Qué son, cuáles son y cómo se protegen los derechos culturales

Introducción

Los derechos culturales, a pesar de ser una categoría de derechos humanos; en diferentes legislaciones, incluyendo la colombiana, no han tenido el suficiente progreso legislativo y jurisprudencial, para que los ciudadanos los entiendan y los protejan, es así, como su estudio y desarrollo conceptual, ha sido relegado para otro momento histórico, que esta por llegar.

Esta monografía intenta definir y describir el concepto de derechos culturales, de igual forma se pretende enumerarlos, sin entrar a formar una lista taxativa, porque ha de entenderse que su generalidad e indeterminación puede dar vida a otros derechos que no se mencionen en este trabajo; y por último se relacionarán algunos mecanismos de protección, que pueden ser utilizados a la hora de evitar su vulneración.

Esperamos que el lector en este trabajo, encuentre un avance conceptual y jurídico de esta gama de derechos, para que le sirva de herramienta al momento de ejercer su protección, porque estamos convencidos, que una de las formas de posicionar estos derechos en la sociedad, es generando opinión pública a través de la insistencia en los estrados judiciales, con libelos estructurados y de argumentos sólidos; para así presionar a los diferentes operadores jurídicos, con el fin de que desarrollen conceptual y jurídicamente estos derechos.

Este no es un producto terminado, es sólo un abre bocas, para señalar la inmensidad que constituye la cultura y por ende los derechos culturales, pues es necesario comprender que es desde este término comúnmente dominado por los antropólogos y tan extraño en el ámbito del derecho, de donde emergen los derechos culturales.

Planteamiento del problema

Los derechos culturales a través de su historia han sido los menos desarrollados en cuanto a su contenido jurídico, no obstante, las Naciones Unidas los enumero tímidamente, en el artículo 27 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, aprobada por la asamblea general el 10 de diciembre de 1948. El tenor literal de dicho artículo expresa:

"1. toda persona tiene derecho a tomar parte libremente en la vida cultural de la comunidad, a gozar de las artes y a participar en el progreso científico y en los beneficios que de él resulten.

2. toda persona tiene derecho a la protección de los derechos morales y materiales que le correspondan por razón de las producciones científicas, literarias o artísticas de las que sea autor."

A nivel internacional, existen otras normas que hacen alusión a estos derechos, como es el caso de la UNESCO a través de las siguientes convenciones, declaraciones y recomendaciones, en las cuales se protege y desarrolla los derechos de educación, identidad cultural, información, participación en la vida cultural, a la creatividad, a beneficiarse del progreso científico, a la protección de los intereses materiales y morales de los autores y a la cooperación cultural internacional:

• Convención universal sobre derecho de autor aprobada en 1952 y revisada en 1971.

• Convención relativa a la lucha contra las discriminaciones en la esfera de la enseñanza, realizada en 1960.

• Declaración sobre los principios de la cooperación cultural internacional, desarrollada en 1966

• Convención sobre las medidas que deben adoptarse para prohibir e impedir la importación, la exportación y la transferencia de propiedad ilícitas de bienes culturales realizada en 1970.

• Convención sobre la protección del patrimonio mundial cultural y natural, realizada en 1972.

• Recomendación relativa a la participación y la contribución de las masas populares en la vida cultural, realizada en 1976.

• Recomendación relativa a la condición del artista, desarrollada en 1980.

Es de anotar que la UNESCO ha desarrollado más de 20 convenciones, recomendaciones y declaraciones, que hacen referencia sobre derechos culturales.

Por otro lado, vale la pena destacar, la Resolución 47/135 del 18 de diciembre de 1992, de la Asamblea General de las Naciones Unidas, donde se aprobó la declaración sobre los derechos de las personas pertenecientes a minorías nacionales, étnicas, religiosas y lingüísticas y que a su vez, formuló la obligación de los estados de proteger la existencia y la identidad de las minorías dentro de sus respectivos territorios.

Posteriormente y como último antecedente internacional de influencia en la normativa colombiana, es la realización del protocolo adicional de la Convención Americana sobre los derechos humanos en la esfera de los derechos económicos, sociales y culturales, "Protocolo de San Salvador", suscrito en San Salvador el 17 de noviembre de 1988 y aprobado por el Congreso de la República de Colombia, mediante la Ley 319 del 20 de septiembre de 1996.

A nivel nacional, el desarrollo de estos derechos ha seguido la misma línea internacional, por lo que no se encuentran disposiciones amplias que argumenten el concepto jurídico y mucho menos explícitamente los medios de protección de éstos.

La Constitución de 1986 se mostró indiferente frente al reconocimiento de estos derechos, haciendo caso omiso a nuestra realidad cultural y pluriétnica, impidiendo un desarrollo jurídico de dichos derechos y como consecuencia su correlativa violación por falta de mecanismos de protección.

Sin embargo, la Carta de 1986 dio pie para que el Constituyente de 1991 los contemplara como un elemento necesario para estructurar la nueva Constitución, fortaleciendo con ello la "nacionalidad colombiana". También se incluyeron artículos que dieron el rango constitucional a algunos derechos culturales, como la diversidad étnica y cultural, la identidad cultural, el reconocimiento de bienes culturales, entre otros.

En la Constitución de 1991, dentro de una interpretación sistemática desde su preámbulo, se puede inferir que la cultura hace parte fundamental dentro de la organización del nuevo estado, pero es desde su artículo 2, que de manera expresa, incorpora la cultura como un elemento esencial del proyecto de nación. Ya en su artículo 7, reconoce la diversidad étnica y cultural y plantea su protección desde el Estado. En su artículo 8 se da un reconocimiento de los bienes culturales y presenta como obligación del estado y sus coasociados la protección de las riquezas culturales.

De los diferentes artículos constitucionales, se colige que Colombia se reconoce como un estado pluricultural, donde los diversos grupos étnicos y sociales gozan del libre desarrollo de sus manifestaciones culturales, no obstante, La Carta Constitucional, no expresa con claridad cuales son esos derechos culturales, ni tampoco determina cuales son los medios de protección

Como consecuencia de estos fundamentos constitucionales, se hacía necesario que los postulados culturales, fueran desarrollados mediante normas, que fueran ampliando su concepto jurídico y una aproximación a la protección desde diferentes vías.

En el año 1996, se expide la Ley 319 del 20 de septiembre, por medio de la cual se aprueba el protocolo de San Salvador, y se insertan los postulados en cuanto al pacto internacional sobre los derechos económicos sociales y culturales; sin embargo, no se da una definición de ellos.

Como consecuencia de la ratificación de éste Protocolo, los estados adheridos se obligaban a desarrollar una normatividad específica en la cual se incluyeran los principios y directrices internacionales sobre el tema; se promulga la Ley 397 de 1997, Ley General de Cultura, que recoge de manera general las disposiciones culturales, en la cual se sintentiza diferentes propuestas y se define el concepto de cultura; sin embargo no hace un inventario de cuáles son los derechos culturales y mucho menos expresa cuales son los mecanismos efectivos para su protección en caso de violación.

Igualmente el Plan Nacional de Cultura, 2001 –2010 "Hacia una ciudadanía democrática cultural – Un plan colectivo desde y para un país plural", se habla sobre los derechos culturales, sin darles mayor definición:

"(…) El Estado debe adquirir la capacidad para garantizar los derechos de los ciudadanos – inicial y fundamentalmente el derecho a la vida- pero también, garanizar y estimular el goce de la creciente gama de los derechos culturales.

(…) Debe darse la ampliación de los derechos ciudadanos incorporando las nuevas dimensiones de derechos culturales. La capacidad del Estado para reconocer y apoyar nuevas realidades y procesos socioculturales y valorar sus expresiones, debe permitir combatir los silencios, las exclusiones y la discriminación"

Con todo lo anterior se puede determinar claramente, que aunque existen unos antecedes legislativos internacionales y nacionales , no hay una determinación precisa sobre el concepto de derechos culturales, dada la indeterminación que siempre los ha acompañado, como consecuencia de ello, tampoco hay claridad sobre cuáles son los derechos culturales y por ende cuáles son los mecanismos de protección.

A partir del desconocimiento conceptual existente sobre estos derechos, tanto en el Estado como en la sociedad se generan los siguientes efectos:

• Vulneración y su correlativa ausencia de mecanismos de protección como consecuencia de los vacíos jurídicos existentes.

• El debilitamiento del desarrollo de la nación, en el Estado Colombiano.

• Subdesarrollo jurídico de estos derechos, teniendo en cuenta el derecho comparado, que ha avanzado un poco más al respecto.

• El desconocimiento y violación de la identidad cultural de las diferentes comunidades diferenciales y grupos culturales que coexisten en Colombia

OBJETIVOS

Objetivo General

Determinar qué son, cuáles son y cómo se protegen los derechos culturales en Colombia.

Objetivos Específicos

Realizar un seguimiento jurisprudencial de las Sentencias de la Corte Constitucional colombiana, que hablen sobre los derechos culturales desde el año 1991 hasta el 2005.

Identificar en el derecho comparado, cómo es el desarrollo jurídico de los derechos culturales principalmente en Europa.

Describir los mecanismos de protección, con los que cuenta Colombia, para la defensa de los derechos culturales.

Determinar el alcance de la Ley 397 de 1997, Ley General de Cultura, en cuanto, si cumple con las exigencias de los derechos culturales.

Memoria metodológica

MÉTODO Y OBJETO

Se ha planteado en varias ocasiones la confusión conceptual que presenta el método con respecto a la metodología, siendo ambos interdependientes e integrantes de un solo proceso pueden confundirse; en torno a estos dos conceptos se han construido escuelas y paradigmas filosóficos y epistemológicos, que han propendido por la especificidad de cada uno.

El método es el procedimiento y el camino para alcanzar un fin determinado y la metodología son los medios y los instrumentos que los hacen posible[1]es así como cada método se entremezcla con la metodología, con un pequeña línea de diferenciación.

Particularmente en esta investigación, se utilizan los métodos deductivo y descriptivo, el primero por la importancia que se tiene de mirar la rama del derecho como un todo y desde allí resaltar algunas especificidades de los derechos culturales y el segundo por la importancia de describir el estado del arte de éstos derechos

Estos métodos no son excluyentes en el desarrollo de la monografía, al contrario son indisolublemente relacionados. Con base en ellos se hará el diseño de la monografía a través del enfoque y la metodología, que se relacionarán posteriormente.

En cuanto al objeto de este trabajo, se centrará en el área de los derechos culturales, su estructura, su naturaleza y características

METODOLOGÍA E INSTRUMENTOS

El enfoque utilizado en este trabajo es cualitativo, En este enfoque se utilizaron diferentes fuentes y herramientas, para estudiar el problema, los cuales giraron en torno al punto central de estudio, utilizando preferentemente la revisión bibliográfica de textos, sentencias y artículos relacionados con estos derechos.

En cuanto a la metodología, hemos seleccionado la investigación descriptiva, por la importancia de describir algunas características fundamentales de los derechos culturales, utilizando criterios sistemáticos para destacar los elementos esenciales de su naturaleza, de esta forma se pueden obtener característica de la realidad estudiada.

Instrumentos de la investigación

El instrumento más utilizado para recoger información, fueron las fichas, en sus diferentes tipos, a saber: fichas bibliográficas, textuales, de contenido y mixta.

• La ficha bibliográfica: Este instrumento se utilizó como una simple guía para recordar cuales libros o sentencias han sido consultados o existen sobre el tema.

• La ficha textual: fue utilizada para registrar y consignar extractos o aportes completos, citas textuales de libros, ensayos o textos de la jurisprudencia del la Corte Constitucional.

• La ficha de contenido: Este instrumento fue utilizado para registrar mediante resúmenes o síntesis de párrafos o capítulos de un libro o sentencias.

• La ficha mixta: Esta finalmente fue utilizada, como instrumento en donde se consignaba información textual y de argumentaciones personales.

Dentro de la metodología se desarrollaron las siguiente fases:

• Definición en términos claros y específicos de los temas que se desean describir.

• Determinación de la información que se va a analizar, el modo y las técnicas que se van a plantear en la recolección de la información.

• Recolección de información bibliográfica, especialmente Jurisprudencia de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado y diferentes doctrinantes.

• Análisis de la información seleccionada.

• Informe de la monografía

Finalmente, toda la información recopilada, fue interpretada bajo cuatro categorías, que estructuran la monografía a saber; estas categorías son las más representativas y permiten comprender, la naturaleza, características principales, individualización y protección de los derechos culturales, a partir de éstas, la monografía describe éstos derechos. Las categorías analizadas, se clasifican de la siguiente manera:

Antecedentes generales de los derechos culturales: Consta de una revisión bibliográfica y jurisprudencial del manejo de los derechos culturales a la luz de diferentes constituciones y el derecho comparado, específicamente Europa.

Actualidad de los derechos culturales: Esta categoría cubre el análisis de la normatividad vigente acerca de estos derechos, la definición del concepto de cultura y por tanto la relación de éste derecho con otras esferas de sociedad.

Derechos Culturales: Es un acercamiento a la definición de estos derechos y una descripción no taxativa, de derechos encontrados en diferentes ordenamientos jurídicos.

Mecanismos de protección. Esta categoría hace una síntesis de los mecanismos de protección de los derechos culturales, tanto desde lo legal como lo constitucional.

Justificación

Esta monografía cobra importancia, porque como lo argumenta la Constitución, en su Artículo 70, "la cultura es el fundamento de la nacionalidad", (aunque en nuestro concepto debió decirse fundamento de la nación, tema que se abarcará en este trabajo), en este sentido, se hace necesario conocer ampliamente todo lo relacionado con los derechos culturales, en aras de fortalecer y proteger la cultura, que ya es un elemento importante del Estado, cuyo reconocimiento constitucional así lo indica.

El acercamiento al concepto y a su desarrollo jurídico, proporcionará elementos fundamentales, para el fortalecimiento de éstos, y así facilitará un conocimiento adecuado del tema que permita realizar una propuesta para que éstos derechos se conozcan y se protejan, con mayor rigurosidad.

La indeterminación de los derechos culturales, tanto en Colombia como en el derecho comparado en general, ha generado que el sistema jurídico no se preocupe mucho por hacer un desarrollo normativo, a pesar de que estos derechos sean una categoría de los derechos humanos, se entiendan como indispensables para el goce de los derechos civiles y políticos y finalmente se constituyan como un elemento para garantizar el principio de la dignidad humana.

Desde otras disciplinas como la antropología y la sociología, hay tratados enteros de cultura, el derecho no se ha preocupado por ahondar en estos conceptos, que es desde donde se desprenden los derechos culturales y por tanto, por expedir normas que hagan claridad en cuanto que se entiende legalmente por cultura y como se protegen los elementos que la conforman, para que desde allí, se entienda sin inconsistencias, que es un derecho cultural.

Es cierto entonces, que estos derechos no se han desarrollado ampliamente y que por tanto, no existe un conocimiento que fundamente la protección de ellos; en el mundo globalizado que se vive actualmente, es urgente que haya una postura clara en cuanto que son estos derechos, para que se puedan proteger con los nuevos tratados de comercio, donde es necesario establecer un límite, que a fin de cuentas es la protección al fortalecimiento de la nación, pues si estos son fundamento de la "nacionalidad", se requiere que existan mecanismos de protección, que salvaguarden la riqueza de la diversidad cultural que tiene Colombia, que pude verse afectada con la entrada en vigencia de diferentes tratados internacionales, especialmente los comerciales.

Teniendo en cuenta que la educación, es uno de los fundamentos claros, para el fortalecimiento de la cultura y de allí la nacionalidad de los individuos, se requiere que existan políticas públicas que direccionen el trabajo cultural en las instituciones educativas, este trabajo de grado, será el abrebocas para realizar una propuesta de políticas culturales para las instituciones de educación, en donde se plasme fuera del deber ser, las acciones concretas, que implica necesariamente el respeto y fortalecimiento de los derechos culturales.

Esta monografía también pretende desmitificar la idea artística de la cultura y aproximarnos a desarrollar un inventario de los derechos culturales, de los cuales algunos son verdaderos derechos fundamentales y pueden ser tutelables.

"Si nada hay que infunda racionalmente un respeto inmediato (como es el caso de los derechos humanos), todo el flujo sobre el arbitrio de los hombres será incapaz de refrenar su libertad"[2]

Antecedentes de los Derechos Culturales

1.1. ANTECEDENTES GENERALES

El estado de derecho se caracterizó por consagrar, proteger y hacer efectivos los derechos de las personas, sus garantías y sus deberes, pero es en el estado social de derecho, donde se integran al componente de protección de los derechos, los elementos de persona humana y su dignidad; bajo estos presupuestos cobran importancia los derechos sociales, económicos y culturales, tanto en la consagración individual como colectiva; obligando al estado ocasionalmente a limitar su acción y a realizar ciertas prestaciones que se incluyen en los deberes sociales a su cargo. "Con la consagración de estos derechos e intereses que representan para el Estado obligaciones positivas, se pretende conseguir la igualdad social".[3]

Esa igualdad social es consecuencia de una serie de situaciones políticas, sociales, económicas y culturales, que necesariamente se dan en todos los pueblos y en todos los tiempos, por lo que se hace necesario investigar sus antecedentes. Que mejor antecedente que las discusiones suscitadas en torno a los derechos culturales en la Asamblea Constituyente de 1991, diferentes posturas que abrieron paso al reconocimiento expreso de unos nuevos derechos no consagrados en el anterior texto constitucional. La introducción de estos nuevos derechos, fue principalmente producto de dos circunstancias: 1) Los factores reales de poder y 2) Los fundamentos de democracia participativa para el nuevo orden constitucional.

1). Los factores reales de poder manifestados en ese momento histórico; reflejados en las diferentes posiciones de los setenta constituyentes; quienes como representantes del pueblo forjaron los lineamentos de una nueva constitución; para entender la importancia de esos factores reales de poder, vale la pena traer a colación lo expuesto por Ferdinand Lasalle en su conferencia, pronunciada ante una agrupación ciudadana de Berlín, en abril de 1862, que manifestó:

"Los problemas constitucionales no son, primariamente problemas de derecho, sino de poder, la verdadera constitución de un país sólo reside en los factores reales y efectivos de poder que en ese país rigen; y las constituciones escritas no tienen valor ni son duraderas más que cuando dan expresión fiel a los factores de poder imperantes en la realidad social"[4]

La Asamblea Constituyente de 1991 convocó a 70 miembros, representativos de las distintas fuerzas políticas, sociales y económicas del país, donde era fácil comprender que estos representantes, iban a proponer reformas constitucionales acordes a sus ideas y necesidades más sentidas del grupo que representaban. Es así como la mayoría de los constituyentes (aproximadamente 40) incluyeron en sus proyectos el tema de cultura; si bien es cierto fue incorporada en algunos casos en el preámbulo, la gran mayoría coincidió, en relacionar este tema en los principios constitucionales y en algunas ocasiones en el capitulo de los derechos fundamentales.

El término cultura en ese momento histórico, padecía del indeterminismo conceptual que siempre lo ha caracterizado, pues hubo tantas acepciones como proyectos; verbi gracia señalamos algunos proyectos reformatorios:

Fue concebida como lo intelectual o su contrario, lo popular, tal es el caso de:

• El constituyente Armando Holguín, en su proyecto reformatorio No. 49ª, en donde alude a la cultura, como aquella matriz popular que forma la identidad nacional y hace parte de la cultura, el deporte, la recreación y la sana utilización del tiempo libre.[5]

En otros proyectos, sólo se limitaron a mencionar el término cultura, restringido desde el concepto artístico:

• Tal es el caso de los Constituyentes Guillermo Guerreo Figueroa, quién propuso un articulado en donde se propendiera por la capacitación de los empleados con fines de formación cultural.[6] Y Armando Holguín en su proyecto No. 68, en donde argumentó "Al ser la cultura, el deporte y la recreación y el tiempo libre, aspectos ligados al destino del hombre, deben ser parte fundamental del orden público y garantizar su libre desarrollo para que realicen libremente sus obras artísticas"[7]

Un alto número de constituyentes redujo la cultura sólo a los derechos de las comunidades indígenas, tal vez por la tan importante representación de las ponencias de los Constituyentes indígenas.

En otros casos se menciona cultura, como un adjetivo, sin tener conciencia de la trascendencia del concepto, o se incorpora a otros derechos como en el proyecto N° 125 del constituyente Fernando Carrillo Florez al manifestar "el derecho a la libertad de creación cultural que propiciará la cultura idiomática"[8]

Algunos proyectos reformatorios ni siquiera incluyeron el término cultura en la propuesta del articulado constitucional, no obstante, en la exposición de motivos, se valieron del término para fundamentar la importancia de los derechos económicos, sociales y culturales (DESC); muestra de ello, es el proyecto del Constituyente Alfredo Vásquez Carrizosa, quien presentó una propuesta sobre derechos humanos fundamentales y no incluye la cultura, pero paradójicamente en la exposición de motivos hace referencia al Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales.[9] Igualmente el proyecto presentado por la Federación Interna de abogados FIDA, quién resaltó un subtítulo con los Derechos Sociales, Económicos y Culturales y sólo incluyó derechos sociales.[10] Para terminar esta lista de ejemplos, los Constituyentes Antonio Galán Sarmiento y Ernesto Rojas Morales, presentan un proyecto sobre la satisfacción de necesidades básicas para todos, incluyendo un capitulo con los DESC y no menciona ningún derecho cultural.[11]

Con igual suerte corrió el proyecto presentado por el Consejo de Estado, quien propone un acápite de derechos políticos, sociales y económicos, argumentando la necesariedad de instituir nuevos derechos sociales en respuesta al progreso normativo, sugiriendo a su vez, a la Asamblea Constituyente que sean incluidos en el texto constitucional para que puedan ser efectivos y no unos simples anhelos; el Consejo de Estado, ignoró por completo la existencia de los derechos culturales.[12]

Es importante resaltar el papel que jugaron los Constituyentes indígenas, quienes tenían una posición amplia y clara del término cultura y lo utilizaron teniendo en cuenta los verdaderos fundamentos conceptuales, es gracias a estos representantes que se empieza a mirar el problema de la cultura más allá de los grupos indígenas y se incluyen otras minorías con igual importancia, pues estos hablan de "Diversidad de grupos humanos", no limitándolo propiamente a etnias.

2). Los fundamentos de democracia participativa para el nuevo orden constitucional. Se pretendía dar vía libre a un estado cuya forma y fin fuera con base en fundamentos democráticos participativos, para ello era necesario garantizar la participación de todos sus ciudadanos, tanto individual como colectivamente y fortalecer el concepto de democracia social. Concepto definido por Giovanni Sartori, en los siguientes términos:

"El conjunto de las democracias primarias – pequeñas comunidades y asociaciones voluntarias concretas – que vigorizan y alimentan a la democracia desde la base a partir de la sociedad civil. En este sentido, un término preñado de significado es el de "sociedad multi-grupal", o sea aquella estructurada en grupos que se autogobierna. En Consecuencia, aquí democracia social está en la infraestructura de las microdemocracias, las cuales sirven de base a la macrodemocracia de conjunto, a la superestructura política"[13]

Es en este sentido, es donde el Constituyente debía garantizar la participación de sus individuos y grupos sociales, para que la democracia a plasmar en el papel no pasara a ser sólo letra muerta. Es así como en el informe de la subcomisión segunda, "De igualdad y carácter multiétnico", ponencia del constituyente Francisco Rojas Birry[14]se argumenta que la ampliación de la democracia y el ejercicio de los derechos humanos, pasa por reconocer la heterogeneidad cultural y garantizar el respeto a los pueblos culturalmente diferentes, lo que implica que se reconozca el derecho colectivo a ejercer su identidad étnica, preservar y enriquecer sus tradiciones culturales y llevar adelante el desarrollo cultural que le es propio.

No es gratuito que en los proyectos de reforma se propusiera que la soberanía era del pueblo y este era plurietnico y pluricultural; el fundamento se sustenta en la participación que deben de tener todos los ciudadanos en el estado, basado en la tradición del constitucionalismo que formuló como criterio de legitimidad del poder político el reconocimiento y respeto efectivo de los derechos humanos; este criterio no es novedoso, data de 1789, en donde la declaración de los derechos del hombre y el ciudadano, en el artículo 16, que textualmente decía:

"Art. 2: El fin de toda asociación política es la conservación de los derechos naturales e imprescriptibles del hombre, tales derechos son la libertad, la propiedad, la seguridad, la resistencia de la opresión, todo eso se da en la cual las garantías de los derechos no esta asegurada, ni la separación de los poderes determinada, no tiene constitución"

Aunque para Colombia era una novedad la inclusión de nuevos derechos humanos, como lo son los derechos culturales, paso obligado que debía de dar; tiempo atrás muchas naciones ya eran consientes de la importancia de los derechos humanos en el desarrollo social de un estado; tanto es así, que desde Kant, se venía planteando la importancia por estos derechos, quién manifestó: "de la legitimidad del estado se derivan el reconocimiento de los derechos humanos"; él cuestionó a los que veían en los derechos humanos más que meros ideales o valores; éstos no se podían subordinar al mantenimiento del orden, problema por excelencia práctico.

Kant en su polémica contra Hobbes, revela la importancia de reconocer los derechos humanos con principios de validez universal, ello radica en que el estado no puede apoyarse en el hecho de monopolizar el uso de la fuerza para mantener el orden social; es necesario reconocer principios con validez universal racionales que regulen y limiten la actividad del estado. Kant, señala: "Si nada hay que infunda racionalmente un respeto inmediato (como es el caso de los derechos humanos), todo el flujo sobre el arbitrio de los hombres será incapaz de refrenar su libertad[15]

Es posible que la Asamblea Constituyente, no se basará en los postulados que años atrás había formulado Kant, pero reconoció la importancia de la inclusión de otros derechos humanos como son los culturales y en diferentes plenarias, dio paso a la discusión e inclusión de algunos de estos derechos, de los cuáles unos se incorporarían al texto constitucional y otros correrían con la suerte de ser desplazados para otro momento histórico – normativo; los derechos discutidos en las plenarias fueron los siguientes:

• Derecho a las nuevas generaciones: El derecho que tienen las nuevas generaciones de disfrutar de la cultura antecesora, busca proteger las diferentes costumbres.

• Derecho a la articulación al sistema político

• Derecho a una autonomía política y administrativa

• Derecho a una compensación económica por destrozos sufridos en el proceso de la colonización

• Derecho a un desarrollo integral

• Derecho a un desarrollo cultural propio

• Derecho a la diversidad étnica y cultural

• Derecho a una doble nacionalidad

• Derecho a una jurisdicción étnica propia

• Derecho a la libertad ideológica, de culto y religión.

• Derecho a libertad de creación artística y cultural

• Derecho a la objeción cultural: Inobjetable razón de los pueblos para determinar por si mismo el uso y forma de explotación de recursos naturales, humanos y culturales; capacidad de concertar la participación.

• Derecho al patrimonio cultural

• Derecho a la prohibición de discriminación por prácticas culturales

• Derecho a la propiedad intelectual

• Derecho a la propiedad literaria y artística

• Derecho a la propiedad territorial colectiva: Como inembargable, imprescriptible e inajenable.

• Derecho a la representación propia

• Derecho a la restricción de circulación y afincamiento en los territorios indígenas, para proteger los resguardos.

• Derecho al uso de la lengua, sistema de educación y comunicación social propios

A la Subcomisión de la Comisión Primera, se presentaron 352 proyectos de preámbulo y principios, derechos y garantías fundamentales; en los debates se hizo especialmente énfasis en reforzar los fundamentos éticos de la nacionalidad.

El informe de la Comisión Segunda concluye sobre casos especiales de territorialidad en colombiana justificándolo y apoyándolo, con los argumentos de que aunque se busque la utilidad de los grupos étnicos no se viola la forma de estado unitario; la idea de territorialidad, no es más que la consagración de una jurisdicción indígena como manifestación directa de la autonomía política reconocida a éstos pueblos. El derecho de territorialidad no se había contemplado en la Constitución de 1886 por la concepción unitarista que existía en el momento y que llevo al desconocimiento de los pueblos indígenas y grupos étnicos pertenecientes al territorio colombiano, excluyendo la multienitcidad y pluriculturalidad propios del estado colombiano; acertadamente la Comisión concluyó que el reconocimiento del territorio étnico no significa un atentado en contra de la unidad nacional

A partir de éste, y otros reconocimientos constitucionales de las minorías étnicas, en 1890 se comenzaron a expedir las primeras legislaciones al respecto, con la ley 89 la cual trató el tema de las minorías étnicas, aunque de una forma discriminadora y superflua, pues en uno de sus apartes textualmente manifiesta: "Como deben ser gobernados los salvajes que vayan reduciéndose a la vida civilizada". Con ello se deduce que aquel legislador no tenía interés de que los grupos étnicos tuvieran un reconocimiento jurídico por el solo hecho de existir como grupo racial; solo se reconocía al individuo que saliera de su etnia, siempre que tratara de incorporarse en el contexto de las mayorías civilizadas. No obstante, dicha norma no trató el problema de fondo que era la territorialidad y el respeto por la autonomía de las comunidades diferenciales.

Las propuestas presentadas en cuanto al régimen especial y de autonomía social, económica y política de los grupos étnicos, fueron apoyados por la Comisión Segunda, por las siguientes razones[16]

• Legal: Con fundamento en el tratado firmado con la O.I.T. para respetar cada uno de los derechos de las minorías étnicas

• Político: Si la autonomía es el fundamento de la democracia, la nación debe reconocer la autonomía.

• Social: En las áreas étnicas se encuentran las mayores deficiencias por falta de voluntad política y existencia de otros factores sociales (formas de pensamiento, lengua, organización social, justicia, educación, formas de propiedad)

• Ecología: La protección del medio ambiente por la relación simbiótica con el entorno cultural.

• Económico: Auténtico desarrollo económico que permita un desarrollo equilibrado y armónico.

A la Comisión Segunda, se presentaron 131 proyectos, 33 propuestas y más de 370 proposiciones generadas en las mesas de trabajo; todos coincidieron en temas de pueblos indígenas y grupos étnicos.

A la Subcomisión Segunda, encargada del proyecto "Nueva Carta De Derechos, Deberes, Garantías y Libertades", se presentaron 90 proyectos referentes a los principios y se desarrollaron 98 temas constitucionales; en esta Subcomisión resaltaron la facultad que tiene los Derechos económicos, sociales y culturales, de reclamar determinadas prestaciones del estado y la importancia de que se reconozcan para garantizar la dignidad humana.

Esta Subcomisión señala que los Derechos económicos, sociales y culturales, pueden tomarse como situaciones jurídicas constitutivas de verdaderos derechos[17]puesto que muchos de ellos están desarrollados normativamente y los que aun no han alcanzado un desarrollo normativo, no puede constituirse en motivo para no ser reconocidos constitucionalmente, ya que ello se debe a circunstancias externas. Esto explica porque la Constitución consagra derechos culturales sin directriz normativa; el constituyente dejó abierta la posibilidad de desarrollarlos posteriormente, de esa forma estos derechos sirven como directrices para la sociedad, el legislador y el gobierno.

Es necesario registrar el debate sobre derechos colectivos[18]entre los constituyentes Guillermo Perry, Iván Marulanda, Jaime Benítez, Angelino Garzón, Tulio Cuevas y Guillermo Guerrero, por lo que algunos derechos culturales hacen parte de ésta categoría. Éstos concluyeron que tales derechos propenden por la satisfacción de necesidades de tipo colectivo y social y se diseminan entre los miembros de grupos humanos determinados, quienes los ejercen de manera idéntica, uniforme y compartida. Ellos deciden que el artículo no gozará de una enumeración taxativa de derechos colectivos, sino que deja abierta la posibilidad de que en el futuro la ley reconozca el carácter colectivo a otros derechos de igual naturaleza; expresan dos garantías constitucionales, en el caso de violación de derechos colectivos , como es la Responsabilidad Objetiva y La Acción Popular; la primera garantía hace referencia a "la forma de juicio de responsabilidad en donde se fundamenta el resultado de la conducta desligando y desnaturalizando del nexo sicológico de la culpabilidad, esto es, prácticamente eliminando el aspecto subjetivo del delito"[19] y la segunda debe entenderse como el mecanismo que "busca proteger los derechos e intereses colectivos de todas aquellas actividades que ocasionen perjuicios a amplios sectores de la comunidad"

Ahora bien, el constituyente del 91 al desarrollar el concepto de cultura, se limitó a relacionarlo de forma directa con lo que se entiende por etnia; ya que la mayoría de las propuestas se dirigieron a la protección, conservación o reconocimiento de derechos de las minorías étnicas, a partir de la conexidad entre cultura y etnia, desconociendo otras minorías o subgrupos culturales, y más que eso, el elemento histórico que ha permitido el desarrollo cultural desde procesos primarios para conformar la estructura de los pueblos como cimiento de una evolución y transmisión de conocimientos.

No obstante, es de especial importancia conocer el desarrollo conceptual, que se dio al interior de la Asamblea Constituyente, para construir una interpretación jurídica; sin abandonar los postulados constitucionales; pues aquellos Constituyentes determinaron que la pérdida de uno de los elementos de la identidad étnica conllevaría a la extinción del grupo.

Muchos de los apartes discutidos en las plenarias al igual que el articulado final, tienen incluido el concepto cultura; asimilándolo sólo desde lo étnico. Si bien es cierto las discusiones giraban en torno al reconocimiento constitucional del pueblo multiétnico y pluricultural, desarrollaron únicamente el primer concepto, considerando que el sujeto de derecho de los derechos culturales eran los grupos étnicos, indígenas, negros y raizales[20]omitiendo la existencia de otros sujetos de derecho inmersos en diferentes contextos culturales no propiamente étnicos. :

En cuanto al concepto de grupo étnico, los constituyentes adoptaron la definición antropológica, que designa como tal a una comunidad humana que tiene una identidad cultural particular derivada de características sociológicas, precisadas a saber:[21]

• Poseer un legado cultural tradicional, que constituya una interpretación propia, que sitúe al hombre en relación con su medio externo, con la comunidad y asegure su identidad, religión, mito, rituales, expresiones artísticas, etc.

• Tener un sentimiento de pertenencia al grupo étnico, colectividad humana y poseer identidad cultural

• Contar con formas propias de organización social, diferentes a la sociedad nacional, que regule los comportamientos de los miembros del grupo, la relación de ellos entre sí, la organización del trabajo social y la distribución de oportunidades de acceso a los beneficios generados en la comunidad, sistema de parentesco, sistema de trabajo y propiedad comunitaria

• Contar con formas de control social propias, que aseguren la cohesión social del grupo, mediante la aplicación de sanciones por parte de autoridades, normatividad y sanciones propias.

Partes: 1, 2, 3, 4, 5