Como hemos revisado ampliamente, el concepto de Estado de derecho nos remite al terreno de la política. Su definición final no se encuentra en el campo de los valores y principios jurídicos (aunque los requiere), sino en la estructura básica de la sociedad, es decir, en el sistema de instituciones fundamentales que permiten calificar de democrática a una determinada sociedad. Y lo cierto es que existen sociedades democráticas y legales donde el reparto de la riqueza es más limitado que en otras o donde los criterios para establecer penas podrían ser considerados excesivamente severos; pero no se trata de la distancia que media entre el autoritarismo y la democracia, sino una distancia «dentro» del propio modelo de Estado de derecho. Existen, así, enormes diferencias entre los sistemas sociales de los distintos países democráticos, aunque estas diferencias tengan más que ver con las instituciones de justicia distributiva y los servicios sociales que con la legitimidad de la ley. Algunos se nos antojan más justos, otros más restrictivos, pero todos comparten una estructura legal similar que nos permite clasificarlos dentro del mismo terreno. Por ello, es necesario recalcar que el Estado de derecho no es equivalente a la justicia social, pero, y esto es esencial, ningún modelo de justicia social razonable puede ser alcanzado sino a través de los cauces del Estado de derecho. Del mismo modo, la democracia no es equivalente a una distribución equitativa de la riqueza; pero sólo mediante los poderes democráticos es posible distribuir la riqueza social sin graves injusticias ni derramamiento de sangre. En todo caso, el Estado de derecho propicia un amplio espacio para la reforma de las instituciones existentes y para la búsqueda de los proyectos sociales legítimos que se sostienen desde la pluralidad de la vida colectiva.
El Estado de derecho choca con los sistemas totalitarios y autoritarios, es decir, con los sistemas donde no existe control efectivo sobre el gobierno y los derechos elementales de los ciudadanos no son respetados. Su principio básico es que no toda legalidad es deseable, aunque sea efectiva. La historia ha registrado sistemas legales que no pueden ser considerados genuinos Estados de derecho. La legalidad establecida por el gobierno nazi (Nationalsozialstischen Rechsstaat), la legalidad del franquismo (las Leyes Fundamentales del Estado) y la legalidad de los países comunistas organizados política y jurídicamente a partir del supuesto de la supremacía del partido revolucionario son ejemplos de sistemas legales, todos ellos con buen funcionamiento y prolongada aplicación, que no podrían calificarse como Estados de derecho.
De manera similar, tampoco cumplen los requisitos de un Estado de derecho aquellos regímenes políticos en los que la legalidad tiene sólo una existencia protocolaria o su aplicación adolece de severas deficiencias. Aunque es prácticamente imposible encontrar un país en el que sea absoluto el divorcio entre el nivel formal de la ley –los textos legales– y las instituciones y prácticas en que ésta se concreta, basta recurrir a la política comparada para comprobar que la vigencia del Estado de derecho supone la existencia de un umbral histórico de instituciones, prácticas, costumbres y cultura políticas por debajo del cual la defensa de una sociedad legal moderna es una demanda ciudadana todavía incumplida o un recurso retórico de los gobernantes, o bien ambas cosas, pero en ningún caso una experiencia social efectiva, sistemática y prolongada. Sin embargo, la existencia formal de la ley no es en sí misma un defecto, si por formalidad entendemos la regularidad, la certidumbre y la razonabilidad de su funcionamiento. Sí lo es cuando estas cualidades de la legalidad no se adecuan a las condiciones de su ejercicio práctico, es decir, a las condiciones efectivas de equidad y respeto a los derechos ciudadanos elementales. En este sentido, aunque la arquitectura de la legalidad alcance las cumbres del barroquismo en la letra de las Constituciones y los códigos, sólo será un castillo de arena si no expresa, regula y promueve relaciones de justicia efectiva.
Las sociedades contemporáneas plantean desafíos constantes al Estado de derecho. Por ejemplo, la presencia de grupos de gran poder político o económico cuya lucha por obtener beneficios podría desestabilizar el sistema social en su conjunto. Donde el Estado de derecho no existe o es muy débil, el poder político se convierte en un botín para estos grupos, pero donde la ley es suficientemente fuerte para controlarlos, se logra la conciliación de sus intereses.
Sólo la conciliación de intereses de esas organizaciones puede impedir, bajo condiciones pluralistas, que el Estado se convierta en botín de una magna agrupación social. Si esto sucediera, el Estado de derecho habría llegado de hecho entre nosotros a su fin. Pero si se alcanza una conciliación de intereses justa, es oportuno para todo gran grupo social el sostenimiento de la «función de árbitro» neutral del Estado de derecho.
Nada ganamos con una reprobación moral de la existencia de los grandes grupos de poder. Lo que se impone hacer es limitarlos política y jurídicamente a los principios generales de la legalidad existente y, con ello, impedir que el poder económico de un grupo pueda traducirse en poder político y viceversa. De este modo, las prohibiciones del Estado de derecho sobre el ejercicio de un poder no legítimo fundamentarían la limitación de los grupos de poder a esferas separadas y, por ello, susceptibles de mayor control social.
La afirmación moderna del Estado de derecho ha consistido en la identificación de la estructura estatal con la legalidad (el llamado «iuscentrismo estatal»). Pero hay que reconocer que la acción estatal no sólo se desenvuelve en el terreno estricto de la legalidad: existen ámbitos de la acción estatal no regulados todavía por leyes o cuya fluidez y dinamismo rebasan frecuentemente los marcos legales. ¿Qué hacer en estos casos? Recordemos que no toda acción sin codificación legal atenta contra el Estado de derecho. Ciertamente, lo deseable es su reducción al mínimo; pero en el caso de que estas acciones se presenten (negociaciones políticas y sociales, decisiones corporativas, soluciones de coyuntura, decisiones por decreto que sólo pueden tomarse a partir de información privilegiada, seguridad nacional, espionaje, etc.), sus marcos generales, ya que no sus pasos particulares, deberán estar contemplados por la ley. En todo caso, ni unos ni otros deberán violentar los principios constitucionales del Estado de derecho. En estas situaciones excepcionales, la legalidad asegura, al menos, la posibilidad de una justificación legal de las decisiones tomadas y, en su caso, el posible fincamiento de responsabilidades a quienes, al decidir desde el poder, hubieran violado la ley.
Lo que en cualquier caso debe plantearse es que el Estado de derecho es una estructura más firme que rígida, y fundamental aunque limitada. En el marco de sociedades pluralistas y complejas, como las que caracterizan a nuestra época, la legalidad es sólo uno de los componentes de una sociedad bien ordenada. En estas sociedades pueden convivir una multiplicidad de doctrinas y visiones del mundo, de sistemas valorativos y normas morales y religiosas, de modelos de justicia social y opciones de distribución de la riqueza, de grupos políticos y organizaciones privadas. Lo único que puede exigirse a esta pluralidad es que coincida en su aceptación de ciertas normas legales fundamentales, que las use como mecanismo para su participación en los asuntos públicos y que las conserve como garantía de que las posiciones propias serán respetadas y legalmente tuteladas. Pero este consenso acerca de la estructura legal no tiene necesariamente que considerarse como un modus vivendi entre las partes que integran la pluralidad, es decir, como un acuerdo inmovilista de no agresión; también es posible –y seguramente más deseable– concebirlo como un campo de diálogo, debate y enfrentamiento racional de los proyectos sociales enfocados a la reforma de las instituciones existentes.
Se ha dicho, que un Estado de derecho es tal aunque reduzca su función a notas caracterizadas como «funciones negativas». Por ello, un Estado neoliberal sería de derecho si proviniese de mecanismos democráticos y ejerciese el poder según las leyes, aunque limitase la distribución de la riqueza, lo que no quiere decir que sea la versión más deseable y justa del Estado de derecho. Por ello, dentro del mismo consenso sobre la necesidad del Estado de derecho se abre una importante divergencia sobre las leyes e instituciones que, respetando la soberanía ciudadana y el gobierno de la ley, podrían desarrollarse en una sociedad determinada. En este sentido, el Estado de derecho no copa ni agota el espacio del debate y la competencia políticos, sino que les proporciona un horizonte civilizado, seguro y razonable. El Estado de derecho no concluye las discusiones y los diferendos civilizados entre ciudadanos y grupos políticos a propósito de la repartición de la riqueza, los valores de la vida pública, la cultura política o las prioridades de una gestión gubernamental; solamente establece un marco de certidumbre y una prohibición justa del uso de ciertos actos y disposiciones que deben normar esas discusiones. En suma, los adjetivos que se puedan agregar o eliminar al Estado de derecho («social», «neocorporativo», «neoliberal», etc.) dependen de la capacidad de demanda, presión y negociación políticas de los ciudadanos, los partidos y los grupos de poder.
Con una concepción marxista el Dr. Fernández Bulté[23]expone los siguientes criterios acerca del Estado de Derecho:
El problema del Estado de Derecho: Historia interna e historia externa.
El concepto de Estado de Derecho tiene ya una historia bicentenaria y ha sido enarbolado en sus inicios por el pensamiento iluminista de la Ilustración, en especial Mantesquieu y Roseau, pero más tarde fue por el pensamiento liberal decimonónico en Locke, Humboldt y Fichte de la que se sirvieron los conservadores alemanes e ingleses, también quisieron hacerlo suyo los defensores de la ciencia alemana del derecho público y los propugnadores del Estado de bienestar general y de la democracia social e incluso fascistas como Ponuzio y Longe se declararon promotores e inspiradores del Estado de Derecho.
Al abrirse la Perestroika en la antigua URSS, los juristas soviéticos clamaron por implantar un Estado de Derecho.
Debemos advertir dos historias de Estado de Derecho: una historia externa, dada por las expresiones históricas concretas de los hechos políticos y los avatares de ese orden y una historia interna de su formulación conceptual y teórica.
La noción de Estado de Derecho aparece explícita, en Alemania con la formación del primer Reich. Pero el contenido político – jurídico del concepto tenía una tradición de elaboración teórica, que se remonta a las concepciones anglosajonas de la Rule of Law, con más exactitud se encuentra en la esencia del pensamiento radical y progresista de los hombres de la Ilustración, sobre el principio constitucional, el poder constituyente, la soberanía nacional o popular y la subordinación de la sociedad o un orden jurídico.
El freno de la autocracia que supone la estructuración equilibrada del Estado según los principios de la tripartición de poderes.
La posición francesa y su dicotomía.
Borratta ha centrado la clave del discurso teórico sobre el Estado de Derecho, en la posición que se adopta en relación con el concepto de la soberanía.
En Europa medieval se había integrado el concepto de soberano, vinculado al poder autocrático del monarca.
En el pensamiento iluminista florece una contrapartida política e ideológica: Soberanía es atributo de poder y decisión y sólo corresponde, en una posición teórica, a la nación, así como en otra posición bien diferenciado, al pueblo.
En las reflexiones de los Iluministas aparece una oposición entre el pensamiento de Montesquieu y Rosseau, sobre el poder soberano, como se ejerce y en que límites, que es y que puede ser la democracia.
En realidad Montesquieu parte de una posición opuesta a Hobber, en el sentido de que la base del derecho natural no es la guerra de todos contra todos, sino la paz social, para preservar la cual los hombres suscriben el contrato social y se otorga un gobierno que deriva su autoridad de la delegación de soberanía que hacen los hombres.
Montesquieu adopto una línea que se mueve dentro de las fronteras de la monarquía restringida constitucionalmente y abre camino a la visión política conservadora que trata de conciliar los intereses de la nueva burguesía en ascenso, con la antigua monarquía. Se pronuncia entonces por una monarquía constitucional, moderada, con el fin de evitar los excesos autocráticos.
Por el contrario Rosseau, concibió la lucha contra el autocratismo y la formación del nuevo Estado bajo tintes profundos radicales, opuestos al modelo de Montesquieu.
Rosseau aspiró y formuló un esquema de Estado democrático en sentido directo. En esta línea sostuvo que la soberanía pertenecía al pueblo y que el soberano no puede ni enajenar ni declinar la soberanía, ni cederla mediante expediente de la representación.
Para Rosseau el poder popular, sólo puede realizarse de modo directo, mediante el plebiscito público permanente. Este considera la tripartición de poderes como algo sin importancia y concebía la democracia ejercida de forma directa, mediante la participación del pueblo en las asambleas de base de toda la población.
Entendió con claridad la diplomacia entre poder estatal y gobierno, al último de los cuales atribuyó el carácter de misión delegada o ejercida en representación del soberano.
El triunfo Girondino condicionó que la Constitución de 1791 se instrumentara sobre la base de las anteriores de Montesquieu: Monarquía constitucional, supremacía constitucional, soberanía de la nación, tripartición de poderes y democracia representativa.
Sin embargo, la constitución Jacobina de 1793, se vértebra sobre los criterios Roussonianos: Poder o soberanía del pueblo, democracia directa, república con poder unitario del pueblo. Esta se frustro por el golpe reaccionario del 9 Thermidor y la historia ulterior la contaron como siempre los vencedores.
La comprensión posterior acerca de la democracia en la doctrina francesa esta se limite como escenario del Estado de Derecho, a la consideración sobre la soberanía de la nación, la democracia representativa, la supremacía constitucional y la tripartición de poderes devenga en piedra angular del constitucionalismo francés, como elemento básico para sofrenar cualquier exceso autocrático.
En la tripartición de poderes la fuerza principal está en el poder legislativo.
La doctrina inglesa y la doctrina alemana en torno al Estado de Derecho.
En Inglaterra, la teoría del Estado de Derecho adoptó otros puntos de vistas, se les hizo descansar sobre distintos valores y conceptos.
Inglaterra inicio su revolución burguesa en 1640, pero tuvo su consolidación con la Revolución Gloriosa de 1688. El Parlamento inglés databa de 1297, resultó de la lucha que libraran los Barones, propietarios de tierras.
La burguesía inglesa, había podido consolidar de modo paulatina su poder en equilibrios con la Corona. La revolución de 1640, con la ejecución de Carlos I y la dictadura de Oliberio Cromwell constituyó un momento de quiebra.
La restauración monárquica abrió una nueva posibilidad de colaboración, aunque la misma no fraguó de inmediato.
Carlos II ocupó el trono de Inglaterra, cuando fracasó el heredero Oliverio Cromwell, hasta 1685. Durante este reinado se logró un triunfo en las elecciones parlamentarias de 1679 y lograron imponer la ley del habeas corpus.
La Revolución de 1688, proclamó la Declaración de derechos y consumó en nivel institucionalizado, la conciliación de la Corona y la burguesía.
En la doctrina inglesa se integra la noción de soberanía de la nación, la misma se sustenta en la fuerza conjunta del Parlamento y la Corona.
El concepto de soberanía se vínculo, a las cámaras legislativas así como a la Corona y entonces a fortiori, la garantía de legitimidad del sistema frente a posibles intentos autocráticos se hace depender de que el gobierno, el poder estatal, está limitado por el orden jurídico del Commom Law.
En la doctrina alemana la concepción Estado de Derecho llegó con retraso al proceso de asentamiento y consolidación de la economía burguesa.
Las fuerzas democrático – burguesas siguieron descansando en el aparato ejecutivo y judicial, dominados por la nobleza agraria e industrial.
Aquí la noción de Estado de Derecho se desarrolla sobre el pivote principal de lograr la garantía de los derechos individuales y la libertad del hombre ciudadano, mediante la existencia de límites a la autoridad estatal.
En esa bifurcación el modelo de Rosseau es radical democrático que se opone a la democracia representativa como elemental quid pro quo y defiende el poder directo del pueblo no es importante la tripartición de poderes. El modelo de Montesquieu, por el contrario, se erige sobre el principio de la soberanía de la nación y ese poder es mediado por la representación y la tripartición de poderes, así como la formación del cuerpo electoral.
En Francia se abre paso al modelo de Montesquieu y se elabora en toda la historia constitucional posterior la noción de soberanía nacional y la democracia representativa, mediante la elección del órgano legislativo.
En Inglaterra, el modelo varía, pero se asocia a la búsqueda de una estructura estatal de suficiente legitimación y de la contención del autocratismo mediante el predominio y la subordinación del poder al imperio del Common Law.
En Alemania empieza a sospecharse, de que el sistema judicial no puede garantizar los derechos humanos si no se inscriben dentro de una voluntad política central.
Estado de Derecho y Democracia.
Uno de los mecanismos de la maquinaria del sistema de democracia representativa, se llama democracímetro y cumple la función de medir el mayor o menor grado de democracia que exista en un país.
Todo Estado de Derecho debe ser democrático, si no, le faltaría su esencial legitimidad.
Si existe una verdadera democracia, no importa cual sea su forma, habría que convenir la existencia de una Estado de Derecho.
El principio de la tripartición de poderes, se ha erigido un paradigma del Estado de Derecho y el democracímetro occidental se denota alarmado cuando advierte alguna limitación.
La democracia ha sufrido un ardoroso proceso de precisión y se ha hablado de esta en estricto sentido funcional estatal, pero también se ha hablado de una democracia representativa.
Se ha hecho evidente que no hay la democracia política si no hay democracia económica o social.
En 1861, Abraham Lincoln pronunció la caracterización de la democracia como: Gobierno del pueblo, por el pueblo y para el pueblo.
En ese mundo antiguo la democracia se entendía como: Monarquía, autocracia y democracia.
Gros Espiell señala que la idea de democracia como Gobierno del pueblo, no alcanza para definir la democracia constitucional moderno, pues hoy la idea de democracia esta unida a lo que es el Estado de Derecho, a la igualdad jurídica de los hombres, al reconocimiento de los derechos humanos y al reconocimiento de los derechos de las minorías.
La democracia es la democracia representativa y pluralista, fundada en el gobierno constitucional que respeta los derechos humanos y se integra con la idea del Estado de Derecho.
La democracia es el derecho de cada pueblo a elegir, sus propios sistemas políticos – económicos, así como sus modelos de desarrollo.
Legalidad y legitimidad.
La legalidad está implícita en el Estado de Derecho y se expresa a través de un determinado orden normativo. En este sentido se definió la legalidad como estricto cumplimiento de la ley, por parte del Estado, las organizaciones sociales y políticas y los ciudadanos.
En el Manual de Teoría del Estado y del Derecho se concibe la legalidad como un principio de la vida socio – política que consiste en la subordinación de toda la vida social y política al imperio de la ley. La legalidad es el único método de dirección estatal de la sociedad regida por un Estado de Derecho.
Juan Linz señala que la legitimidad, esa aceptación de validez y autoridad, asegura la capacidad del Gobierno para hacer cumplir sus decisiones.
Francisco Fernández segado sintetiza que legitimidad es el creer que a pesar de los defectos y fallas, las instituciones políticas existentes son mejores que otras que pueden ser establecidas.
Mario García La guardia llega incluso a significar que la legitimidad de las estructuras y sistemas de poder puede originar y brindar los espacios de conflicto institucional.
Debemos abordar desde el punto de vista jusfilosófico el fundamento final de la legitimidad de un régimen político.
Tenemos que tomar en cuenta tres posiciones:
1. El autocratismo de John Austín quien considera que la legitimación escapa de lo jurídico.
2. El normativista Hans Kelsen que plantea que la legitimidad es algo práctico, material y ajeno al orden normativo.
3. Hart plantea que la legitimidad del Estado proviene de la "regla última de reconocimiento", que se emparentó con el criterio de Austín y Kelsen, esto encuentra su validez en lo político.
Ahora trata de asentar la legitimidad de los regímenes constitucionales modernos no sólo en la confirmación que a los mismos otorga el acto electoral.
El democracímetro establece que para que haya Estado de Derecho tiene que haber legitimidad del poder establecido, y esa sólo se confiere a un sistema representativo avalado por los resultados de un adecuado sistema y proceso electoral.
Conclusiones
La presente monografía habrá cumplido los objetivos para lo que fue confeccionada, si el estudiante de Primer año de Derecho al consultar y debatir su contenido, donde se exponen los criterios de los autores más actualizados en los diferentes temas, es capaz de valorar con criterio propio las diferentes instituciones jurídicas y formar su propio conocimiento al respecto. El autor tiene en cuenta que la tendencia de la Pedagogía contemporánea consiste en que el estudiante construya su propio conocimiento a partir de las vías que le ofrece el profesor. El presente texto es una vía para el debate, para la asimilación activa de los conocimientos más generales acerca de la Cultura Jurídica, y no para la repetición mecánica de conceptos y teorías. Es por ello que se le ofrecen criterios de diferentes autores y tendencias doctrinales.
La asimilación activa del estudiante le permitirá sentar las bases para asimilar el currículo de la carrera de forma consciente, donde las diferentes asignaturas irán aportando los elementos específicos para la formación del profesional del Derecho conforme a los objetivos trazados en al Modelo del Profesional, y con ello lograr la formación integral de los juristas, siguiendo el criterio martiano de que "El Derecho ejercido por ignorantes se parece al crimen".
Dr. Dalmau.
Bibliografía
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4. Cañizarez, Fernando Diego. "Teoría del Derecho." Ed. Pueblo y Educación. Ciudad de La Habana. 1979.
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12. Monsiváis, Carlos. "Cultura Jurídica." Editora de la Laguna. Av. Matamoros 1056 Pte. Col. Centro, Torreón Coah. México, C.P. 27000. 2002.
13. Wikipedia, la enciclopedia libre. Htm. 2010.
14. Zhidkov O, Chirkin V, y Yudin Y. "Fundamentos de la teoría socialista del Estado y el Derecho". Editorial Progreso. Moscú. 1980.
Cuerpos legales.
Constitución de la República de Cuba.
Autor:
Dr. Lorgio Ángel González Dalmau
Profesor Titular.
2010
UNIVERSIDAD DE GRANMA
FACULTAD DE CIENCIAS SOCIALES Y HUMANÍSTICAS
DEPARTAMENTO DE DERECHO
Cultura Jurídica
[1] Wikipedia, la enciclopedia libre. Htm. 2010.
[2] Editora de la Laguna. Av. Matamoros 1056 Pte. Col. Centro, Torreón Coah. México, C.P. 27000
[3] Édgar Alán Arroyo Cisneros, 2009, Cultura jurídica, de legalidad y de derechos fundamentales, Compañía Editora de La Laguna, S.A.
[4] Francisco Arias Solis, 2009, La Idea la de justicia, Revista Abril 73, México.
[5] Wikipedia, la enciclopedia libre.htm
[6] Édgar Alán Arroyo Cisneros, 2009, Cultura jurídica, de legalidad y de derechos fundamentales, Compañía Editora de La Laguna, S.A.
[7] Constitución de la República de Cuba, 1976.
[8] Álvarez Rodríguez, Jenry, 2006, Teoría del Estado y el Derecho. Facultad de Derecho Universidad de La Habana.
[9] Constitución de la Republica de Cuba, 1976.
[10] Zhidkov, Ch y Yu, 1989, Fundamento de la Teoría del Estado y el Derecho Socialista. La Habana.
[11] F. Engels. Contribución al problema de la vivienda. C. Marx y F. Engels. Obras t.18 pág. 272.
[12] F. Engels. El origen de la familia, la propiedad privada y el Estado. C. Marx y F. Engels. Obras, t.21 págs. 97-98.
[13] Es necesario tener en cuenta que en el sistema de Derecho Musulmán, no se cumplen estas premisas, el autor de esta monografía considera improcedente los términos absolutos. Esta materia será estudiada en Historia General del Estado y el Derecho.
[14] V.I.Lenin. El Estado y la Revolución. O.C. t.33 pág.99
[15] Constitución de la República de Cuba, 1976.
[16] Wikipedia, la enciclopedia libre.htm
[17] Giorlandini, Eduardo y Juan Carlos, 2008, Principios del Derecho. Htm.
[18] Fernández Bulté, Julio. “Manual de Historia General del Estado y del Derecho”. Editorial Félix Varela. Ciudad de La Habana. 1997
[19] Wikipedia, la enciclopedia libre. Htm. 2010.
[20] Luís Antonio Roa. Universidad Autónoma de Baja California
[21] El planteamiento de la separación de poderes pertenece a la doctrina burguesa; la doctrina socialista la concibe como funciones del Estado.
[22] Wikipedia, la enciclopedia libre. Htm. 2010.
[23] Fernández Bulté, Julio. “Filosofía del Derecho” Editorial Félix Varela, Ciudad Habana, 1997.
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