Qué son, cuáles son y cómo se protegen los derechos culturales (página 2)

Para la fundamentación del pluralismo político que marcaría pautas a la nueva forma de estado, exaltaron la heterogeneidad cultural, reconociendo principalmente los grupos étnicos, los grupos indígenas, negros y raizales, con las características anteriormente mencionadas. Para la época, existían más de 80 grupos étnicos que dificultaban su unificación en una sola categoría, por su diferenciación cultural y el grado de articulación a la sociedad nacional.

Entre estos grupos se clasifican[22]

"a) Población indígena tribal: Es la que conserva su lengua y su economía, es predominantemente indígena y mantiene sus propias instituciones de tradición amerindia, en la concepción, manejo de gobierno y de su sociedad.[23]Esta población comprendía para la época unos 227.000 indígenas, el equivalente al 50.7% de la población indígena. De este porcentaje, unos 20 pueblos con cerca de 7.500 indígenas (3% de la población indígena), se consideraban en inminente peligro de extinción.[24]De estos grupos se pueden distinguir además, los que tienen contacto relativamente estable con la economía de mercado, las instituciones de la sociedad nacional, gobierno e iglesia, de aquellos grupos con contactos esporádicos.

b) Población indígena tribal de economía campesina: Estos pueblos tienen una gran cohesión interna, conservan su lengua y en su organización social han sincretizado formas administrativas de tradición hispánica o de la sociedad nacional, como el pequeño cabildo; conservan algunas instituciones y prácticas culturales de tradición amerindia. Su interpretación del mundo se basa en una forma integral y totalizadora por la pérdida parcial de su historia, de la metodología, función social, el saber indígena y las prácticas tradicionales. La economía de estos pueblos es predominantemente campesina.[25] Estos pueblos comprendían unas 126.000 personas, que correspondía al 28% de los pueblos indígenas[26]

c) Población campesina: Comprendía el 21% de la población total indígena, con 94.423 personas, incluyendo pueblos amerindios que se identifican a sí mismos como indígenas,[27] pero no conservan su lengua aborigen, ni las organizaciones sociales de tradición amerindia y su economía es campesina.[28]

d) Comunidades negras: A pesar de haber compartido un destino de desprotección económica y aculturación de la raza negra, han logrado conservar un lenguaje cultural tradicional, enriquecido históricamente, también han conservado su territorio a pesar de los múltiples despojos, que constituyen su hábitat. En este grupo se incluyen las comunidades que tienen su identidad cultural, que tienen autoridades propias y poseen un territorio apropiado comunitariamente.[29]

e) Comunidad raizal del Archipiélago de San Andrés: Poseen un legado tradicional común; profesan una religión distinta a la católica, un lenguaje inglés y habitan en un territorio ocupado tradicionalmente.[30]

Por otra parte, la Asamblea Constituyente de 1991, hizo uso del derecho comparado, para reforzar la importancia de que la Constitución incluyera derechos culturales, todas ellas relacionadas en diferentes gacetas constitucionales y trajo a colación los referentes culturales incluidos en las siguientes constituciones latinoamericanas, :

• Constitución de Nicaragua:

• Art.89 Derecho a la igualdad, Derecho de identidad cultural, formas comunales de propiedad.

• Art.90 Expresión y preservación de su propia lengua.

• Art. 180 Derecho a vivir y a desarrollar su organización social que corresponda a las tradiciones históricas y culturales.

• Art. 181 Régimen de autonomía

• Constitución de Perú

• Art. 85, Estado promueve el estudio y reconocimiento de las lenguas aborígenes y a recibir educación primaria en el mismo lenguaje.

• Art. 61. Autonomía en la organización, trabajo comunal y uso de la tierra, así como en lo económica y administrativa

• Art. 163 Las tierras son inembargables, imprescriptibles e inalienables. Prohibido acaparamiento de tierras dentro de la comunidad

• Constitución del Brasil

• Art. 215. El estado garantiza el ejercicio de los derechos culturales, el acceso a las fuentes de la cultura nacional

• Titulo XVIII Capitulo XVIII De los Indios, Art. 231 Se le reconocerá a la organización social acorde a su creencias y costumbres los derechos originarios sobre las tierras que tradicionalmente ocupan.

De lo anterior, se puede concluir que el constituyente de 1991 pese haber consagrado derechos culturales en el marco constitucional, no hizo un estudio minucioso que permitiera determinar con exactitud esa gama de derechos, abandonando en manos del legislador y del intérprete constitucional el desarrollo jurídico de estos; dejando en la norma un vacío en cuanto a los mecanismos para su protección. Ello se infiere después de analizar las gacetas constitucionales, en donde se trabajó ampliamente lo étnico, pero no se analizó el ámbito de protección a otros derechos culturales, de igual importancia; además fueron incluidos en la estructura de los DESC (Derechos económicos, sociales y culturales), debiendo haber aparecido en un acápite a parte.

No obstante, es de especial importancia resaltar la claridad que frente al concepto cultura tenían los constituyentes de origen indígena, pues para ellos este concepto traspasaba la esfera de lo étnico y se acercaba más a un existencia de variados grupos humanos con una cosmovisión propia que les permitía concluir que nuestro

País, es pluricultural. Por tal razón nos atrevemos a afirmar que fueron esos constituyentes los que originaron una discusión seria y respetuosa sobre el tema jurídico cultural.

Los anteriores planteamientos sugieren a simple vista que el constituyente del 91 confundió el término cultura con el termino etnia, para determinar los derechos culturales; pero realmente no fue así, lo que el constituyente hizo fue limitar el termino cultura como categoría jurídica desde la concepción de lo que son los grupos étnicos, por ser ellos el componente estructural de la diversidad cultural de nuestro país.

A partir del análisis de las discusiones en plenaria y propuestas de proyectos constitucionales, se observa que los derechos derivados de los grupos étnicos tuvieron suficiente ilustración y delimitación conceptual; lo que sugiere que determinaron el sujeto de derecho y el bien jurídico a tutelar, otorgándoles mayor efectividad en cuanto a su protección. A contrario censu, otros derechos culturales no relacionados con las etnias, pese haber aparecido tímidamente en las propuestas constitucionales, no fueron ampliamente definidos, por lo que su determinación quedó en el limbo jurídico reduciendo su efectividad a la ampliación que hiciera posteriormente la jurisprudencia o el legislador.

Prueba de lo antes dicho, es que el constituyente hizo referencia a las minorías étnicas mas no a las minorías culturales, que son aquellos subgrupos que coexisten dentro de un mismo grupo social no propiamente definidos desde la raza, sino desde otras categorías comunes.

El derecho cultural debe entenderse mas haya de lo étnico, porque los individuos que hacen parte de los grupos mayoritarios por así llamarlos, que se concentran en pueblos y grandes ciudades también presentan diferencias culturales y de comportamientos que se determinan por condiciones climáticas y geográficas; pero que a su vez se subdividen en pequeñas franjas socioeconómicas hasta el punto de que las administraciones los categorizan en estratos sociales, donde cada estrato presenta un comportamiento cultural diferente; adicionalmente existen subgrupos culturales no discriminados por su numero de integrantes que al igual que las mayorías se someten a las leyes de carácter general, y deben de ser protegidos sin discriminación alguna por el estado desde lo cultural.

El derecho constitucional debe tener claro que tan importante es un festival propio de un determinado grupo étnico como una expresión dancística popular, al igual que la diversidad cultural entre géneros, como la diversidad cultural intergeneracional.

1.2. LOS DERECHOS CULTURALES A LA LUZ DE LAS CONSTITUCIÓNES DE 1811 HASTA LA DE 1886

Las primeras constituciones de Colombia, olvidaron la existencia de las minorías étnicas; como si no existieran. Un caso excepcional es el del Acta de Federación de las Provincias Unidas de la Nueva Granada, expedida en noviembre de 1811, donde se menciona a las tribus indígenas errantes a las que se les llama naciones de indios bárbaros. El Acta ordena que les respete como legítimos y antiguos propietarios proporcionándoles el beneficio de la civilización y de la religión y aconseja establecer tratados y negociaciones con ellos protegiendo sus derechos con toda la humanidad y filosofía que demanda su situación teniendo en cuenta "los males que ya les causó, sin culpa nuestra, una nación conquistadora".[31]

A principios del siglo XIX el territorio colombiano estaba dividido por provincias, con sus respectivos gobernantes, sus propias normas e independencia legislativa; fue esto lo que permitió que la Provincia de Pamplona, garantizara el desarrollo cultural a sus ciudadanos, esto se concretizó el 22 de mayo de 1815, en el Reglamento para el Gobierno Provisorio de la Provincia de Pamplona, que en su artículo 143, plasmó el siguiente precepto "Ningún género de trabajo, cultura, industria o comercio, será prohibido a los ciudadanos excepto aquellos que por ahora constituyan el fondo del estado, que después oportunamente se liberaran, cuando se juzguen útil y conveniente a la causa pública". De la anterior norma se deduce que para la Provincia de Pamplona era especialmente importante la existencia de un reconocimiento jurídico al desarrollo cultural, de donde se puede afirmar, que la historia legislativa colombiana no ha omitido la posibilidad de la existencia de derechos culturales con rasgo constitucional.

Pocos años después, en la Constitución de la República de Colombia promulgada y sancionada por Simón Bolívar el 30 de agosto de 1821, que sentó sus bases sobre la unión de los pueblos (Colombia y Venezuela como una sola nación), se limitó a hacer referencia normativa en lo concerniente a la elección y funcionamiento de los órganos del poder, sin hacer pronunciamiento sobre los elementos culturales de la nación. Esta Constitución estableció una forma de gobierno, que afianzó la libertad, la seguridad, la propiedad y la igualdad, sin hacer una claridad frente al significado de estos términos, pues bien es sabido que entre Colombia y Venezuela, ha existido una importante diferencia cultural.

Luego el Decreto Orgánico del 27 de agosto de 1828, se instauró como una nueva Constitución, previo a un voto unánime de la Convención de Ocaña del 9 de abril de 1827, como aporte identitario del credo y pensamiento religioso para la República, en su artículo 25 señaló: "El gobierno sostendrá y protegerá la religión católica, apostólica y romana, como la religión de los colombianos". Esta norma sin hacer alusión directa al elemento cultural, elevó al rango constitucional un componente de gran relevancia en todo grupo humano, pues no se puede desconocer que el credo es fundamental en el desarrollo cultural de los pueblos.

Posteriormente, en la Constitución de la Nueva Granada entre 1831 – 1858, existió un breve desarrollo de los derechos culturales, aunque incipiente, pues le permitió a las personas expresar libremente su pensamiento por medio de la imprenta, el numeral cuarto de su artículo 56, fue del siguiente tenor "La libertad de expresar sus pensamientos, por medio de la imprenta sin responsabilidad de ninguna clase"; esta norma permitiría posteriormente el reconocimiento de la libre expresión cultural.

Finalmente, la Constitución de 1886, en su preámbulo encargó en los poderes públicos la protección especial de la religión católica, apostólica y romana y la reconoció como patrimonio propio de la Nación. Ya con esta categorización se vislumbró aunque de una manera superficial la intención del Estado de proteger un elemento de gran trascendencia en la cultura colombiana, como es la religión, que perméa la conciencia de la mayoría de sus habitantes; no obstante, en su articulo 53[32]garantiza la libertad de esa conciencia al expresar que "nadie podrá ser molestado de sus opiniones religiosas, ni compelido a profesar creencias ni a observar practicas contraria a su conciencia"; Este mismo articulo facilitó la posibilidad de suscribir convenios con el vaticano. Ha de entenderse el reconocimiento de este elemento cultural, dado que la religión ha existido como una tradición arraigada en el pueblo colombiano, desde la colonización.

En su artículo 44, inciso segundo abrió, la alternativa de que otras asociaciones religiosas pudieran ser protegidas por la ley.

Así mismo, su artículo 35, permitió la protección de la autoría artística y literaria consagrándose al nivel constitucional los llamados derechos de autor, como un indicativo de la riqueza cultural de la Nación.

Otro aspecto de especial importancia, es lo estatuido en su articulo 42 en lo referente a la libertad de prensa, pues la comunicación y la información son esenciales en el desarrollo cultural de los pueblos; sin embrago, al mismo tiempo la citada norma limitó dicho derecho en los tiempos de guerra y frente a la vulneración de la honra de las personas, el orden social y la tranquilidad pública.

De lo anterior, se puede concluir que la constitución de 1886, trato la protección de algunos derechos culturales de una manera superflua, y restringió a una identidad clerical del orden católico el concepto de la religiosidad, haciendo un pronunciamiento limitado frente a otras profesiones religiosas.

Igualmente los derechos individuales de carácter cultural fueron limitados a los derechos de autor, excluyendo indirectamente el reconocimiento de derechos culturales colectivos que ostentan las comunidades diferenciadas.

1.3. MARCO JURÍDICO INTERNACIONAL.

Para tener un mejor acercamiento al concepto de derechos culturales, se requiere remitirnos al derecho comparado, específicamente a normas de categoría internacional que han influenciado y posibilitado el desarrollo jurídico y constitucional del tema, en Colombia.

Primero se hará una relación de la normatividad jurídica internacional que marca pautas en el proceso legislativo adelantado en Colombia, a través de adhesiones o simples referentes normativos, pero que han sido claves en el surgimiento de estos derechos en el país.

Después nos centraremos en Europa, porque consideramos que éste, constituye el mejor referente en cuanto al proceso y desarrollo de los derechos culturales; en donde preferentemente se analizará a España por su similitud normativa y por los años de ventaja que nos llevan en cuanto a trabajo conceptual y normativo.

Y por último haremos una relación de los tratados internacionales, para mostrar la influencia que éstos han tenido en el proceso de consolidación de los derechos culturales en el país y para demostrar que aunque no se tenga claridad sobre el concepto, se han venido trabajando aisladamente diferentes mecanismos para la protección y fortalecimiento de la cultura colombiana y por ende los derechos que de allí se desligan, porque muchos no obedecen a un estamento en particular.

La ONU y La UNESCO, son dos organismos que han marcado las directrices de esta categoría de derechos humanos, propendiendo por el mantenimiento de la paz y la seguridad nacional a través de elementos de orden social, enfatizando directamente en el desarrollo cultural de los pueblos, básicamente desde una posición ontológica sin intención sancionadora, pues el objetivo es que los estados miembros se concienticen y promulguen leyes protectoras de estos derechos de acuerdo a su condiciones sociales y especificas.

LA ONU: Organización de Naciones Unidas, Definido como el organismo de la comunidad internacional creado para mantener la paz entre los estados y promover la cooperación económica, social y cultural. Sus objetivos esenciales además de mantener la paz y la seguridad mundial es fomentar las relaciones amistosas entre las naciones basada en el respeto hacia la igualdad y la autoderterminación de los pueblos (lo que implicaría el apoyo a un rápido proceso de descolonización); la cooperación a la resolución a los problemas internacionales en el orden económico, cultural y humanitario y ser el centro de armonización entre las naciones.

Dado que no es un tribunal internacional el logro de sus propósitos, para este caso los culturales depende de la igualdad soberana entre todos sus miembros, la buena fe en el cumplimiento de las obligaciones internacionales y la solución de los conflictos por medios pacíficos con abstención de fuerza contra la integridad territorial y la independencia política; no obstante, dicha característica orgánica, ha sido la base de muchos de los desarrollos culturales en los diferentes estados miembros.

LA UNESCO: Organización de las Naciones Unidas para la Educación, La Ciencia y La Cultura; Fue creada el 4 de noviembre de 1946 después de que veinte naciones signatarias de su acta de constitución depositaran sus instrumentos de aceptación. Ese mismo día se celebró la primera conferencia general, que adoptó el acuerdo de vinculación entre la ONU y la UNESCO, para que ésta llegará a ser un organismo especializado.

Esta organización abarca un amplio campo de actividades, siendo uno de sus fines especiales la contribución al mantenimiento de la paz y la seguridad internacional desde la educación, la ciencia y la cultura; la colaboración entre las naciones a fin de asegurar el respeto universal de la justicia y de la ley de tal modo que los derechos del hombre y las libertades fundamentales de la Carta de Las Naciones Unidas a todos los pueblos sin distinción raza, sexo o religión.

La UNESCO se esfuerza en crear las condiciones favorables para la erradicación del analfabetismo impulsando una mejor planificación educativa, facilitando el acceso a la cultura y uniendo esfuerzos de sabios, artistas y educadores con supresión de obstáculos para libre propagación del pensamiento, fijando entre sus actividades más importantes, las que conciernen al mayor nivel de instrucción con intercambios de especialistas o científicos a las demandas de otro estados miembros de la organización. El programa de actividades se realiza por medio de las comisiones nacionales.

Siendo estos dos organismos los fundamentos del desarrollo cultural a nivel internacional, se requiere, a demás de declaraciones al respecto, implementación de mecanismos de protección obligatorios entre los estados miembros; esto es, que exista un régimen sancionador cuando alguno de sus estados miembros incumpla o vulnere los acuerdos suscritos.

Estos organismos a nivel internacional, han propendido por la protección de los derechos culturales mucho antes de que este concepto se incorporara en el lenguaje jurídico, es así como existen varios antecedentes de dicha protección, separados del concepto estructural de derechos culturales; que a continuación se relacionan:

Algunos de estos antecedentes datan del año 1946 con la conformación de la Organización de las Naciones Unidas, en donde uno de sus objetivos, el de proteger las minorías desde la perspectiva de los derechos del individuo y no del grupo, la llevó a suscribir los siguientes tratados[33]

1. El acuerdo "De Gasperi – Gruber" del 5 de septiembre 1946, entre los gobiernos austriaco e italiano, con el fin de que el gobierno italiano reconociera la igualdad para salvaguardar el carácter étnico, el desarrollo cultural y económico de los habitantes de lengua alemana.

2. El tratado sobre minorías del 8 de abril de 1950 entre la India y el Pakistan, de fundamento religioso y cultural.

3.El tratado "Memorandum de Trieste" del 5 de octubre de 1954 entre Italia y Yugoslavia, que contenía disposiciones relativas a la lengua y a la cultura destinada a preservar el carácter étnico y el libre desarrollo cultural de sus respectivas minorías.

4. Acuerdo firmado entre Alemania y Dinamarca el 29 de marzo de 1955 con el fin de garantizar a ambas minorías el derecho a desarrollar sus propias culturas.

5. El tratado firmado el 15 de mayo de 1955 entre Austria y las Potencias aliadas donde incorporan la protección de las minorías eslovena y croata.

Luego en 1948, la declaración Universal de los Derechos Humanos, después de varios debates previos a su aprobación paradójicamente excluyó la protección expresa a los derechos de las minorías[34]Se limitó a consagrar un derecho de naturaleza individual a la no discriminación por motivos raciales, religiosos, lingüísticos u origen nacional, pues en su artículo 2.1 señala "Toda persona tiene todo los derechos proclamados en esta declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión político o de cualquier otro índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición".

Posteriormente, a mano de otras organizaciones internacionales, como la Convención de la UNESCO, relativa a la lucha contra la discriminación en la esfera de la enseñanza de 1960, y el Pacto de Derechos Civiles y Políticos de 1966, se reconoce a las minorías étnicas el estatus de grupo. Otra garantía para las minorías, fue la consagrada en 1948 por la ONU, en la Convención para la prevención del delito de genocidio.

1.3.1 Europa: En el derecho comparado existen diferentes antecedentes sobre derechos culturales, pero es Europa quién a través de las diferentes luchas de las clases menos favorecidas en búsqueda de la justicia social y garantías mínimas para vivir en condiciones dignas, la que ha desarrollado estos derechos desde lo jurídico y lo práctico.

Para 1820 la sociedad europea está sufriendo las consecuencias de la libre empresa sin límites en la búsqueda de acumulación del capital; las inhumanas condiciones laborales y bajos salarios generan una descomposición social, especialmente en aquellas ciudades en donde el desarrollo de la manufactura, el desarrollo de la técnica puesta al servicio de la producción, se convierten en los centros de desarrollo industrial; la revolución industrial es fuente de progreso y a la vez de discriminación social es tan evidente este fenómeno, que en 1820, empieza a desarrollarse justamente la disciplina de la sociología con el fin de conocer las realidades de ese desarrollo desde la perspectiva del método científico. Los primeros estudios de la sociedad europea del momento muestran una profunda desigualdad en la distribución de las riquezas y en el nivel de vida de ricos y pobres, esta realidad contraria a la de los filósofos liberales clásicos que pretendían con sus planteamientos mejorar las condiciones de vida de la sociedad. En aras de la productividad los hombres tenían jornadas de 15 y 16 horas, y la remuneración no correspondía a la fuerza laboral entregada, las mujeres estaban siendo sometidas a trabajos indiscriminados y violentos. Y los niños en vez de ir a la escuela tenían que trabajar en las fábricas y en las minas para contribuir a la solución de necesidades familiares en circunstancias profundamente lesivas para su dignidad y para el desarrollo de su personalidad.

Por esta razón, a partir de 1820 se suceden conflictos que suscitan profundas conmociones en la sociedad europea. Se inicia el movimiento de reivindicaciones laborales que desembocan la revolución de 1848 en Francia. La realidad social mostró la inconsistencia del privilegio de la libertad individual ejercida en referencia a la consideración social. La reivindicaciones obreras y los movimientos políticos socialistas ejercen una influencia en la transformación del sistema demo-liberal. El esquema puramente individualista se transforma paulatinamente en expresión de la individualidad condicionada y limitada por la cuestión social[35]

Doctrinariamente, también Europa aporta nuevos avances a los derechos culturales; prueba de esto, R. Breton, en su libro[36]argumenta que el reconocimiento sólo de los derechos culturales, no es efectivo si no se apoyan a la par, con los derechos políticos y económicos y hace una lista de 10 derechos culturales, ha saber:

• Derecho a la vida, a la existencia colectiva y a la identidad

• Derecho al territorio

• Derecho a la autodeterminación

• Derecho a la lengua

• Derecho a la cultura étnica

• Derecho a los recursos naturales

• Derecho a los beneficios de explotación

• Derecho a vivir y a trabajar en el país

• Derecho a la protección del mercado

• Derecho a la organización autocentrada

Sin embargo, por motivos prácticos, hemos decidido tomar como referencia a España por el desarrollo jurídico que ha tenido en materia de derechos culturales, y por la similitud pluricultural que tiene con nuestro país.

La constitución Española en el párrafo cuarto del preámbulo señala " La Nación española proclama su voluntad de … proteger a todos los españoles y pueblos de España en el ejercicio de los derechos humano, sus culturas y tradiciones, lenguas e instituciones" es el primer lugar en el que la carta española refleja con paladina claridad esa realidad cultural diversa; así mismo, el articulo 143.1 señala "… las provincias limítrofes con características históricas, culturales y económicas comunes"; expresando en este caso una característica inmanente de las colectividades provinciales limítrofes que al amparo de sus artículos 2 y 137, pueden constituirse en comunidades autónomas.

Igualmente su artículo 46 hace referencia a la protección del patrimonio histórico, cultural y artístico; y en su artículo 149.2 encontramos una pieza nueva de la pluralidad cultural española, que en este caso es referida al Estado como organización central de la nación, en tanto erige en atribución y deber esencial de este ente, el "servicio de la cultura" "sin perjuicio de las competencias que podrán asumir las Comunidades Autónomas, el Estado Considerará el servicio de la cultura como deber y atribución esencial…"

Sobre estos pilares normativos descansa, pues la concepción étnica o colectiva de lo cultural en la Constitución Española. No obstante, la igual que la legislación colombiana la Constitución española no ha cumplido con abarcar desde diferentes esferas las subculturas que no hacen parte de otras diferenciadas y protegidas constitucionalmente; es así como esta Constitución no incluye otras identidades culturales por encima del escalón estatal como las manifestaciones subculturales, de base territorial o social, de rango menor.

Prieto de Pedro, en su libro Cultura, Culturas y Constitución hace referencia a esta omisión, diferenciando que existe en la Constitución española una diversidad cultural no contemplada pero si vivida como es el caso del escalón supraestatal y de las subculturas de base social y territorial.

En cuanto al escalafón supraestatal Prieto argumenta que la Constitución carece de realidades culturales de carácter supraestatal vinculadas a su pasado histórico y que son también culturas mayores, como las culturas hispanoamericana, ibérica, hipanoarabe. Adicionalmente menciona el autor que la Constitución de 1978 únicamente proporciona una tímida alusión a estas culturas y en todos los casos en preceptos no culturales (Art. 11.3, y Arts. 93 al 96 C.E.).

Frente al escalón de las subculturas sintetizando lo dicho por Prieto, es imposible negar que las culturas son uniformes sino que están caracterizadas por un alto grado de diversidad interna que se refleja en las diferentes formas de expresión cultural colectiva y de manifestaciones subculturales que establecen rasgos propios. Esta discriminación asienta la falta de citar sectores de base social y base territorial que disminuirían la desigualdad cultural.

Podemos observar que la Constitución española si bien hizo un esfuerzo por incluir derechos culturales en su texto, omitió alguno elemento de relevancia cultural, que se vivencian día a día en su territorio.

Para concluir podemos determinar que el marco jurídico internacional al igual que el colombiano ha tenido desarrollos normativos culturales que han dado la posibilidad de entender otras cosmovisiones diferentes a las de las mayoría estatal, pero también se caracteriza por contener en sus normas constitucionales omisiones y desaciertos que abren una nueva brecha al indeterminismo cultural.

1.3.2. Tratados Internacionales y su influencia en el Derecho Cultural Colombiano. Con el objetivo de fortalecer la defensa de los derechos humanos, la ampliación de los vínculos culturales, sociales y científicos y el reconocimiento de los derechos esenciales del hombre como fundamentos de los atributos de la persona humana, Colombia ha ratificado diferentes tratados que se han suscrito con otros países para este fin, tanto de carácter bilateral como de carácter multilateral, entre ellos se encuentran los siguientes:

• Tratado para la protección de instituciones artísticas, científicas y monumentos históricos, "Pacto Roeich", firmado en Washington, el 15 de abril de 1935, vigente para Colombia desde el 20 de febrero de 1937.

• Convenio 107 con la Organización Internacional para el Trabajo (O.I.T), sobre el derecho con las poblaciones indígenas tribales y semitribales, de 1957.

• Declaración Universal sobre la raza y los prejuicios raciales, conferencia general de la UNESCO,1978.

• Declaración y programa de acción para combatir al racismo y la discriminación racial, ONU, 1978.

• Convención sobre protección del Patrimonio Mundial Cultural y Natural, suscrita en París el 16 de noviembre de 1972, aprobada por la Ley 45 de 1983; según la cual los estados se hallan comprometidos a identificar, proteger, conservar, rehabilitar y transmitir a las generaciones futuras el legado del patrimonio cultural situado en su territorio, así como a adoptar medidas para la protección del respectivo Patrimonio Nacional y a combatir la importación, exportación y transferencia ilícitas de los bienes culturales.

• Convención internacional sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial, ONU, 1983.

• Convención por la cual se definen las medidas que deben adoptarse para prohibir la importación, exportación y la transferencia de propiedad ilícita de bienes culturales, suscrita en París el 14 de noviembre de 1970, aprobada internamente mediante la Ley 63 de 1986.

• Convenio 169 con la Organización Internacional para el Trabajo (O.I.T), sobre pueblos indígenas tribales en países independientes, 1989, este convenio fue ratificado por Colombia mediante la Ley 21 de 1991.

• Convenio entre Colombia y Perú para la protección, conservación y recuperación de bienes arqueológicos, históricos y culturales, Ley 16 de 1992.

• Convenio de Cooperación Cultural entre Colombia y el Gobierno de la República Helénica, suscrito en Roma el 20 de diciembre de 1990, y aprobado por la ley 205 del 3 de agosto de 1995.[37]

• Convenio Cultural entre el Gobierno de la República Islámica de Irán, suscrito en Medellín el 4 de septiembre de 1997, y aprobado por la ley 536 del 19 de noviembre de 1999.[38]

• Protocolo adicional a la convención americana sobre derechos humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales "Protocolo De San Salvador", suscrito en San Salvador el 17 de noviembre de 1988, y aprobado por la ley 319 del 20 de septiembre de 1996.[39]

• Convención para la protección de los bienes culturales en caso de conflicto armado, firmado en la Haya el 14 de mayo de 1954, vigente para Colombia desde el 18 de septiembre de 1998..

• Convenio entre las Repúblicas de Colombia y del Ecuador para la recuperación y devolución de bienes culturales robados, suscrito en Santa Fe de Bogotá el 17 de diciembre de 1996; Ley 587 de 2000, ley aprobatoria.[40]

• Convenio entre el Gobierno de la República de Colombia y el Gobierno de la Federación de Rusia sobre cooperación cultural y científica, suscrito en Santafé de Bogotá el 26 de noviembre de 1.997, y aprobado por la ley 566 del 2 de febrero de 2000.[41]

• Convenio de Cooperación Cultural entre el Gobierno de la República de Colombia y el Gobierno de la República de Lituania, firmado en Bogotá D.C. el 28 de abril de 1995, y aprobado por la ley 564 de 2000.[42]

• Convenio Cultural y educativo entre la República de Colombia y la República de Indonesia, suscrito en Jakarta en 24 de octubre de 1996 y aprobado por la ley 602 del 27 de julio de 2000.[43]

Desde la tercera década del siglo XX, Colombia no desconocía la importancia de los derechos culturales y buscó aunque de forma aislada, porque no obedece a la petición de un estamento estatal en particular, sino ha hechos coyunturales, la cooperación internacional para implementar mecanismos de desarrollo y protección de los mismos; esto nos muestra que en el país se ha insistido para que los derechos culturales tengan asidero jurídico permitiendo la promoción y difusión de sistemas culturales que dinamicen la identidad colombiana.

A pesar de que estos tratados y convenios internacionales fueron ratificados por Colombia, sin la existencia de un ente nacional encargado específicamente de garantizar su efectividad, generaban parámetros para el desarrollo cultural del país, pues sólo desde 1997 con la creación del Ministerio de Cultura, se reconoce la importancia de crear un organismo rector de la cultura, encargado de formular, coordinar, ejecutar y vigilar la política del estado en la materia, en concordancia con los planes y programas de desarrollo, según los principios de participación contemplados en la ley.[44]

1.4. ACERCAMIENTO A UNA DEFINICIÓN DE DERECHOS CULTURALES

Los derechos culturales son una categoría de derechos humanos, denominados de segunda generación, son de carácter prestacional (pero no son derechos prestacionales) y de realización progresiva, lo primero implica que, aunque en ocasiones se requiera de una decisión estatal desde lo político y lo económico para ser desarrollados, deben garantizarse para responder a ciertas condiciones mínimas de la población, sin las cuales acabaría siendo desconocido el principio de dignidad humana y solidaridad social. La característica de realización progresiva, determina que estos derechos se deben ir desarrollando paulatinamente, pero el hecho de que aun no estén desarrollados completamente, no los exime de exigencia judicial.

Estos derechos buscan proteger tanto elementos materiales como inmateriales que caracterizan y distinguen a un grupo en particular, por ello existen derechos culturales colectivos, cuando provienen en razón de un grupo y derechos culturales individuales, cuando se busca la protección de un individuo en particular pero incluido a un colectivo.

Surgen a la vida legislativa para asegurar una mínimas condiciones materiales de existencia y así poder gozar de otros derechos como son los civiles y los políticos.

Estos derechos emergen del concepto de cultura y su objeto principal, es la protección y salvaguarda de ésta, por tanto estos derechos van ha ser los derivados el "conjunto de creaciones, instituciones y comportamientos colectivos de un grupo humano. (…) el sistema de valores que caracteriza a una colectividad humana."[45] ; es su tarea la de proteger en las comunidades "características como la lengua, las instituciones políticas y jurídicas, las tradiciones y recuerdos históricos, las creencias religiosas, las costumbres (folklore) y la mentalidad o psicología colectiva que surge como consecuencia de los rasgos compartidos. [46]Al igual que elementos físicos que hagan parte de cada comunidad, con fundamento en su imaginario colectivo, en este caso los derechos culturales se enmarcan en el patrimonio material o inmaterial, según sea el caso.

Los derechos culturales no hacen parte de los derechos sociales, pues a diferencia de los segundos que emergen de la garantía de igualdad para todos los ciudadanos, los derechos culturales surgen para proteger la diferencia, por tanto estos derechos no buscan beneficiar a todos los integrantes del Estado, sino proteger cualquier manifestación cultural desarrollada en un colectivo, donde sus integrantes tengan igual significación de dicha manifestación y compartan los mismos valores.

La protección de estos derechos es importante, porque ayudan a preservar la cohesión de un determinado grupo social, en el sentido de que estas manifestaciones sólo se comparten en razón de pertenecer a ese grupo cultural, ya que si se eliminan, se extingue el grupo como tal y con ello se estaría en contra de la pluralidad cultural y multietnica que alberga nuestro país y que se han elevado a categorías constitucionales.

Una de las principales características de los derechos culturales, es la indeterminación, puesto que devienen de "lo cultural", en consecuencia de lo anterior, los más comunes han sido determinados e individualizado por el legislador; los demás se han desarrollado en casos particulares llevados a los estrados judiciales, porque son derechos en esencia subjetivos.

Una clase de estos derechos son fundamentales, porque hacen parte de las garantías mínimas de las cuales debe gozar un ciudadano, en uso del principio de la dignidad humana, otros pueden trasmutarse en derechos subjetivos en conexidad con otros derechos fundamentales.

Todos los elementos que hacen parte de este acercamiento conceptual, se desarrollarán ampliamente en los capítulos siguientes.

1.5. LOS DERECHOS CULTURALES EN LA CONSTITUCIÓN DE 1991.

Los derechos culturales adquirieron la categoría de rango constitucional, a partir de los debates de la Asamblea Constituyente, que vio la necesidad de que existiese una protección supralegal, considerando que el rango de ley no era suficiente, dado de que en muchas ocasiones las votaciones de las simples mayorías habían contribuido a la eliminación de los grupos étnicos, para el caso citan las leyes 51 de 1911, 106 de 1913; 104 de 1919;19 de 1927 que autoriza la disolución de los resguardos mediante trámite sumario[47]

El constituyente de 1991, concibió con gran importancia los Derechos Culturales y pretendió destinar un capitulo exclusivo para tratarlos; no obstante, dicha ambición no fue posible ya que tales derechos compartieron el capitulo 2, del titulo II con los derechos sociales y económicos, quedando en la categoría de los llamados derechos de segunda generación.

Es importante resaltar la ambición del Constituyente de 1991, que irradió la ley mayor con la esencia de los derechos culturales; prueba de ello esta en su articulo 1° al aceptar el pluralismo como una distinción de nuestra Nación, así mismo en el articulo 55 transitorio, endilgó en el congreso la responsabilidad de reconocer y proteger a la identidad cultural, la forma de propiedad de la tierra y los derechos de las comunidades negras que se concretizó en la Ley 70 de 1993 (Ley de Negritudes).

Explícitamente la carta de 1991 incorpora algunos derechos culturales entre los que se encuentran: el derecho a la identidad de los diferentes pueblos que habitan el territorio nacional; los derechos relacionados con las comunicaciones, los derechos de autor, los derechos de participar y disfrutar del conocimiento, al arte, la ciencia, la tecnología y demás bienes y valores de nuestra cultura; así como los derechos y deberes en lo atinente al patrimonio cultural y arqueológico, tangible e intangible.

En su artículo 8, consagra la obligación del Estado y de los particulares de proteger las riquezas culturales y naturales de la Nación. De igual manera, los artículos 70, 71 y 72 de la Constitución señalan la obligación estatal de proteger o difundir el patrimonio cultural nacional; especialmente el artículo 72, indica que el patrimonio cultural de la Nación se encuentra bajo la protección del Estado y específica que el patrimonio arqueológico y otros bienes culturales que conforman la identidad nacional, pertenecen a la Nación y son inembargables, inalienables e imprescriptibles.[48]

Bien hizo la Constitución de 1991 en sus artículos 7,8, 70, 71 y 72, reconocer tres temas que se refieren a la cultura frente a la Constitución: Las relaciones entre estado y cultura, el tratamiento de la diversidad cultural y el patrimonio cultural.

En cuanto a lo primero, se establece la libertad de creación artística y cultural y de la difusión de sus manifestaciones, con lo cual se garantiza a los individuos y a la comunidad, que desarrollen y expresen su modo de ser y de sentir, sin injerencia alguna del Estado. Así se evitan abusos, ocurridos en otras épocas y en otros países, dirigidos a imponer un "cultura oficial" o a impedir que sus manifestaciones se difundan sin censura, correspondiendo al Estado su promoción y fomento por medio de la educación y la enseñanza.

El segundo aspecto, parte de reconocer la diversidad cultural de la Nación colombiana. El nuestro, es un país heterogéneo regionalmente, su población es de carácter multiétnico, tenemos una gran diversidad social. Por lo tanto, reconocer las diferencias se convierte en este caso en sustento indispensable de la unidad. El principio es complementado con la obligación para el legislador de garantizar a las comunidades la afirmación de su identidad cultural, lo cual supone tanto que los programas educativos tengan contenidos adecuados a la diversidad como la prohibición de imponer lenguas o creencias distintas de las que corresponden a cada comunidad.

La inserción de este derecho es solo el reconocimiento de la magnitud y la realidad Estado – Cultura, que se dimensiona a partir de los siguientes referentes, en donde se muestra la riqueza de la diversidad colombiana, a saber:

• "Existen en nuestro planeta unas 3000 lenguas diferentes, en desigual estado de vigencia y evolución"[49]. Sólo en Colombia Existen aproximadamente 68 lenguas,[50] pertenecientes a veintidós familias indígenas; a las comunidades raizales de San Andrés y Providencia que pertenecen a la cultura afro-anglo-antillana, que utilizan el ingles como lengua estándar y el criollo san andresano como lengua domestica. En el caribe continental colombiano en la población de San Basilio de Palenque, se habla la otra lengua criolla afro colombiana – el palenquero. El resto de la población afrodecendiente habla español con marcadas características dialectales y regionales. Los grupos rom o gitanos procedentes de Europa Oriental hablan su propio idioma, el romaní[51]

• Según Jesús Prieto de Pedro, el porcentaje de estados uninacionales puros constituidos a partir de una única etnia cultural no excede, entre los casi dos centenares de estados existentes, tan siquiera del diez por cien. Muestra de ello el Estado Colombiano alberga alrededor de 80 etnias.

El tercer elemento, hace referencia al patrimonio cultural, para lo cual se adopta un concepto amplio donde la ley podrá incluir todos los bienes de valor arqueológico, artístico, histórico, ecológico y científico. También impone a los poderes públicos la obligación de protegerlos y consagra restricciones a los derechos de propiedad y de circulación de bienes como mecanismo para garantizar su preservación.[52]

La Constitución de 1991 en su articulo 70 señala que la cultura es el fundamento de la nacionalidad; encontramos desacertada tal afirmación en tanto que la nacionalidad se constituye como el vinculo jurídico y político, definido por la ley de un estado que une a un individuo a dicho estado haciéndolo sujeto de derechos y obligaciones; en este sentido no se puede desconocer la nacionalidad que pueden adquirir los extranjeros mediante el proceso de naturalización y no necesariamente estos comparte la misma identidad cultural de los individuos nacidos en el territorio Colombiano; a contrario sensu sugerimos que el constituyente de 1991 debió utilizar el término Nación en lugar de nacionalidad por los siguientes argumentos:

1. Nación del latín natio (de natus) que significa nacimiento; naciones que significaba aquella gentes juntas en parentesco y lengua. En el análisis de los elementos constitutivos del Estado, constituye la colectividad de los individuos que forman un mismo pueblo y que están sometidos a la autoridad de un mismo gobierno; comunidad por lo general establecida en un mismo territorio cuya realidad resulta de las características étnicas, lingüísticas, culturales, de costumbres sociales, de tradiciones históricas y religiosas, factores todos que desarrollan un sentimiento de comunidad y aspiraciones políticas que encuentran su manifestación esencial en la voluntad colectiva de erigirse en cuerpo político soberano con respecto al derecho internacional.[53]

2. La nación sigue siendo, algo más, un decisivo cauce de expresión de la capacidad de ensoñación colectiva de los grupos humanos; aun tratándose de un fenómeno no natural sino histórico, es innegable que la nación ha penetrado en el núcleo de los mitos fundantes – "la nación es la religión de nuestro tiempo", se ha dicho – que mueven la vida humana. Y es, precisamente, este rasgo de la nación lo que explica no sólo su dimensión emotiva y su proyección ideológica – en el nacionalismo y es en su fase más aguda, en la llamada teoría de las nacionalidades -, sino también la fácil manipulabilidad de su idea.[54]

3. También Smith, define la nación como "Un grupo humano designado por un gentilicio y que comparte un territorio histórico, recuerdos históricos y mitos colectivos, una cultura de masas públicas, una economía unificada y derechos y deberes iguales para todos sus miembros" y por nacionalismo entiende como " Un movimiento ideológico para lograr y mantener la autonomía, unidad e identidad en nombre de un grupo humano que según algunos de sus componentes constituye de hecho o en potencia una nación"[55]

4. En los debates de la Asamblea Constituyente, el constituyente Guillermo Plazas Alcid, del Moviento Transformación Liberal, propuso en su proyecto de reforma constitucional No. 57, un artículo dentro del título de los principios fundamentales, que es coherente con los argumentos anteriores:

"Art. 4: El conjunto de elementos sociológicos y culturales que han unido y proyectan a los colombianos hacia un destino común, constituye la nación, y son el vínculo cohesionador que crea la nacionalidad y mantiene la unidad del pueblo"[56]

También el Constituyente Jaime Ortiz, en su proyecto de reforma constitucional No. 10, menciona la importancia de integrar el régimen constitucional y el carácter multiétnico de la nación, garantizando a todos el ejercicio de derechos humanos y la protección de las diferentes culturas, lenguas y tradiciones.[57]

• 5. Es así como concluimos, a pesar de la diferencia existente entre los conceptos de nacionalidad y de nación, el Constituyente confundió éstos en el artículo 70, posteriormente la Corte Constitucional ha diferenciado tales términos de la siguiente forma:

En cuanto al concepto de nacionalidad, menciona en la Sentencia C-1259 de 2001, Magistrado Ponente, Dr. Jaime Córdoba Triviño:

"En primer lugar, la idea de nacionalidad ha sido considerada tanto por la doctrina como por la jurisprudencia[58]como el vínculo que une al individuo con el Estado, en su dimensión tripartita, esto es, política, sociológica y jurídica, del cual se derivan derechos y obligaciones no solamente predicables del individuo, sino también a favor del Estado. Respecto del primero puede señalarse el ejercicio de atribuciones civiles y políticas; con relación al segundo, la facultad de asumir jurisdicción sobre sus propios ciudadanos[59]

De esta manera, y teniendo en cuenta la importancia que la nacionalidad reviste en su doble vía, los diferentes Estados, donde por supuesto se incluye el nuestro, han reconocido dos modos esenciales de adquirirla: Uno originario o por nacimiento, toma en cuenta los principios de ius sanguini (derecho por la sangre), ius domicili (derecho por el domicilio) y de ius soli (derecho por el suelo); el otro, derivado o por adopción, se adquiere según criterios de cada Estado, que obedecen especialmente a factores como la residencia, el parentesco con nacionales (matrimonio), la aceptación de un trabajo o la prestación de algún servicio, entre otros."

Simultáneamente el concepto de nación es diferenciado del concepto de estado, muestra de ello la sentencia C-221 de 1997, Magistrado Ponente, Dr. Alejandro Martínez Caballero; argumenta:

"En general nuestra normatividad ha reservado la palabra "Nación", en vez de la palabra "Estado", para hacer referencia a las autoridades centrales y distinguirlas de las autoridades descentralizadas. La Carta utiliza la palabra Nación cuando se refiere a las competencias propias de las autoridades centrales, mientras que la palabra Estado denota en general el conjunto de todas las autoridades públicas. En nuestro orden constitucional la palabra "Estado" no se refiere exclusivamente a la Nación sino que se emplea en general para designar al conjunto de órganos que realizan las diversas funciones y servicios estatales, ya sea en el orden nacional, o ya sea en los otros niveles territoriales.

Cuando la Carta se refiere al Estado, y le impone un deber, o le confiere una atribución, debe entenderse prima facie que la norma constitucional habla genéricamente de las autoridades estatales de los distintos órdenes territoriales. Ahora bien ello no impide que en determinadas oportunidades la Carta pueda asimilar, en un precepto específico, las palabras Estado y Nación, y por ende denomine estatal a una competencia nacional o a la titularidad de la Nación sobre un determinado recurso. Sin embargo, como en principio la Constitución reserva la palabra Estado para hablar del conjunto de autoridades de los distintos niveles territoriales, deberá mostrarse por qué en determinada disposición esa palabra puede ser considerada un sinónimo de Nación. "

No obstante el concepto descrito por la Corte Constitucional, consideramos que la cultura es principalmente el fundamento de la Nación y secundariamente de la nacionalidad, de acuerdo con lo expuesto anteriormente.

1.6. LA LEY 397 DE 1997. LEY GENERAL DE CULTURA

Para analizar los antecedentes mediatos a la Ley General de Cultura, se requiere profundizar en dos elementos; los componentes sociales y las estructuras institucionales, que han sido pioneros en el ámbito público, como precursores del tema cultural. Institucionalmente la cultura ha estado ligada con el sector educativo, este le dio vida en sus primeros pasos de reconocimiento estatal y fue éste el que generó el proyecto de ley, que le daría su total independencia.

Como componente social, se deben recordar los cambios suscitados en Colombia por la influencia de la industrialización europea requería con urgencia una ley que estableciera parámetros de respeto y tolerancia de los diferentes derechos culturales. Entre 1950 y 1990 la población rural del país, disminuyó del 65% a un 28%,[60] generándose una gran transformación social, al pasar Colombia ha ser un país mas citadino que rural, modificando la forma de subsistencia, incorporándose en la industrialización, dejando a un lado la agricultura. Desde este momento había sido necesario que existieran normas para esa nueva reacomodación del tiempo libre, pero no se pensó en la utilización y fortalecimiento del tiempo liberado producto de nuevos sistemas de producción que requerían menos personal y menos tiempo laboral. Un adecuado reconocimiento de los nuevos modos de vida generados por una nueva cultura, habría sido un aporte para reducir la violencia que formaría dicha transformación.

Los antecedentes sociales aparecidos posteriormente a la revolución industrial, marcan el influjo de una nueva visión cultural, las minorías étnicas, los movimientos campesinos y trabajadores, las investigaciones sociales, los trabajadores artísticos y culturales, luchaban por un reconocimiento en las esferas jurídicas y los hechos sociales no podían omitirse, por eso sus voces buscaron eco en los artículos de la naciente Constitución de 1991; aunque antes de está, ya existían otras normas de carácter cultural como la Ley 163 de 1959, conocida como la Ley del Patrimonio.

Y como estructuras institucionales, se debe tener en cuenta que a partir de 1870, mediante el Decreto 365 del 31 de mayo, se creo la Secretaría de Instrucción Pública y Salubridad con dos secciones: la sección Universidad Nacional, Auxilios y Contabilidad y la Sección de instrucción Primaria de los Estados y Territorios, a partir de este Decreto comienza a fortalecerle la cultura como sector específico, pero ligado al tema de educación.

Para el año de 1927, mediante la Ley 56 del 10 de noviembre, se transformó el Ministerio de Instrucción Pública y Salubridad en Ministerio de Educación Nacional y es de allí, en donde el 17 de diciembre de 1934, mediante la Ley 12 del 17 de diciembre, se reforma la estructura orgánica del MEN e implementa nuevas direcciones encargadas de ejercer las directrices culturales en el país.

El Decreto 2261 del 10 de julio de 1947, reestructura nuevamente el MEN y establece las siguientes dependencias, con funciones culturales:

• Instituto Caro y Cuervo

• Servicio Arqueológico e Instituto Etnológico

• Registro de propiedad Intelectual

• Educación física

• Academia de la lengua

• Academia Nacional de Historia

• Sección de Cinematografía

Posteriormente, el Decreto 2067 del 8 de julio de 1954, crea en el MEN la Subsecretaría Técnico – Cultural y dentro de las divisiones técnicas se agruparon: Extensión cultural y Coordinación Universitaria y Alta Cultura.

En esta evolución institucional, cabe recordar el Decreto 1637 del 12 julio de 1960, quien conformó la División de Divulgación Cultural, con las Secciones de: Cultura popular y espectáculos; Bellas artes y museos; Publicaciones; Educación física; y otra que agrupaba: La Biblioteca Nacional, Archivo Nacional, Museo Nacional, Museo de Arte Colonial, Museo Jorge Eliécer Gaitán, Orquesta Sinfónica, Banda Nacional, Teatro Colón; Escuela Nacional de Arte Dramático; Instituto Colombiano de Antropología.

Un antecedente próximo al Decreto 3154 de 1968, mediante el cual se creó el Instituto Colombiano de Cultura (COLCULTURA); Instituto que centralizaría la actividad y políticas culturales del país, adscrito al MEN. Del 20 al 23 de Julio de 1966 se desarrolló el primer Congreso Nacional de Cultura en Bogotá, convocado por el MEN, en el cuál en su declaración final, recomienda entre otras; la reestructuración de los organismos oficiales encargados de promover, proteger y apoyar la cultura; dos años después se crearía el organismo unificador.

El Presidente de la República, Carlos Lleras Restrepo, decretó la creación de COLCULTURA, como un establecimiento público, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, para el cumplimiento de funciones netamente culturales, adscrito al Ministerio de Educación Nacional; adicionalmente crea el Consejo Nacional de Cultura, como un órgano consultivo, que resultó funcionalmente inoperante.

Tanto los hechos sociales como la evolución de las instituciones públicas y privadas del país y las diferentes normas disgregadas, eran fundamentos indispensables para que existiera una nueva ley que recopilará y actualizará a la luz de la Constitución de 1991, las demás leyes de carácter cultural ya existentes como: las normas de patrimonio cultural, propiedad intelectual, protección al artista, impuesto a los espectáculos públicos, protección a la industria editorial y al cine, regulación de los medios de comunicación y reconocimiento de las comunidades étnicas, como puede verse, antes de la ley de cultura, a excepción de normas de las comunidades étnicas y patrimonio, predominaban las normas que hacían referencia a la cultura mirada desde la óptica de las industrias culturales, es decir, se le dio más importancia a los derechos culturales, que tenían relación directa con la economía y la propiedad privada.

La evolución de carácter estructural y administrativa de instituciones culturales públicas como Colcultura, tiene relación directa con el surgimiento de la ley de cultura, razón por la cual en el Plan Nacional de Cultura 1992-1994, trabajo surgido a raíz de la descentralización y la participación ciudadana, se incluyó un proyecto de Código de la Actividad Cultural, que trataba de recopilar las normas vigentes y actualizadas a raíz de los nuevos principios constitucionales.

Este Código de la Actividad Cultural, proponía impulsar un conjunto de normas marco que contemplaran la creación y la divulgación de la cultura, estas iniciativas legislativas, presentadas al Congreso, se agruparon de la siguiente forma:

• Patrimonio y propiedad intelectual

• Ley de propiedad intelectual y artística, derechos de autor.

• Ley de patrimonio cultural

• Ley de protección y recuperación del espacio público para actividades culturales.

• Fomento:

• Ley de profesionalización del artista

• Normas básicas del espectáculo cultural

• Financiación:

• Revisión y modificación de las Leyes 2 de 1976 y 60 de 1944, sobre los impuestos para los deportes y la cultura

• Promoción:

• Ley de fomento de la producción bibliográfica y de otros medios culturales.

• Ley de incentivos tributarios a la inversión en la cultura y creación de los fondos mixtos nacionales y departamentales.

• Ley de comercio internacional de bienes culturales no patrimoniales

• Formulación y capacitación

• Reglamentación de la educación artística a nivel medio y superior

• Derechos del niño y el joven en materia cultural

A raíz de lo anterior se generaron diferentes iniciativas legislativas, con el afán de que surgieran nuevas normas culturales sobre temas de derechos de autor, de patrimonio, financiación y administración de la cultura, el fomento a las artes, la seguridad social de los artistas, el fomento al cine, las expresiones culturales de Colombia en el exterior, la formación artística y cultural, los medios de comunicación y la cultura, presentados en el Congreso de la República[61]

Ursula Mena Lozano y Ana Rosa Herrera Campillo en su libro, determinan que a partir del reconocimiento del derecho a la cultura y de la Conferencia de Venecia sobre políticas culturales, los estados comienzan a asumir su responsabilidad para garantizar este derecho y todo cuanto de él se desprende, por tanto, los estados expiden diferentes normas. La legislación cultural nacional existente a 1994, mucho antes de la Ley General de Cultura, estas autoras la agrupan en tres grandes áreas: el patrimonio cultural, la creación artística y la industria cultural:[62]

• Patrimonio cultural

• Legislación del patrimonio arqueológico.

• Legislación del patrimonio etnológico, antropológico, etc.

• Legislación del patrimonio bibliográfico y documental

• Legislación del patrimonio archivístico

• Legislación del patrimonio monumental o inmueble

• Legislación del patrimonio artístico mueble

• Legislación del patrimonio histórico.

• Legislación de lugares, sitios y zonas históricas

• Legislación del patrimonio inmaterial

• Legislación sobre patrimonio de imágenes en movimiento

• Legislación sobre patrimonio subacuático

• Legislación del idioma y patrimonio lingüístico

• Legislación sobre símbolos, bandera, escudo e himno nacionales.

• Creación artística

• Legislación de fomento de la creación artística

• Legislación de trabajo y seguridad social del artista

• Legislación teatral y de otras artes del espectáculo

• Legislación musical

• Legislación del libro

• Legislación de las artesanías y el folclor.

• Legislación de premios, distinciones y becas.

• Legislación de profesiones culturales.

• Industria cultural

• Legislación de la industria editorial

• Legislación de la industria fonográfica

• Legislación cinematográfica

• Legislación de la radiodifusión.

• Legislación de la televisión

• Legislación del cable televisión o televisión por cable

• Legislación del video

• Legislación de la comunicación por satélite

• Legislación de la prensa

• Legislación del audiovisual

Es así, como antes de radicarse la ley que compilará las demás normas culturales, cursaban en el Congreso otros proyectos, tales como: reforma de la ley de patrimonio, elaborado por Colcultura con Juan Carlos Esguerra, "Proyectos de las Culturas Vivas" para el fomento de la creación artística, que había sido elaborado por Ciro Angarita y María Teresa Garcés; proyecto de transformación de Colcultura en un Ministerio de Cultura, presentado por Manuel Cepeda Vargas, existía además, la necesidad de poner en práctica todos los principios consagrados por la nueva Constitución.[63] Después de estos proyectos, el gobierno decidió entonces unificar los proyectos en uno sólo: La Ley General de Cultura; ponencia del senador Jaime Dussán, concordada con el proyecto final presentado por Isadora Jaramillo de Norden, Directora de Concultura, entidad adscrita al Ministerio de Educación.

Ya en el Gran Foro de Barranquilla el 29 de abril de 1994, en cabeza del entonces presidente de la republica Ernesto Samper, se inicia el debate sobre la creación del Ministerio de Cultura, el gobierno se enfoca hacia una noción de cultura que no se define con claridad pero que gira en torno a ejes específicos. En esta definición se menciona que la cultura es aquel ámbito en el cual "el hombre se proyecta y se reconoce", "que hace de nosotros seres críticos, racionales y éticamente comprometidos" y que tiene que ver con la identidad y el desarrollo.

Pero esta ley de cultura fue creada con el ánimo de fortalecer la convivencia entre la diferencia y la recuperación de la identidad, entendida esta última como aquello que se tiene que afirmar en el país para salir del conflicto armado; es decir que la cultura fue interpretada como el eje mediador en las divergencias políticas y más que eso, como el ente conciliador del conflicto armado; por tanto su desarrollo debía quedar en cabeza de un ministerio y amparado por una ley.

Desde entonces, además, se denomina al Ministerio De Cultura literalmente como el Ministerio de la Paz. En el discurso gubernamental, la idea de paz viene aunada a la aceptación de la diversidad entendida como la convivencia entre la diferencia: "Porque la cultura nos permitirá hacer prevaler nuestras afinidades esenciales por encima de nuestras distancias pasajeras, Porque la recuperación de nuestra identidad cultural afirmará nuestras características compartidas a lo largo de una minoría colectiva que nos recordará que hemos sido capaces de vivir juntos en el pasado para seguir estando juntos en el futuro. Porque mirándonos a nosotros mismos en el espejo de nuestra cultura aprenderemos que la instancia imperiosa de la convivencia vale mucho más que la distancia efímera del conflicto" (Samper 1994: 16-17) [64]En este discurso de gobierno. Como si no hubiera conflicto en la convivencia. Pero el problema no es la presencia del conflicto sino su mediación únicamente desde la violencia. Se banaliza la relación entre cultura, convivencia y conflicto al hacer caso omiso, en unas pocas frases, de la compleja y persistente relación entre cultura y violencia en nuestro país.

Como se puede ver, la Ley general del Cultura es le producto de varios años de estudio, discusión y sistematización de derechos y deberes relacionados con la identidad, la memoria, la creatividad y la participación de las diferentes culturas que conviven en nuestro país y se encontraban dispersan en una gran cantidad de normas o no habían sido contempladas por el legislador.

En la exposición de motivos de la Ley General de Cultura, los ponentes, argumentaron la importancia y la búsqueda de "regular en forma precisa la cabal defensa del patrimonio cultural del país, generar las condiciones propicias para el adecuado desarrollo de la creación artística, el acceso a los beneficios de la cultura para todos los colombianos, y definir las instituciones que tendrán a su cargo su pleno desarrollo"[65]

Entre otras exposiciones de motivos del proyecto de ley; presentada por el gobierno, se argumento la necesidad de la expedición de Ley de Cultura por lo siguiente:

• La evolución de la difícil relación entre estado y cultura, pues debe definirse si el estado debe comportarse con las características del "laissez faire" o debe tener injerencia como representante del colectivo. Es dable entonces, que el estado asuma una posición intermedia.

• Dada la trasformación del país rural en urbano con modificaciones radicales y el incremento en los niveles de educación secundaria y universitaria, surgiría una nueva cultura, en donde era necesario crear unas nuevas normas.

• La necesidad de implementar una política cultural que agrupe lo disperso y supere el centralismo, pues la cultura ocupa un lugar importante en la sociedad, prueba de ello son los documentos aprobados en el Consejo Nacional de Política Económica y Social, Conpes, en 1990 y 1991

• La importancia que recobra la identidad nacional y la dimensión cultural del desarrollo, en la época, dado los debates sobre los medios masivos de comunicación y en contra de la tendencia globalizadota.

• La cultura como fundamento de la nacionalidad, abre las puertas a la perspectiva de esta, desde lo plural y lo diverso.

• El Plan Nacional de Cultura 1992-1994, como propuesta de un nuevo esquema de desarrollo cultural, que plantea:

• La creación del sistema nacional de cultura

• Reestructuración del Instituto Colombiano de Cultura

• Los medios audiovisuales como instrumentos culturales. Hacia una cultura de masas.

• Estímulos a la creación.

• Capacitación de gestores culturales.

Adicionalmente el desarrollo de actividades tales como:

• Primer foro nacional de cultura.

• Gran foro sobre la cultura

• La misión de educación, ciencia y desarrollo del gobierno

Además, de estos antecedentes, la Ley 397 de 1997, tiene otro tipo de circunstancias que son vinculantes al surgimiento de esta ley; a nivel internacional debe decirse que la presencia de acuerdos y convenios internacionales, particularmente las declaraciones y recomendaciones de la ONU, la UNESCO y la OEA, marcaban una real influencia en el desarrollo jurídico de los derechos culturales colombianos, pues el país no podía quedarse por fuera de las directrices internacionales, pautas que aunque jurídicamente no son coercitivas hacen parte de la ratificación y adhesión estatal.

Es significativo el papel que juega el discurso de la UNESCO aquí, al proveer un lenguaje que permita incluir lo cultural como una esfera de desarrollo y así validar la presencia de lo cultural en el estado. En gran medida, la antropologización de la noción de cultura dentro del estado tiene que ver con un esfuerzo por vincular lo cultural a la esfera de desarrollo. La UNESCO aparece como mediadora del discurso cultural para el ámbito nacional, transformado los ejes desde los cuales se constituye la relación cultura-nación.

Por tanto, el concepto de cultura que trae la ley de cultura, es retomado desde la definición contenida en la UNESCO, en donde la cultura rebosa propiamente lo artístico e incluye otras perspectivas culturales.

Aunque esta ley es un avance para el nuevo tipo de estado, "Estado Social de Derecho", porque contiene unos derechos no gozados durante el estado de derecho, es limitada por la siguientes razones:

• En el artículo 2°, argumenta que la cultura es el fundamento de la nacionalidad, pero como se señaló anteriormente, debe entenderse como fundamento de la nación, ya que el primer presupuesto se entiende como el vínculo jurídico que tiene el individuo con el estado del que se devienen unos derechos y obligaciones, entonces, es más dable entender que es el fundamento de la nación, que son esos imaginarios colectivos que constituyen a un pueblo en razón de características especiales.

• Siendo una ley que fortalece la diversidad, le da más prelación a los grupos étnicos indígenas y desconoce la influencia histórica de los afrodescendientes y paradójicamente, en uno de sus principios fundamentales tratando de equilibrar esa desigualdad, desconoce otras culturas, procurando la especial protección a la cultura caribe con el fin de proyectarla y fortalecerla.

• La ley tiene una dimensión puramente prestacional de los derechos culturales y en el afán de garantizar la efectividad de éstos, designa recursos para el desarrollo cultural del país, pero no establece con claridad el origen que tendrán dichos recursos, ni el sentido de obligatoriedad que tendrá el estado y los entes territoriales en este aspecto, dejando a merced la voluntad política del gobernante la implementación de planes, programas y proyectos culturales.

• La norma no desarrolla procedimientos claros de protección de los derechos culturales.

• Menciona dentro de su articulado, un reducido número de derechos culturales, le faltó hacer una delimitación conceptual de estos derechos, que por su naturaleza son generales e indeterminados.

• Le falta la inclusión de otros derechos culturales, en aras a garantizar su conocimiento y protección.

1.7. EL DERECHO CULTURAL EN LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL COLOMBIANA.

Desde el año 1992 hasta el 2005, la Corte Constitucional ha expedido diferentes sentencias, referentes a los derechos culturales, tanto de tutela, de constitucionalidad, como de unificación, pero en términos generales y comparando este desarrollo jurisprudencial con otras áreas del derecho, los derechos culturales no han tenido la suficiente atención por parte de la Corte Constitucional para establecer diversas líneas jurisprudenciales que interpreten ampliamente los escasos artículos constitucionales referentes a la cultura, tampoco el legislador ha mostrado interés para desarrollarlos y mucho menos el ciudadano se ha preocupado por su protección, dado el desconocimiento tanto de los propios derechos como de las acciones jurídicas y constitucionales.

Teniendo en cuenta las diferentes Sentencias de la Corte, en cuanto al tema cultural y propiamente de los derechos culturales, al hacer referencia de este concepto, siempre lo ha unificado con los derechos sociales y económicos, tomándolos como una gran estructura (los DESC), pero no los ha determinado específicamente. Diferentes Sentencias hacen alusión a su naturaleza en conjunto; determinándolos como derechos de carácter prestacional y de realización progresiva; su análisis siempre se hace en conjunto; y someramente se ha tratado su génesis desde los derechos humanos, sin definir la especificidad propiamente de los derechos culturales.

En Sentencia C-251 de 1997, M.P. Alejandro Martínez Caballero, define a los derechos culturales como una categoría de los derechos humanos y resalta, que éstos últimos son una unidad y por tanto, no pueden desconocerse unos derechos so pretexto de garantizar otros, en este sentido, los derechos culturales cumplir igual función que los demás derechos humanos; también argumenta que los derechos culturales surgen como condición mínima que debe garantizársele al individuo para el desarrollo del principio de la dignidad humana

5- Como lo señala el Preámbulo, conforme a la filosofía de los convenios internacionales, los derechos humanos forman una unidad, pues son interdependientes, integrales y universales, de suerte que no es admisible que se desconozcan unos derechos so pretexto de salvaguardar otros. (…) los pactos internacionales de derechos humanos recuerdan que "no puede realizarse el ideal del ser humano libre, liberado del temor y de la miseria, a menos que se creen condiciones que permitan a cada persona gozar de sus derechos económicos, sociales y culturales, tanto como de sus derechos civiles y políticos." Por su parte la Declaración de Teherán proclama que "los derechos humanos y las libertades fundamentales son indivisibles" y, según la Declaración de Viena, la democracia, el desarrollo y los derechos humanos son "interdependientes" y "se refuerzan mutuamente"[66].

Esta interdependencia y unidad de los derechos humanos tiene como fundamento la idea de que para proteger verdaderamente la dignidad humana es necesario que la persona no sólo tenga órbitas de acción que se encuentren libres de interferencia ajena, como lo quería la filosofía liberal, sino que además es menester que el individuo tenga posibilidades de participación en los destinos colectivos de la sociedad de la cual hace parte, conforme a las aspiraciones de la filosofía democrática, y también que se le aseguren una mínimas condiciones materiales de existencia, según los postulados de las filosofías políticas de orientación social. Los derechos humanos son pues una unidad compleja. Por ello algunos sectores de la doctrina suelen clasificar los derechos humanos en derechos de libertad, provenientes de la tradición liberal, derechos de participación, que son desarrollo de la filosofía democrática, y derechos sociales prestacionales, que corresponden a la influencia de las corrientes de orientación social y socialista.

6- Lo anterior muestra que, tal y como se encuentran consagrados en los documentos internacionales, los derechos humanos incorporan la noción de que es deber de las autoridades asegurar, mediante prestaciones públicas, un mínimo de condiciones sociales materiales a todas las personas, idea de la cual surgen los llamados derechos humanos de segunda generación o derechos económicos, sociales y culturales, que son precisamente a los cuáles se refiere el convenio bajo revisión, el cual busca en el marco de las Américas, contribuir a un más amplio reconocimiento y a una mayor garantía de estos derechos.

(…)