Qué son, cuáles son y cómo se protegen los derechos culturales (página 3)

7- Esta finalidad del tratado, y la filosofía que la anima, armonizan plenamente con la Constitución, pues esta última acoge la fórmula del Estado social de derecho, la cual implica que las autoridades buscan no sólo garantizar a la persona esferas libres de interferencia ajena, sino que es su deber también asegurarles condiciones materiales mínimas de existencia, por lo cual el Estado debe realizar progresivamente los llamados derechos económicos, sociales y culturales."

En cuanto al concepto de derechos culturales, en la Corte Constitucional, se ha sufrido del indeterminismo que en todas las esferas acompañan éstos derechos, por tanto no ha definido ni el alcance, ni los límites; su naturaleza ha sido definida desde los DESC; a pesar de lo anterior, si ha desarrollado ampliamente algunos derechos a través de líneas jurisprudenciales y otros, a partir de Sentencias independientes.

Partiendo de la base, que para tener claro el concepto de derechos culturales, es indispensable conocer la definición de cultura, porque es desde allí, de donde se positivizan los derechos. Al respecto la Corte, ha circunscrito "la cultura" a lo "étnico"; esta inclinación marca una gran delimitación en cuanto a los demás derechos culturales. La Sentencia T-349 de 1996, M.P.Dr. Carlos Gaviria Díaz, hace una definición de lo que la Corte entiende por "una cultura",. Esta Sentencia aunque desarrolla es el principio del reconocimiento y la protección a la diversidad, define conceptualmente la cultura y lo argumenta de la siguiente forma:

"Por tratarse de un principio incorporado a una norma (lo que le confiere a ésta un carácter específico), el postulado de la protección y el reconocimiento de la diversidad cultural que se consagra en el artículo séptimo del Estatuto Superior, presenta dos dificultades al intérprete: en primer lugar, su generalidad, que conlleva un alto grado de indeterminación, en segundo término, su naturaleza conflictiva, que implica la necesidad de ponderación respecto a otros principios constitucionales que gozan de igual jerarquía.

Para superar el primero de los problemas resulta útil acudir a la definición de lo que es una cultura o, en términos más actuales, una etnia, ya que es éste el objeto al que se refiere la norma. De acuerdo con la doctrina especializada, para considerar que existe una "etnia" deben identificarse en un determinado grupo humano dos condiciones: una subjetiva y una objetiva. La primera condición, se refiere a lo que se ha llamado la conciencia étnica y puede explicarse de la siguiente manera:

(…) [es] la conciencia que tienen los miembros de su especificidad, es decir, de su propia individualidad a la vez que de su diferenciación de otros grupos humanos, y el deseo consciente, en mayor o menor grado, de pertenecer a él, es decir, de seguir siendo lo que son y han sido hasta el presente. [67]

La segunda, por el contrario, se refiere a los elementos materiales que distinguen al grupo, comúnmente reunidos en el concepto de "cultura". Este término hace relación básicamente al "conjunto de creaciones, instituciones y comportamientos colectivos de un grupo humano. (…) el sistema de valores que caracteriza a una colectividad humana."[68] En este conjunto se entienden agrupadas, entonces, características como la lengua, las instituciones políticas y jurídicas, las tradiciones y recuerdos históricos, las creencias religiosas, las costumbres (folklore) y la mentalidad o psicología colectiva que surge como consecuencia de los rasgos compartidos. [69]

Esta Sentencia, posteriormente será la base conceptual para desarrollar estos derechos; este concepto puede ser el determinante de que los derechos culturales se relacionen primordialmente con la condición subjetiva del término y por consiguiente, se asimile con comunidades indígenas; aunque la Corte no se ha cerrado en proteger la condición objetiva del concepto cultura, ha tenido menor desarrollo jurisprudencial que el primer elemento.

La Corte Constitucional, al inicio de sus labores después de la Asamblea Constituyente de 1991, muestra el porqué de su direccionamiento hacía los derechos culturales, asumidos desde lo étnico, eso se puede inferir de la Sentencia T-428 de 1992, M.P. Ciro Angarita Barón, en donde expresó:

"1. Un hecho importante dentro de la Asamblea Nacional Constituyente fue la presencia de los indígenas y las propuestas en materia de derechos étnicos y culturales. Entre los proyectos sometidos a la Asamblea, reconocen el carácter multiétnico y pluralista de la nación colombiana, con todas sus implicaciones en materia de derechos culturales, territoriales y de educación, los presentados por los constituyentes Navarro Wolf, Arturo Mejía Borda, Fernando Carrillo, Eduardo Espinosa Facio-Lince y por el Gobierno Nacional1.

En las discusiones sobre derechos de las comunidades indígenas se destaca el constituyente Francisco Rojas Birry. Desde su primera intervención expuso las propuestas que lograrían, tanto para los grupos indígenas como para otras culturas y razas asentadas en nuestro territorio, el reconocimiento y la protección de sus valores y derechos, como parte de una sociedad caracterizada por la diversidad étnica y cultural (…)

2. La necesidad de reconocer la diversidad multiétnica y pluralista de la nación, fue también tema fundamental de la propuesta del constituyente Lorenzo Muelas, quien insistió en las diferencias ostensibles que existen entre las varias culturas asentadas en nuestro territorio. (…)

3. Estos proyectos determinaron el contenido de las normas aprobadas. En ellas se hace énfasis en el carácter multiétnico y pluralista de la nación colombiana y se reconocieron como derechos humanos los derechos de las distintas étnias del país (Artículos 7 y 70 de la Constitución).

4. En la Asamblea tuvo amplia acogida la propuesta de crear instrumentos protectores de los derechos de las comunidades indígenas. Esto llevó a la consagración del artículo 330 de la Constitución Nacional, en cuyo parágrafo se establece la obligatoriedad de la participación de dichas comunidades en los planes de explotación de recursos naturales. Se quiso así garantizar tanto la inviolabilidad del territorio indígena como la protección de su medio ambiente 4"

Es así como los constituyentes indígenas abrieron paso a la protección de los derechos culturales en el país.

En concordancia con lo anterior, la Corte Constitucional centra especialmente su atención en la protección de las minorías étnicas; tal vez por la plurietnia y multiculturalidad propias de nuestro país y en aras de conservar la convivencia pacífica de todos los habitantes, ello se logra sólo a partir del respeto por la diversidad cultural y la garantía de condiciones iguales de todas las culturas; esto tiene su sustento en lo argumentado en la Sentencia T-523 de 1997 Magistrado Ponente Dr. Carlos Gaviria Días donde se señala:

"El Estado tiene la especial misión de garantizar que todas las formas de ver el mundo puedan coexistir pacíficamente, labor que no deja de ser conflictiva, pues estas concepciones muchas veces son antagónicas e incluso incompatibles con los presupuestos que él mismo ha elegido para garantizar la convivencia. En especial, son claras las tensiones entre reconocimiento de grupos culturales con tradiciones, prácticas y ordenamientos jurídicos diversos y la consagración de derechos fundamentales con pretendida validez universal. Mientras que una mayoría los estima como presupuestos intangibles, necesarios para un entendimiento entre naciones, otros se oponen a la existencia de postulados supraculturales, como una manera de afirmar su diferencia, y porque de acuerdo con su cosmovisión no ven en ellos un presupuesto vinculante. En otras palabras, aún siendo clara la dificultad para entender algunas culturas desde una óptica que se define como universal, el Estado tiene que hacer compatible su deber de preservar la convivencia pacífica dentro de su territorio, garantizando los derechos de sus asociados en tanto ciudadanos, con el reconocimiento de sus necesidades particulares, como miembros de grupos culturales distintos. En esta tarea, además, le está vedado imponer una concepción del mundo particular, así la vea como valiosa, porque tal actitud atentaría contra el principio de respeto a la diversidad étnica y cultural y contra el trato igualitario para las diferentes culturas, que el mismo ha reconocido."

En este desarrollo jurisprudencial, la Corte Constitucional, ha resaltando dentro de los grupos étnicos, especialmente a los indígenas, por ser éstos los que más ejercitan las acciones que buscan su protección; otros grupos como las negritudes, no utilizan permanentemente las herramientas constitucionales para garantizar la preservación de su minoría; adicionalmente el resto de grupos culturales, no son conscientes de la existencia de tales acciones que pueden ser la vía para la protección de sus derechos.

No ha sido gratuito el reconocimiento de algunas prerrogativas, por parte de la Corte para los grupos indígenas, pues han sido éstos, los que a través de sus pretensiones han demostrado al máximo órgano jurisdiccional, la existencia y vulneración de los derechos culturales. Una muestra de tales prerrogativas se encuentra plasmada en la Sentencia C-058 de 1994, Magistrado Ponente Alejandro Martínez Caballero, en donde se analizó el derecho a la preservación de la existencia e identidad étnica y cultural, a través de la negación de prestación del servicio militar por parte de los indígenas:

"Al diferenciar a los indígenas de los demás ciudadanos respecto a la prestación del servicio militar, consideró que el legislador procedió razonablemente porque actuó en función de un fin constitucionalmente legítimo, como es la defensa de las minorías, a fin de proteger la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana. Los indígenas constituyen grupos que, debido a los peligros que existen para la preservación de su existencia e identidad étnica y cultural, se encuentran en una situación de debilidad manifiesta que justifica una especial protección del Estado. Además, las comunidades indígenas, como tales, son titulares de derechos fundamentales que deben ser protegidos por el Estado, entre los cuales el derecho a la subsistencia y a la no desaparición forzada. Para estos solos efectos del servicio militar se protege no al indígena individualmente considerado sino al indígena en un contexto territorial y de identidad determinado. Por esa vía se concluye que la protección introducida por la Ley se dirige a la comunidad étnica."

Consecuentemente, en materia penal la Corte se pronunció a cerca de lo que se debe entender, frente al concepto de inimputabilidad penal por diversidad sociocultural, pues debe considerarse el sindicado étnico, no como un ignorante sino como un individuo cuya cosmovisión es diferente, por tanto su resocialización sólo se logra reincorporándolo a su estado cultural de origen; por eso en Sentencia C-370-02, Magistrado Ponente, Doctor Eduardo Montenegro Lynnett, se expusieron los siguientes argumentos:

"Esto significa entonces que la inimputabilidad por diversidad sociocultural sólo puede aplicarse a aquellas personas que hagan parte de culturas que tengan no sólo un medio cultural definido, sino que además posean autoridades propias.(..)

En la situación actual del país, los pueblos indígenas son los grupos humanos que reúnen claramente las anteriores características de tener un medio cultural definido y autoridades propias reconocidas por el Estado. Así, no sólo sus territorios son entidades territoriales (CP art. 286), y por ende, esas comunidades tienen derecho a gobernarse por autoridades propias (CP art. 287) sino que, además, la Carta autoriza a esas autoridades a ejercer funciones judiciales (CP art. 246). Es pues claro que las disposiciones acusadas fueron diseñadas pensando esencialmente en las comunidades indígenas."

En cuanto al desarrollo de algunas líneas jurisprudenciales, en donde la Corte Constitucional asume posturas concretas en casos similares, a continuación relacionaremos los argumentos reiterativos en sus jurisprudencias correspondientes a los años 1992 –2005; a saber

• 1. La Corte haciendo referencia a la naturaleza de los derechos culturales, en diferentes Sentencias ha hecho alusión en conjunto con los derechos sociales y económicos, sin determinar específicamente el concepto de derechos culturales y mucho menos tratar ampliamente su estructura, la Corte determina que éstos se incluyen en la categoría de derechos de carácter prestacional, en el sentido de:

"Es importante reiterar que todo derecho fundamental presenta dos facetas: una negativa o de abstención, que impide a otros conductas que vulneren el contenido del derecho; y una positiva o de acción, que exige de otros actuaciones necesarias para el goce efectivo del contenido del derecho. Lo anterior, se predica no sólo para los derechos sociales, sino para todos los derechos, sean ellos civiles, políticos, económicos o culturales, en razón a que todos estos tienen una dimensión prestacional. De modo que, los derechos no consisten en el mero título, sino en su goce efectivo, lo cual supone entonces actuaciones normativas y fácticas de la sociedad y del Estado para garantizarlos, lo que implica siempre un costo. "[70]

Pero la Corte, es cuidadosa y hace una diferenciación tangencial, en el sentido de que son derechos que tienen inmersa una dimensión prestacional, pero no son en sí, derechos prestacionales, porque lo uno y lo otro trae consigo consecuencias diferentes, por ello ha de entenderse que los derechos culturales son de carácter prestacional porque son necesarios para garantizar la dignidad humana y su efectividad no sólo depende de los recursos asignados por el estado, tal como argumenta en las Sentencia T-427 de 1992 y T-192 de 2005:

"En términos generales, el carácter prestacional de un derecho está dado por su capacidad para exigir de los poderes públicos y, en ocasiones de los particulares, una actividad de hacer o dar derivada del mismo texto constitucional.

(…)

La mayoría de la doctrina ius publicista ha identificado los derechos económicos, sociales y culturales por su peculiaridad de obligar al Estado a conferir prestaciones en favor de grupos y personas. Esta concepción haría coincidir integralmente estos derechos con los denominados derechos prestacionales. Sin embargo, su fin común de propugnar por la realización del valor de igualdad, no impide distinguir estas dos categorías de derechos. Los primeros dependen de las condiciones y disponibilidades materiales del país y normalmente requieren de desarrollo legal para ser exigibles; los segundos, en cambio, buscan garantizar ciertas condiciones mínimas para la población, sin las cuales acabaría siendo desconocido el principio de dignidad humana y solidaridad social, justificándose así su exigibilidad directa frente al Estado, si se verifican las expresas condiciones establecidas en la Constitución."

Unido a este argumento, prevé la Corte, que el desarrollo de los derechos culturales en aras de garantizar el derecho a la dignidad, es dable exigir el contenido prestacional, para que el Estado, garantice su desarrollo. Anexo al carácter prestacional, los derechos culturales, también tienen un mandato de progresividad que implica la obligación que tiene el Estado de realizar los procesos necesarios que garanticen la realización de estos derechos, dice la Corte que:

"De cara a los contenidos mínimos o esenciales de satisfacción de esos derechos que el Estado debe garantizar a todas las personas, la progresividad hace referencia al reconocimiento de prestaciones y protecciones mayores y superiores en relación con cada uno de esos derechos."[71]

La Corte en sentencia T-595 de 2002, hizo compatible la progresividad y la exigibilidad de los derechos fundamentales en lo que respecta a su dimensión prestacional, en el siguiente sentido:

"Así entendida la progresividad adquiere su pleno alcance constitucional. Tomar los derechos en serio exige, también, tomar la progresividad en serio, como lo han precisado los organismos internacionales competentes. En primer lugar, la progresividad se predica del goce efectivo del derecho y por lo tanto, no justifica excluir grupos de la sociedad de la titularidad del mismo. (…). En segundo lugar, la progresividad de ciertas prestaciones protegidas por un derecho requiere que el Estado incorpore en sus políticas, programas y planes, recursos y medidas encaminadas a avanzar de manera gradual en el logro de las metas que el propio Estado se haya fijado con el fin de lograr que todos los habitantes puedan gozar efectivamente de sus derechos. En tercer lugar, el Estado puede a través de sus órganos competentes definir la magnitud de los compromisos que adquiere con sus ciudadanos con miras a lograr dicho objetivo y, también, puede determinar el ritmo con el cual avanzará en el cumplimiento de tales compromisos. Sin embargo, estas decisiones públicamente adoptadas deben ser serias, por lo cual han de estar sustentadas en un proceso decisorio racional que estructure una política pública susceptible de ser implementada, de tal manera que los compromisos democráticamente adquiridos no sean meras promesas carentes de toda vocación de ser realizadas. Así, cuando tales compromisos han sido plasmados en leyes y representan medidas indispensables para asegurar el goce efectivo de derechos fundamentales, los interesados podrán exigir por vía judicial el cumplimiento de las prestaciones correspondientes."

Es así como por el carácter de prestacional y de progresividad que tienen los derechos culturales, puede exigirse al Estado, la implementación de políticas públicas y recursos necesarios para avanzar gradualmente en la efectivización de estos derechos.

No obstante, la Sentencia T-087/05, establece que el carácter de progresividad de éstos derechos cuando son fundamentales, no exime la exigibilidad del derecho por vía judicial

"Finalmente, en todo caso, no es cierto que la dimensión prestacional de los derechos fundamentales no sea justiciable, es decir, que no pueda ser exigida judicialmente en razón a su desarrollo progresivo. El goce efectivo de la dimensión prestacional de un derecho fundamental depende en gran medida de la capacidad material de acción del Estado, pero esto no exime al juez constitucional de cumplir su misión de defensor de los derechos fundamentales, adoptando medidas necesarias para hacerlos cumplir, mediante órdenes que impulsen precisamente su desarrollo progresivo dentro de la garantía del núcleo que es inmediatamente exigible. La Corte Constitucional ya se ha pronunciado en el pasado acerca del desarrollo progresivo (también llamado programático) de la dimensión prestacional de los derechos fundamentales, para dejar en claro que la progresividad y la necesidad de reglamentación de un derecho no es argumento válido a oponer en contra de su exigibilidad en determinadas circunstancias."

Siguiendo esta línea de argumentación, la Sentencia T-680 de 2003, también reitero la posición jurisprudencial de la Corte, en cuanto a la exigibilidad de la dimensión prestacional de los derechos fundamentales, que en este caso hacemos referencia de los derechos culturales, hizo la siguiente precisión tomando fundamentos de una Sentencia de Constitucionalidad, analizada desde la progresividad de los derechos:

"El desarrollo progresivo de un derecho no puede ser argumento general válido para oponerse a su exigibilidad. Esto porque el principio de inmunidad de los derechos fundamentales impide que su realización acabe dependiendo de la simple mayoría legislativa. En efecto, ha sostenido la Corte en relación con el mencionado principio:

"La ausencia de desarrollo legislativo de los derechos constitucionales no puede significar el aplazamiento o recorte de los derechos que, por su naturaleza, requieren de la actuación de las autoridades públicas para asegurar su cumplimiento. (…) Lo contrario significaría que la realización de los derechos constitucionales estaría librada a la contingencia de las fuerzas políticas del momento, lo que desdice de su carácter de derechos. Así, el principio de inmunidad de los derechos sustrae a éstos de la libre disposición por parte de las mayorías."[72]

"La gradualidad de la prestación positiva de un derecho no impide que se reclame su protección por vía judicial cuando la omisión en el cumplimiento de las obligaciones correlativas mínimas coloca al titular del derecho ante la inminencia de sufrir un daño injustificado. (…). La urgencia de la situación en la que se encuentra la persona activa la exigibilidad judicial del derecho respecto de la prestación cuyo cumplimiento es necesario para evitar un perjuicio irremediable..[73]

Estos conceptos son aplicables a los derechos culturales de naturaleza fundamental, como es el caso de la identidad y de la diversidad cultural.

En este mismo sentido, la Corte ha desarrollado una línea jurisprudencial, argumentando la posibilidad de que los derechos en principio no subjetivos, en conexidad con la protección de un derecho fundamental, trasmuten y sean exigibles judicialmente; en este sentido la Sentencia C-623 de 2004, trae a colación:

"En este orden de ideas, la Corte ha sostenido que: "(…) en principio los derechos de contenido social, económico o cultural, no involucran la posibilidad de exigir del Estado una pretensión subjetiva. Empero, la jurisprudencia de la Corte ha sido reiterativa en manifestar que la condición meramente programática de los derechos económicos, sociales y culturales tiende a transmutarse hacia un derecho subjetivo, en la medida en que se creen los elementos que le permitan a la persona exigir del Estado la obligación de ejecutar una prestación determinada, consolidándose entonces (el deber asistencial), en una realidad concreta en favor de un sujeto específico (…)"[74].

Debe aclararse en este sentido, que los hechos de las Sentencias relacionadas anteriormente surgen a partir de la exigencia de derechos sociales, no obstante la Corte ha sido reiterativa en argumentar que los DESC pueden transmutarse como derechos subjetivos, lo que implica que su titular tenga un poder legal reconocido para la persecución de sus intereses mediante la exigencia a otro de hacer, permitir u omitir algo; atribuyéndole al Estado la obligación jurídica de reconocer al individuo el derecho a exigir.

En igual sentido en la Sentencia T-304 de 1998, M.P. Fabio Moron Díaz y reiterada en la sentencia SU-819 de 1999, M.P. Alvaro Tafur Galvis, expresaron:

"Por ello, en principio los derechos de contenido social, económico o cultural, no involucran la posibilidad de exigir del Estado una pretensión subjetiva. Empero, la jurisprudencia de la Corte ha sido reiterativa en manifestar que "la condición meramente programática de los derechos económicos, sociales y culturales tiende a transmutarse hacia un derecho subjetivo, en la medida en que se creen los elementos que le permitan a la persona exigir del Estado la obligación de ejecutar una prestación determinada, consolidándose entonces (el deber asistencial), en una realidad concreta en favor de un sujeto específico".[75]

(…)

Los derechos económicos, sociales o culturales se tornan en fundamentales cuando su desconocimiento pone en peligro derechos de rango fundamental o genera la violación de éstos, conformándose una unidad que reclama protección íntegra, pues las circunstancias fácticas impiden que se separen ámbitos de protección."

Con estos argumentos concluimos que los derechos culturales son de carácter prestacional y progresivo, algunos llegan a ser fundamentales y pueden ser exigidos mediante vía judicial y tienden a transmutarse en derechos sujetivos cuando se concretan en un sujeto específico. La Sentencia SU-819 de 1999, Magistrado Ponente Dr. Álvaro Tafur Galvis, dice al respecto:

"2. Los derechos económicos, sociales o culturales se tornan en fundamentales cuando su desconocimiento pone en peligro derechos de rango fundamental o genera la violación de éstos, conformándose una unidad que reclama protección íntegra, pues las circunstancias fácticas impiden que se separen ámbitos de protección."

Referente al mismo tema concerniente a la efectivización de los derechos culturales, encontramos que la Corte, en diferentes Sentencias, delega en el legislador el desarrollo de estos derechos, estos argumentos se encuentran en las Sentencias 375 de 2004 y C-596 de 1997, en donde especifican la ejecución de los derechos culturales al desarrollo legislativo:

"con base en la interpretación del derecho internacional vigente, en especial del artículo 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica, expone que son "derechos" en la medida en que sus titulares pueden demandar su cumplimiento con fundamento en las normas legales, pero que de cara a su reconocimiento por parte del legislador, éste no está necesariamente obligado a ello, sino que su obligación se concreta en el imperativo de dedicar los recursos económicos y financieros de la sociedad a su satisfacción. Por lo tanto, a diferencia de los derechos de primera generación o derechos de la persona humana, cuyo reconocimiento se impone al constituyente, al legislador y al juez, y sobre cuya efectividad funda el Estado Social de Derecho su legitimidad, los derechos de segunda generación o derechos económicos, sociales y culturales, exigen desarrollo legislativo para poder hacerse eficaces.

En efecto, el artículo 26 del Pacto de San José de Costa Rica se refiere al desarrollo progresivo de los derechos de segunda generación, prescribiendo que los Estados signatarios se comprometen a adoptar las providencias necesarias para lograr progresivamente "la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organización de los Estados Americanos,…, en la medida de los recursos disponibles, por vía legislativa u otros medios apropiados."

Si la obligación del Estado es "lograr progresivamente" la efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales, y "en la medida de los recursos disponibles", ello necesariamente indica que la posibilidad de reclamación de ellos se supedita al desarrollo legislativo que, para estos propósitos, adelante el Estado respectivo, lo cual, obviamente, dependerá del desarrollo económico alcanzado por la comunidad política".

Debe entenderse entonces, que la eficacia de los derechos culturales, depende de su desarrollo legislativo, no obstante, en aras a la protección de éstos derechos, en la Sentencia T-406 de 1992, Magistrado Ponente Ciro Angarita Barón, se dice al respecto, en el hecho de que un derecho que se este exigiendo, no se encuentra totalmente legislado:

"Ante este dilema el juez debe actuar con prudencia y firmeza a la vez. En primer lugar, la intervención judicial en el caso de un derecho económico social o cultural es necesaria cuando ella sea indispensable para hacer respetar un principio constitucional o un derecho fundamental. En estas circunstancias, el juez actúa bajo condiciones similares a aquellas que se presentan cuando debe resolver un problema relacionado con un vacío o una incoherencia de la ley. Es claro que en todos estos casos el juez decide algo que en principio le corresponde al legislador. Sin embargo, en estas precisas condiciones, la falta de solución proveniente del órgano que tiene la facultad de decidir, implica la posibilidad de que otro órgano, en este caso el judicial, decida, para un caso específico, con la única pretensión de garantizar la validez y efectividad de la norma constitucional."

Sin embargo, en la Sentencia T-980 de 2003, la Corte argumenta que algunos derechos de carácter prestacional o programático, surgen de manera plena con obligaciones y medios de protección, una vez sean desarrollados jurídicamente, caso en el cual posteriormente no pueden limitarse, ni eliminarse:

"El carácter programático de los derechos económicos, sociales y culturales implica un reconocimiento para que los Estados diseñen, de acuerdo con sus capacidades y recursos, los mecanismos que se estiman adecuados para lograr el efectivo goce de los derechos en cuestión. Es decir, los Estados tienen facultad para dictar las medidas, normativas o de otra índole, que garanticen el cumplimiento de los tratados.

Pero una vez ha dictado las normas, por conducto de legislador, quienes están sujetas a ellas están en la obligación de cumplir los parámetros de satisfacción de los derechos fijados por las autoridades nacionales. Así las cosas, una vez se ha adoptado un régimen de prestación de un derecho económico, social o cultural de naturaleza prestacional (como ocurre con la salud), no se está más frente al cumplimiento de un deber de desarrollo progresivo de un derecho, sino que se ha fijado normativamente el alcance del derecho y surgen, de manera plena, obligaciones de respeto y protección."

• 2. Aunque se ha trabajado someramente este tema, es importante resaltar la importancia que le asigna la Corte a los derechos culturales en dos sentidos: A la protección que debe brindársele a estos derechos como garantía del principio de la dignidad humana y segundo en el entendimiento de que son una condición indispensable para el goce de los derechos civiles y políticos.

Debe aclararse, que los hechos que generaron los postulados de los derechos culturales con respecto a la dignidad humana y como soporte al goce de otros derechos, de las sentencias que se relacionan a continuación, surgen en su mayoría con temas relacionados a la derechos sociales, pero que en su fundamentación, la Corte habla indistintamente del conjunto de los derechos económicos, sociales y culturales, y por ende, pueden atribuírsele estas características. Es así como la Sentencia T-570 de 1992 M.P. Dr. Jaime Sanin Greiffenstein, dice:

"Con el objeto de crear oportunidades reales para el ejercicio de los derechos por parte de todos los miembros de la comunidad, la Constitución impone al Estado objetivos, metas y programas de acción que pueden eventualmente traducirse en derechos a diferentes prestaciones de orden económico, social y cultural. Con la consagración de este tipo de derechos y de intereses legítimos que representan para el Estado obligaciones positivas, se pretende conseguir la igualdad social de tal forma que la libertad y el pleno desarrollo vital no se encuentre solamente al alcance de una fracción mínima de la población.

"La Carta de Derechos de la Constitución colombiana contempla en el Título II, Capítulo 2o. los llamados "Derechos Económicos, Sociales y Culturales". Estos derechos implican una prestación por parte del Estado y por lo tanto una erogación económica que por lo general depende de una decisión política. Su razón de ser está en el hecho de que su mínima satisfacción es una condición indispensable para el goce de los derechos civiles y políticos, con lo cual adquieren el carácter de fundamentales.

Las diferentes categorías de tales derechos constituyen un todo indisoluble que encuentra su base en el reconocimiento de la dignidad de la persona humana, característica que exige protección permanente con el propósito de obtener su plena vigencia, "sin que jamás pueda justificarse la violación de unos en aras de la realización de otros"."

La importancia de garantizar los derechos culturales, no es pues una simple necesidad doctrinaria, sino el fundamento para el goce de derechos tan fundamentales como la dignidad humana y el desarrollo de derechos de primera generación, ha de recordarse que la denominación que se de a los derechos según una determinada generación, obedece al momento histórico en que surgen como garantía mínima para el desarrollo de la persona. Estos argumentos son descritos en la Sentencia T-406 de 1992, M.P. Dr. Ciro Angarita Barón, que expresa al respecto:

"17. En primer lugar, es necesario advertir que los derechos económicos sociales y culturales, promovidos a nivel constitucional durante las primeras décadas del siglo y conocidos como la segunda generación de derechos humanos, no han sido incorporados al ordenamiento jurídico de las democracias constitucionales simplemente por ser considerados como un elemento adicional de protección. La razón de ser de tales derechos está en el hecho de que su mínima satisfacción es una condición indispensable para el goce de los derechos civiles y políticos. Dicho de otra forma: sin la satisfacción de unas condiciones mínimas de existencia, o en términos del artículo primero de la Constitución, sin el respeto "de la dignidad humana" en cuanto a sus condiciones materiales de existencia, toda pretensión de efectividad de los derechos clásicos de libertad e igualdad formal consagrados en el capítulo primero del título segundo de la Carta, se reducirá a un mero e inocuo formalismo, irónicamente descrito por Anatole France cuando señalaba que todos los franceses tenían el mismo derecho de dormir bajo los puentes. Sin la efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales, los derechos civiles y políticos son una mascarada. Y a la inversa, sin la efectividad de los derechos civiles y políticos, los derechos económicos, sociales y culturales son insignificantes 8 ."

En este entendido los derechos culturales no pueden asimilarse como simples derechos de segunda generación, sino como derechos que efectivizan otros derechos y principios constitucionales.

• 3. Ya propiamente entraremos a señalar, algunas líneas jurisprudenciales que desarrollan derechos culturales específicos. El primer caso es el Derecho de participación o de consulta de las comunidades indígenas en decisiones que los afecten, en diferentes Sentencias cuyos hechos fueron la explotación o intervención de los territorios indígenas, la línea jurisprudencial de la Corte ha sido reiterativa y ha manifestado que este derecho surge como consecuencia del derecho a la identidad cultural, ha determinado que es un derecho fundamental, cuyo reconocimiento está orientado a lograr la preservación de tales culturas y por tanto con su protección, se busca:

"a) Que la comunidad tenga un conocimiento pleno sobre los proyectos destinados a explorar o explotar los recursos naturales en los territorios que ocupan o les pertenecen, los mecanismos, procedimientos y actividades requeridos para ponerlos en ejecución.

"b) Que igualmente la comunidad sea enterada e ilustrada sobre la manera como la ejecución de los referidos proyectos puede conllevar una afectación o menoscabo a los elementos que constituyen la base de su cohesión social, cultural, económica y política y, por ende, el sustrato para su subsistencia como grupo humano con características singulares.

"c) Que se le de la oportunidad para que libremente y sin interferencias extrañas pueda, mediante la convocación de sus integrantes o representantes, valorar conscientemente las ventajas y desventajas del proyecto sobre la comunidad y sus miembros, ser oída en relación con las inquietudes y pretensiones que presente, en lo que concierna a la defensa de sus intereses y, pronunciarse sobre la viabilidad del mismo. Se busca con lo anterior, que la comunidad tenga una participación activa y efectiva en la toma de la decisión que deba adoptar la autoridad, la cual en la medida de lo posible debe ser acordada o concertada."[76]

Este derecho de participación, por la particular influencia que el medio ambiente tiene en la definición de los rasgos de las cultural indígenas, ha sido estimado también por la jurisprudencia constitucional como un derecho fundamental.

Diferentes Sentencias de la Corte[77]sostienen la importancia de este derecho por considerarse el instrumento básico para la preservación de la integridad étnica, social, económica y cultural de las comunidades indígenas y para asegurar, por ende, la subsistencia como grupo social; dado la dimensión que se le atribuye a la integridad cultural, ésta se convierte en un derecho fundamental del sujeto colectivo[78]que conforma la comunidad indígena, por estar ligada a la subsistencia de ésta, como grupo humano y como cultura.

En este orden de ideas la Sentencia C-418 de 2002, Magistrado Ponente Dr. Álvaro Tafur Galvis, determina las características, alcance y efectos de este derecho, a saber:

"La Corte, igualmente, ha estudiado en forma detenida lo relativo a las características, alcance y efectos de la proyección del derecho de participación como garantía de efectividad y realización del derecho fundamental a la integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas cuando de la explotación de los recursos naturales se trata y ha establecido como rasgos especiales del mismo los siguientes:

• - Constituye un instrumento básico para preservar la integridad étnica, social, económica y cultural de las comunidades de indígenas y para asegurar, por ende, su subsistencia como grupo social[79]

– No se reduce meramente a una intervención en la actuación administrativa dirigida a asegurar el derecho de defensa de quienes van a resultar afectados con la autorización de la licencia ambiental, sino que tiene una significación mayor por los altos intereses que ella busca tutelar, como son los atinentes a la definición del destino y la seguridad de la subsistencia de las referidas comunidades[80]subrayas fuera de texto).

– El derecho de participación de la comunidad indígena como derecho fundamental tiene un reforzamiento en el Convenio número 169, aprobado por la Ley 21 de 1991, el cual está destinado a asegurar los derechos de los pueblos indígenas a su territorio y a la protección de sus valores culturales, sociales y económicos, como medio para asegurar su subsistencia como grupos humanos[81]"

En cuanto al alcance de la consulta, la Corte en la Sentencia anterior determinó que:

"Cuando no sea posible el acuerdo o la concertación, la decisión de la autoridad debe estar desprovista de arbitrariedad y de autoritarismo; en consecuencia debe ser objetiva, razonable y proporcionada a la finalidad constitucional que le exige al Estado la protección de la identidad social, cultural y económica de la comunidad indígena. En todo caso deben arbitrarse los mecanismos necesarios para mitigar, corregir o restaurar los efectos que las medidas de la autoridad produzcan o puedan generar en detrimento de la comunidad o de sus miembros. No tiene por consiguiente el valor de consulta la información o notificación que se le hace a la comunidad indígena sobre un proyecto de exploración o explotación de recursos naturales. Es necesario que se cumplan las directrices mencionadas, que se presenten fórmulas de concertación o acuerdo con la comunidad y que finalmente ésta se manifieste, a través de sus representantes autorizados, su conformidad o inconformidad con dicho proyecto y la manera como se afecta su identidad étnica, cultural, social y económica[82]

• 4. Al respecto, sobre el derecho a la diversidad étnica y cultural, la jurisprudencia de la Corte ha repetido en varias ocasiones[83]que , "sólo con un alto grado de autonomía es posible la supervivencia cultural",[84] y con ello indica, que este derecho cobra importancia en la medida de que sea respetada por el ordenamiento jurídico y constitucional, en donde sólo puede verse limitado cuando existan postulados que desconozcan normas constitucionales o legales de mayor entidad que el principio que se pretende restringir (C.P., artículos 246 y 330). Mirando siempre el principio de la maximización de la autonomía.

Es así como por la naturaleza de la diversidad étnica y cultural, cualquier norma no puede prevalecer sobre ésta, para que ello suceda debe contener un valor superior, con ello se garantiza la salvaguarda de la autonomía en las comunidades diferenciales. La protección constitucional del derecho a la diversidad e integridad cultural no requiere individualizarse, porque el derecho a la subsistencia de los integrantes de los pueblos indígenas y tribales no admite ser diferenciado, sino entendido en función del grupo al que pertenecen.

Este derecho tiene como fundamento el artículo 7 de la Constitución Nacional, en donde se consagra el principio democrático pluralista[85]y garantiza el respeto por la diversidad en iguales condiciones. Con fundamento en lo anterior, la Corte argumenta en diferentes Sentencias[86]y específicamente en la Sentencia T-1130/03, que:

"La disposición constitucional del reconocimiento de la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana permite, dentro de un marco basado en la igualdad de todos los individuos respecto al goce de sus derechos fundamentales, que comunidades que no ostentan los valores culturales y sociales hegemónicos puedan ejercer tales derechos de acuerdo con su propia manera de ver el mundo. Este mandato, además, exige que no solamente se tomen por parte del Estado las medidas necesarias para incluir a los grupos diferenciados e impedir que sean marginados, sino también que se entre en diálogo con las minorías, a fin de comprender sus propios criterios de valor y su cosmovisión, en un tratamiento recíproco que excluya la posibilidad de imponer un parámetro común para todos los casos.

La garantía del derecho a la diversidad, no es más, que el reconocimiento constitucional de las comunidades diferenciadas como vehículo adecuado para el fortalecimiento del principio democrático y el logro de la convivencia pacífica (Preámbulo, Arts. 1 y 2 C.P.)."

Con respecto a este principio la Corte se ha pronunciado en diferentes Sentencias, determinando el titular del derecho, sus alcances y limitaciones.[87] Con fundamento en el Convenio No. 169 de la O.I.T, sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes, aprobado por Colombia mediante la Ley 21 de 1991.

La Corte deja claro, en la Sentencia SU-510 de 1998, Magistrado Ponente, Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz, que las minorías étnicas y culturales que habitan en el territorio colombiano son titulares de derechos diferenciados y distintos a los que ostentan los demás nacionales. Pero ha dicho la Corte en esta Sentencia, que es necesario que se cumplan algunas características por parte de la comunidad, para que puedan invocar este derecho, por tanto abre el espectro no sólo a las comunidades indígenas, sino a otras asociaciones de individuos, que cumplan con los siguientes criterios de diferenciación, a saber:

"Sus miembros (i) tienen un vínculo comunitario establecido desde el nacimiento y que, salvo su libre abandono o renuncia, termina con la muerte, (ii) tienen una relación con su comunidad que no se limita a determinados aspectos puntuales y específicos, sino que cubre un "entero plexo de interacciones en cuanto que se hace partícipe en una forma definida de vida". Para la Sala, estas condiciones que en principio hacen referencia a las minorías indígenas, resultan aplicables a la generalidad de comunidades diversas, por lo que tales condiciones de pertenencia cobran la calidad de requisitos para el reconocimiento de la autodeterminación de la minoría diferenciada y la posterior adscripción de derechos también diferentes de los que son titulares los demás colombianos.

Por lo tanto, la comunidad diferenciada debe ser identificable, a través de las características etno – culturales que le son propias a sus miembros, lo que se traduce, como se dijo líneas atrás, en la existencia de una visión arraigada y tradicional de ver el mundo y de un sistema de valores propio y distinto al de la cultura mayoritaria. Reunidas estas cualidades, nace para las comunidades un sentido de pertenencia doble: Son nacionales, porque ostentan la calidad de colombianos, siendo por ello titulares de los derechos, garantías y deberes consagrados en la Carta Política. Igualmente, conservan su vínculo comunitario que les permite desarrollarse dentro del marco axiológico, religioso y político del grupo diferenciado, en concordancia con el reconocimiento contenido en el artículo 7º Superior.[88]"

Los argumentos de la Sentencia SU-510 de 1998, describe directamente los postulados del Estado Social y Democrático de Derecho, y determina en aras de fomentar la autoderminación y el reconocimiento de las diferencias de los pueblos indígenas, que en casos en que se requiera ponderar dos diferencias culturales " ha preferido una posición intermedia, toda vez que no opta por un universalismo extremo, pero tampoco se inclina por un relativismo cultural incondicional", que parte de admitir una autonomía amplia de las comunidades diferenciadas, que "sólo podrá ser limitada cuando su ejercicio desconozca normas constitucionales o legales de mayor entidad que el principio que se pretende restringir". Esta regla jurisprudencial lleva a dos consecuencias importantes:

• "No toda aplicación de un precepto normativo de rango constitucional o legal puede superponerse a la protección de la diversidad étnica y cultural, puesto que ello vaciaría el contenido del mandato de reconocimiento de las comunidades diferenciadas.

• Existe un núcleo irreductible de derechos, respecto a los cuales existe un consenso intercultural y que tienen naturaleza intangible a la luz de los tratados internacionales de derechos humanos, por lo que constituyen un límite definido a la autonomía de las minorías étnicas y culturales. Entre estos bienes fundamentales se encuentran el derecho a la vida, la dignidad humana, la prohibición de la tortura y la esclavitud, la legalidad de los procedimientos, los delitos y las penas y, en general, el núcleo esencial de los derechos fundamentales constitucionales.[89]"

Se concluye en esta Sentencia que para la protección de este derecho debe tenerse en cuenta la siguiente regla de interpretación planteada por esta Corporación, según la cual "(i) a mayor conservación de usos y costumbres, mayor autonomía y (ii) el núcleo esencial de los derechos fundamentales constitucionales constituye el mínimo obligatorio de convivencia para todos los particulares".[90]

En la Sentencia T-254 de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, La Corte ha configurado las reglas de interpretación a ser aplicadas cuando se presenten diferencias conceptuales y conflictos valorativos en la aplicación de órdenes jurídicos diversos. Ellas son:

"7.1 A mayor conservación de sus usos y costumbres, mayor autonomía.

(…)

7.2 Los derechos fundamentales constitucionales constituyen el mínimo obligatorio de convivencia para todos los particulares.

(…)

7.3 Las normas legales imperativas (de orden público) de la República priman sobre los usos y costumbres de las comunidades indígenas, siempre y cuando protejan directamente un valor constitucional superior al principio de diversidad étnica y cultural.

(…)

7.4 Los usos y costumbres de una comunidad indígena priman sobre las normas legales dispositivas.

(…)

Así entonces, las anteriores reglas serán las aplicables en casos en que sea necesario establecer la aplicabilidad de los usos y costumbres de una comunidad indígena, la real autonomía de la que gozan para autogobernarse y la vulneración de los derechos fundamentales de sus asociados."[91]

A modo de conclusión, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha reconocido la importancia de este principio, otorgándole un lugar preponderante en la decisión de los casos en los que se han visto involucrados los intereses de las diversas etnias que ocupan el territorio colombiano.

• 5. Otro derecho cultural que ha desarrollado jurisprudencialmente, ha sido el derecho a la identidad cultural, el cual se deduce constitucionalmente de los artículos 1, 7 y 70; el cual surge del reconocimiento del multiculturalismo y cómo fundamento a la protección del principio de la diversidad cultural.

La jurisprudencia consolida el derecho a la identidad cultural de las comunidades indígenas bajo el entendido de que la titularidad del mencionado derecho se encuentra en cabeza de éstas como sujetos colectivos de derechos fundamentales. En la jurisprudencia el derecho a la identidad cultural se ha proyectado de varias formas y en múltiples ocasiones, por lo que a continuación, sin ánimo de ser exhaustivos, se reseñaran algunas de las manifestaciones de este derecho:

• En la sentencia C-027 de 1993[92]En dicha sentencia la Corte estimó que la protección de la identidad cultural impide que el Estado asuma compromisos que promuevan la evangelización del los pueblos indígenas.

• En Sentencia C-377 de 1994[93]se protegió el derecho de las comunidades indígenas a conservar sus costumbres y tradiciones, declarando exequible algunos apartes del artículo de la Ley 14 de 1962 que establecían títulos de idoneidad para poder ejercer la medicina y cirugía.

• El derecho de las comunidades indígenas a ser consultadas mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas y respetando su organización política[94]este derecho ya se amplió en otro aparte; pero puede precisarse que para delimitar las condiciones en que se debe cumplir con la aludida obligación la Corte Constitucional se pronunció en sentencia C- 169 de 2001[95]sobre los casos en que se comprendía que se debe efectuar la consulta previa, sujeta a los lineamientos constitucionales y legales existentes.

• En diferentes Sentencias[96]en aras de la protección al derecho a la identidad cultural, se ha protegido la propiedad colectiva de las comunidades indígenas. Además de las sentencias de tutela al respecto, la Corte se ha pronunciado con efectos erga omnes sobre dicho derecho. En la sentencia C-180 de 2005 se demandaron los literales a y b del artículo 21 y el parágrafo del artículo 85 de la Ley 160 de 1994 por considerar que esas normas vulneraban el derecho a la igualdad configurando un trato discriminatorio entre indígenas y campesinos. La Corte declaró la constitucionalidad de las normas por considerar que "Finalmente el grado de promoción o satisfacción de la finalidad perseguida con la medida de protección contemplada por el legislador es alto, pues la entrega a título gratuito de predios a las comunidades indígenas permite que se consolide la propiedad colectiva sobre los resguardos y con ello se arraigue la identidad cultural de las comunidades indígenas estrechamente vinculada a la propiedad de la tierra. Mientras que el grado de afectación del deber de promoción de los campesinos es débil pues estos son titulares de medidas que igualmente les permiten el acceso a la propiedad como lo son los subsidios y los créditos."[97]

• La protección sobre el derecho a la identidad cultural, se ha manifestado también a través del derecho de la autodeterminación de los pueblos indígenas. Es un derecho colectivo que recae sobre los pueblos y que ha sido reconocido en tratados internacionales, aprobados y ratificados por el Estado colombiano, como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales y el Convenio 169 de la OIT[98]al igual que en nuestra propia Constitución en su artículo 330. El derecho a la autodeterminación de las comunidades indígenas ha sido abordado por la Corte Constitucional en varias ocasiones[99]y se refiere a la autonomía de las comunidades indígenas de autogobernarse de conformidad con sus propias tradiciones y así asumir el control de sus propias instituciones y formas de vida y orientar su evolución económica y social, manteniendo y fortaleciendo sus identidades, lenguas y religiones.

No obstante de las manifestaciones relacionadas anteriormente, con respecto al derecho a la identidad cultural, la Sentencia T-778 de 205, argumenta que la Corte:

"Ha atribuido a las comunidades indígenas, en tanto sujetos colectivos de derechos, ciertos derechos fundamentales de los que son titulares los individuos. De acuerdo al desarrollo jurisprudencial se tiene que son derechos fundamentales de los pueblos indígenas, entre otros, el derecho a la integridad étnica y cultural[100]que comprende el derecho a la supervivencia cultural, el derecho a la preservación de su hábitat natural[101]el derecho a la propiedad colectiva sobre la tierra habitada por la comunidad[102]el derecho a determinar sus propias instituciones jurídicas[103]el derecho a administrar justicia en su territorio y a regirse por sus propias normas y procedimientos[104]el derecho de la comunidad a determinarse por su cosmovisión religiosa y a hacerla valer ante terceros[105]el derecho a participar en la toma de decisiones que puedan afectarlos[106]y el derecho a acudir a la justicia como comunidad[107]

Los mencionados derechos han sido calificados como derechos de naturaleza colectiva que buscan proteger la identidad cultural de las comunidades indígenas configurándolas como sujetos de derechos fundamentales. "

Debe entenderse que el derecho a la identidad cultural es fundamental para las comunidades diferenciadas y puede darse de dos formas, una colectiva que es el derecho a preservar la diversidad cultural y una individual, que recae sobre el integrante de la comunidad, en aras de preservar el derecho a esa colectividad.

No obstante, en sentencia SU-510 de 1198 y otras, se establecieron los límites a este derecho, entre los que están: el respeto al derecho a la vida, la prohibición a la tortura, la responsabilidad individual por los actos y la proporcionalidad de la pena a la gravedad de la falta. También ha aceptado esta Corte, que se produzcan limitaciones a la autonomía de las autoridades indígenas siempre que estas estén dirigidas a evitar la realización o consumación de actos arbitrarios que lesionen gravemente la dignidad humana al afectar el núcleo esencial de los derechos fundamentales de los miembros de la comunidad."[108]

La Corte, determina así, las limitaciones:

"Tales bienes están constituidos por el derecho a la vida (C.P., artículo 11), por las prohibiciones de la tortura (C.P., artículo 12) y la esclavitud (C.P., artículo 17) y por legalidad del procedimiento y de los delitos y de las penas (C.P., artículo 29). En efecto, como lo ha manifestado la Corte, (1) sobre estos derechos existe verdadero consenso intercultural; (2) los anotados derechos pertenecen al grupo de derechos intangibles que reconocen todos los tratados internacionales de derechos humanos y que no pueden ser suspendidos ni siquiera en situaciones de conflicto armado (Pacto de Derechos Civiles y Políticos [Ley 74 de 1968], artículo 4-1 y 2; Convención Americana de Derechos Humanos [Ley 16 de 1972], artículo 27-1 y 2; Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes [Ley 78 de 1986], artículo 2-2; Convenios de Ginebra [Ley 5 de 1960], artículo 3°; Convención Europea de Derechos Humanos, artículo 15-1 y 2); y, (3) con relación al derecho a la legalidad del procedimiento y de los delitos y de las penas, el artículo 246 de la Constitución hace expresa referencia a que el juzgamiento se hará conforme a las "normas y procedimientos" de la comunidad indígena, lo cual supone la preexistencia de los mismos respecto del juzgamiento de las conductas. "[109]

También aclara la Corte, que este derecho tiene aplicación en el ámbito nacional, "es un derecho que se proyecta más allá del lugar donde esta ubicada la respectiva comunidad.(…) Existen otros derechos de las comunidades indígenas que sí se encuentran circunscritos al territorio. Por ejemplo, el derecho de las comunidades indígenas a ser consultadas previamente respecto de las decisiones relativas a la exploración y explotación de los recursos naturales en sus territorios"[110]

• 6. Otro línea jurisprudencial de gran importancia que ha realizado la Corte, es con respecto a la asimilación de la comunidad indígena como sujeto colectivo de derechos fundamentales, aunque en otros apartes se ha mencionado someramente el tema, se ampliará en este acápite.

Los hechos que generan esta línea están ligados a la protección de los derechos de identidad, diversidad étnica y autonomía cultural de las comunidades indígenas, en estos casos la Corte, reconoce a las comunidades como un sujeto para que puedan impetrar las acciones constitucionales necesarias.

La Corte ha señalado que los derechos fundamentales de los cuales son titulares las comunidades indígenas, como sujetos colectivos son, básicamente, el derecho a la subsistencia, derivado de la protección constitucional a la vida (C.P., artículo 11); el derecho a la integridad étnica, cultural y social, el cual se desprende no sólo de la protección a la diversidad y del carácter pluralista de la nación (C.P., artículos 1° y 7°) sino, también, de la prohibición de toda forma de desaparición forzada (C.P., artículo 12); el derecho a la propiedad colectiva (C.P., artículos 58, 63 y 329); y, el derecho a participar en las decisiones relativas a la explotación de recursos naturales en sus territorios.[111]

En este sentido, la Sentencia SU-039 de 1999, M.P.Dr. Antonio Barrera Corbonell; expone la importancia de que la comunidad como tal, sea un sujeto singular, en desarrollo a la diversidad étnica y cultural:

"Es de anotar, que con anterioridad la Corte en la sentencia T-380/93[112]había considerado que la comunidad indígena ha dejado de ser una realidad fáctica y legal para ser sujeto de derechos fundamentales; es decir, que éstos no sólo se predican de sus miembros individualmente considerados, sino de la comunidad misma que aparece dotada de singularidad propia, la que justamente es el presupuesto del reconocimiento expreso que la Constitución hace "a la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana "

La Sentencia T-379 de 2003, argumenta la importancia de la diferenciación de la comunidad indígena como sujeto de derecho, en el sentido de que con esta asignación, puede tutelar sus derechos, amparada como sujeto colectivo, pero entendido como individual y no como derechos colectivos, prerrogativa que no pueden hacer uso otras comunidades, quienes deberán interponer en dichos casos, una acción popular y no acción de tutela, como están facultadas las comunidades indígenas. En esta tutela se establece que:

La Corte ha dejado establecido que con independencia de los miembros que la conforman, la comunidad indígena constituye un verdadero sujeto de derechos fundamentales que, como tal, es destinatario de la protección que brinda la acción de tutela.

En Sentencia T-280 de 1993, dijo esta Corporación:

"8. La comunidad indígena ha dejado de ser solamente una realidad fáctica y legal para pasar a ser "sujeto" de derechos fundamentales. En su caso, los intereses dignos de tutela constitucional y amparables bajo la forma de derechos fundamentales, no se reducen a los predicables de sus miembros individualmente considerados, sino que también logran radicarse en la comunidad misma que como tal aparece dotada de singularidad propia, la que justamente es el presupuesto del reconocimiento expreso que la Constitución hace a "la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana" (CP art. 1 y 7). La protección que la Carta extiende a la anotada diversidad se deriva de la aceptación de formas diferentes de vida social cuyas manifestaciones y permanente reproducción cultural son imputables a estas comunidades como sujetos colectivos autónomos y no como simples agregados de sus miembros que, precisamente, se realizan a través del grupo y asimilan como suya la unidad de sentido que surge de las distintas vivencias comunitarias

Esta Sentencia deja claro la diferenciación que debe hacerse entre los derechos de las comunidades indígenas y de otros grupos humanos, en el sentido que se relaciona a continuación:

"Los derechos fundamentales de las comunidades indígenas no deben confundirse con los derechos colectivos de otros grupos humanos. La comunidad indígena es un sujeto colectivo y no una simple sumatoria de sujetos individuales que comparten los mismos derechos o intereses difusos o colectivos (CP art. 88). En el primer evento es indiscutible la titularidad de los derechos fundamentales, mientras que en el segundo los afectados pueden proceder a la defensa de sus derechos o intereses colectivos mediante el ejercicio de las acciones populares correspondientes".

Termina argumentando esta Sentencia que "la Corte ha señalado que entre los derechos fundamentales de las comunidades indígenas que pueden ser objeto de amparo se encuentran el derecho a la subsistencia, la prohibición de la desaparición forzada y el derecho a su integridad étnica, cultural y social y la libertad religiosa[113]entre otros. En suma, resulta claro que la comunidad indígena, como sujeto colectivo, puede solicitar por medio de la acción de tutela el amparo de sus derechos constitucionales fundamentales. "

Para concluir la argumentación que la Corte le hace a este derecho, relacionaremos lo consignado en la Sentencia T-652 de 1998, donde se expresa taxativamente la importancia del reconocimiento de las comunidades como sujetos colectivos, a saber:

"Además, la Corte ha reconocido que los pueblos indígenas son sujetos de derechos fundamentales, y señaló que si el Estado no parte de garantizar uno de ellos, el derecho a la subsistencia, tales colectividades tampoco podrán realizar el derecho a la integridad cultural, social y económica que el Constituyente consagró a su favor; en la sentencia T-380/93[114]esta Corporación consideró al respecto:

"La protección que la Carta extiende a la anotada diversidad se deriva de la aceptación de formas diferentes de vida social cuyas manifestaciones y permanente reproducción cultural son imputables a estas comunidades como sujetos colectivos autónomos y no como simples agregados de sus miembros que, precisamente, se realizan a través del grupo y asimilan como suya la unidad de sentido que surge de las distintas vivencias comunitarias (…). En este orden de ideas, no puede en verdad hablarse de protección de la diversidad étnica y cultural y de su reconocimiento, si no se otorga, en el plano constitucional, personería sustantiva a las diferentes comunidades indígenas que es lo único que les confiere estatus para gozar de los derechos fundamentales y exigir, por sí mismas, su protección cada vez que ellos les sean conculcados (CP art. 1, 7 y 14)".

• 7. De igual importancia debe relacionarse en el desarrollo jurisprudencial de la Corte, el derecho de autonomía cultural, la Sentencia 379 de 2003, en este sentido dice:

"El principio constitucional de diversidad étnica y cultural (CP art. 7°) otorga a las comunidades indígenas un status especial que se manifiesta en el ejercicio de facultades normativas y jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial de acuerdo con sus valores culturales, y conforme a lo dispuesto en la Constitución y la ley. Esta autonomía les confiere a dichas comunidades el derecho de gobernarse por autoridades propias según sus usos y costumbres, comporta la existencia de una circunscripción electoral especial para la elección de senadores y representantes, y también les garantiza el pleno ejercicio del derecho de propiedad de sus resguardos y territorios, entre otras consecuencias.

(…)

Así pues, puede concluirse que la autonomía de que gozan las comunidades indígenas cumple una importante función instrumental, puesto que les permite tomar parte activa en la definición de su propio destino, haciendo igualmente efectivos sus derechos fundamentales, como sujeto colectivo, con miras a fortalecer y preservar su integridad y diversidad étnica y cultural.

Con estos argumentos ha querido definir la Corte, que las comunidades indígenas, son autónomas entre muchos aspectos, de elegir sus propios procesos de desarrollo, en donde el Estado y los demás individuos no deben inmiscuirse.

Así mismo la Corte se ha referido a la importancia de reconocer la autonomía, especialmente en lo jurisdiccional, señalando que este derecho "Posibilita, dentro del marco del Estado, la recuperación y reinterpretación de los símbolos y tradiciones culturales propias"[115], igualmente en esta Sentencia[116]y en otras, la Corte, expone la importancia a la hora de interpretar casos donde deban ponderarse intereses, seguir las reglas de "la maximización de la autonomía de las comunidades indígenas y por tanto, la de la minimización de las restricciones indispensables para salvaguardar intereses de mayor jerarquía". A saber:

"Este criterio supone que, en un caso concreto, sólo podrán ser admitidas como restricciones a la autonomía de las comunidades, las siguientes:

"a. Que se trate de una medida necesaria para salvaguardar un interés de superior jerarquía (vg. la seguridad interna).

b. Que se trate de la medida menos gravosa para la autonomía que se les reconoce a las comunidades étnicas".

Es obvio, como lo señala la sentencia citada, que esa interpretación no puede alejarse de las características específicas de la cultura involucrada , pues existen diferencia en el grado de aislamiento o integración respecto de cada una, que lleva incluso a establecer diferencias en la manera en que determinan cada uno de sus asuntos. "[117]

Con estos postulados, la Corte ha pretendido que este derecho prime en aras de conservar las tradiciones de comunidades diferenciales. Cabe recordar que este derecho va unido a la garantía de la diversidad étnica y cultural, en el entendido de que este último, se protege a través del reconocimiento de la diferencia y basados en un "verdadero consenso intercultural", tal como lo expresa la Sentencia T-349 de 1996.

De este derecho de autonomía, en especial de la categoría jurisdiccional, se deriva el derecho al fuero, en Sentencia T-496 de 1996, así lo expresa la Corte:

"Del reconocimiento constitucional de las jurisdicciones especiales se deriva el derecho de los miembros de las comunidades indígenas a un fuero. Se concede el derecho a ser juzgado por sus propias autoridades, conforme a sus normas y procedimientos, dentro de su ámbito territorial, en aras de garantizar el respeto por la particular cosmovisión del individuo"

Para terminar, es importante señalar que el derecho a la autonomía no es absoluto y que por tanto, la Corte ha definido claramente algunas premisas que deben tenerse en cuenta cuando se analicen asuntos que involucren la comparación intercultural de personas o comunidades culturalmente diversas, en este aspecto, la Sentencia C-127 de 2003 M.P. Dr. Alfredo Beltrán Sierra, dejó consignado que:

"1) En aquellos eventos en los cuales resulta fundamental efectuar una ponderación entre el derecho a la diversidad étnica y cultural y algún otro valor, principio o derecho constitucional, se hace necesario entablar un diálogo o interlocución – directa o indirecta -, entre el juez constitucional y la comunidad o comunidades cuya identidad étnica y cultural podría resultar afectada en razón del fallo, con el fin de asegurar la ampliación de la propia realidad cultural del juez y del horizonte constitucional a partir del cual habrá de adoptar su decisión, con el ethos y la cosmovisión propios del grupo o grupos humanos que alegan la eficacia de su derecho a la diversidad étnica y cultural;

• 2) Para poder entender el verdadero grado de afectación que pueden tener los miembros de la IPUC sobre la integridad cultural arhuaca, es indispensable estudiar los dogmas y las practicas propias de esta congregación religiosa;

• 3) La Constitución Política parte de la premisa de que un individuo puede desarrollar a lo largo de su existencia sucesivos y simultáneos lazos de pertenencia con variadas asociaciones o comunidades. La ciudadanía, vale decir, la adscripción a la sociedad más global, no es impedimento para que la persona acepte otros papeles y se integre a otros cuerpos sociales;

• 4) La Corte debe apreciar y sopesar tanto las exigencias válidas de los individuos como también las provenientes de la comunidad. La aplicación de los dos mencionados principios debe combinarse de manera armoniosa. No existe en abstracto ninguna fórmula para resolver este tipo de conflictos. La solución a los mismos deberá ensayarse en cada caso, a la luz de sus particularidades.[118]

De los casos citados queda claro que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha buscado establecer claros parámetros constitucionales para la resolución de conflictos entre, por una parte, los principios de diversidad étnica y cultural y de autonomía jurisdiccional y política de las comunidades indígenas, y, por otra parte, otros principios, derechos y valores constitucionales. Cualquier solución al cuestionamiento sobre el alcance de la potestad disciplinaria del Estado, particularmente respecto de los sujetos disciplinables, frente a los indígenas debiera contemplar los mencionados parámetros de forma que se respeten, armonicen y optimicen todos los principios en juego."

Aunque estos parámetros surgieron de un caso específico, sirven de fundamento para otros hechos similares tratados por la Corte, en relación al derecho de autonomía de las comunidades diferenciadas.

• 8. Otro derecho de gran relevancia que ha sido desarrollado por la Corte Constitucional es el derecho a la supervivencia cultural, que debe entenderse como el derecho que tienen las comunidades indígenas en conservar el grupo étnico, con todos los elementos físicos y condiciones culturales, económicas y cosmogónicas, que le dan identidad; por tanto este derecho esta ligado a los derechos de diversidad, identidad y autonomía cultural.

Este derecho, encuentra su fundamento en el derecho a la libre autodeterminación de los pueblos, reconocido en el artículo 9 de la Carta Política y en el artículo 1 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos de 1966. Como derecho específico de los pueblos indígenas está consagrado en el Convenio 169 de la OIT, ratificado por la ley 21 de 1991. Así mismo, este derecho ha sido elaborado jurisprudencialmente en las sentencias de la Corte Constitucional T-428 de 1992 (M.P. Ciro Angarita Barón); T-380 de 1993 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz); C-058 de 1994 (M.P. Alejandro Martínez Caballero); T-342 de 1994 (M.P. Antonio Barrera Carbonell), entre otras.

Precisamente en la Sentencia T-428 de 1992, se argumenta la importancia de este derecho, en aras de proteger las comunidades indígenas y prevenir daños irreparables, en este sentido, la Corte dice:

"Es importante tener en cuenta que, en ocasiones, precisamente como consecuencia de un perjuicio irremediable inferido a un derecho fundamental, se ponen en peligro otros derechos fundamentales y pueden derivarse perjuicios previsibles e irremediables que bien podrían evitarse mediante la acción de tutela. La ampliación del concepto de perjuicio irremediable hasta cubrir otros aspectos no circunscritos al daño específico, tales como el mantenimiento de la integridad comunitaria, las condiciones económicas y la existencia misma de la comunidad, están justificadas por la importancia y especial protección que la Constitución contempla para los indígenas y además por la flexibilidad y la primacía de lo sustancial en el procedimiento constitucional."

Este derecho va ligado con el derecho que tienen los indígenas a participar en aspectos que tiene que ver con su población y su territorio, porque todos estos elementos hacen parten de su identidad como etnia y por ende su importancia al momento de la protección.

Finalizaremos con los argumentos de la Sentencia C-058 de 1994, M.P. Alejandro Martínez Caballero, en donde deja claro, que las protecciones que se hacen con respecto a este derecho, no es en razón a la pertenencia de una étnia, sino en razón a la supervivencia de la comunidad y por ello no se violaría el derecho a la igualdad, con otros individuos; al respecto dice:

"El principio que obliga el reconocimiento de la diversidad étnica y cultural, sirvió como fundamento para declarar la constitucionalidad de una norma del ordenamiento. Se trataba en este caso de aquella que exime de la prestación del servicio militar a los miembros de comunidades indígenas que habiten en sus territorios. La Corte afirmó que no se viola el derecho a la igualdad al otorgar un tratamiento diferente a los indígenas, puesto que la distinción se basa en las particularidades del entorno cultural en el que se desarrollan sus vidas y en el que adquieren su identidad. Se enfatizó en el hecho de que el beneficio es sólo para quienes viven con su comunidad en sus territorios, puesto que el propósito esencial de la norma es proteger el derecho a la supervivencia de la comunidad y no otorgar un privilegio a los individuos en razón de su pertenencia a una etnia."

No obstante, los anteriores argumentos dejan la posición clara, de que la Corte Constitucional ha desarrollado jurisprudencialmente pocos derechos culturales, hace falta, conceptualizar otros derechos que hacen parte de esta categoría.

Una mirada global de la cultura

No se podría comenzar a hablar de derechos culturales, si no se conoce el concepto y los elementos que abarca el término cultura, debe recordarse que el derecho es un reconocimiento y positivación de hechos y costumbres de una realidad que se vive a diario, por tanto al hablar de derechos culturales, no puede omitirse su fuente primaria, que es la cultura y todo lo que ello implica.

Si se tiene un conocimiento limitado de lo que es la cultura, por ende se tendrá un concepto limitado de los derechos que de allí se derivan, se requiere entonces, hacer un descripción somera de este término.

También es importante conocer la relación que se encuentra entre la cultura y tres áreas que hacen parte de desarrollo social de una comunidad, como es el caso de la educación, la economía y el derecho; finalizando este acápite, se hará una breve relación entre la cultura y esas tres áreas, de donde se desprenden derechos culturales.

2.1. INTERPRETACIÓN ETIMOLÓGICA DEL CONCEPTO DE CULTURA

El término cultura se ha tomado desde dos puntos de vista, uno sustantivo (cultura) y otro adjetivo (cultural). En sentido sustantivo se hace referencia al hecho colectivo, entendiéndose éste, como la etnia cuya etimología se encuentra en la palabra griega "ethnos", que significa toda clase de seres de condición y origen comunes, antropológicamente este término se utiliza para definir una comunidad que comparte valores culturales que integra un campo de comunicación y de interacción común, y que posee conciencia interna y externa de su identidad. En sentido adjetivo hace referencia a la calificación o determinación del individuo dentro de la vida en sociedad, este último no estructura el término cultura desde el fundamento antropológico que lo relaciona con modos de vida, sino que lo estipula como una referencia conceptual o un calificativo del término sin ninguna trascendencia.

2.2. UNA MIRADA ANTROPOLÓGICA DEL CONCEPTO DE CULTURA.

La antropología, ha sido la rama que más ha desarrollado conceptualmente el tema de cultura, máxime que sus principales investigaciones tienen relación directa con el tema.

Existen diferentes teorías antropológicas de la cultura, que han permeado el desarrollo social de cada época, teniendo en cuenta que detrás de estos postulados se encuentra el tinte político de la época.

Las teorías más representativas, son:

• La ilustración: Siglo XVIII, sus principales exponentes fueron Smith, Ferguson, Turgot, Diderot, Montesquieu, Rousseao y Voltaire; sostenían que la razón era el único medio por el cual se podía alcanzar el conocimiento y por consiguiente la libertad y la felicidad; el progreso cultural era el resultado de los diferentes niveles de conocimiento y logros racionales, donde se da un ideal humano y la cultura es asumida desde el conocimiento intelectual, propiciando una civilización ilustrada (racionalismo).

• Evolucionismo: Siglo XIX, los precursores de esta teoría son Augusto Comte, Hegel y Morgan. Predomina en esta teoría una evolución cultural caracterizada por la ilustración del progreso, se pueden determinar ampliamente las etapas del desarrollo cultural, finalizando con el estilo de vida euroancano (salvajismo, barbarie, civilización)

• Darwinismo Social – Siglo XIX, el autor más representativo es Spencer, quién hablaba de un progreso cultural y biológico, en donde la cultural se da por un libre juego de fuerza, actividades competitivas "El más fuerte, es el que manda". Esta teoría tergiversa los postulados de Darwin quién habla es de la ley del más apto, nunca de la ley del más fuerte.

• Evolucionismo marxista: esta teoría fue respaldada por Marx y Hengel, quienes conservan la noción del siglo XIX, hablan de un progreso cultural a partir de cambios en los modos de producción, esta teoría le hace una crítica al capitalismo.

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