La función de regulación consiste en que el Derecho organiza las relaciones sociales en intereses de la clase dominante. La regulación jurídica asegura la estabilidad, la coordinación de las relaciones sociales necesarias, para el desarrollo norma de la producción, la técnica, los conocimientos científicos, la cultura, etc. La función de regulación no se limita a convalidar las relaciones sociales existentes, ya formadas. En el proceso de regulación de la vida social el Derecho puede contribuir a que nazcan y crezcan aceleradamente relaciones sociales más elevadas. Esta capacidad del Derecho para formar nuevas relaciones sociales y perfeccionar las ya confirmadas se manifiesta distintamente durante el desarrollo de la sociedad de clases.
En los períodos históricos en que el Derecho expresa los interese de las fuerzas clasistas que desaparecen de la arena social (por ejemplo de la nobleza en la Francia feudal del siglo XVIII y de la Burguesía monopolista en los Estados imperialistas modernos) frena el proceso del desarrollo social. En los casos en que el Derecho expresa la voluntad estatal de las clases y grupos sociales, capaces de realizar la transformación progresista de la sociedad, tiene una gran potencia dinámica y es instrumento activo del proceso social. Estas diferencias en el efecto social de la función de regulación del Derecho se manifiestan con particular relieve en los Estados en vías de desarrollo.
El Derecho en los países de orientación capitalista coadyuva a la estabilización de las formas económicas y estructuras sociales tradicionales y está dirigido a su adaptación gradual a las formas capitalistas privadas de producción y cambio del desarrollo espontáneo, por el contrario, el Derecho en los países de orientación socialista en es regulador dinámico de las relaciones sociales, fuerza en ellas las tendencias progresistas.
El Derecho no sólo regula las relaciones sociales, sino que también garantiza un régimen de dichas relaciones ventajoso para la clase dominante, valiéndose para ello de medios especiales que sólo él tiene.
En esto consiste su función de protección. El Derecho prescribe, determina líneas de conducta de los hombres en la sociedad (por ejemplo, obliga a los ciudadanos a pagar los impuestos establecidos, prohíbe contraer matrimonio antes de cumplir cierta edad, etc.), e impide la inobservancia de esta línea de conducta mediante la aplicación de sanciones estatales especiales. Estas sanciones pueden ser de diverso carácter, desde las medidas disciplinarias y la compensación por el daño material causado, hasta la reclusión y la pena capital. Por consiguiente, también en esta función se refleja el papel servidor clasista del Derecho, por cuanto la aplicación de las medidas coercitivas estatales está al servicio del fortalecimiento de determinado sistema de relaciones sociales.
El ejercicio del Derecho en Cuba. Fundamentos Constitucionales[15]
La organización de los Tribunales y la Fiscalía en Cuba se encuentran establecidos en la Constitución de la República. Su estudio le permitirá apreciar sus funciones dentro del Estado cubano y valorar el cumplimiento en ellos de la teoría estudiada.
CAPÍTULO XIII
TRIBUNALES Y FISCALÍA.
ARTÍCULO 120. La función de impartir justicia dimana del pueblo y es ejercida a nombre de este por el Tribunal Supremo Popular y los demás Tribunales que la ley instituye.
La ley establece los principales objetivos de la actividad judicial y regula la organización de los tribunales; la extensión de su jurisdicción y competencia; sus facultades y el modo de ejercerlas; los requisitos que deben reunir los jueces, la forma de elección de estos y las causas y procedimientos para su revocación o cese en el ejercicio de sus funciones.
ARTÍCULO 121. Los tribunales constituyen un sistema de órganos estatales, estructurado con independencia funcional de cualquier otro y subordinado jerárquicamente a la Asamblea Nacional del Poder Popular y al Consejo de Estado.
El Tribunal Supremo Popular ejerce la máxima autoridad judicial y sus decisiones, en este orden, son definitivas.
Mediante su Consejo de Gobierno ejerce la iniciativa legislativa y la potestad reglamentaria; toma decisiones y dicta normas de obligado cumplimiento por todos los tribunales y, sobre la base de la experiencia de estos, imparte instrucciones de carácter obligatorio para establecer una práctica judicial uniforme en la interpretación y aplicación de la ley.
ARTÍCULO 122. Los jueces, en su función de impartir justicia, son independientes y no deben obediencia más que a la ley.
ARTÍCULO 123. Los fallos y demás resoluciones firmes de los tribunales, dictados dentro de los límites de su competencia, son de ineludible cumplimiento por los organismos estatales, las entidades económicas y sociales y los ciudadanos tanto por los directamente afectados por ellos como por los que no teniendo interés directo en su ejecución vengan obligados a intervenir en la misma.
ARTÍCULO 124. Para los actos de impartir justicia todos los tribunales funcionan de forma colegiada y en ellos participan, con iguales derechos y deberes, jueces profesionales y jueces legos.
El desempeño de las funciones judiciales encomendadas al juez lego, dada su importancia social, tiene prioridad con respecto a su ocupación laboral habitual.
ARTÍCULO 125. Los tribunales rinden cuenta de los resultados de su trabajo en la forma y con la periodicidad que establece la ley.
ARTÍCULO 126. La facultad de revocación de los jueces corresponde al órgano que los elige.
ARTÍCULO 127. La Fiscalía General de la República es el órgano del Estado al que corresponde, como objetivos fundamentales, el control y la preservación de la legalidad, sobre la base de la vigilancia del estricto cumplimiento de la Constitución, las leyes y demás disposiciones legales, por los organismos del Estado, entidades económicas y sociales y por los ciudadanos; y la promoción y el ejercicio de la acción penal pública en representación del Estado.
La ley determina los demás objetivos y funciones, así como la forma, extensión y oportunidad en que la Fiscalía ejerce sus facultades al objeto expresado.
ARTÍCULO 128. La Fiscalía General de la República constituye una unidad orgánica subordinada únicamente a la Asamblea Nacional del Poder Popular y al Consejo de Estado.
El Fiscal General de la República recibe instrucciones directas del Consejo de Estado.
Al Fiscal General de la República corresponde la dirección y reglamentación de la actividad de la Fiscalía en todo el territorio nacional.
Los órganos de la Fiscalía están organizados verticalmente en toda la nación, están subordinados sólo a la Fiscalía General de la República y son independientes de todo órgano local.
ARTÍCULO 129. El Fiscal General de la República y los vicefiscales generales son elegidos y pueden ser revocados por la Asamblea Nacional del Poder Popular.
ARTÍCULO 130. El Fiscal General de la República rinde cuenta de su gestión ante la Asamblea Nacional del Poder Popular en la forma y con la periodicidad que establece la ley.
Capítulo III.
Aproximación a categorías generales del Derecho
Principios generales del Derecho. Democracia. Sistemas de Derecho. Estado de Derecho
Aspectos filosóficos del vocablo principio.
Se atribuye a los presocráticos, especialmente a Anaximandro, una interpretación: aquello de lo que se derivan las demás cosas. Se trata del "principio de realidad" o " principio del ser".
En otro ángulo, se propuso una razón por la cual todas las cosas son lo que son. Se trata del "principio del conocer".
Estos principios pueden considerarse en forma separada y justifican investigar cuál predomina, o bien se los puede considerar fundidos en uno, solamente.
En el primer caso (separación) se proponen dos doctrinas:
a) Si se da el primado al principio de la realidad el pensamiento es realista, y
b) A la inversa, es idealista y los principios del conocimiento determinan la realidad.
En la hipótesis de unión, tenemos una doctrina según la cual hay identidad entre la realidad y la razón de la realidad.
Aristóteles había dado varios significados de "principio": punto de partida del movimiento de una cosa; el mejor punto de partida; el elemento primero o inmanente (inmanente, en filosofía, se refiere a lo que es inherente a algún ser o va unido de un modo inseparable a su esencia, aunque racionalmente pueda distinguirse de ella). En este último concepto Aristóteles se refiere al elemento inmanente de la generación. Por lo demás, enseñaba que "principio" es la causa primitiva y no inmanente de la generación; una premisa, etcétera, con lo que puede deducirse que no hay conceptuaciones superfluas si asumimos la posibilidad de distintas circunstancias particulares y diversidad de aplicaciones del principio.
Aristóteles y los escolásticos hablaron de diversos principios (ejemplar, consubstancial, formal, etcétera) y trataron de ver si había algo característico de todo principio como principio. Según Aristóteles "el carácter común de todos los principios es el de ser la fuente de donde derivan el ser o la generación, o el conocimiento".
Según los escolásticos, "principio es aquello de donde algo procede", pudiendo tal "algo" pertenecer a la realidad, al movimiento o al conocimiento.
Un principio es un punto de partida, pero no todo punto de partida puede ser un principio. Principio es punto de partida si no es reducible a otro punto de partida, por lo menos a otros puntos de partida de la misma especie o del mismo orden. Así, los principios de una ciencia serán tales si no hay otros en que puedan reducirse. Puede admitirse que los principios de una ciencia dependan de principios superiores y en último término de los primeros principios (axiomas).
Limitándonos a los principios del conocimiento, son de dos clases: los comunes a todas las clases del saber y los propios de cada clase del saber.
Plantean problemas con respecto a:
a) La naturaleza de los principios del conocimiento.
¿Son principios lógicos u ontológicos (estos no son realidades sino principios –relativos a realidades). Según algunos, sólo los lógicos merecen llamarse principios, pero no son del conocimiento sino del lenguaje (y de uno de los lenguajes, el lógico) mediante el que se expresa el conocimiento. Otros indican que los principios lógicos son ontológicos y que no regirían de no estar de alguna manera fundados en la realidad.
b) La relación entre los principios primeros y los principios propios de una ciencia.
Puede tratarse de una relación primariamente lógica o bien ontológica.
Algunos autores estiman que los principios de cada ciencia son irreductibles a los principios de cualquier otra, no habiendo más relación entre conjuntos de principios que el estar todos sometidos a los lógicos; otros dicen que pueden ser irreductibles de hecho. Aristóteles sostuvo la pluralidad de principios, como vimos. Descartes trató de encontrar las primeras causas, es decir principios que llevasen las siguientes condiciones: claros y evidentes, que de ellos pudiera depender el conocimiento de las demás cosas y de las cuales pueda deducirse el conocimiento.
Principios generales del Derecho.
Los principios generales del Derecho son los enunciados normativos más generales que, sin perjuicio de no haber sido integrados al ordenamiento jurídico en virtud de procedimientos formales, se entienden forman parte de él, porque le sirven de fundamento a otros enunciados normativos particulares o recogen de manera abstracta el contenido de un grupo de ellos.
Estos principios son utilizados por los jueces, los legisladores, los creadores de doctrina y por los juristas en general, sea para integrar lagunas legales o para interpretar normas jurídicas cuya aplicación resulta dudosa.
La aplicación de los Principios Generales del Derecho para la solución de problemas jurídicos se encuentra en dependencia de los diferentes Sistemas de Derecho los cuales serán estudiados en el presente capítulo.
Características:
Son enunciados normativos que expresan un juicio deontológico acerca de la conducta a seguir en cierta situación o sobre otras normas del ordenamiento jurídico. Cada uno de estos principios generales del Derecho, es un criterio que expresa un deber de conducta para los individuos, el principio o un estándar para el resto de las normas.
Naturaleza y fundamento.
Respecto a los principios generales del Derecho se ha desarrollado una polémica acerca de si ellos son extraños o externos al Derecho positivo, o si son una parte de él.
Según la posición de la escuela del Derecho natural racionalista, hoy ya superada, los principios generales, serían principios de un Derecho natural entendido como orden jurídico separado del Derecho positivo.
Según la doctrina positivista, también ya superada, o al menos en vías de superación en la mayoría de los países, los principios mencionados serían una parte del Derecho positivo. Sin embargo, nunca podrían imponer una obligación que no fuera sancionada por el mismo ordenamiento positivo por lo que se entiende que cada ordenamiento positivo tiene sus particulares principios generales y que no existen principios jurídicos de carácter universal.
La posición racionalista que escinde el Derecho en dos órdenes jurídicos específicos y distintos: el natural y el positivo –el primero conforme a la razón, y el otro, producto de la voluntad del político – no puede sostenerse. Es evidente que el Derecho, producto típicamente humano, es una obra de la inteligencia humana: ella es la que descubre, desarrolla y combina criterios que enuncian un comportamiento entendido como justo; por esto, el Derecho también es llamado jurisprudencia, es decir, de lo justo, y la prudencia se entiende como un hábito de la inteligencia. Si bien el Derecho, conjunto de criterios, es obra de la inteligencia, su efectivo cumplimiento, el comportarse los hombres de acuerdo a los criterios jurídicos, es obra de la voluntad.
Funciones de los principios.
Los principios Generales del Derecho tienen tres funciones que tienen incidencia importante en las normas del ordenamiento, estas son:
la función creativa, la función interpretativa, y la función integradora.
La función creativa establece que antes de promulgar la norma jurídica, el legislador debe conocer los principios para inspirarse en ellos y poder positivizarlos.
La función interpretativa implica que al interpretar la norma, el operador debe inspirarse en los principios, para garantizar una cabal interpretación.
La función integradora significa que quien va a colmar un vacío legal, debe inspirarse en los principios para que el Derecho se convierta en un sistema hermético.
Estas funciones no actúan independientemente, sino que en la aplicación del Derecho operan auxiliándose una a otra, así cada interpretación de una norma, basada en los principios, es una nueva creación. Para colmar una laguna legal es necesario interpretar el Derecho ya existente según los principios; por último, las lagunas legales en el derecho positivo no existen debido a la posibilidad que tienen los miembros judiciales para interpretar una norma ya creada y adaptarla según los principios generales, lo que garantiza una seguridad jurídica sólida frente a la positivización del Derecho.
Algunos principios generales del Derecho:
Principios generales del Derecho público.
Principio de legalidad.
Separación de funciones.
Principios limitadores del derecho penal.
Debido proceso.[16]
Otras concepciones de Principios Generales del Derecho[17]
Generalidades.
Según Eduardo y Juan Carlos Giorlandini hace tres décadas se afirmaba que el tema referido a los principios generales del Derecho era uno de los más discutidos. Hoy puede continuar siendo discutido y discutible, aunque estimamos que poca atención se ha puesto al respecto.
Se afirmaba también que fue poco estudiado y difundido. No parece haber acuerdo, no porque se hayan creado los ámbitos y las posibilidades de discusión, sino porque aisladamente cada cual ha dado su opinión, no pocas veces de un modo parcial.
Se había estimado que los principios generales del Derecho son máximas o axiomas jurídicos recopilados históricamente; o son los dictados de la razón admitidos legalmente, como fundamento inmediato de sus disposiciones. Según puede observarse, en estos dos puntos de vista, el primero se vincula más a la historia, sin establecer jerarquía ni vinculación con los diversos ordenamientos nacionales; y, en el segundo, se trataría sólo de su admisión legal como fundamento inmediato de la ley, sin considerar los principios fijados en ella o en la constitución escrita de una determinada comunidad nacional.
Se ha presentado al reconocimiento de los principios generales del Derecho como una autorización o invitación de la ley para la libre creación del Derecho por el juez. En este caso la ley le dice a los jueces:"Pueden crear Derecho mediante los principios generales". En otro punto de vista, constituyen el medio utilizado por la doctrina para librarse de los textos legales que no responden ya a la opinión jurídica dominante. Es decir, no considera, tampoco, la posible inserción legal del principio, y es producto de la creación doctrinaria para actualizar la ley según la opinión jurídica dominante, por lo cual sobreestima el papel de la doctrina.
Asimismo se los ha conceptuado como normas generales del Derecho, expresión concreta del Derecho natural, reglas universales de que la razón especulativa se sirve para encontrar soluciones particulares justas y equitativas cual los preceptos del Derecho.
Igualmente, se los consideró un derecho universal común, general por su naturaleza y subsidiario por su función, aplicando como supletorio a las lagunas del Derecho. Según el Código Civil Español, reformado en 1974, los principios generales del Derecho se aplican a falta de costumbre o ley, sin perjuicio "de su carácter informador del ordenamiento jurídico"; lo mismo el artículo 16 del Código Civil de la República Argentina: puede recurrirse a ellos si no se puede recurrir a las leyes. Aunque no es correcto señalarlos como derecho universal común, sí interesan las normas citadas a ambos códigos, que marcan el carácter o función subsidiaria, a no ser que el principio sea una norma sancionada formal y sustancialmente.
Por lo puntualizado hasta aquí y por lo que señalaremos más adelante, no se alcanza todavía a conceptuar cabalmente y de modo óptimo a los principios generales del Derecho; con los elementos anotados líneas arriba podría componerse congruentemente una idea aproximada, pero no una definición, categoría rígida que excluye componentes y que, por tal, se enerva con los cambios dinámicos que se producen en el ordenamiento jurídico-legal.
Carlos Santiago Nino ve, en los principios generales del Derecho, una técnica dogmática para justificar soluciones originales. En nuestra opinión, los principios pueden señalar contradicciones en el ordenamiento legal, llenar lagunas, perfeccionar el Derecho, o crearlo, introducir en éste contenidos mayores de justicia, interpretar con más precisión al Derecho, sustituir normas inaplicables o ineficaces, etcétera.
Empero, según dicho autor, la dogmática muestra con los principios su compatibilidad con el derecho legislado y su función de reformulación, salvando sus imperfecciones formales y adecuándolo a los estándares valorativos vigentes.
"Los juristas se ocupan de sistematizar el orden jurídico, reemplazando conjuntos de normas por principios más generales y pretendidamente equivalentes a ellas. De este modo se logra una mayor economía del sistema, presentándolo como un conjunto de pocos principios, cuyas consecuencias lógicas es más fácil determinar", sostiene Nino.
Nosotros creemos que los principios no tienen que pretenderse siempre como equivalentes a las normas pues si fuese así serían superfluos o discutibles, a no ser que se los utilice sólo por lo que son, en una opinión filosófica, esto es causa o fundamento. Nino admite, sí, que el jurista, en ocasiones, va más allá de la norma, con la consideración del principio.
Estos conceptos y algunos otros, ya citados, crean el convencimiento de que el juez tiene legitimación para crear Derecho, bajo ciertas circunstancias y con razonables condicionamientos. Y, en todo caso, debería tratarse de los principios generales –o específicos, en su caso- correspondientes al orden jurídico nacional, al ser de una nación y a la conciencia jurídica del pueblo.
Esto último no excluye la posibilidad de considerar como principio jurídico general a cualquier principio que sea congruente con los presupuestos mencionados. De otro modo: un principio general del Derecho extranjero puede ser coincidente con el espíritu de nuestro pueblo y con nuestro ordenamiento jurídico. La filosofía jurídica brinda ejemplos, al respecto.
Principios del orden jurídico.
Hemos de considerar principios, de un modo general, rescatando opiniones de la filosofía jurídica y de la ciencia del Derecho, de un modo comparado y, entonces, sin limitar la exposición a nuestro país; algunos de estos principios han gozado de general aceptación en la Argentina.
Podrá verse como algunos nos resultan comunes y cómo es posible su creación, razón mediante; cómo pueden confundirse o fundirse con valores; o cómo se nutren en los distintos orbes del saber, del sentimiento y la conciencia.
Principio ontológico.
La libertad es lo primero: todo lo que no está prohibido está permitido. Denominado "principio de clausura".
No requiere que esté legislado, es un principio necesario de todo orden jurídico. Pero sucede que este principio no llena las lagunas normativas, pudiendo haber conductas que no estén prohibidas ni estén permitidas y que interesan por sus consecuencias respeto a terceros o a la sociedad y no tienen una solución adecuada en el mundo normativo, de una sociedad jurídicamente organizada. Recuérdese que para Kelsen no puede haber lagunas en el Derecho y el "principio de clausura" armoniza con la teoría kelseniana.
En el ordenamiento jurídico-positivo argentina está contenido en la Constitución de la Nación, en el artículo 19, última parte:
"Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe".
Las lagunas existen, ciertamente, pues el orden normativo puede no contener normas prohibitivas ni permisivas respecto de numerosos comportamientos. ¿Quién puede asegurar válidamente que estamos autorizados a desenvolver en absoluto todas las acciones no prohibidas? Solamente Kelsen y los kelsenianos.
Se argumenta: si es permitido no es prohibido, de modo que podría traducirse el principio del siguiente modo: "Todo lo que no está prohibido, no está prohibido". Se trata de repetir un mismo pensamiento de distinta manera, esto es una tautología.
B- Principio de respeto.
Desenvuelto por Rudolf Stammler, partidario del neokantismo de la Escuela de Marburgo. Para Stammler, el Derecho no puede estar vinculado a contenidos empíricos determinados, pues entones sus normas carecerían de validez universal. Ello no significa que el Derecho sea independiente de la sociedad. El derecho ostenta universalidad y formalidad (el Derecho es la condición lógica de la ciencia social), lo que se hace patente especialmente en lo que Stammler llama "el Derecho justo", esto es, el Derecho que posee propiedades objetivas no basadas en condiciones históricas dadas o en propósitos que tiene una comunidad con respecto al futuro. Según Stammler (ver Ferrater Mora, Diccionario de Filosofía), dicha idea del Derecho es la única que puede hacer posible la unidad jurídica de una comunidad y aun la visión de todas las comunidades sociales como un todo sometido a normas objetivamente válidas. Sobre este cimiento, menciona dos principios: el de respeto y el de solidaridad.
El primero, como principio de un Derecho justo tiene dos facetas:
a) Una voluntad no debe quedar a merced de lo que otro arbitrariamente disponga; y
b) Toda exigencia jurídica deberá ser de tal modo que en el obligado se siga viendo al prójimo.
C- Principio de solidaridad.
Contiene dos reglas:
a) Un individuo jurídicamente vinculado no debe nunca ser excluido de la comunidad por la arbitrariedad de otro; y
b) Todo poder de disposición otorgado por el Derecho sólo podrá excluir a los demás del tal modo que en el excluido se siga viendo al prójimo.
D- Principio de efectividad.
Se refiere al curso del ser, coincidente con el deber ser que la norma expresa.
Toda norma tiene un máximo de cumplimiento en la comunidad (principio de efectividad) para que sea una norma verdadera.
E- Principio de la inviolabilidad de la persona humana.
No se puede imponer cargas no compensables sin el consentimiento. Es un principio individualista. Se basa en Kant: las personas son fines en sí mismas y no pueden ser utilizadas como medios para beneficio de otros; los individuos son separables e independientes, lo que hace que no se puedan tratar los deseos e intereses de diferentes personas como si fuera los de una misma persona, aunque se deban sacrificar intereses en aras de otros, más importantes (interpretación que hace Carlos S. Nino).
(Como se observa, los principios –aunque sea superfluo expresarlo- son relativos, no son absolutos).
En nuestra opinión, tal interpretación es aceptable, pero no debe separarse el bien individual del bien común y la prevalencia es del bien común, pero esto no implica que invariablemente en aras del bien común se impongan cargas no compensables; a veces coinciden el bien individual con el bien común y existen derechos que no pueden ser afectados: vida, libertad, integridad, honor, objeción de conciencia. No hay principios puros, todos se rozan o pueden graficarse con círculos o esferas que se superponen parcialmente y que han de entenderse dinámicamente, en movimiento constante, por lo que puede cambiar el alcance o la jerarquía. Con respecto a la impureza, verbi gratia, el principio ontológico presenta una zona común con el principio de la inviolabilidad de la persona humana.
F- Principio de la autonomía de la persona humana.
Pertenece a la filosofía liberal. El Estado diseña instituciones y es neutral respecto a los planes individuales, pero puede facilitar estos planes. La persona tiene el derecho de realizar actos que no perjudiquen a terceros (artículo 19 de la Constitución de la Nación Argentina) y los derechos y garantías de la Constitución Nacional. La contrapartida es el Estado intervencionista. Aquí debería plantearse el tema de si la libertad es divisible o no. Hay muchas variantes en la filosofía liberal.
G- Principio de la dignidad de la persona.
Una de las formulaciones posibles, dice Nino, expresa que las personas deben ser tratadas para ciertos fines, sobre la base de sus acciones voluntarias y no según otras circunstancias, como raza, nacionalidad, sexo, clase social, creencias, etcétera.
La dignidad se describe como calidades merecedoras de respeto, buen concepto, decoro, excelencia, normas de conducta recta y proba, buena fe y, en fin, una suma de condiciones y calidades personales.
H- Principio de la diferencia.
(Según John Rawls, A theory of justice, 1971)
a) Cada persona debe tener un derecho igual al sistema total más extenso de libertades básicas (de conciencia, de palabra, contra decisiones arbitrarias, de voto, etcétera), que sea compatible con un sistema similar de libertades para todos.
b) Las desigualdades sociales y económicas deben ser dispuestas de modo tal que ellas satisfagan dos condiciones:
– Ellas deben ser para el mayor beneficio de los que se encuentren en la posición social menos aventajada (este es el llamado "principio de diferencia"), y
– Ellas deben adjudicarse a funciones y posiciones abiertas a todos bajo condiciones de una equitativa igualdad de oportunidades.
"La prioridad de la libertad garantiza que nadie pueda ser privado de sus derechos básicos, en aras de un supuesto beneficio colectivo, si esa privación no es aceptable para él y no le es compensada con la ampliación de otras libertades de que él pueda gozar" (Nino, cit.).
Este presunto principio es ajeno a nuestra historia, a nuestra cultura jurídica y a los contenidos de justicia aún vigentes en nuestro orden jurídico y, por lo poco que sabemos, si no se nos demuestra fundadamente, debería impugnarse por lo que sigue:
– Parte de la legitimación de desigualdades, que son profundas y que por su propia constitución y naturaleza profundiza la injusticia social nacional e internacional.
– Las desigualdades son dispuestas, es decir, consolidadas por el orden jurídico.
– No se explica como si están dispuestas y cómo si la economía ha generado semejantes brechas, la realidad (historia) no demuestra que los socialmente menos aventajados hayan tenido mejor movilidad social ascendente.
– El concepto de "equitativa igualdad" introduce un elemento de confusión en el concepto, porque la igualdad es contenido de la justicia, y puede resultar que la equidad, en este caso, sirva a las desigualdades dispuestas, lo que es también una contradicción y un absurdo.
I- Principio de la mayor felicidad.
Tiene basamento utilitarista, hedonista, pertenece a una teoría ética normativa que defiende este solo principio: "La corrección moral de un acto está determinada por la contribución de sus consecuencias a la felicidad (entendida como suma de placeres, o satisfacción de deseos, intereses, etcétera), de todos quienes están afectados por tales consecuencias".
Sistemas de Derecho.
Familia legal
Una familia legal constituye una correlación de países, de naciones o de estados que tienen de común un sistema legal tomado o por cercanía (generalmente en Europa), por colonización y conquista o, en el último de los casos, por adquisición voluntaria.
Formas de adopción de una familia legal:
Cercanía
Colonización y conquista
Adquisición voluntaria
Una familia legal o de derecho supone un patrón común de nacimiento. Tienen un origen sistémico igual y tienen una forma sistémica igual, más no pudiéramos pretender que tienen también un criterio de avance igualitario.
El sistema Romano-Germánico estuvo en todo el Imperio Romano, incluyendo Turquía, está en la mayoría de los pueblos europeos, con la excepción de los no romanos, como Holanda, Inglaterra y los países Nórdicos; hasta la Selva Negra de Alemania, hasta España, Sur de Holanda, todos los países de la esfera general europea y el Norte de África también. En fin, desde el Norte de África hasta Turquía; gran parte del Asia Media (excepto los países de tradición musulmana); algunos países de Asia (por adopción); toda América (por efecto de la colonización), excepto USA. En todos los países donde el conquistador español o portugués tocó se adoptó el sistema Romano-Germánico.
A África, Asia Media el sistema llegó por el colonizador romano.
A América el sistema llegó por el colonizador español y el portugués.
A Asia llegó por adopción.
El sistema Romano-Germánico ocupa 2/3 partes de la población y geografía del mundo. Son romano germánicos 2/3 partes de los habitantes de este planeta, en razón de que el sistema romano-germánico es de fácil adopción y de fácil transporte. Así por ejemplo, teniendo los códigos (que es una evolución futura de esta idea) se puede tener el sistema completo sin necesidad de otro aditamento para su implementación.
Grandes Influencias sobre el sistema Romano-Germánico: el derecho canónico y el derecho germánico.
Después de la evolución romana hay que pasar por dos grandes influencias: la influencia de los derechos canónicos y la de los derechos germánicos.
El sistema está diseñado para que la ley sea la única fuente de manifestación del derecho. La ley es, por así decirlo, superior a cualquier intento normable. Sólo la ley detenta la capacidad juzgante. Sólo en la ley aparecerán los derechos, deberes, prerrogativas y obligaciones de los particulares. Siguiendo con la ley, el sistema propone una fuente de interpretación que se conoce con el nombre de jurisprudencia.
La Jurisprudencia, puede entenderse como una fuente secundaria del sistema, pero no puede confundirse la ley con la jurisprudencia, ni en cuanto a formato ni en cuanto a imperio y normativa. La jurisprudencia no norma. Sobre la jurisprudencia no pueden basarse las decisiones judiciales. En el caso de que un evento carezca de normativa (un asunto no previsto en la ley) un juez no puede basar su decisión en un voto jurisprudencial. Lo único que podrá la jurisprudencia es aclarar la interpretación de la ley cuando esta le sea oscura. Luego existe una forma terciaria de fuente del derecho, que es la doctrina, que es la opinión de los jurisconsultos respecto de la ley. La doctrina no puede ser generadora de derechos ni puede ser aplicada. La doctrina sirve para ver si tanto decirse una cosa convence a los jueces de torcer la jurisprudencia con la finalidad de que los legisladores algún día cambien la ley.
Finalmente, tenemos una subfuente, que es una fuente de aplicación, que es la costumbre. La costumbre no debe ser confundida ni con la tradición ni como la forma de solución de un conflicto de manera reiterada, es decir, aun cuando la costumbre de solución de un lugar sea contraria a la ley, los particulares tienen el derecho de elegir el cumplimiento de la ley.
Common Law.
Se llama así porque parte de una tradición Inglesa. Existe exitosamente solamente en dos lugares del mundo: En el Reino Unido, que por sus condiciones insulares no tuvo interacción con Europa y tampoco pudo ser invadida por el colonizador romano. Inglaterra es el único lugar cuyos habitantes no descienden de un tronco común europeo, sino que descienden de diversas inmigraciones de hordas nórdicas. La idea del Common law fue compartida e introducida en la India.
Algunos argumentan que el Common Law estuvo también en Sudáfrica, pero la colonización en Sudáfrica no fue totalmente similar al de la India. El problema interracial no ha permitido la aplicación del Common Law (era percibido como dominio), en la India no hubo necesidad de hacerle caso a un sistema legal al margen de sus creencias personales.
En puridad en los únicos lugares con Common Law fue en Inglaterra y La India.
¿Qué significa realmente el Common Law?
En un inicio la idea legal estaba dividida en dos aspectos:
Common law
Equity
En realidad tanto uno como el otro suponía la idea de solución de conflictos respecto de lo que era la tradición de solución de conflictos. El equity era una forma ancestral de resolver los conflictos y que se tenía por copia exacta de la solución dada a un conflicto anterior.
Si era de tradición inglesa que en el caso de que una ovejita se aparease con un carnero y que uno y otro no fueran del mismo dueño, las ovejitas nacidas iban a ser 50% para el dueño de cada caso, en todos los casos en que se presentara esta situación, el equity decía que se debían resolver de la misma manera.
EN el sistema common Law, se aplica lo que se llama "analogía", que no es más que una especialización de valores envueltos en un caso. La analogía trajo más problemas que soluciones, porque la gente a veces entendía que lo que era análogo no era tan análogo. Por eso el sistema tuvo que crear una jurisdicción llamada del Common Law y otra del Equity, donde la del Equity es de soluciones copiadas de un caso al otro. En el Common Law la gente está de acuerdo con una solución anterior y la asume, el Equity juega una parte de contenciosidad (las partes discuten la posibilidad de hacer un juicio por analogía). Así, el Equity se auxilia de la reserva de soluciones en el Common Law. El Common Law es un conjunto de soluciones, y el Equity es el apareamiento de la solución a un problema anterior con un problema actual.
Sistema Musulmán.
La característica básica del derecho musulmán es que es un derecho de nacimiento. Es un derecho que incluye y es válido para aquellos que con nacimiento son musulmanes. Para los que tienen la tradición islamista de carácter sanguíneo, las personas que son islámicas de por sí lo son por haber nacido de mujeres islámicas, no por nacer de varones islamistas.
Si se quiere una definición geográfica del derecho musulmán, lo encontraremos en las personas que de manera sanguínea pertenecen al dogma islámico, por nacimiento.
Veremos cómo cuestiones de carácter penal se aplican indistintamente en cualquier territorio del mundo siempre y cuando el sujeto de la infracción islámica sea un Islam, una persona del Islam.
Este derecho parte con la idea pura del nacimiento del Credo Islámico.
No existe una conversión al Islam. Se puede "privar", alardearse, pretender ser musulmán, pero eso no lo hace musulmán. Para ser musulmán hay que nacer musulmán.
Al igual que para ser Judío hay que haber sido por lo menos educado frente al dogma, para tener la concepción judía. Los judíos no conforman un criterio legal aparte, no tienen un código de juzgamiento. En eso difieren también de los musulmanes
Dentro del criterio legal musulmán caben las personas con los tres elementos (ley, religión, moral).
El criterio legal musulmán está basado en una instrucción familiar.
Las personas atadas por el vínculo sanguíneo musulmán no tienen la posibilidad de elección entre juicios que quieran sufrir en caso de una violación a las leyes.
El Derecho Musulmán
El Derecho Musulmán es un conjunto de prescripciones divinizadas dirigidas a regular la actividad del creyente ante Alá, su conducta frente a la sociedad y al prójimo. El Islam considera estas normas emanadas de la voluntad divina, y admite como única fuente al Sariá o Ley Revelada.
Entre las regulaciones musulmanas pueden distinguirse las religiosas de las jurídicas, aunque existe entre ellas una evidente interconexión. Las primeras se dirigen a regular al culto, las liturgias, la vida y los deberse del que abraza la fe mahometana.
Las normas jurídicas abarcan loe campos de regulación tradicionales en toda sociedad de clases; responsabilidad penal y civil, matrimonio, divorcio, familia, etc. Ellas. Están respaldadas no sólo por la coerción estatal, sino también por la fuerte influencia de la religión.
El Corán, como ha Biblia y el Talmud, contiene el motivo escatológico. En el Islam existe, además, el ideal del Paraíso, que ayudó a consolidar el entusiasmo religioso y favoreció las grandes conquistas fomentando la actitud de valentía ante la muerte.
A pesar de la dualidad jurídico religiosa, del islamismo y de la mixtificación que sufre el concepto de legalidad entre los árabes, sólo puede considerarse Derecho a las normas de la superestructura jurídica, es decir, a aquellas que refrendan intereses clasistas. Parte de la "revelación" tiene como fin regular las relacionen jurídicas durante el feudalismo islámico, y conserva vestigios gentilicios y esclavistas. Es notorio que las normas reguladoras de la propiedad no se fundamentan, en general, en las disposiciones de las sagradas escrituras. Debe tenerse en cuenta que tanto los jueces como los sabios – representantes de las escuelas teológicas – interpretaron los hádices, la conducta de Mahoma y las normas corámicas de modo tal que se le atribuyese un carácter pecaminoso a las acciones atentatorias contra el patrimonio de los mercaderes ricos y del clero.
Son caracteres del Derecho Musulmán los siguientes[18]
1. Por su contenido religioso el Derecho Islámico no depende de límites territoriales. Su dominio en el ámbito espiritual determina que parte de sus normas puedan sostenerse sin compulsión social, peculiaridad que resulta del vínculo entre conciencia jurídica y conciencia religiosa. Las concepciones muslímicas sobre lo justo y lo injusto, lo legítimo y lo ilegítimo, lo debido y lo obligatorio aparecen permeadas de religiosidad. Con todo, también en el Islam las razones económicas adquieren la forma de motivos jurídicos.
2. El Derecho Musulmán es relativamente inmutable. Según el Islam, el Sariá sólo puede ser interpretado para su aplicación por cadíes o alfaquíes (sabios). La conservación de lo prescrito es una tendencia de profunda base religiosa, extremo que llegó a expresarse en la prohibición turca de publicar las regulaciones. Al respecto, Marx señaló que el Corán era para los turcos fuente de fe y de ley a la vez. Sin embargo, a lo largo de la Historia se hicieron recopilaciones y comentarios doctrinales.
En la aplicación de los preceptos del Islam se evidencian las contradicciones cada vez más acuciasteis entre el desarrollo de la sociedad en loa países islámicos y el contenido de las normas musulmanas, como ocurre en Arabia Saudita donde se aplica el Derecho Penal del Sariá. En la actualidad, los musulmanes que han adquirido la ciudadanía de estados no árabes siguen aplicando la Ley Revelada a sus relaciones sociales, por lo que se someten a una suerte de doble dependencia jurídica. El Islam conserva, dondequiera que exista una comunidad mahometana, toda su fuerza en el ámbito positivo e incluso procesal del Derecho.
Fuente del Derecho Musulmán
El Derecho Islámico sólo reconoce a la voluntad divina revelada, al Sariá, como fuente de regulaciones jurídicas. De esta suerte, como se ha señalado, se le concede al Derecho una envoltura religiosa. Derivadas de la revelación. son el Corán, la Sunna, el Quiyás, el Ichma y las escuelas jurídico .teológicas, también conocidas como sectas o ritos.
El Corán es el libro sagrado de los musulmanes, equivalente a la Biblia católica o al Talmud hebreo. Contiene prédicas piadosas, normas religiosas y regulaciones jurídicas agrupadas en capítulos (azoras) y aleyas (versículos). El Islam las atribuye a las revelaciones del arcángel Gabriel a Mahoma, y sus enseñanzas se transmiten y aprenden de memoria. Las prescripciones del Corán no fueron recopiladas o redactadas hasta después de la muerte del profeta. La primera publicación oficial del texto se atribuye al Califa Omar en 640.
En el Corán aparecen innumerables revelaciones contradictorias. En las propias escrituras se considera que el profeta zanja el asunto de las antinomias al considerar que, por voluntad de Alá, las nuevas disposiciones derogan a las anteriores. Esta interesante prescripción demuestra que el islamismo es un fenómeno social que se adapta a la necesidad histórica, es decir, al desarrollo de las relaciones sociales pese a su relativa inmutabilidad. Por otra parte, en el Corán aparecen expresiones mercantiles atribuidas a Mahoma, como aquella que expresa que pertenecer al Islam es un "negocio remunerativo".
La Sunna es la conducta mantenida por el Profeta a lo largo de su vida. Abarca tanto sus actos como sus dichos (hadices), así como todo cuanto consintió tácitamente. Originalmente se transmitían de forma oral, luego comenzaron a compilarse de forma escrita sin que pueda atribuirse a dichas colecciones un carácter oficial.
Se conoce como Ichma (Idzma) al conjunto de opiniones de los más excelsos juristas y teólogos musulmanes, que acerca de la fuerza o veracidad de las normas de conducta islámica han vertido criterios doctrinales. Sobre el concepto y límites del Ichma, o consentimiento, discrepan entre sí las escuelas musulmanas y los analistas de occidente.
El Quiyás o analogía, consiste en la aplicación de un precepto del Corán o de la Sunna apreciando su anterior empleo en la solución de un asunto similar. Se trata de la aplicación analógica del precedente para resolver conflictos sin desdeñar la lógica o el razonamiento.
Desde los orígenes del islamismo proliferaron las concepciones que sirvieron de cimiento a las escuelas teológico jurídicas, devenidas importantes centros de discusión doctrinal, en tanto que en su seno los sabios elaboraron principios, tesis, conceptos básicos de la ciencia jurídica (Fiqh) y de las normas vigentes. Estas escuelas, florecientes ya en los siglos VIII y IX, agrupaban en diversas corrientes a los más profundos conocedores del Derecho Islámico.
La ciencia jurídica musulmana se bifurcó en dos grandes vertientes: una ortodoxa, que incluyó cuatro escuelas fundamentales (hanefe, xafei, malequí y hambalí) y otra heterodoxa, en la que descuella la escuela zaidí.
La Sunna, el Ichma, la analogía y las escuelas complementan la eficacia del Corán con respecto a la conducta de los musulmanes. Estas fuentes derivadas surgen y se desarrollan, necesariamente, cuando las prescripciones del texto sagrado resultan insuficientes parara regular las relaciones sociales.
La India. El sistema hindú.
La India está situada al sur de la China y es tributaria con Indonesia. Es decir, la India está entre los territorios indonesios y al sur de China. Esto hace que la India, además de ser el país, tal vez, más poblado del mundo después de China, tenga varios grupos étnicos. Hay algunos grupos que tienen ideas comunes tibetanas chinas, pero también hay grupos de la India que pertenecen a un ramal más bien de la Asia Central, se encuentran personas hindúes que pertenecen al criterio indonesio de la raza.
El centro mismo de la India es de una civilización que vino del norte y que se desapareció, estamos hablando de la civilización arapa. Esta gente estuvo, se frenó y desapareció. Nadie sabe cual fue el destino de esta civilización. Lo interesante es que estas personas de tantos lugares tienen un común denominador que es un criterio religioso-legal espiritual que sí les es común, que es el criterio de la religión mezclada con la ley.
Estas personas, si se quiere, tienen una religión que se puede determinar en dos partes: Hay unos grupos que son personalistas y otros que son impersonalistas.
Pero sobre el criterio legal hindú, a pesar de nosotros hablar de la India Tradicional, hay que anunciar que los ingleses estuvieron en la India como colonia, por lo tanto existe una jurisdicción activa del Common Law. René David explica el derecho tradicional hindú, gente que mezclan religión, ley y moral, como el Derecho Hindú. Siendo para René David el derecho nacional Hindú el Common Law. Existen jurisdicciones del common law que tienen la característica (diferente del common law norteamericano) que una vez tuvieron cámara de Lords. Una vez los tribunales superiores de la India remitían sus consultas definitivas a la cámara de los Lords inglesa. Quiere decir que aquí se encontrará una jurisdicción plena dividida en dos partes. Una jurisdicción con precedentes obligatorios de la cámara de los Lords (hasta el fin de la dominación inglesa) y luego un derecho nacional hindú a la imagen de lo que hicieron ellos con posterioridad.
En el caso hipotético de que Mahatma Gandhi no fuera abogado el sistema del Common Law hubiera desaparecido de la India. En uno de sus discursos él expresó que de Inglaterra había que asumir las bondades, las cosas buenas, y que uno de ellas era el sistema legal. Mahatma Gandhi era un abogado educado y creado por el sistema inglés.
Sobre el sistema tradicional hindú hay que decir que la religión hindú parte de dos criterios básicos: los personalistas dicen que la gente es suficientemente Dios como para ser parte integral de él. Es decir que todos nosotros tenemos un pedazo de Dios dentro, por lo tanto nuestras acciones están lejos de lo lógico legal mientras usted persiga o no la perfección de su pedacito de Dios.
Derecho Chino.
La China como territorio es una de las naciones más pobladas del mundo y que ha tenido más problemas territoriales del mundo. Tuvo en un inicio guerras interminables con Mongolia (al norte), tuvo guerras interminables con Japón y tuvo contradicciones étnicas dentro de su mismo territorio, al punto que los chinos y los japoneses.
La idea legal china es romano germánica en su base y en su práctica procesal pero bajo el ideal máximo chino tradicional.
Por eso los estrados chinos no son compartidos porque jueces y acusados no son iguales.
Pero el inicio de la idea romano germanista en la China ha sido un verdadero desastre. La gente, lógicamente, no está acostumbrada a que frases sin sentido gobernaran su actitud personal, y cada vez que se provoca una reforma a la tradición china se mete más la pata.
Después del Congreso Internacional de Beijing ocurrió que como consecuencia de ese congreso que trató de los derechos de la mujer, el propio Congreso hizo que el Estado diera permisibilidad a las mujeres para casarse con quien quisiera.
Los chinos no se sienten gobernados por el criterio de la ley, porque ellos tienen una ley superior.
El derecho civil ha dificultado muchas cosas. La idea e matrimonio y divorcio, por ejemplo, en los chinos no es tan clara. Los chinos tienen una concepción de las uniones, que no es nada como la de los occidentales. El matrimonio chino es una idea de comunidad y trabajo real. Los esposos están obligados a echar hacia delante juntos. A ninguna mujer china se le imagina la idea de la infidelidad, porque eso de conformidad con la filosofía china daña la unión.
Los chinos lo que hacen realmente es ponerle un poco de placer a la unión en el sentido de hacer logros comunes. Cuando llega el derecho civil allá, que ellos ven el matrimonio y luego ven el opuesto, el divorcio, les resulta extraño.
Democracia.
Concepto de Democracia[19]
El vocablo democracia deriva del griego DEMOS: pueblo y KRATOS: gobierno o autoridad, y significa gobierno o autoridad del pueblo.
De allí que se defina a la democracia como "la doctrina política favorable a la intervención del pueblo en el gobierno y también al mejoramiento de la condición del pueblo".
Sin embargo, en la actualidad, el concepto de democracia no se limita al de una forma determinada de gobierno, sino también a un conjunto de reglas de conducta para la convivencia social y política.
La democracia como estilo de vida es un modo de vivir basado en el respeto a la dignidad humana, la libertad y los derechos de todos y cada uno de los miembros de la comunidad. La democracia como forma de gobierno es la participación del pueblo en la acción gubernativa por medio del sufragio y del control que ejerce sobre lo actuado por el estado.
Origen de la democracia.
Si bien el concepto básico de democracia se remonta a la forma de gobierno que utilizaban en Atenas y en otras ciudades griegas durante el siglo V (AC), también debemos reconocer la importancia que tuvo el movimiento pacíficamente revolucionario del cristianismo, que hizo desaparecer las supuestas diferencias naturales entre esclavos y libres. Todos los hombres, sin distinción, son iguales ante Dios.
Clases de democracia.
1. Democracia directa o pura: cuando la soberanía, que reside en el pueblo, es ejercida inmediatamente por él, sin necesidad de elegir representantes que los gobiernen.
2. Democracia representativa o indirecta: el pueblo es gobernado por medio de representantes elegidos por él mismo. La elección de los individuos que han de tener a su cargo la tarea gubernativa se realiza por medio del sufragio y cualquier individuo tiene derecho a participar o ser elegido. La forma representativa suele adoptar diversos sistemas:
a) Sistema presidencialista: se caracteriza por un poder ejecutivo fuerte. El presidente gobierna realmente a la Nación, lo secundan los ministros o secretarios que él elige.
b) Sistema parlamentario: el parlamento es el eje alrededor del cual gira toda la acción gubernamental. Las facultades del presidente son muy restringidas.
c) Sistema colegiado: es una combinación de los dos anteriores. El poder ejecutivo está integrado por varias personas elegidas por el parlamento y que se turnan en el ejercicio de la presidencia.
Formas de participación política.
Voto.
Referendum. Otorga a los ciudadanos el derecho de ratificar o rechazar las decisiones de los cuerpos legislativos.
Plebiscito. La ciudadanía responde mediante el voto a una consulta efectuada por el gobierno sobre asuntos del estado que son de interés fundamental. Pueden ser cuestiones internas (por ejemplo, cambio de forma política) o de orden internacional (problemas limítrofes).
Iniciativa popular. Es la proposición al parlamento de proyectos de leyes presentados directamente por ciudadanos.
Recall o revocatoria. Derecho de deponer funcionarios o anular sus decisiones por medio del voto popular.
Jurados. Los ciudadanos integran jurados populares, que es una forma de colaborar con el poder judicial.
Leyes de la democracia.
1. Soberanía popular: soberano deriva del latín y etimológicamente quiere decir "el que está sobre todos". La democracia es autogobierno del pueblo. Reconoce que el hombre, ser inteligente y libre, puede regirse por sí mismo mediante los órganos por él instituidos.
2. Libertad: la democracia asegura al hombre su libertad jurídica e individual. La libertad jurídica es el derecho que tiene el hombre a obrar por sí mismo sin que nadie pueda forzarlo a obrar en otro sentido. Los límites están dados por las leyes. La libertad individual es el reconocimiento de que el hombre nace libre y dotado de inteligencia y voluntad.
3. Igualdad: se trata de una igualdad jurídica. Todos los hombres tienen las mismas oportunidades ante la ley. Es decir, la igualdad de deberes.[20]
La democracia, es aquel sistema de gobierno, en el cual la soberanía del poder reside y está sustentada, en pueblo. Es éste, por medio de elecciones directas o indirectas, quien elige las principales autoridades del país. Asimismo, es el pueblo, quien puede cambiar o ratificar a estas mismas autoridades, en las siguientes elecciones populares. Por este motivo los griegos hablaban de la democracia, como el gobierno del pueblo; de hecho este es su significado literal.
Es así, como se puede conformar una democracia directa, donde el pueblo es quien toma todas las decisiones ejecutivas y legislativas, o la democracia representativa, donde le pueblo por medio de votación popular escoge las autoridades que representarán a la ciudadanía, en la toma de decisiones.
Hoy en día, la gran mayoría de los sistemas democráticos, funcionan por medio de la representación; podemos imaginar lo complicado que sería de otra manera, con la población actual de los países.
Dentro de la democracia, quienes tienen el beneplácito, para ostentar los cargos públicos, son los integrantes de los poderes políticos. Es así, como los partidos políticos, son quienes potencian y fortalecen a la democracia. Por medio de su actuar y la alimentación de participantes, quienes escogerán por medio de las distintas elecciones, los cargos de los poderes ejecutivos y legislativos, en la mayoría de las naciones democráticas. Aún cuando, en algunas de ellas, la ciudadanía, también puede escoger a ciertos integrantes del poder judicial.
Es así, como la separación de los poderes del Estado, es uno de los pilares fundamentales de toda democracia[21]Cada uno de ellos es independiente y existe un control constante de uno sobre el otro. Aquello redunda en un control sobre el actuar de los mismos y evitar casos de corrupción o ilegalidades de los mismos; lamentablemente, en algunos casos estos poderes se coluden y la corrupción se hace generalizada, como aún vemos en algunos países, sobretodo en aquellos que se encuentran en vías de desarrollo.
Con respecto a la historia de la democracia, esta se remonta a la antigua Grecia. Ya que para el año 1500, antes de Cristo, nace este sistema de gobierno, por medio de la creación de la Asamblea del Pueblo, dentro de las polis o ciudades helénicas.
Esto se da, gracias al reducido tamaño de las polis, con lo cual, la población al mismo tiempo era pequeña. Es así, como todos los ciudadanos hombres libres, podían participar de la Asamblea. De aquella manera, cada uno de ellos, de manera alternada, podía ocupar uno de los puestos burocráticos de esta asamblea. Por lo mismo, que este sistema de gobierno, no era representativo, sino que se actuaba, por medio de democracia directa. Frente a cada una de las decisiones, la mayoría votante, era la que decidía sobre las distintas materias.
Con respecto a la cultura romana, esta poseía un sistema democrático, pero de índole representativo. Al menos en los cargos del ejecutivo. Ya que el poder legislativo, estaba constituido, por los Senadores, quienes no eran electos. Asimismo, muchos de los cargos públicos, eran escogidos a través de una elección directa. Quienes votaban en un principio, eran los ciudadanos con derechos; de manera posterior, pudo votar el vulgo.
En la Edad Media, el concepto de democracia, prácticamente desapareció. Casi todos los gobiernos eran aristocráticos, conformados por monarquías. Una de las pocas excepciones, lo conformaron los cantones suizos, en el siglo XIII.
Para 1688, en Inglaterra, triunfa la democracia, por medio de del principio de libertad de discusión, la cual era ejercida principalmente por el Parlamento. Así, se constituía definitivamente, una monarquía parlamentaria.
Así, para el siglo XVIII, muchos filósofos europeos, consideraban a la democracia, como la posibilidad del pueblo, de escoger el gobierno imperante. La revolución norteamericana en 1776 y la revolución francesa en 1789, conllevó la expansión definitiva, de las ideas libertarias y el establecimiento, de la cultura democrática, en todo occidente. Situaciones que marcaron profundamente, los destinos políticos de varias naciones en el siglo XIX.
Es así, como en la actualidad, la democracia representativa, es el sistema más utilizado en el mundo, para dirigir los designios de las naciones. Es por tanto, que la democracia se considera, como el sistema de gobierno menos perjudicial, para el manejo de los asuntos de Estado, frente a los otros sistemas que han existido o se han diseñado.
Una frase que ha marcado profundamente la concepción que se tiene de la democracia, es la que mencionó Abraham Lincoln, durante la Guerra Civil de los Estados Unidos, la cual decía que los gobiernos son del pueblo, por el pueblo y para el pueblo.
Dentro de toda democracia que se afane de serlo, debe de existir una carta magna o Constitución. La cual será la ley madre, por la cual todas las leyes de la nación, se deberán normar y subordinar.
Dentro de toda Constitución, se establecerán las normas por las cuales se elegirán a las autoridades del país, y cómo estas deben de actuar, frente a sus cargos. Asimismo sus atribuciones y limitaciones constitucionales, estarán escritas de manera explícita.
Por otra parte, y aspecto fundamental de toda democracia, en la Constitución se deberán de plasmar, todos los derechos primordiales y obligaciones de todo ciudadano de la nación. Principio básico, de toda democracia representativa.
Estado de Derecho.
"La doctrina burguesa establece que el Estado de Derecho está formado por dos componentes: El estado como forma de organización política, y el Derecho como conjunto de normas que rigen el funcionamiento de una sociedad. En estos casos, el poder del estado se encuentra limitado por el Derecho.
El Estado de Derecho surge por oposición al Estado absolutista, donde el rey se encontraba por encima de todos los ciudadanos y podía mandar y ordenar sin ningún otro poder que le hiciera contrapeso. Es Estado de Derecho en cambio, supone que el poder surge del pueblo quien elige sus representantes para el gobierno.
Con el desarrollo del Estado de Derecho aparece la división de poderes: El Poder legislativo, El Poder Judicial y El Poder Ejecutivo, tres instancias que el Estado absolutista se reunían en la figura del rey. De esta forma los tribunales se vuelven autónomos respecto al soberano y aparece el parlamento para contrarrestar el poder del gobernante"[22].
Estas concepciones generalizadas en la doctrina burguesa, presentan limitaciones, nótese que consideran al Derecho solo como un conjunto de normas, sin tener en cuenta que está conformado además por disposiciones y principios determinados por la sociedad; por otra parte, la llamada división de poderes, estos no son tales sino funciones del Estado que ejerce el poder como un todo. A continuación se exponen un conjunto de consideraciones que es necesario tener en cuenta para un acercamiento a esta polémica categoría. Los siguientes conceptos son los más difundidos en la doctrina burguesa:
Sin Estado de derecho no existe democracia. Por ello, el tema aparece como un punto relevante en la agenda de los procesos de transición, normalización y consolidación democráticas.
Por supuesto, un Estado de derecho no se da por generación espontánea ni depende sólo de la voluntad o decisión de algún actor político en particular. Su construcción es un proceso que involucra a todos los actores políticos relevantes y a la ciudadanía, y no se agota en la edificación de un sistema jurídico o constitucional. El Estado de derecho se expresa y realiza en la norma legal, pero también en la definición y el funcionamiento efectivo de las instituciones, así como en la cultura y las prácticas políticas de los actores.
En el Estado de derecho prevalece el gobierno de las leyes sobre el arbitrio de los hombres, al tiempo que se reconocen y garantizan las libertades de los ciudadanos. Por ello, es un patrimonio común que debe ser creado, protegido y consolidado responsablemente por todos los actores políticos. Es una plataforma compartida que previene y, en su caso, castiga las arbitrariedades de la acción política, a la vez que ofrece certidumbre y orden políticos. Orden que, cabe precisar, no es inmutable, ya que el Estado de derecho democrático brinda los espacios y los procedimientos legítimos para la libre confrontación de los proyectos y los programas políticos que buscan dotar de contenido sustantivo a los regímenes democráticos. De esta forma, el Estado de derecho democrático está abierto al pluralismo, a la tolerancia y al cambio social, y puede considerarse, con toda justicia, como una conquista civilizatoria del pensamiento y la acción políticos.
El autor, Jesús Rodríguez Zepeda, ofrece una interesante y didáctica exposición en la que se aborda la relación entre la ley y la política y entre la democracia y el Estado de derecho, así como los retos que actualmente se plantean a este último. La construcción de una cultura política democrática significa, en mucho, la edificación de una cultura de la legalidad, sustento y nutriente del Estado de derecho.
La ruta teórica aparece como un análisis de los problemas que el Estado de derecho ha enfrentado en su proceso de formación, así como de los que se le presentan en la actualidad. Se ha dedicado una gran parte del texto a la «historia intelectual» de esta noción, acaso en demérito de su relevancia institucional. Sin embargo, creo que esto es justificable porque tanto los fundamentos del Estado de derecho como las relaciones que crea entre los ciudadanos dependen de la «obligación política» y algunos otros conceptos relacionados, por lo que el repaso de las figuras más destacadas de la filosofía política moderna era obligado. No obstante, he planteado las ideas de teóricos como Hobbes, Locke y Rousseau como si fueran pasos sucesivos para llegar a la noción de Estado de derecho, cuya enunciación completa aparecería con Kant. Ciertamente, éste es un procedimiento que no hace suficiente justicia a sus sistemas de pensamiento, pues les adjudica una clase de continuidad que probablemente no existe, pero tiene la ventaja didáctica de perfilar con claridad una justificación teórica del concepto de Estado de derecho.
En el terreno teórico, las nociones de «ley» y «derecho» son tratadas (sin intención de entrar en discusiones de relativa profundidad, como el debate entre iusnaturalismo y positivismo jurídico) a partir de nuestras visiones de sentido común hasta situarlas en una relación precisa con la política. Con este propósito, nuestra perspectiva de análisis del Estado de derecho lo vincula con problemas de fundamentación moral y política que muchas veces quedan fuera de los enfoques que se limitan a lo jurídico. Ésta es la razón por la que, una vez que entramos en el terreno legal, nos quedamos en el nivel que más admite una lectura política y social: la teoría constitucional, nivel que es, por lo demás, la forma de presentación moderna de la figura del Estado de derecho.
En esta línea, he tratado de situar los fundamentos del Estado de derecho en los principios de derechos individuales fundamentales y gobierno limitado, propios de la tradición liberal. El que en nuestra época existan figuras como el Estado social de derecho (llamado también «Estado de bienestar»), que, en aras de un modelo social más justo, han agregado derechos sociales y libertades positivas a la tradición liberal, no es obstáculo para sostener que los principios liberales satisfacen los requisitos mínimos del Estado de derecho.
Esta limitación deja libre, sin embargo, un amplio campo para la política democrática. Ya que el Estado de derecho se plantea como condición necesaria pero no suficiente de una sociedad libre y distributiva, suponemos que la acción política encuentra en sus instituciones no un límite para sus proyectos, sino un terreno de debate y acción para la reforma social. He incluido también un intento de justificación de los principios individualistas como elementos normativos de la democracia liberal, argumentando en favor del principio de legalidad como valor propio de la ciudadanía democrática, y he asignado un papel privilegiado a la educación política democrática en la construcción de tal tipo de ciudadanía.
¿Se ajusta a la figura del Estado de derecho una sociedad donde rige la ley pero no se han alcanzado condiciones generalizadas de bienestar e igualdad? La respuesta es afirmativa. Si dicha sociedad cumple con los requisitos mínimos provenientes del liberalismo, debe aceptarse que se trata de una sociedad legal moderna. Dicho de otro modo, el Estado de derecho es una condición necesaria pero no suficiente para la existencia de una sociedad justa. Aún más, existen sociedades donde algunos principios del Estado de derecho presentan una dudosa aplicación (sociedades donde, por ejemplo, la pena de muerte es legal); pero si en ellas prevalecen principios constitucionales, la ley es el principio que gobierna las decisiones que afectan a los ciudadanos, el gobierno es controlado tanto por el voto ciudadano como por la existencia de derechos fundamentales inviolables y existe una efectiva división de poderes, podemos decir que se trata de Estados de derecho.
| Página siguiente |