado de que, si pros-pera, el fallo del senado importa por lo menos destituir al acusado. La constitución no conoce otro mecanismo destitutorio (el congreso que declarara, sin juicio político, inhabilitado al presidente, y abriera la sucesión al vice, no estaría "destituyendo", sino "declarando" que se ha producido vacancia o acefalía por existir causal suficiente).
La remoción por golpe de estado, revolución, o cualquier hecho de fuerza, es una causal extraconstitucional; por eso, quien asume la presidencia es un presidente de facto y no de jure (aun cuando asuma la presidencia aquél que señala la ley de acefalía).
La sucesión del vicepresidente
47. — Cuando una causal de acefalía afecta al presidente, "el poder ejecutivo será ejercido por el vicepresidente", según reza la primera parte del art. 89. Hay acefalía, pero hay un sucesor.
a) Si la acefalía es definitiva, el presidente cesa y la vacancia debe cubrirse en forma permanente: el vice ejerce el poder ejecutivo por todo el resto del período presidencial pendiente y asume el cargo en sí mismo, y se convierte en presidente; no es el vice "en ejercicio del poder ejecutivo", sino "el presidente"; con eso, desaparece la acefalía, porque definitivamente el ejecutivo tiene un nuevo titular.
Con la transformación del vicepresidente en presidente, el órgano vicepre-sidencial queda a su vez acéfalo; de allí en adelante, habrá presidente y no habrá vice.
b) Si la acefalía no es definitiva —por ej.: por ausencia o enfermedad transitoria del presidente— el ejercicio que el vicepresidente hace del poder ejecutivo es algo así como una suplencia, hasta que el presidente reasuma sus funciones; en esos casos, el vice es sólo vicepresidente en ejercicio del poder ejecutivo; el presidente sigue siendo tal, sólo que "es" pero no ejerce, y por eso, cuando reasume, no presta nuevo juramento. El vice sigue siendo vice. O sea que no sucede al presidente en el cargo, sino sólo lo reemplaza en las funciones del cargo.
Sea que el vice reemplace definitivamente al presidente, sea que lo supla interinamente "en el ejercicio" del poder ejecutivo, tiene la plenitud de competencias constitucionales propias de dicho poder.
La "determinación" del sucesor por el congreso
48. — El art. 88 prevé que en determinada circunstancia, tanto el presidente como el vicepresidente están incursos en alguna de las cinco causales ya estudiadas, o sea que la sucesión constitucional del vicepresidente —sea definitiva o transitoria— queda impedida. La constitución no formula en esta hipótesis un llamamiento directo al poder, sino que prefiere asignar al congreso la competencia para resolver la sucesión.
El art. 88 dice expresamente: "En caso de destitución, muerte, dimisión o inhabilidad del presidente y vicepresidente de la Nación, el congreso determinará qué funcionario público ha de desempeñar la presidencia, hasta que haya cesado la causa de inhabilidad o un nuevo presidente sea electo".
El artículo autoriza, a nuestro juicio, dos interpretaciones igualmente válidas. La determinación puede hacerla el congreso: a) en forma anticipada y general, mediante una ley que para los casos futuros ordene la sucesión al poder (y así se hizo dictando las leyes de acefalía 252 y 20.972); b) en cada caso particular, una vez producida la acefalía presidencial e impedida la sucesión del vicepresidente.
La interpretación del artículo 88
49. — Las posiciones interpretativas en torno de esta parte del art. 88 son dispares.
a) Parte de la doctrina ha considerado inconstitucional dictar una "ley" de acefalía que preventivamente y en forma general y adelantada establezca el orden de sucesión al poder para todos los posibles casos futuros, porque cree que dictar dicha "ley" no es determinar qué funcionario ha de ocupar la presidencia, "determinación" que debe ser hecha en cada caso una vez producido.
b) Otra parte, consiente que es válido hacer tal "determinación" de modo general y anticipado mediante una "ley".
Por ende, aceptamos cualesquiera de estas dos soluciones para determinar qué funcionario público desempeñará la presidencia: a) que el congreso "determine" por ley (en forma general y anticipada) quién será ese funcionario; b) que el congreso no dicte esa ley, y que "determine" el sucesor en el momento en que se configure cada vez la ausencia del binomio presidente-vice, en forma concreta y particular para ese caso; o sea, "cada vez" que ocurra la situación, el con-greso hará la "determinación" para esa vez.
Como variante, también nos parece válido: c) que aun dictada la ley de acefalía, el congreso puede en un caso particular hacer excepción al orden sucesorio previsto en la misma, y ejercer plenamente la solución del inc. b).
La ley de acefalía Nº 20.972
50. — La primera ley de acefalía fue la 252, dictada en 1868. En 1975 fue derogada la ley 252 y sustituida por la Nº 20.972.
Esta ley dispuso dos etapas para cubrir la acefalía: una provisoria hasta que el congreso elija el nuevo presidente, y otra definitiva a cargo del presidente electo por el congreso reunido en asamblea. Si la causal de acefalía es transitoria, la segunda etapa no se cumple.
El texto de la nueva ley 20.972 es el siguiente: "Art. 1º — En caso de acefalía por falta de presidente y vicepresidente de la nación, el poder ejecutivo será desempeñado transitoriamente en primer lugar por el presidente provisorio del senado, en segundo por el presidente de la cámara de diputados y a falta de éstos, por el presidente de la Corte Suprema de Justicia, hasta tanto el congreso reunido en asamblea, haga la elección a que se refiere el artículo 75 (ahora 88) de la constitución nacional. Art. 2º — La elección, en tal caso, se efectuará por el congreso de la nación, en asamblea que convocará y presidirá quien ejerza la presidencia del senado y que se reunirá por imperio de esta ley dentro de las 48 horas siguientes al hecho de la acefalía. La asamblea se constituirá en primera convocatoria con la presencia de las dos terceras partes de los miembros de cada cámara que la componen. Si no se logra ese quorum, se reunirá nuevamente a las 48 horas siguientes constituyéndose en tal caso con simple mayoría de los miembros de cada cámara. Art. 3º — La elección se hará por mayoría absoluta de los presentes. Si no se obtuviere esa mayoría en la primera votación se hará por segunda vez, limitándose a las dos personas que en la primera hubiesen obtenido mayor número de sufragios. En caso de empate, se repetirá la votación, y si resultase nuevo empate, decidirá el presidente de la asamblea votando por segunda vez. El voto será siempre nominal. La elección deberá quedar concluida en una sola reunión de la asamblea. Art. 4º — La elección deberá recaer en un funcionario que reúna los requisitos del artículo 76 (ahora 89) de la constitución nacional, y desempeñe alguno de los siguientes mandatos populares electivos: senador nacional, diputado nacional o gobernador de provincia. Art. 5º — Cuando la vacancia sea transitoria, el poder ejecutivo será desempeñado por los funcionarios indicados en el artículo 1º y en ese orden, hasta que reasuma el titular. Art. 6º — El funcionario que ha de ejercer el poder ejecutivo en los casos del artículo 1º de esta ley actuará con el título que le confiere el cargo que ocupa, con el agregado "en ejercicio del poder ejecutivo". Para el caso del artículo 4º el funcionario designado para ejercer la presidencia de la república deberá prestar el juramento que prescribe el artículo 80 (ahora 93) de la constitución nacional ante el congreso y en su ausencia, ante la Corte Suprema de Justicia. Art. 7º — Derógase la ley Nº 252 del día 19 de setiembre de 1868".
51. — a) Cuando la vacancia del poder ejecutivo es transitoria y el vice no puede suceder al presidente, la ley prevé el desempeño temporario del poder ejecutivo por alguno de los siguientes funcionarios, en este orden: 1º) el presidente provisorio del senado; 2º) el presidente de la cámara de diputados; 3) el presidente de la Corte Suprema de Justicia. El que asume, ejerce el poder ejecutivo "hasta que reasuma su titular".
Queda sin aclarar qué ocurre si ese funcionario asume por vacancia transitoria de la presidencia y de la vicepresidencia, y si mientras el presidente está afectado por una causal temporaria de acefalía, desaparece el impedimento también temporario del vicepresidente, y éste queda en condiciones de reemplazar al presidente. ¿Sigue ejerciendo el poder ejecutivo el funcionario aludido, o debe cesar para permitir que lo ejerza el vicepresidente? La ley dice en su art. 4º que ese funcionario se desempeña "hasta que reasume el titular" (o sea, el presidente). No obstante, creemos que cuando el vicepresidente transitoriamente impedido vuelve a estar en condiciones de ejercer la presidencia, la ley no puede impedirlo, de modo que la fórmula de la ley 20.972 no es correcta para este supuesto, y debería rezar así: "hasta que reasuma el presidente" o "hasta que el vicepresidente esté en condiciones de reemplazarlo".
b) El dispositivo de la ley traduce, en todo lo demás, el mecanismo para la elección de presidente cuando la vacancia es permanente. En tal supuesto, hay dos etapas: b") en la primera, el poder ejecutivo es ocupado transitoriamente por uno de los funcionarios ya mencionados que prevé el art. 1º de la ley, en el orden que ella consigna; b") en la segunda, el congreso reunido en asamblea elige definitivamente al nuevo presidente, entre los senadores federales, diputados federales, y gobernadores de provincia.
52. — El presidente así electo por el congreso se convierte en presidente definitivo hasta concluir el período de su antecesor, con lo que se burla el espíritu de la constitución, en cuanto su art. 88 prevé la cobertura de la acefalía hasta que un nuevo presidente sea electo. No cabe duda que riñe con la constitución la detentación del poder ejecutivo con carácter permanente por un titular que no ha sido elegido mediante el procedimiento electoral arbitrado por la constitución. El art. 88 es suficientemente claro cuando dice que el funcionario que el congreso determina para desempeñar la presidencia, la ejercerá "hasta que haya cesado la causal de inhabilidad" (caso de transitoriedad) "o un nuevo presidente sea electo" (caso de definiti-vidad). No se refiere a la elección normal cuando finaliza cada perío-do de cuatro años, sino a una anticipada y especial para poner tér-mino al interinato del presidente surgido de la hipótesis del art. 88.
El juramento del sucesor
53. — a) Juramento del vicepresidente.
Remitimos al nº 35.
54. — b) Juramento de los otros funcionarios
En el sistema sucesorio de la ley 20.972, creemos que: b") cuando asume el ejercicio del poder ejecutivo alguno de los funcionarios mencionados en el art. 1º (presidente provisorio del senado, presidente de la cámara de diputados, presidente de la Corte Suprema) dicho funcionario debe prestar el juramento presidencial del art. 93 de la constitución, porque aunque los tres han jurado al hacerse cargo de su respectiva función para el desempeño de la misma, ninguno de ellos ha jurado con la fórmula constitucional a los fines de la sucesión presidencial; la ley omite regular este punto; b") cuando a continuación del interinato de uno de esos tres funcionarios asume como presidente el funcionario que elige el congreso ( un senador, o un diputado, o un gobernador provincial), la ley prevé que preste juramento constitucional como presidente, y tal es la solución correcta.
La vacancia de la vicepresidencia
55. — Puede no haber vicepresidente por dos circunstancias: a) porque habiendo presidente el vicepresidente incurre en alguna de las causales del art. 88 —enfermedad o inhabilidad, ausencia, renuncia, muerte o destitución—; b) porque afectado el presidente por una causal de acefalía, quien es vicepresidente pasa a ejercer la presidencia. En cualquiera de ambas hipótesis, la falta de vicepresidente puede ser definitiva o temporaria. Cuando falta definitivamente el vicepresidente, el órgano-institución queda sin órgano-individuo que lo porte. ¿Qué cabe hacer ante ese vacío?
En primer término, conviene advertir que la constitución supone y regula como situación normal la existencia conjunta del binomio presidente-vice. O sea, que debe hacer un vicepresidente; pero la constitución ha dejado un silencio constitucional (o laguna) que debe llenarse por integración, y también en este extremo (como en tantos otros para los que la constitución no ha impuesto una solución o descartado otra), se abren posibilidades, todas igualmente válidas y, por ende, constitucionales:
a) la constitución no obliga expresamente a elegir nuevo vicepresidente; b) la constitución no prohíbe elegirlo; c) parece mejor elegirlo, porque la constitución prevé la existencia y la función del vicepresidente; aparte, la falta de vice desarticula las previsiones constitucionales sobre la eventual sucesión en el poder ejecutivo.
56. — En el derecho constitucional material, cabe observar el uso de soluciones distintas según las hipótesis de vacancia de la vicepresidencia.
a) Para los casos en que la vicepresidencia quedó vacante porque su titular sucedió al presidente al producirse acefalía del poder ejecutivo, parece existir norma consuetudinaria (por práctica) en el sentido de no convocarse a elecciones para elegir nuevo vicepresidente. (Esta norma no formulada por escrito tiene la vigencia sociológica que le asigna el uso, pero no implica que en el futuro pueda cobrar vigencia la opuesta.)
b) Para los casos en que la vacancia vicepresidencial se produjo por muerte o renuncia, la constitución material ha ejemplarizado el uso de una alternativa: elegir o no nuevo vice, según el caso; entre las dos, ha tenido mucho mayor segui-miento la segunda.
VI. LA ELECCION PRESIDENCIAL
La elección directa
57. — En los artículos 94 a 98 se reglamenta el nuevo sistema de designación del presidente y vicepresidente de la república.
El texto normativo es el siguiente:
Art. 94. — "El presidente y el vicepresidente de la Nación serán elegidos directamente por el pueblo, en doble vuelta, según lo establece esta Constitución. A este fin el territorio nacional conformará un distrito único.
Art. 95. — La elección se efectuará dentro de los dos meses ante-riores a la conclusión del mandato del presidente en ejercicio.
At. 96. — La segunda vuelta electoral, si correspondiere, se reali-zará entre las dos fórmulas de candidatos más votadas, dentro de los treinta días de celebrada la anterior.
Art. 97. — Cuando la fórmula que resultare más votada en la primera vuelta, hubiere obtenido más del cuarenta y cinco por ciento de los votos afirmativos válidamente emitidos, sus integrantes serán proclamados como presidente y vicepresidente de la Nación.
Art. 98. — Cuando la fórmula que resultare más votada en la primera vuelta hubiere obtenido el cuarenta por ciento por lo menos de los votos afirmativos válidamente emitidos y, además, existiere una diferencia mayor de diez puntos porcentuales respecto del total de los votos afirmativos válidamente emitidos sobre la fórmula que le sigue en número de votos, sus integrantes serán proclamados como presidente y vicepresidente de la Nación."
(La bastardilla es nuestra).
Como se advierte a la simple lectura, el mecanismo ha cambiado fundamentalmente, al sustituirse la tradicional elección indirecta mediante juntas o colegios electorales por la elección directa a doble vuelta (o ballotage).
58. — Siempre tuvimos la sensación de que uno de los aspectos que mayor consenso tenía en la sociedad, si en el futuro se realizaba una reforma de la constitución, era éste de la designación del presidente. Quizá la razón radicaba en el hecho de que la mediación de los partidos políticos había significado una mutación constitucional en la elección indirecta, cuyo funcionamiento operaba normalmente como si fuera directa. Ello en cuanto fue habitual que el partido con mayor número de votos populares consiguiera un número de electores suficientes que, en las juntas electorales, consagraba por sí mismo la fórmula auspiciada por ese partido.
No obstante, se hace hincapié ahora en que el nuevo sistema desequilibra en mucho el peso del voto popular en toda la extensión del territorio, ya que son unas pocas provincias las que acumulan el porcentaje más elevado de ciudadanos con derecho electoral activo y las que, por ende, gravitan en el resultado de la elección directa, neutralizando el resultado que surja del resto de las provincias.
Ello ha sido señalado como un deterioro de nuestro federalismo, al opacarse el peso de la participación ciudadana en un vasto espacio geográfico del país, que se constituye en un distrito único.
Con ser verdad el fenómeno así descripto, pensamos que guarda un cierto paralelismo con el número de diputados que, conforme a la población de cada provincia, elige el electorado de las mismas para componer la cámara baja. Y, sobre todo, juzgamos que en el reemplazo de la elección indirecta por la directa hay un sinceramiento institucional que, asimismo, tiende a evitar los eventuales bloqueos en los colegios electorales, si es que el partido con mayor caudal no suma el número de electores necesario o no consigue alianzas con los de otros partidos.
59. — La doble vuelta no se realiza cuando:
a) en el primer acto electoral la fórmula más votada supera el 45% de los votos afirmativos válidamente emitidos;
b) en ese primer acto electoral la fórmula más votada alcanza el 40% al menos de los votos afirmativos válidamente emitidos, y además hay una diferencia mayor del 10% respecto del total de votos afirmativos emitidos válidamente a favor de la fórmula que le sigue en número de votos.
Cuando no concurre ninguna de estas dos hipótesis, se debe rea-lizar un segundo acto electoral para que el electorado activo elija entre las dos fórmulas más votadas en la primera vuelta. La segunda tiene lugar dentro de los treinta días de realizada la anterior.
Ha de tenerse en cuenta que las normas analizadas imponen el voto "por fórmula", es decir, por el binomio de candidatos que se postulan a la presidencia y a la vicepresidencia. No se vota por personas y, en consecuencia, el escrutinio se tiene que realizar por fórmulas y no por personas.
El ballotage
60. — Con el sistema electoral a doble vuelta se supone y se suele decir que en el primer comicio el elector opta libremente por la fórmula o los candidatos que realmente prefiere —"vota con el corazón"—, y que en cambio en la eventual segunda vuelta reflexiona racionalmente para escoger una de entre dos fórmulas —"vota con la razón"—.
Sin embargo, dados los porcentuales de sufragios con que se ha regulado el ballotage argentino, la situación no coincide exactamente con la afirmación anterior. En efecto, cuando el elector reflexivo sabe que ya en la primera vuelta puede triunfar una fórmula si supera el 45%de los votos —en vez de lo habitual en el derecho comparado, que es más del 50%— ha de tener precaución con miras a la eventual segunda vuelta, que no se realiza si la fórmula que consiguió por lo menos el 40% en la primera tiene una diferencia de más de diez puntos porcentuales sobre la siguiente en cantidad de votos.
Estas perspectivas ya juegan desde la primera opción, de forma que no es tan cierto que en ella siempre vaya a existir plena libertad de decisión a gusto de cada elector cuando escoge una fórmula determinada.
61. — Las normas sobre el ballotage también han dejado en silencio algunos aspectos cruciales. En efecto, al referirse a "fórmulas", creemos que no permite que en la segunda vuelta pueda haber sustitución de candidatos respecto de las que se sometieron a elección en la primera, porque hablar de "fórmulas" más votadas presupone que no puede alterárselas después.
No obstante, es viable que alguna vez ocurra una de las siguientes hipótesis que ejemplificamos:
a) que el partido que ha postulado la fórmula que debe competir en la segun-da vuelta, decida retirarse y abstenerse;
b) que sean los candidatos de la fórmula —uno de ellos, o ambos— los que adoptan similar decisión, lo que abre alternativas: b") que el partido no acepte la declinación personal de los candidatos; b") que la admita (con lo que se vuelve a la hipótesis de a);
c) que un candidato fallezca;
d) que un candidato incurra en una causal de inhabilitación.
Cualesquiera de tales situaciones bloquea la segunda vuelta, y parece nece-sario que tal bloqueo encuentre la vía de superación.
Como la constitución es en este punto lagunosa, consideramos necesario que la ley —aunque ninguno de los artículos 94 a 98 se refiere a ella— contemple y reglamente razonablemente los casos que hemos destacado en los ejemplos propuestos, porque entonces el reemplazo de candidatos o fórmulas no pugnaría con la prohibición de alterarlas.
Todo ello significa que cuando la constitución prevé que debe haber segunda vuelta y ésta no puede realizarse por alguna hipótesis similar a las ejemplificadas, hay que hallar una solución legal suficientemente razonable para dejar expedita la viabilidad del segundo acto electoral.
62. — La ley 24.444, de 1994, modificatoria del Código Electoral Nacional, ha reglamentado las normas constitucionales nuevas en la materia. Los artículos 148 a 155 encaran parcialmente algunas de las posibles situaciones, no obstante lo cual dejan de satisfacernos en ciertos aspectos, por no prever deter-minadas hipótesis, o por obviar la segunda vuelta electoral.
Los textos pertinentes son los siguientes:
"Artículo 148 — El Presidente y Vicepresidente de la Nación serán elegidos simultánea y directamente por el pueblo de la Nación, con arreglo al sistema de doble vuelta, a cuyo fin el territorio nacional constituye un único distrito.
La convocatoria deberá hacerse con una anticipación no menor de noventa (90) días y deberá celebrarse dentro de los dos (2) meses anteriores a la conclu-sión del mandato del Presidente y Vicepresidente en ejercicio.
La convocatoria comprenderá la eventual segunda vuelta, de conformidad con lo dispuesto por el artículo siguiente.
Cada elector sufragará por una fórmula indivisible de candidatos de ambos cargos.
Artículo 149 — Resultará electa la fórmula que obtenga más del cuarenta y cinco por ciento (45%) de los votos afirmativos válidamente emitidos; en su defecto, aquella que hubiera obtenido el cuarenta por ciento (40%) por lo menos de los votos afirmativos válidamente emitidos y, además, existiere una diferencia mayor de diez puntos porcentuales respecto del total de los votos afirmativos válidamente emitidos, sobre la fórmula que le sigue en número de votos.
Artículo 150 — Si ninguna fórmula alcanzare esas mayorías y diferencias de acuerdo al escrutinio ejecutado por las Juntas Electorales, y cuyo resultado único para toda la Nación será anunciado por la Asamblea Legislativa atento lo dispuesto por el artículo 120 de la presente ley, se realizará una segunda vuelta dentro de los treinta (30) días.
Artículo 151 — En la segunda vuelta participarán solamente las dos fórmulas más votadas en la primera, resultando electa la que obtenga mayor número de votos afirmativos válidamente emitidos.
Artículo 152 — Dentro del quinto día de proclamadas las dos fórmulas más votadas, éstas deberán ratificar por escrito ante la Junta Electoral Nacional de la Capital Federal, su decisión de presentarse a la segunda vuelta. Si una de ellas no lo hiciera, será proclamada la otra.
Artículo 153 — En caso de muerte o renuncia de cualquiera de los candidatos de la fórmula que haya sido proclamada electa, se aplicará lo dispuesto en el artículo 88 de la Constitución Nacional.
Artículo 154 — En caso de muerte de los dos candidatos de cualquiera de las dos fórmulas más votadas en la primera vuelta electoral y antes de producirse la segunda, se convocará a una nueva elección.
En caso de muerte de uno de los candidatos de cualquiera de la dos fórmulas más votadas en la primera vuelta electoral, el partido político o alianza electoral que represente, deberá cubrir la vacancia en el término de siete (7) días corridos, a los efectos de concurrir a la segunda vuelta.
Artículo 155 — En caso de renuncia de los dos candidatos de cualquier de las dos fórmulas más votadas en la primera vuelta, se proclamará electa a la otra.
En caso de renuncia de uno de los candidatos de cualquiera de las dos fórmulas más votadas en la primera vuelta electoral, no podrá cubrirse la vacante producida. Para el caso que la renuncia sea del candidato a Presidente, ocupará su lugar el candidato a Vicepresidente."
El cómputo de los votos en blanco
63. — Por último, queda sembrada una duda cuando los artículos 97 y 98, al fijar los porcentajes de sufragios en relación con la primera y la segunda vuelta, emplean la expresión "votos afirmativos válidamente emitidos". Se mez-clan en la frase dos palabras —un adjetivo y un adverbio— que complican las respuestas. ¿Qué significa "afirmativos" y qué significa "válidamente"?
El problema apunta a los votos en blanco; no a los nulos o impugnados.
Voto afirmativo es el que "afirma" algo, pero queda en duda si votar en blan-co también es "afirmar" una abstención o un rechazo respecto de todas las fór-mulas y de cualquiera, como expresión de desagrado o de repudio.
Dentro de lo opinable, preferimos interpretar que la expresión "votos afir-mativos válidamente emitidos" significa aludir a votos que realmente son favo-rables positivamente para una fórmula. De este modo, no se han de computar los votos en blanco, y se han de deducir del total de los válidamente emitidos.
AQUÍ VA EL PRINCIPIO DEL CAPÍTULO TREINTAIOCHO POR FAVOR, NO LO VORRE.
que se margine la división de poderes, y que el ejecutivo ejerza una función del congreso.
Antes de la reforma de 1994 la doctrina estuvo dividida entre quienes consideraban que situaciones de excepción prestaban fundamento para que el poder ejecutivo dictara tales reglamentos, y quienes entendíamos que nunca resultaba válido hacerlo por implicar, en cualquier caso, una violación al reparto de competencia efectuado por la constitución y a la zona de reserva de la ley.
La reforma de 1994 los ha previsto para situaciones especiales.
IV. LOS DECRETOS DE NECESIDAD Y URGENCIA
El artículo 99 inciso 3º
34. — El actual art. 99 inciso 3º establece la siguiente atribución del presidente de la república:
"Participa de la formación de las leyes con arreglo a la Constitución, las promulga y hace publicar.
El Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo.
Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes, y no se trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o el régimen de los partidos políticos, podrá dictar decretos por razones de necesidad y urgencia, los que serán decididos en acuerdo general de ministros que deberán refrendarlos, conjuntamente con el jefe de gabinete de ministros.
El jefe de gabinete de ministros personalmente y dentro de los diez días someterá la medida a consideración de la Comisión Bicameral Permanente, cuya composición deberá respetar la proporción de las representaciones políticas de cada Cámara. Esta comisión elevará su despacho en un plazo de diez días al plenario de cada Cámara para su expreso tratamiento, el que de inmediato considerarán las Cámaras. Una ley especial sancionada con la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara regulará el trámite y los alcances de la intervención del Congreso".
(La bastardilla es nuestra).
Las normas, y la praxis antes de la reforma de 1994
35. — Ya vimos que el art. 76 prohíbe la delegación legislativa por parte del congreso a favor del poder ejecutivo. Por su lado, y en consonancia, el art. 99 inciso 3º, dice en su párrafo segundo que "el poder ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo". El enunciado escueto también aparenta igual intencionalidad. Pero cuando se sigue leyendo el referido inciso 3º, aparecen las excepciones.
No es un secreto que a partir de 1989, los decretos de necesidad y urgencia —rotulados normativamente así, o no— acusan un elevadísimo número en comparación con el lapso transcurrido desde 1853-1860.
No podemos obviar la valoración negativa de la situación, no obstante el reconocimiento que la sentencia de la Corte prestó a normas de ese tipo en el caso "Peralta", de 1990.
El realismo jurídico-político nos hizo —y nos hace— pensar que —ante esa praxis— era mejor que la reforma encarara la cuestión para ceñirla, con el mayor rigor posible, en un perímetro de excepcionalidad verdadera y de dificultades de trámite, en vez de rechazarla rotundamente.
De todos modos, de entenderse que todos los decretos de urgencia acumulados desde 1989 reñían con la constitución, el panorama posterior tampoco se nos mostraba alentador, porque lo que fue violado tantas veces bien permitía imaginar que proseguiría violándose también después, como en efecto ha ocurrido luego de la reforma de 1994.
El trámite, sus etapas, y su desembocadura
36. — La norma habilitante no nos resulta totalmente satisfactoria por haber quedado abierta a la reglamentación legal en lo que es la desembocadura trascendental para el destino último de los decretos de necesidad y urgencia previstos por el art. 99 inciso 3º.
Sus párrafos tercero y cuarto encauzan y ordenan así su trámite:
a) solamente circunstancias excepcionales que imposibiliten seguir el procedimiento legislativo ordinario, habilitan el dictado de decretos de necesidad y urgencia; pero:
a") están absolutamente prohibidos en materia penal, tributaria, electoral, y en el régimen de partidos políticos;
b) deben emanar del presidente de la república, por decisión adoptada en acuerdo general de ministros, los que han de refrendarlos juntamente con el jefe de gabinete de ministros;
c) el jefe de gabinete de ministros tiene que someter personalmente, dentro de los diez días, el decreto a consideración de la Comisión Bicameral Permanente del congreso;
d) dicha Comisión debe elevar su despacho en el plazo de otros días al plenario de cada una de las cámaras para su expreso tratamiento;
e) las cámaras han de considerar ese despacho en forma inmediata.
Acá se interrumpe la previsión constitucional sobre el destino final que le cabe al decreto en el congreso, y ésta es la aludida apertura que debe cerrar una ley especial que, por prescripción del inciso, necesita sancionarse con la mayoría absoluta de la totalidad de miembros de cada cámara, y que ha de regular el trámite y los alcances de la intervención congresional.
La prohibición de aprobación ficta
37. — Nos parece que queda suficientemente esclarecido que la ley reglamentaria del trámite y los alcances de la intervención final del congreso nunca puede establecer que el silencio del mismo significa aprobación tácita del decreto de necesidad y urgencia, ya que el art. 82 contiene una norma, que reputamos general para todos los casos y para cualquiera, conforme a la cual la voluntad de cada cámara debe manifestarse expresamente, agregando para disipar cualquier duda que "se excluye, en todos los casos, la sanción tácita o ficta".
La Comisión Bicameral
38. — La intermediación de la Comisión Bicameral es obligatoria, pero su despacho no resulta vinculante para el congreso.
Esta Comisión, por expresa disposición constitucional, se ha de componer de modo que resulte respetada la proporción de las representaciones políticas de cada cámara. Ello significa —por ser bicameral— que el número de sus integrantes debe guardar tal proporcionalidad, y que la alusión a las "representaciones políticas" hace referencia a la de los partidos con escaños en la cámara de diputados y en la de senadores.
Los presupuestos de procedencia
39. — Interpretamos la cláusula bajo comentario con sumo rigor, y ello por varias razones:
a) la división de poderes lo exige para no quedar desvirtuada en y con las excepciones que se hacen a la regla;
b) si el art. 76 prohíbe —aunque también con excepciones— que la competencia legislativa del congreso sea delegada al poder ejecutivo, con mayor fuerza hay que ser severo cuando éste último, por sí y ante sí, y aun cuando sobre su decisión se prevea ulterior intervención del congreso, emita decretos de necesidad y urgencia;
c) la práctica abusiva que en la cuestión exhibe el derecho constitucional material a partir de 1989 obliga a interpretar y aplicar el art. 99 inciso 3º con extremada severidad y excepcionalidad, pese a la jurisprudencia complaciente de la Corte en el caso "Peralta", de 1990;
d) la misma norma trae una formulación que respalda dicho rigor.
40. — Aun a riesgo de redundancia, retomamos los dos parámetros que traza el art. 99 inc. 3º;
a) circunstancias excepcionales que hacen imposible el trámite legislativo;
b) necesidad y urgencia de suplir dicho trámite mediante un decreto.
En el inc. b), los dos vocablos "necesidad" y "urgencia" califican una situación que excede al voluntarismo subjetivista del presidente de la república y que descarta cualquier apremio basado en su mero interés o conveniencia.
41. — Hay que diagnosticar con objetividad y buena fe cuándo hay, de verdad, una circunstancia excepcional que torna "imposible" someter una norma al trámite ordinario de sanción de las leyes para sustituirlo por el dictado de un decreto de necesidad y urgencia. El texto nuevo es en esto muy claro y elocuente; a la mención de la excepcionalidad agrega palabras que no soportan tergiversaciones oportunistas; cuando dice que las "circunstancias excepcionales" hacen "imposible" el seguimiento del procedimiento legislativo, hemos de entender que esta imposibilidad no alcanza a alojar una mera inconveniencia, ni habilita a elegir discrecionalmente, por un puro criterio coyuntural y oportunista, entre la sanción de una ley y la emanación más rápida de un decreto. Además, debe sumarse la necesidad y la urgencia.
¿La "emergencia"?: un reenvío al artículo 76
42. — Las "circunstancias excepcionales", más la "imposibilidad" del trámite legislativo, más la "necesidad" y la "urgencia", componen un tríptico que puede parecer equivalente a las llamadas "situaciones de emergencia".
El vocabulario a veces oscurece la interpretación porque en la doctrina, en el derecho comparado y en los tratados de derechos humanos se suele utilizar la expresión "situaciones de excepción" como equivalente a emergencia.
La dificultad no radica solamente en esta posible sinonimia si se toma en cuenta que también el nuevo art. 76 —que después de prohibir la delegación legislativa trae una previsión autoritativa —utiliza la frase "emergencia pública", bastante confusa por cierto.
Intentamos coordinar las ambigüedades del siguiente modo: cuando el art. 99 inciso 3º se refiere a los parámetros ya aludidos que hacen de presupuesto para dictar decretos de necesidad y urgencia, dice que debe existir: a) "circunstancias excepcionales" que b) hacen imposible recorrer el procedimiento legislativo. Este doble encuadra-miento deja entender que debe ser imposible —y no inconveniente o dificultoso— seguir el trámite de sanción de las leyes "porque hay" una o varias "circunstancias excepcionales" que equivalen a una situación de "emergencia"; la gravedad de esta emergencia, que es la que constituye circunstancia excepcional, debe requerir una medida inmediata, y es la emergencia y la inmediatez de la medida la que hace imposible que el congreso legisle, porque el trámite ordinario, por acelerado que pueda ser en el caso, no proporciona la solución urgente.
Precisamente, el decreto se llama "de necesidad y urgencia" debido a que objetivamente es imprescindible la medida destinada a encarar la emergencia sin demora alguna.
43. — Si esta emergencia coincide con la "emergencia pública" prevista en el citado art. 76, o no, no nos parece demasiado importante ahora, porque aunque sean lo mismo creemos que entre la emergencia que hace viable la delegación legislativa al ejecutivo, y la que autoriza a éste a dictar por sí sólo un decreto de necesidad y urgencia, se interpone una diferencia: para el decreto es menester que la emergencia haga imposible legislar, en tanto la "emergencia pública" que da fundamento a la delegación legislativa no está sujeta a ese requisito de imposibilidad para seguir el trámite de la ley.
Además, los artículos 99, inciso 3º, y 76, no tienen el sentido de ofrecer una alternativa para elegir la vía que se prefiera.
El control judicial
44. — El problema tampoco se clausura dentro de la rigidez del marco que originariamente exigimos para hacer válida la emanación de decretos de necesidad y urgencia. Se proyecta mucho más, hasta tomar intersección con el control judi-cial de constitucionalidad en la materia, control que apunta a verificar si concu-rre en cada caso todo cuanto acabamos de describir como presupuesto de doble parámetro, y a fiscalizar también si el trámite formal que debe seguir el decreto después de dictado, se ha cumplido correctamente.
Nos sentimos segurísimos para rechazar toda noción —doctrinaria o juris-prudencial— que divulgue el criterio de que sólo al poder ejecutivo le incumbe, en decisión irrevisable judicialmente, ponderar en cada caso si hay realmente una situación excepcional que vuelve imposible seguir el trámite de sanción de la ley.
Tal vez se alegará ahora que el control judicial se volverá innecesario una vez que, alcanzado el destino final del decreto en el congreso, lo que éste decida en cualquier sentido conforme a la ley reglamentaria será definitivo: o el decreto quedará sin efecto, o se habrá convertido en ley. Sin embargo, la cuestión no es tan simple ni clara.
45. — Si además de todo el marco de presupuestos que hemos explicado en los nos. 39 a 41 adelantamos nuestra convicción de que su esquivamiento, su ausencia o su violación no se subsanan en el supuesto de que, finalmente, el congreso convierta en ley al decreto de necesidad y urgencia, comprendemos que el espacio para el control judicial de constitucionalidad es amplio.
A nuestro juicio, puede recaer en:
a) la verificación de que ha existido la serie de recaudos que la constitución exige: a") circunstancias excepcionales, a") que hacen imposible seguir el trámite legislativo, y a"") necesidad y urgencia en la emisión del decreto;
b) la verificación de que se ha cumplido en todas sus etapas el seguimiento ulterior a su dictado por: b") el jefe de gabinete, y b") la Comisión Bicameral Permanente, hasta b"") su ingreso al congreso.
Cuando acaso no se ha cumplido la instancia final en la que el congreso rechaza o aprueba el decreto, también consideramos viable el control judicial acerca de todo cuanto —hasta ese momento— se le propone al juez en causa judiciable por parte interesada; incluso mediante una medida cautelar.
46. — En la hipótesis de aprobación del decreto por ley del congreso, tampoco el respaldo legislativo clausura toda impugnación posterior. En verdad, para que el congreso convalide legislativamente un decreto de necesidad y urgencia, no basta que el presidente lo haya dictado sobre la base primera de su propio juicio, y que después se haya cumplido y agotado el procedimiento ulterior en todas las etapas necesarias. El punto de arranque que dio origen al decreto, y el punto final de su eventual transformación en ley, sugieren proponer otra cosa: cuando el congreso convierte en ley un decreto que, en su origen, fue inconstitucionalmente emanado por el presidente de la república (sea por no existir circunstancias excepcionales, sea por no resultar imposible seguir el trámite legislativo), el vicio no se purga, porque solamente puede lograr el rango de ley constitucionalmente válida un decreto de necesidad y urgencia que "ab initio" se ha ajustado estrictamente a todos los requisitos imperativamente impuestos por la constitución. Por ende, sólo consideramos constitucionalmente válida la sanción legal cuando inicialmente la sujeción al mecanismo excepcional del decreto se haya cumplido.
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