Inconstitucionalidad de la Ley No. 350 (página 3)

3.2.4.1.3. FRANCIA.

La Revolución Francesa fue un proceso social y político que se desarrolló en Francia entre 1789 y 1799 cuyas principales consecuencias fueron la abolición de la monarquía absoluta y la proclamación de la República, eliminando las bases económicas y sociales del Antiguo Régimen.

Si bien la organización política de Francia osciló entre república, imperio y monarquía durante 75 años después de que la Primera República cayera tras el golpe de Estado de Napoleón, lo cierto es que la revolución marcó el final definitivo del absolutismo y dio a luz a un nuevo régimen donde la ciudadanía, y en algunas ocasiones las masas populares, se convirtieron en la fuerza política dominante en el país.

Muchos factores incidieron en la Revolución. Hasta cierto punto el régimen monárquico sucumbió a su propia rigidez en un mundo cambiante; también influyeron el surgimiento de una clase burguesa (que cobraba cada vez mayor relevancia), el descontento de las clases más bajas y, no menos importante, la expansión de las nuevas ideas liberales que surgieron en esta época y que se conocen como "La Ilustración".

Las causas de la Revolución incluyen:

• El auge de la burguesía, con un poder económico cada vez mayor, desempeñando un papel fundamental en la economía de la época.
• El resentimiento contra el absolutismo monárquico.
• El resentimiento contra el sistema feudal por parte de la emergente clase burguesa y de las clases populares.
• La aparición de nuevas ideas en este "Periodo de Ilustración" tales como las expuestas por Voltaire, Rousseau o Montesquieu, como eran:
• • La libertad.
  • El rechazo a una sociedad dividida.
  • La separación de poderes.

Éstas habían ido rompiendo el prestigio de las instituciones del Antiguo Régimen y ayudaron a su derrumbe.

• La inmanejable deuda del estado, fue exacerbada por un sistema de desigualdad social y de altos impuestos que los estamentos privilegiados (nobleza y clero) no tenían obligación de pagar. Esto agudizó las tensiones, tanto sociales como políticas. Se produjo una crisis económica muy grande a consecuencia de dos hechos fundamentales:
• La colaboración de Francia a la revolución americana.
• La disminución de los precios agrícolas.

Todo ello supuso un aumento de los gastos del Estado y el descenso de los beneficios para los terratenientes y los campesinos.

• La escasez de alimentos en los meses precedentes a la Revolución.
• Resentimiento por los privilegios de los nobles y el dominio de la vida pública por parte de una ambiciosa clase profesional.
• Influencia de la Revolución Americana.

La Revolución Francesa dejo como consecuencia para Francia y el mundo lo siguiente:

– Notable desarrollo de la prensa, arte mediocre con excepción de David y Mongredien.

– Impulso a la enseñanza y a las ideas (nacionalismo, patriotismo).

– La economía francesa sale minada tras diez años de luchas.

– Mientras Francia es devastada Gran Bretaña conoce progresos excepcionales.

– Los campesinos salieron beneficiado de los bienes nacionales.

– Los obreros fueron muy perjudicados: prohibición de asociación, privados del sistema de asistencia religioso.

– Pérdida de prestigio, confiscación de bienes y disminución de la nobleza.

– Ruina de los burgueses poseedores de oficios y aparición de una nueva burguesía (funcionarios, hombres de leyes).

– Su influencia fue mucho más profunda que otras revoluciones contemporáneas en el resto del mundo.

– Fue la única revolución de masas y más radical que cualquier otro levantamiento.

– Fue la única ecuménica. Sus ejércitos deseban revolucionar el mundo.

– Principio de la igualdad civil.

– Soberanía nacional.

– Libertades públicas del Estado laico.

– Declaración sobre los derechos del hombre.

– Democracia liberal y socialismo democrático.

3.2.4.2. EL SURGIMIENTO DEL ESTADO LIBERAL DE DERECHO 

El Estado Liberal de Derecho surge como consecuencia de los procesos revolucionarios estudiados que buscaban como principales características la igualdad y la libertad entre todos los seres humanos.

3.2.4.2.1. CARACTERÍSTICAS DEL ESTADO LIBERAL DE DERECHO.

El Estado Liberal de Derecho tiene como principales características las siguientes:

3.2.4.2.1.1. EL LIBERALISMO ESTABLECE UNA DUALIDAD ENTRE EL ESTADO Y LA SOCIEDAD.

Tal dualismo se expresa de la siguiente:

El Poder del Estado es relativo por cuanto tiene su origen en el consentimiento de todos los individuos.

El Estado es necesariamente hijo del pacto social. El hombre organiza un poder supraindividual, por transferencia de alguno de sus propios poderes. Por ello se califica de liberal al Estado pues se basa en la propiedad individual.

"La regla de conducta es la ley expresión de la voluntad general". La Constitución es pactada.

No solo la libertad es derecho natural sino también la propiedad.

3.2.4.2.1.1.1. EL CONTRATO SOCIAL.

El Contrato Social al igual que toda la obra de Rousseau, se encuentra lleno de enormes preocupaciones sociales y de respeto a la dignidad humana, en donde, el mejor gobierno es aquel que va a depender de elementos o factores reales de poder, tales como: población, clima, costumbres, cultura, etcétera. Modelo muy utópico que no deja desarrollar ideas liberales y actualmente son importantes como el libre mercado, las inversiones, democracia, entre otras. Concepción roussoneana muy idealista y propia de la época. Si no miremos a la Ginebra de ese momento, corrupta y llena de vicios, y que el propio Rousseau trata de cambiar. Además, propone frente a la Europa Ilustrada un modelo de país, que ya los griegos (con sus Ciudades Estados) y los romanos (con sus Civitas) nos habían planteado versus a la centralización y el absolutismo presente.

La ilustración, llena de grandes transformaciones en el antiguo continente, es el escenario donde el ginebrino nos presenta su obra: El Contrato Social. Obra, que va ir llena de un modelo societario en donde la igualdad, los valores éticos y morales, las libertades humanas, la propiedad y la legalidad; van a estar tocando y navegando en las aguas turbulentas de ese mar que se llama Europa, que muy pronto se va a encontrar con un capitalismo que se va a acrecentar con mayores pautas.

Y así lo hace ver Rousseau en su libro: "Discurso sobre el Origen de las Desigualdades", en donde nos manifiesta sensibilidad social, sobre todo en la propiedad privada, que es utilizada para el beneficio de una clase social, económica y política determinada, la burguesía, que se sumerge en el individualismo y la humillación a la dignidad humana. Es ahí, donde el autor del Contrato Social nos muestra la noción de que en las épocas primitivas al existir una propiedad privada surgen las desigualdades sociales, una persona que es el propietario y la otra que no. Pasamos dice, a una propiedad privada en el Feudalismo en donde el señor feudal domina sus feudos y terrenos hasta llegar a la monarquía absoluta donde el Rey es el todo poderoso. En estas situaciones existe grandes desigualdades en donde no se busca el bien común nos dice Rousseau. Teoría que va a influir a Marx, llevándolo a plantear la famosa lucha del proletariado y toda su tesis.

Puede que exista una contradicción en el discurso del propio Rousseau, puede que si o que no. Lo que si es interesante mencionar, es que primero, es que el ginebrino nos habla de la igualdad colectiva, y después, establece como fundamento de la sociedad, del Estado mismo, a la propiedad, y hay que respetarla y defenderla.

Contradicción o no, encontramos a diversos autores como Vangham o Cobban (éste en una primera época), que sostuvieron la tesis de que Rousseau paso del liberalismo de la teoría Lockiana a una forma extrema de colectivismo, mientras que otros, como Laski, Edme Champion o Dérathé; que lo sitúan dentro de los defensores de la propiedad privada. Dicha contradicción desaparece, ya que él condena la propiedad ilimitada y defiende las pequeñas porciones de la propiedad, siendo el derecho de posesión, al igual que Roberpierré, algo sagrado.

¿El pensamiento Roussoneano contenido en el Contrato Social y su ideal igualitario, pasando por la Declaración de Derechos del Hombre (1793), la crisis política y económica, hasta la babunistas; han influido notablemente en MARX. Con una crítica compartida, hacia la sociedad capitalista y desigual de la época, con una teoría política liberal que se encuentre en si misma?

Consideramos que no existe ninguna coincidencia entre el modelo político y social de Marx y Rousseau, ya que Marx, gira su pensamiento en la situación económica y social del siglo XIX y la revolución industrial, mira a un futuro obrero; en cambio, Rousseau crítica su pasado y presente, desde las Polis Griegas pasando por las Civitas Romanas hasta llegar de nuevo a la moderna y revolucionaria ciudades Estados.

Es decir, que la única similitud entre ambos es entre la sociedad comunista del futuro y la polis del pasado.

El Contrato Social por ende, plantea tres ideas básicas para mantener el respeto inclaudicable al Estado de Derecho:

a) Cultura Política. Como decía Almond, la cultura política es necesaria si es que los gobernantes quieren hacer uso del servicio público en busca del bien común. El mismo autor, nos mencionaba tres requisitos fundamentales para crear esta idea: conocimiento, sentimiento y valoración de los hechos que uno ve, escucha y habla. Esto nos hará actuar con ética y moral.

b) Instituciones fuertes e independientes. Esto permite crear las condiciones de confianza y credibilidad de parte de la ciudadanía frente a sus gobernantes. Con un equilibrio y balance de Poderes, servicio ciudadano y el bien común. Lo que hará prevalecer el marco de legalidad y legitimidad que se necesita.

c) Consenso ciudadano. Esta premisa es necesaria si es que se pretende buscar estrategias integrales que n os permitan encontrar las principales problemáticas que tiene una nación, y de esta manera encontrarle soluciones a las mismas.

3.2.4.2.1.2. LA DIMENSIÓN POLÍTICA, ECONÓMICA Y SOCIAL DEL ESTADO LIBERAL DE DERECHO.

3.2.4.2.1.2.1. LA DIMENSIÓN POLÍTICA.

Quizás este el aporte más positivo del Estado Liberal de Derecho en el avance de la humanidad. El establecimiento del principio que sostiene que "la soberanía reside en el pueblo", el derecho al voto, la democracia representativa, la división de poderes, la creación de un Estado de Derecho, es decir de un Estado no arbitrario, ni absolutista que respete los derechos humanos individuales y la ley misma, son aportes significativos en el proceso histórico de que los seres humanos y los pueblo vayan tomando en sus manos su propio destino.

3.2.4.2.1.2.2. LA DIMENSIÓN ECONÓMICA.

La visión del "Estado Gendarme", del Estado Policía que solo se dedica a vigilar que las leyes del mercado se cumplan y que no interviene sino en tanto se violen o se incumplan las leyes del mercado, es la posición clásica del Estado Liberal-Burgués. El ideal de Estado es el Estado que en materia económica "deja hacer" y "deja pasar", pero que no interviene activa ni positivamente.

En otros términos, y como afirma Conbellas, "El Estado Liberal de Derecho construyó una concepción negativa del Estado que en la esfera económica significó el principio de que en tanto menos frecuentes fueran las intervenciones del Estado tanto mejor para el desarrollo de la sociedad económica.

3.2.4.2.1.2.3. LA DIMENSIÓN SOCIAL

El Estado Liberal de Derecho originalmente no tiene ninguna dimensión social y consecuentemente ninguna política social y cuando llega a tenerla es solo por razones de supervivencia y ante las luchas del incipiente movimiento sindical que va forjando durante el siglo XIX.

La política social del Estado Liberal de Derecho constituyó el intento más sutil y acabado de paralizar en lo posible el progreso del socialismo. La política social de Bismarck en la Alemania de los 1880 es el ejemplo más patente. El Canciller de Hierro estableció las primeras leyes de seguridad social en el mundo (las primeras datan de 1883), al crear el seguro de enfermedad, el seguro de accidentes y los seguros de vejez y de invalidez.

En este sentido, la política social constituye un antecedente destacado en la evolución de la concepción del Estado hacia el moderno Estado Social de Derecho.

3.2.4.2.2. LOS PRINCIPIOS CLAVE QUE DEFINEN Y CARACTERIZAN EL ESTADO DE DERECHO:

3.2.4.2.2.1. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES (DEL HOMBRE).

Estos derechos, considerados como inalienables y anteriores al Estado, conforman una especie de barrera fortificada frente a las eventuales arbitrariedades del poder. La libertad, la propiedad y la seguridad del individuo son las ideas básicas en torno a las cuales tales derechos se construyen.

La libertad, a ella pertenecen las libertades civiles, económicas y de pensamiento y las llamadas libertades-oposición que son aquellas que establecen una especie de freno y que garantizan al individuo los derechos de discusión y de participación. A ellos pertenecen los llamados derechos políticos, las libertades de prensa, de reunión y de asociación.

La propiedad: "ese derecho inviolable y sagrado", tal como la definió La Declaración Universal de los Derechos del Hombre", se convirtió en algo sagrado. Por otra parte, la propiedad es el instrumento a través del cual se realiza adecuadamente la libertad individual.

La seguridad es entendida como la protección que asegura el despliegue de la libertad y de la propiedad. La necesidad de seguridad sirve de plataforma para el desarrollo de la protección jurídica sobre la que se construye la dogmática del Estado de Derecho.

En 1948 se da paso a la fraternidad de los hombres a la lucha de clases sociales.

3.2.4.2.2.2. EL PRINCIPIO DE LA DIVISIÓN DE PODERES.

Este más que un principio es un dogma. Ante el poder absoluto y total del soberano, con John Locke en su obra "Ensayo sobre el Gobierno Civil", que sostiene que la única forma de controlar el poder es con otro poder de igual dimensión y naturaleza ("Solo el poder detiene al poder") y por tanto afirma que el poder del Estado tiene que dividirse en tres poderes, el poder legislativo, el poder ejecutivo y el poder federativo, que además deben controlarse entre sí.

Poder Legislativo: Locke comienza afirmando que el Poder Legislativo no es necesario que se encuentre permanente en activo, ni que tenga siempre algo que hacer, ya que las leyes pueden ser hechas en poco tiempo. Además debe ser práctica común que el poder legislativo sea puesto en manos de diversas personas, ya que, si siempre fueran los mismos los creadores de leyes, podrían estar tentados a creerse todopoderosos y tenderían, con el tiempo, a situarse por encima de las mismas leyes. Esas diversas personas actuarían en forma de Asamblea y tendrían el poder de hacer leyes. Ahora bien, una vez hechas, la asamblea debería de disolverse pasando sus miembros a ser simples súbditos sujetos a las leyes que ellos mismos han hecho.

Poder Ejecutivo: Las leyes, aún siendo hecho en poco tiempo, tienen una duración larga y constante. Ello implica que tengan que ejecutadas y respetadas sin interrupción, lo que hace necesario la existencia de un tipo de poder, distinto al legislativo, y que sería el Poder Ejecutivo. De ahí, según Locke, que estos dos tipos de poderes – legislativo y ejecutivo – se encuentren separados.

Poder Federativo: El  tipo de poder que conlleva, según Locke, el hacer la guerra y la paz es denominado como Poder Federativo.

A partir de ahora, Locke, trata acerca de las diferencias y semejanzas existentes entre el poder ejecutivo y el poder federativo. En relación con las diferencias señala que el poder ejecutivo se refiere a la ejecución de las leyes dentro de una comunidad; mientras que el poder federativo atañe a la seguridad y el interés en asuntos exteriores.

En relación con las semejanzas, Locke, señala que tales poderes – ejecutivo y federativo – no deberían estar separados sino que deberían ser llevados por las mismas personas, si los asuntos ejecutivos y los federativos fueran llevados por personas distintas, la fuerza pública estaría en manos diferentes, lo cual tarde o temprano produciría, según Locke, el desorden y la ruina de la comunidad.

Por su parte Montesquieu, afirma que "en cada Estado hay tres clases de poderes: el legislativo, el ejecutivo y el judicial. Por el primero, el príncipe o magistrado hace las leyes para cierto tiempo o para siempre, y corrige o deroga las que están hechas. Por el segundo, hace la paz o la guerra, envía o recibe embajadores, establece la seguridad y previene las invasiones; y por el tercero, castiga los crímenes o decide las contiendas de los particulares. Este último se llamará poder judicial; y el otro simplemente poder ejecutivo del Estado".

Hay que hacer notar la diferencia que existe en los dos más grandes precursores de la teoría de la división ya que para Locke en el poder ejecutivo se encontraba también la facultad de hacer castigar a los infractores de la Ley, en cambio Montesquieu dice que es un poder independiente y lo denomina poder judicial.

Por su parte Montesquieu no considera necesaria la existencia de un poder federativo que se encargue de hacer la guerra y las paz, así como las relaciones internaciones y esta facultad la incluye dentro del poder ejecutivo, totalmente opuesto el pensamiento de Locke que considera que si debiera de haber un poder federativo.

Cabe señalar que el primero en hablar sobre la separación de poderes fue el italiano Scipriano Mafei.

3.2.4.2..2.3. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD.

Este principio se constituyó como oposición al principio absolutista que establecía que los actos del rey o soberano no están limitados por las leyes. Según este principio todo acto estatal debe ser un acto jurídico que derive su fuerza de la ley aprobada por el Parlamento, que es la institución a través de la cual se manifiesta de forma más acabada la voluntad popular. La ley, en la famosa expresión de Rosseau, es la expresión de la voluntad general.

3.2.4.2.2.4. EL PRINCIPIO DE LA RESERVA LEGAL.

Afirma que toda intervención en la libertad y propiedad de los ciudadanos solo puede tener lugar en virtud de una ley general.

3.2.4.2.2.5. LA RETROACTIVIDAD DE LA LEY.

La ley solo cobra vigencia desde el momento de su promulgación, no debe tener ningún efecto hacia el pasado. la retroactividad es el mayor delito que pueda cometer la ley.

3.2.4.2.2.6. LA INDEPENDENCIA DE LOS JUECES.

Derivado del dogma de la división de poderes, se entiende fundamentalmente como la posibilidad por parte del juez de cumplir la función jurisdiccional ajeno a toda perturbación extraña.

3.2.4.2.2.7. LA JERARQUÍA DE LAS NORMAS.

Hans Kelsen probablemente sea el ideólogo jurídico que mas ha influido en el derecho moderno cuando creo su teoría de Jerarquía de la Norma Constitucional, a inicios del siglo XIX.

"La Constitución: Es la verificación en el derecho positivo, del contrato social, asumiendo para sí la Teoría Contractualista de Juan Jacobo Rousseu, con la finalidad de crear un ente denominado Estado, que vigile y supervise la conducta de los individuos para la obtención de la seguridad jurídica, el orden público y la paz social. También puede definirse como la "ley fundamental, esté escrita o no, de un Estado, la cual fija los límites y define las relaciones entre los poderes del Estado (Ejecutivo, Legislativo, Judicial, Ciudadano y Electoral). Le garantiza al pueblo ciertos derechos. Es la cristalización jurídica de un acto constituyente. Es un concepto político, dada su fundamentación en una decisión del poder constituyente y es un concepto jurídico, pues posee una configuración jurídica".

Para tal efecto en el Arto. 182 Cn. que textualmente dice así: "La Constitución Política es la Carta fundamental de la Republica; las demás leyes están subordinadas a ella. No tendrán valor alguno, las leyes, tratados, ordenados o disposiciones que se le oponga o altere sus disposiciones". En este articulo deja claro la supremacía de la norma Constitucional en el ordenamiento jurídico nicaragüense y del cual se desprende el siguiente ordene para formar la pirámide de Kelsen en nuestro ordenamiento: La Constitución Política se encuentra en la cúspide, las Leyes Ordinarias emitidas por el poder legislativo, los tratados internacionales, los reglamentos y decretos del poder ejecutivo, las ordenes ministeriales, las circulares de los entes administrativos y las ordenanzas y bandos municipales y circulares y memorando.

La Constitución Política: Es concebida como el documento base en donde se encuentran contenidas los derechos y garantías ciudadanas; así como la organización del Estado, es la partida de nacimiento de todo el país y el resultado, como diría el politólogo alemán Ferdenald Lasalle de la lucha política y jurídica de todos os factores reales del poder. Además la Constitución posee dos característica básicas: Norma Normarum y Lex Suprema. Es Norma Normarum por que va a ser la fuente y el origen de todo el ordenamiento jurídico interno y por lo tanto si toda norma nace de la Constitución Política, no puede haber ninguna encima de ella por lo tanto es Lex Suprema por el carácter de superlegalidad que posee.

Cabe señalar que existen dos puntos que no pueden pasa desapercibido en este estudio, como lo son el poder constituyente y el poder constituido.

Poder Constituyente: El Poder Constituyente es aquel que tiene la facultad para establecer la Constitución Política del Estado y se encuentra radicado en el pueblo o Nación, este poder se pone en acción cuando nace un nuevo Estado y cuando cae un régimen político como consecuencia de un quiebre institucional.

Los procedimientos108.1 que originan las Constituciones se clasifican tradicionalmente en procedimientos monárquicos, autocráticos y democráticos.

a) Los procedimientos monárquicos dan origen a Constituciones Otorgadas, donde el poder constituyente lo conforma únicamente el monarca, y las Pactadas, donde negocian la Carta Fundamental el monarca con el pueblo.

b) Entre los procedimientos autocráticos contemporáneos para la formación de la Constitución están: para los estados autoritarios, la adopción en forma unilateral por el detentador del poder de la Constitución; para los estados socialistas, la adopción de la decisión constituyente por un órgano del partido único y otro sistema donde la aprobación de la Constitución está dada por un órgano determinado del partido y luego es sometido a la ratificación de la asamblea parlamentaria.

c) Los procedimientos democráticos para establecer una Constitución parten del principio de que el poder constituyente se encuentra radicado en el pueblo, siendo éste el único que legítimamente puede darse una Carta Fundamental. Los procedimientos más utilizados son108.2 :

– Asamblea Constituyente: Los ciudadanos en elecciones libres, competitivas y limpias eligen a los miembros que conforman la Asamblea, la cual elaborará la nueva Constitución Política del Estado.

– Referendo o Plebiscito: El pueblo se pronuncia entre distintas alternativas, que surgen del seno de una comisión representativa de los distintos sectores del país.

Poder Constituido: Son los órganos creados para el funcionamiento del Estado por la Constitución Política: Poder Legislativo, Poder Judicial, Poder Ejecutivo y el Poder Electoral.

Las Leyes: La Ley es una norma jurídica de carácter obligatorio general, abstracto y de cara al futuro que regula la convivencia pacifica de una comunidad. Es ahí donde se estable la voluntad general de la población ya que es aprobada solamente por la Asamblea Nacional que es la institución que goza del mandato popular.

Las leyes pueden ser de rango constitucional, orgánicas u ordinarias.

Las de rango Constitucional son aquellas que para ser reformadas necesitan de una reforma a la Constitución Política y por lo tanto gozan de un carácter superior a las ordinarias.

Las Leyes orgánicas a como su nombre lo indican son las que establecen el organigrama de una institución.

Las Leyes ordinarias son aquellas que siguen el proceso normal de formación de la Ley que establece la Constitución Política.

Reglamentos: Los Reglamentos son normas jurídicas con iguales características que la Ley, con la diferencia que el órgano que las va a emitir no es la Asamblea Nacional, si no que el Poder Ejecutivo.

Decretos Ejecutivos en Materia Administrativa: Son normas jurídicas de carácter obligatorio para todos los ciudadanos, con las mismas características que las leyes, su diferencia radica en la materia ya que estos solo van a regular la relación entre la administración pública y los administrados.

Ordenanzas Municipales y Bandos: Son normas jurídicas que van a emitir los municipios y por lo tanto son reguladas por la Ley de Municipios y los diferentes planes de arbitrio. Las ordenanzas municipales son aprobadas por el Consejo Municipal, mientras que los bandos son de rango inferior y son aprobadas directamente por el Alcalde.

Circulares y Memorando: Son normas dictas dentro de una institución para regular la actividad del personal que la conforman.

3.2.4.2.2.8. LA LEGALIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA.

La administración solo actúa en virtud de las previsiones de la ley preestablecida. Es decir que las entidades del sector público no podrán alterar los procedimientos, términos y plazos que se establecen en la ley para la realización de un acto o emitir una resolución.

Como ejemplo para este punto podemos citar el Arto. 42 de la Ley 323 "Ley de Contrataciones del Estado" en donde se manifiesta la forma de declarar la licitación desierta y se manifiesta de manera clara las causales por la cual se deba declarar, para tal efecto si el funcionario falla declarando desierta un licitación pública y esta no esta contenida en estas causales, esta sujeto al régimen de faltas establecidos en el Arto. 55 inc. 1 de la Ley No. 438 "Ley de Servicio Civil y Carrera Administrativa" y será sancionado de acuerdo a los establecido en el Arto. 52 inc. 3 de la misma Ley que establece los siguiente: "Cancelación del Contrato del funcionario o empleado o suspensión temporal de funciones de entre uno a tres meses sin goce de salario".

3.2.4.2.2.9. LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL.

Establece que los jueces (tribunales ordinarios, tribunal constitucional, tribunal ad hoc) son una suerte de guardián de la constitución, celoso de que los poderes cumplan y no se aparten de los dictados y principios que la Constitución establece.

Para tal efecto la Legislación nicaragüense contempla la Ley No. 49 "Ley de Amparo" que según su Arto. 1 "La presente ley, de rango constitucional, a fin de mantener y restablecer la supremacía de la Constitución Política, según lo dispuesto por los artículos 182, 183 y 196 de la misma, tienen por objeto regular los recursos por Inconstitucionalidad, de Amparo y de Exhibición Personal, conforme a los artículos 187, 188, 189 y 190 de la Constitución Política."

3.2.5. ÉPOCA CONTEMPORÁNEA.

3.2.5.1. EL SURGIMIENTO DEL ESTADO SOCIAL DE DERECHO 

3.2.5.1.1. LOS FACTORES QUE DAN ORIGEN AL ESTADO SOCIAL DE DERECHO.

El nacimiento del Estado Social de Derecho es el resultado de la convergencia de varios factores que, en orden cronológico, fueron los siguientes:

3.2.5.1.1.1. LAS LUCHAS DE LA CLASE TRABAJADORA

Como ya mencionó antes, como consecuencia de la convergencia de la ideología liberal-capitalista y de la 1ª Revolución Industrial, surgió un nuevo tipo de trabajador, el obrero industrial y una nueva clase trabajadora, el proletariado así denominado por Carlos Marx, donde manifiesta que la lucha de clases es el motor de la historia ya que "la historia de la humanidad es la historia de las luchas de clases" esto se debido sobre todo a la aplicación de los principios económicos y políticos del liberalismo, fue objeto de una superexplotación, que en muchos casos llegó a situaciones peores que la de la misma esclavitud. Esta situación trajo como consecuencia las luchas de la clase trabajadora y de otros movimientos políticos que cuestionaron fuertemente al sistema capitalista y al Estado Liberal de Derecho, al cual se le fueron introduciendo cambios que culminaron con el surgimiento de dos nuevos tipos o formas de Estado: El Estado Socialista Marxista y el Estado Social de Derecho.

3.2.5.1.1.2. EL ESTADO SOCIALISTA MARXISTA.

Aparte del movimiento obrero la situación de pobreza, miseria y explotación generó un conjunto de críticas, principalmente por parte de Marx y Engels que en 1848 publicaron el "Manifiesto Comunista" obra que plantea la inevitabilidad de la sociedad socialista como fase de tránsito hacia la sociedad comunista.

Estas ideas socialistas lograron materializarse con el triunfo de Lenin y Trotsky en Rusia, con la Revolución de Abril de 1917, que implantaron la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas (URSS), y un nuevo tipo de Estado: El Estado Socialista. que le atribuye al Estado las funciones más importantes de la sociedad y cuya sola existencia significaba, en sí mismo, una crítica al Estado Liberal de tipo Capitalista.

Marx y Engels definían de la siguiente manera al poder político: "el poder político es, en sentido propio, el poder el poder organizado de una clase con vistas a la opresión de la otra. Sin embargo ese poder político es impredecible para transformar la sociedad capitalista e insertar la marcha hacia el comunismo" .

En la doctrina socialista se destacan tres puntos primordiales: El materialismo histórico, la lucha de clases y la plusvalía. 

Dentro de los aspectos positivos y negativos que se destacan en el sistema socialista a como lo señala acertadamente el maestro Francisco Porrúa Pérez están los siguientes:

Aspectos Positivos: Los más destacable del sistema socialista es su política social y la denuncia de la grave situación aflictiva de la clase trabajadora que estaba totalmente desprotegida por las formas de expresión del liberalismo político y económico.

Aspecto Negativos: El primer error se deriva de su pensamiento filosófico ya que materialismo histórico ha sido el desde siempre la lucha entre el mas fuerte y el mas débil y si esto no existiera seriamos como un grupo de animas totalmente idénticos incluso dentro de una manada de animales existe un líder. El segundo error del marxismo consiste en la suposición de que algún día se pueda llegar a una desaparición de las clases sociales y estandarizar la sociedad en un solo grupo donde todos tendríamos los mismo beneficios económicos sociales y políticos, suponer tal cosa es una utopía ya que todos los seres humanos tenemos características diferentes y por lo tanto de acuerdo a nuestra habilidades, capacidades y destrezas y en la forma en que la aprovechemos en esa manera obtendremos beneficios económicos.

A partir de 1917 se inició una lucha los por la hegemonía mundial entre los dos tipos de Estado, lucha que pasó por varias fases. Los primeros "rounds" los ganó el sistema socialista, que con el apoyo de la URSS, se fue expandiendo progresivamente por el mundo. Primero, inmediatamente después de la 2ª Guerra Mundial, en Europa del Este (Alemania Oriental, Polonia, Checoslovaquia, Hungría, Yugoslavia, etc.); después en China con Mao Tse Tung (1949); después en otros países de Africa, (Angola, Mozambique, etc.), de Asia (Corea del Norte, Vietnam del Norte, Laos-Camboya, etc.) y de América Latina, Cuba en 1959 y Nicaragua el 19 de Julio de 1979 con el triunfo de la Revolución Sandinista.

Esta lucha entre los dos sistemas terminó, si se puede decir así, en 1989, con el "derrumbe del Muro de Berlín", pero lo que no se puede negar es que la existencia de este tipo de Estado fue uno de los factores que contribuyeron a la reforma del Estado Liberal Burgués.

3.2.5.1.1.3. LA REVOLUCIÓN MEXICANA Y LA CONSTITUCIÓN DE WEIMAR.

La Revolución Mexicana, que se inició en 1910 y que culminó en 1917 con una nueva Constitución de Querétaro, también hizo su aporte a la gestación del Estado Social de Derecho, ya que ésta fue la primera en el mundo que consagró los derechos sociales de los trabajadores asalariados (Artículo 123) y los derechos de los campesinos (Artículo 27), además de su carácter agrícola. En la República de Weimar nace en 1919 la Constitución de Weimar mediante un arreglo socialdemócrata típico: los trabajadores reciben algunos programas de "red de seguridad social ", mientras los capitalistas (y el ejército) retienen sus poderes completos, de los que ellos más o menos "prometen" no abusar nunca. El primer gabinete de Weimar es dirigido por el Partido Social Demócrata, y por su Canciller Philipp Scheidemann, en coalición con dos partidos capitalistas, el Partido Católico de Centro y el Partido Democrático alemán. (NOTA: En las elecciones al Reichstag de1919, un 45 por ciento de los votantes apoyan a los partidos que se consideran a sí mismos como marxistas). 

"El periodo de entreguerras constituyó un crisol de experiencias que puso de manifiesto un hecho crucial en el desenvolvimiento de la idea del Estado: la necesidad e irreversibilidad del intervencionismo estatal. Tal intervención se concibe como la asunción de un papel de primera importancia en la gestión económica y social de la sociedad, y el relieve de las políticas económicas como políticas de primer rango en la estrategia de acción del Estado".

3.2.5.1.1.4. LA CRISIS ECONÓMICA DEL CAPITALISMO DE 1929

Posteriormente se da una crisis en 1929 que se le conoce como una "crisis de superproducción", aunque sea más conveniente llamarla "la crisis de la miseria", ya que los productos fabricados no es que no respondan a la solución de las necesidades, sino que se da por los problemas de solvencia de la sociedad. Esta crisis dura 4 años y esta considerada como la más profunda y más devastadora de la historia del capitalismo hasta nuestros días. Ella había tocado mucho de los países industrializados, y en primer lugar los Estados Unidos donde la producción industrial cae a un 46%, mientras que el número de los desempleados era de 13 millones.

Esta crisis era tanto más sorprendente, cuando que ella se desarrollaba en las condiciones particulares de la existencia de un otro modo socio-económico en el mundo, realizado por el primer Estado socialista, que por su desarrollo económico exitoso, demostraba las ventajas del nuevo sistema social. Mientras que millones de gente perdían su trabajo en el mundo capitalista, en 1931 en la URSS el desempleo estaba definitivamente liquidado. La URSS demuestra al mundo entero que la producción puede crecer, y sobrecrecer a ritmos desconocidos en el mundo capitalista, creando crisis que no conllevan la miseria al pueblo, sino que a un incesante aumentación del nivel de vida de la población.

Este es otro de los factores que influyeron en el nacimiento del moderno Estado Social de Derecho. Las crisis cíclicas del sistema capitalista son quizás uno de los aspectos que más estudiados por Marx, el cual afirma que el capitalismo pasa por fases cíclicas de expansión-depresión. El "crack" de 1929 trajo como consecuencias la súbita y brusca baja de las acciones, estrepitosas quiebras, el descenso crítico de la producción industrial y sobre todo el crecimiento espantoso del desempleo y de la miseria no solo en los EEUU, sino en la mayor parte del mundo.

De esta crisis de 1929 surgió una nueva concepción del Estado: la visión del Estado del New Deal (Nuevo Trato), que fue implantado en Estados Unidos es un programa de reformas económicas introducido por F.D. Roosevelt en los Estados Unidos en 1933 para hacer frente a la severa depresión de la época. El New Deal se propuso establecer un sistema de seguridad social federal para los millones de pobres y desempleados que existían en ese momento, así como revitalizar la agricultura y la industria, que se hallaban en medio de una profunda recesión. En la práctica este cambio de rumbo significó que el Estado adquirió un papel en la economía que no había tenido jamás en los Estados Unidos y la creación de lo que luego se pasó a denominar Welfare State (Estado de Bienestar).

"El New Deal del Presidente Roosvelt (1933-38) constituye el primer ensayo histórico exitoso en el desarrollo del Welfare State. En efecto, Keynes demostró objetivamente que el capitalismo no podría sobrevivir si seguía orientándose por los mecanismos automáticos del mercado, tal como lo prescribía la teoría clásica".

3.2.5.1.1.5. LOS PARTIDOS SOCIAL DEMÓCRATAS

Socialdemocracia como "socialismo reformista": el triunfo de la revolución bolchevique hizo que el socialismo internacional se dividiera definitivamente en dos grandes grupos; las facciones más radicales de los partidos socialistas y socialdemócratas se escindieron y acabaron conformando partidos comunistas, integrados en la III Internacional (Internacional Comunista o Kominter), que seguía las directrices del gobierno bolchevique en Moscú. La mayor parte de los partidos socialistas, opuestos a la línea revolucionaria y sobre todo a la concepción soviética, acabaron conformando una suerte de continuidad de la II Internacional -que había acabado muriendo con la guerra mundial, y que tomó el nombre de Internacional Socialista (Hamburgo, 1923). Estas internacionales dividieron al movimiento obrero organizado en 2 internacionales: una pro-revolución para llegar al socialismo y otra pro-reformas dentro del capitalismo.

Fue entonces 1923 cuando comenzó a denominarse socialdemócratas a los partidos o corrientes que seguían las tesis de Bernstein; que se fueron agrupando en la "Comunidad de trabajo de los partidos socialistas" (irónicamente denominada "Internacional Dos y medio" o "Segunda Internacional y media"). Algunos de estos partidos alcanzaron labores de gobierno, en solitario o en coalición, en el tumultuoso escenario de la Europa de entreguerras.

Los partidos que formaban parte de esta Internacional defendían la reforma como forma de llegada al socialismo (teoría que nunca se vio confirmada históricamente ya que en ningún caso se llegó a eliminar la propiedad privada bajo un gobierno socialdemócrata en el mundo), y no se oponían a la existencia de la URSS. Entre los impulsores de esta Internacional se encontraba el Partido Socialista de Austria, al que pertenecían diversas personas, como Otto Bauer, que fueron englobadas dentro del austromarxismo. Finalmente, estos partidos entraron a formar parte de la II Internacional.

Es la reconstrucción de Europa Occidental después de la 2ª Guerra Mundial la que da la oportunidad a los Partidos Socialdemócratas y Demócrata Cristianos de aplicar su visión y concepción del Estado: El Estado Social de Derecho.

Como ya se señaló antes, el Estado de Bienestar dio sus primeros pasos en la Alemania de Bismarck, continuó en Inglaterra después de la 1a Guerra Mundial con las leyes sociales de Lord Beveridge, le siguió el Estado del "New Deal" en 1929 en USA y de alguna manera se consolidó con los partidos socialdemócratas cuando asumieron el poder en la mayoría de los países de Europa Occidental, después de la 2ª Guerra Mundial.

3.2.5.2. CONCEPTO, NATURALEZA Y CARACTERÍSTICAS DEL ESTADO SOCIAL DE DERECHO.

3.2.5.2..1. CONCEPTO.

"El Estado social de derecho puede definirse como el que garantiza estándares mínimos de salarios. Alimentación, salud, habitación, educación y participación activa asegurados para todos los ciudadanos, con la idea de derechos y no de simple caridad o de servicio".

3.2.5.2. 2. NATURALEZA.

El Estado Social de Derecho se constituye así en la salida histórica a la dialéctica entre un Estado liberal abstencionista y un sistema socioeconómico de libre mercado que genera expansión económica pero también desequilibrios sociales importante; una salida posible a la contradicción entre un reconocimiento de la igualdad de las personas en la esfera política y su negación o relativización en la esfera económico-social.

3.2.5.2.3. CARACTERÍSTICAS

3.2.5.2.3.1. EN EL CAMPO POLÍTICO

1. El Estado es un ente que debe perfeccionar la democracia: "Para perfeccionar la democracia el Estado debe ser un ente organizador y para ello debe hacerla participativa. El Estado en tal sentido, debe promover, por ejemplo, la organización de las Juntas o Comités de Vecinos, de usuarios o de consumidores, tal como ha promovido y alentado las organizaciones gremiales, sindicales, profesionales y de industriales y de comerciantes".
2. La soberanía reside en el pueblo y éste debe ejercerla. Para ello debe dejar de ser masa y convertirse realmente en pueblo." El Estado debe ser un ente promotor de libertades: Cuando hablamos del Estado de libertades en el mundo contemporáneo, se destaca su contenido material de libertades económicas y sociales, además de las políticas e individuales. El Estado Social de Derecho en esta forma, es la vía para la realización de las libertades y no el ente ante el cual se oponen las libertades.
3. El Estado Social de Derecho es un Estado democrático. La democracia entendida en dos sentidos armónicamente interrelacionados: democracia política como método de designación de los gobernantes; y democracia social como la realización del principio de igualdad en la sociedad.

3.2.5.2.3.2. EN EL CAMPO ECONÓMICO.

1. El Estado es un ente regulador en el sentido de que al mismo le corresponde establecer las reglas de juego de la economía privada, de manera de garantizar a todos el ejercicio de la libertad económica.
2. El Estado es un ente de control del ejercicio de la libertad económica para proteger a los débiles económicos, evitando la indebida
3. Elevación de precios y las maniobras abusivas tendentes a obstruir el ejercicio de la libertad económica por aquellos.
4. El Estado es un ente de fomento en el sentido de que, al protegerse constitucionalmente, la iniciativa privada, promueve y estimula, en el desarrollo de actividades económicas por el sector público y privado. Dentro de esas actividades de fomento tiene que realizar actividades de infraestructura y de equipamiento.
5. El Estado es un ente empresario y como tal debe desarrollar una actividad industrial, monopólicamente en las áreas económicas que se ha reservado por razones de conveniencia nacional, debe además desarrollar la industria básica pesada y debe asumir empresas, aún en concurrencia con los particulares, en aquellas áreas donde sea necesario según la política económica.
6. El Estado Social de Derecho se dirige no solo al progreso económico sino que tiene como fin el desarrollo integral, es decir del desarrollo económico, político, social y cultural. Este fin del Estado tiene ya rango constitucional en la mayoría de los países.

3.2.5.2.3.3. EN EL CAMPO SOCIAL.

El Estado Social de Derecho procura satisfacer, por intermedio de su brazo administrativo, las necesidades vitales básicas de los individuos, sobre todos de los más débiles. Distribuye bienes y servicios que permiten el logro de un standard de vida más elevado, convirtiendo a los derechos económicos y sociales en conquistas en permanente realización y perfeccionamiento. Además es el Estado de la integración social en la medida en que pretende conciliar los intereses de la sociedad. 

4. LA REFORMULACIÓN DE LOS PRINCIPIOS EN EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO.

4.1. UNA NUEVA CONCEPCIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES.

El Estado Social de Derecho liga en los textos constitucionales, a los derechos fundamentales individuales, herencia del liberalismo, con los derechos económicos y sociales. Estos derechos fundamentales económicos y sociales se convierten, de alguna manera, en programas de acción.

4.2. LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO

La necesidad de protección del sistema de derechos fundamentales ha visto aparecer instituciones que se constituyen en sus defensores permanentes. En este sentido la figura del Ombudsman escandinavo se ha convertido en modelo que inspira la necesidad de defender las garantías constitucionales de los atropellos del creciente poder administrativo del Estado Social de la actualidad.

4.3. EL PODER JUDICIAL ASUME UN NUEVO ROL EN EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO.

Uno de los fenómenos más resaltantes del Estado Social de Derecho contemporáneo, lo constituye la paulatina importancia adquirida por el Poder Judicial en el sistema de distribución de Poderes del Estado. La evolución de las funciones del Poder Judicial viene marcada por tres grandes desarrollos: en primer lugar el control judicial de los actos de la Administración Pública; en segundo lugar, el control de la constitucionalidad de las leyes, y en tercer lugar, profundización de los dos desarrollos anteriores, la relevancia de la función de guardianes de la Constitución reservada fundamentalmente a los jueces en el Estado Social de Derecho.

4.4. LOS PODERES SOCIALES TIENEN RANGO DE PODERES POLÍTICOS EN EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO.

Dada la naturaleza simbiótica del Estado Social, los poderes sociales se han convertido en poderes políticos. El poder social es hoy poder político. Tal poder político se encauza en el Estado Social de Derecho a través de los partidos políticos y de los grupos de interés.

Los partidos políticos constituyen las organizaciones que más han contribuido a romper el esquema de la división de poderes. "Los partidos políticos diluyen el principio de la División de Poderes, dada la victoria electoral que permite al partido gobernante (o coalición de partidos) generalmente controlar el Gobierno, el Parlamento y, a veces, el Poder Judicial.

Los grupos de interés constituyen el Estado Social de Derecho organizaciones que necesariamente deben ser consultadas sobre todas las decisiones que afecten sus intereses. Y en algunos caso estas organizaciones deciden y a las instituciones gubernamentales solo les queda el papel de refrendarlas.

4.5. EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO ES LA INTERACCIÓN ESTADO-SOCIEDAD.

El Estado Social de Derecho parte de un supuesto básico:

La interacción (simbiosis diría Conbellas) Estado – Sociedad, la cual significa un doble proceso en el cual el Estado interviene en la sociedad, coadyuvando a su configuración, y la sociedad interviene en el Estado, convirtiendo los poderes de la sociedad en inmediatamente políticos.

Ya no se interpretan como sistemas distintos y con mínimas relaciones entre sí, sin como subsistemas interconectados dentro de una misma totalidad, como unidades fuerte y complejamente imbricadas, cuyos límites definitorios tienden a borrarse. "El concepto de Estado Social de Derecho supone e implica el entrecruzamiento, interacción o simbiosis de Estado y Sociedad".

5. NICARAGUA Y EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO.

Cabe destacar que en Nicaragua se emplea por primera vez en un texto Constitucional con suma claridad el modelo del Estado Social de Derecho a partir de las Reformas Constitucionales impulsadas y aprobadas por la Asamblea Nacional el 4 de Julio de 1995, siendo Presidente de la Asamblea Nacional el Dr. Cairo Manuel López.

El Estado Social de Derecho Nicaragüense se fundamenta en el parrafeo primero del Arto. 130 de la Constitución Política de Nicaragua que a la letra dice: "La nación Nicaragüense se constituye en un Estado Social de Derecho. Ningún cargo concede a quien lo ejerce mas funciones que las que le confiere la Constitución y las Leyes". Esto significa el total sometimiento de los órganos estatales a la supremacía de la Ley.

En palabras simples, se acepta en nuestro ordenamiento jurídico el principio del Estado de Derecho pero va mas haya connotándolo en un Estado Social de Derecho con todas las implicancias, prorrogativas y transcendencias que esto conlleva para nuestro país.

Con la connotación de Estado Social de Derecho se esta confirmando en nuestro ordenamiento jurídico el imperio de la Ley y la supremacía de la Constitución Política de Nicaragua lo que implica un control Constitucional a todos los entes del Estado.

Como hemos mencionado el Principio de Legalidad adquiere una gran dimensión en un Estado Social de Derecho operando desde distintos ámbitos ya sean estos para los particulares o para el Estado. Para los particulares opera lo establecido en el Arto. 32 Cn. "Ninguna persona esta obligada a hacer lo que la Ley no mande, ni impedida de hacer lo que ella no prohíbe", para el Estado en su totalidad significa lo contrario, así se expresa en el Arto. 130 párrafo primero, segunda oración Cn. "Ningún cargo concede a quien lo ejerce, más funciones que las que le confieren la Constitución y las Leyes", este mismo criterio esta reforzado mas adelante en el Arto. 183 Cn. "Ningún Poder del Estado, organismo de gobierno o funcionario tendrá otra autoridad, facultad o jurisdicción que las que le confiere la Constitución Política y las Leyes de la Republica".

El profesor Cuarezma y el Profesor Francisco Cabistán nos manifiestan que: "El Estado Social de Derecho supone no solo la sumisión del Estado al ordenamiento jurídico, sino también, y por sobre todo, la búsqueda de un Estado eficiente, capaz de administrar los recursos públicos en aras del bien común o del interés público, lo que exige la instrumentalización jurídica de conceptos de control sobre el manejo de los fondos públicos elaborados desde la época del cameralismo, el mercantilismo y de los fisiócratas en Francia".

Es por tal razón que coincidimos con las ideas planteadas, cuando afirman que el Estado Social de Derecho en Nicaragua esta caracterizado de la siguiente manera:

5.1. LA PLENA ACEPTACIÓN DEL PRINCIPIO DE SEPARACIÓN DE PODERES.

Esta noción no es nada nuevo para los doctrinarios del derecho ya que fue tomada de la experiencia constitucional inglesa y que se desarrollo con las obras John Locke, Scipriano Mafei, Jeans Jacques Rousseaau y Montesquieu quienes a su vez se basaron en la filosofía racionalista y en el mecanismo de la época en la cual se entendía a la naturaleza como la obra de la razón es por tal motivo que el Estado debía estructurarse de manera racional. Mas tarde los norteamericanos siguieron a los ingleses con el sistema de pesos y contrapesos.

En nuestra legislación el Arto. 129 Cn. recoge el principio de la separación de poderes con lo que el poder estaría distribuido entre diversos detentadores sin estar concentrada en manos de una misma persona como sucedía en la época del Estado Absoluto o Estado Policía, en donde cada poder sirve como balanza o moderador de la actividad de los otros poderes del Estado; llegan inclusive alguno de ellos a controlar a los demás por la interpretación de la legalidad de las diversas actuaciones estatales.

5.2. CONSAGRACIÓN DE DERECHOS Y GARANTÍAS CIUDADANAS.

El antecedente primordial que se tiene sobre la consagración de derechos y garantías del ser humano los encontramos en Inglaterra con la Declaración de los Derechos Humanos de la Revolución Inglesa 1689 (Bill of Rights), pasando por la Declaración de Independencia de Estados Unidos en 1776 y la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de la Revolución Francesa de 1789.

Estos antecedentes se han convertido con el paso del tiempo en la base para el establecimiento de un Estado de Derecho. Considerando que los Derechos y Garantías de los ciudadanos actúan como un escudo protector para la actividad individual de las personas y como un limite a la actuación del Estado quien no solo ha de respetarlos con una actitud del no hacer sino que debe de actuar como un promotor de estos y es precisamente en esa promoción en donde raya la categoría de Estado Social de Derecho.

5.3. EL CONTROL DEL PODER Y EL CARÁCTER DEMOCRÁTICO.

El escritor alemán Jellinek, mencionaba la existencia de 3 tipos de controles sobre la actividad del Estado: social, político y jurídico (aquí encontramos al Control Constitucional). Esta línea de pensamiento fue desarrollada con posterioridad por el profesor de Derecho Público español Jordana de Pozas, y que hoy, ha adquirido una carta de ciudadanía entre los controles sobre quienes ejercen el poder.

El profesor Cuarezma y el Profesor Francisco Cabistán, manifiestan los siguiente conceptos sobre los controles que se tienen sobre le Estado:

Control Social: Es el que ejerce la opinión pública a través de los medios de comunicación social que existen en el país.

Controles Políticos: Son aquellos que han sido formados en las democracias parlamentarias y que se han introducido en las llamadas democracias presidenciales, estos son: el informe, la comparecencia y la interpelación, formas de control que la reforma constitucional de Nicaragua en 1995 recoge en su Arto. 138 inc. 4 Cn.

Es preciso mencionar que nuestra Constitución Política establece: "que los funcionarios públicos de cualquier Poder del Estado, elegidos directa o indirectamente, los Ministros y Vice-ministros de Estado; los Presidentes o Directores de entes autónomos o gubernamentales; y los embajadores de Nicaragua en el exterior no pueden obtener concesión alguna del Estado. Tampoco podrán actuar como apoderados o gestores de empresas públicas ó privadas, nacionales ó extranjeras, en contrataciones de estos con el Estado. La violación de esta disposición anula las concesiones o ventajas obtenidas y causa la perdida de la representación y el cargo". Por otro lado el mismo texto Constitucional nos plasma "que los funcionarios de los cuatro poderes del Estado, elegidos directa o indirectamente, responden ante el pueblo por el correcto desempeño de sus funciones y deben informarle de su trabajo y actividades oficiales. Deben atender y escuchar sus problemas y procurar resolverlos. La función pública se debe ejercer en función de los interese del pueblo".

Control Jurídico: Nosotras consideramos que son los medios que presenta la ley por medio de los cuales el pueblo puede acceder a la Justicia cuando una autoridad que esta revestida con el imperium público vulnera o se considera que ha vulnerado un derecho o una garantía que poseen los ciudadanos.

Este tipo de control lo ejerce el pueblo en diversos ámbitos: El Procurador para la Defensa de los Derechos Humanos (Ombudsman), el recurso de amparo, el procedimiento administrativo, el contencioso administrativo, el recurso de inconstitucionalidad y en alguna medida el control técnico financiera que ejerce la Contraloría General de la República. Es por eso que en los últimos tiempos hay un concepto que esta tomando fuerza y es que la democracia no solo debe de ser electoral o representativa sino también debe de cumplir una función fiscalizadora fomentando la presencia de la sociedad civil en las tomas de decisiones y en la utilización de los recurso para asegurase que el funcionario público le de buen uso a dinero del pueblo obtenido por los impuestos.

5.4. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO.

La reforma constitucional de 1995 integro a nuestra Constitución la responsabilidad objetiva de la Administración Pública, la que antes era sujetiva o personal. Así el Arto. 131 párrafo segundo Cn. dice: "El Estado, de conformidad con la ley, será responsable de las lesiones que como consecuencia de las acciones u omisiones de los funcionarios públicos en el ejercicio de su cargo sufran los particulares en sus bienes, derechos e intereses, salvo los casos de fuerza mayor. El Estado podrá repetir contra el funcionario o empleado publico causante de la lesión".

Además, el Estado no solamente es responsable por los daños que cause a terceros sino, que los funcionarios y empleados públicos serán responsable ante el Estado mismo, y en ese sentido, el inciso tres del Arto. 131 Cn. manifiesta: "Los funcionarios y empleados públicos son personalmente responsables por las violaciones de la Constitución, delito o falta cometida en el desempeño de sus funciones. También son responsables ante el Estado de los perjuicios que le causaren por abuso, negligencia y omisión en el ejercicio del cargo".

5.5. RENDICIÓN DE CUENTAS.

Si bien es cierto esta figura aparece en otros periodos de la evolución humana, actualmente constituye uno de los elementos del Estado Social de Derecho, sobre todo desde la perspectiva de los recursos que los funcionarios públicos manejan. Se trata entonces, de recursos públicos que constituyen parte del patrimonio del Estado y desde luego están sometidos a norma rigorosas de control en aras de la transparencia de la gestión realizada.

CAPÍTULO II: ORIGEN Y EVOLUCIÓN DEL DERECHO CONTENSIOSO-

ADMINISTRATIVO.

1. INICIO DEL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN FRANCIA.

Después de haber analizado en el capitulo anterior, la evolución, antecedentes, y sus aportes a la concepción del Estado que tenemos, es necesario mencionar un aspecto importantes que es: lo Contencioso–Administrativo nace en Francia con su propia Revolución de 1789, la cual creó las condiciones para su nacimiento a partir de la teoría de separación de poderes planteada por Montesquieu, así como por la tendencia política de emancipación del Poder Ejecutivo en defensa del principio de soberanía nacional. Como consecuencia se le asigno a los órganos de la Administración la facultad de juzgar ellos mismos los actos que directamente le afectasen mediante un recurso llamado Contencioso – Administrativo, originándose como un control interno de la Administración sobre su propio aparato, mediante órganos especiales quienes serían los que enjuiciarían el comportamiento de los administradores.

Su institucionalización con esto de la Independencia de la Administración frente a los Tribunales judiciales y se instituyo el Sistema Administrativo Francés de justicia retenida el cual según el profesor nicaragüense Armando Rizo Oyanguren, es el que se reserva a la Administración Pública para resolver los litigios que originan sus actos en perjuicio de los administrados, doctrina conocida como el Sistema del Ministro Juez.

Este sistema consistía en la facultad ejercida por el Poder Ejecutivo de resolver los pleitos o litigios administrativos. Fue muy criticado por que se convirtió a dicho poder en juez y parte al mismo tiempo al atribuirle facultades jurisdiccionales ajenas a su naturaleza ejecutiva y que son propias del Poder Judicial.

Su explicación procesal radica según el profesor Jesús González Pérez en que la decisión ministerial afectaba al administrado era recurrida ante el Consejo de Estado como primera instancia, mientras que el recurso contencioso era una segunda instancia como una verdadera alzada o apelación. Este sistema fue abolido por la Ley del 24 de Mayo de 1872, la cual estableció que el Consejo de Estado conocería sobre los recursos en materia Contencioso–Administrativa y sobre las demandas de anulación por exceso de poder abriendo paso al primer intento de jurisdicción delegada, pero aún en un órgano propio de la Administración y no al judicial.

1. LA REFORMA DEL CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO FRANCES.

Hubo que esperar a los inicios de la III ª República para que la ley de 24 de mayo de 1872 atribuyera al Consejo de Estado y a los Consejos de Prefectura la "justicia delegada", es decir el poder de dictar "en nombre del pueblo francés" las decisiones, y ya no simples opiniones contenciosas, conservando sin embargo su función de consejero del Gobierno o de los Prefectos, respectivamente. De esta ley data pues la doble característica del contencioso administrativo francés:

•  La existencia de una verdadera jurisdicción administrativa, situada bajo la autoridad del Consejo de Estado, distinta de la organización judicial a cuya cabeza se encuentra la Corte de Casación: esto es lo que se llama la "dualidad de la jurisdicción";

•  La doble función del Consejo de Estado y de los Consejos de Prefectura –que se convierten en "Consejos de Prefectura Interdepartamentales" en 1926 y después en "Tribunales Administrativos" en 1954–, a la vez consejeros de la Administración y jueces del contencioso-administrativo: es el cúmulo de las atribuciones administrativas y jurisdiccionales.

Los miembros de los Consejos de Prefectura, luego de los Tribunales Administrativos, y los del Consejo de Estado, han sido durante largo tiempo simples funcionarios ligados a la Administración prefectoral. Actualmente, siguen siendo funcionarios y están regidos, salvo derogación expresa, por el Estatuto General de la Función Pública, pero se benefician de garantías destinadas a asegurar su independencia. Así, el artículo L. 231-3 del código de justicia administrativa, dispone que "ejercerán las funciones de magistrado" y que "no podrán recibir, salvo que así lo consientan, un destino nuevo, aunque sea un ascenso".

El decreto de 30 de septiembre de 1953, procede a reformar el contencioso-administrativo reemplazando, a partir del 1 de enero de 1954, los Consejos de Prefectura Interdepartamentales por los Tribunales Administrativos que forman el primer grado de la jurisdicción, constituyéndose el Consejo de Estado en jurisdicción de apelación en la mayoría de los asuntos. Después, la ley de 31 de diciembre de 1985, que entró en vigor el 1 de enero de 1987, crea cinco Cortes Administrativas de Apelación -ahora son ocho- y hace que el Consejo de Estado sea principalmente el juez de casación del contencioso-administrativo.

A partir de esa fecha, las jurisdicciones administrativas de derecho común se componen de tres categorías:

•  37 Tribunales Administrativos (28 en la Francia metropolitana y 9 en las provincias de ultramar), que son jueces de derecho común del contencioso-administrativo en primera instancia;

•  8 Cortes Administrativas de Apelación, jueces de apelación de derecho común del contencioso-administrativo;

•  El Consejo de Estado que acumula las atribuciones de juez de casación, de juez de apelación (de materias muy residuales) y de juez de primera instancia.

Las reglas relativas a la competencia de las jurisdicciones administrativas, a su organización y al procedimiento aplicable ante ellas, son esencialmente de origen jurisprudencial: ha sido el mismo Consejo de Estado el que, a lo largo de los siglos XIX y XX, ha definido sus principios. El legislador y el poder reglamentario sólo han intervenido, en este ámbito, para confirmar o anular las reglas jurisprudenciales. Esto explica que, en un primer momento, los textos relativos a la jurisdicción administrativa hayan estado dispersos: ley de 22 de julio de 1889 sobre el procedimiento a seguir ante los Tribunales Administrativos; decreto de 26 de septiembre de 1926 fijando las reglas de organización y de procedimiento aplicables a los Tribunales Administrativos; ordenanza de 31 de julio de 1945 sobre el Consejo de Estado; decreto de 30 de septiembre de 1953 procediendo a reformar el contencioso-administrativo; decreto de 30 de julio de 1963 relativo a la organización y al funcionamiento del Consejo de Estado, etc.

Una primera codificación fue realizada por dos decretos de 13 de julio de 1973 que instituyeron el "Código de los Tribunales Administrativos", sustituido en 1989 por el "Código de los Tribunales Administrativos y de las Cortes Administrativas de Apelación", pero esta codificación no afectaba al Consejo de Estado. Es una ordenanza de 4 de mayo de 2000, que entró en vigor el 1 de enero de 2001, la que agrupa los textos aplicables a los Tribunales Administrativos, a las Cortes Administrativas de Apelación y al Consejo de Estado en el "Código de Justicia Administrativa".

2. EL CONTENCIOSO–ADMINISTRATIVO EN ESPAÑA (BREVE RESEÑA HISTÓRICA).

En España por su parte según nos dice Don Sabino Álvarez Gendín, a raíz de la Constitución Política del año 1837 se intento implantar la Jurisdicción Contencioso–Administrativa con la creación de unos tribunales imitando la organización de los Consejos de Prefectura Franceses, denominados Consejos Provinciales, pero es hasta 1845 por la Ley del 2 de Abril que se instituyen realmente con atribuciones Contencioso–Administrativas en primera instancia en jurisdicción delegada, incorporados a las Diputaciones, órganos eminentemente administrativos. El 6 de Julio del mismo año se promulgó la Ley del Consejo Real dotándole de una sección encargada de instruir los expediente y preparar sus resoluciones en asuntos contenciosos. La Jurisdicción Contencioso–Administrativa se consideraba incorporada al Poder Ejecutivo, ya que el Consejo de Ministros era el que en última instancia resolvía saber las cuestiones que se planteaban. Las resoluciones del Consejo Real en materia contenciosa estaban privadas del carácter de decisión, eran meramente consultivas, en una palabra no se avanzaba de jurisdicción retenida

El profesor Francisco Sosa Wagner, describe la obra de Don José Posada Herrera, a quien en su labor en esta época se vio con la necesidad y la discusión de crear una formula orgánica adecuada para conocer los litigios que se ventilaran entre la Administración Pública y los administrados, citaba al respecto varias formulas: a) Atribuir la competencia sobre el contencioso a los Ministros, b) A las Diputaciones Provinciales, c) A los tribunales ordinarios, d) A tribunales administrativos independientes, e) en fin, a tribunales administrativos dependientes.

Don Posada Herrera166.1 descartaba al ministro (sistema del ministro–juez ya mencionado) porque sería tal el número de cuestiones de que tendría que ocuparse que sería imposible que la vida de un hombre pudiera atender a tantas obligaciones aunque para él los días se multiplicaran y crecieran las horas. Con los Tribunales ordinarios la Administración pasaría al poder del los encargados de justicia civil y bien pronto se confundirían en una sola mano o corporación la facultad de resolver los derechos civiles del individuo y los políticos administrativos del mismo, se podría paralizar a la Administración. En fin, si se inviste a los jueces ordinarios con tales poderes ¿quién aseguraba que las medidas más convenientes de la Administración, aquellos que por su utilidad e interés había creído la Administración provechosas al país no habían de ser calificadas por el poder judicial como atentatorio de los derechos de tercero y como perjudiciales a la sociedad?. Se preguntaba Don Posada Herrera.

Por su parte, los tribunales administrativos independientes adolecerían de los mismos defectos señalados para los jueces ordinarios porque con ellos sólo habríamos mudado de nombre. Le quedaban pues a este autor como únicas aceptables: la que ofrecían las Diputaciones provinciales y la consistente en crear unos tribunales específicos que participando de la amovilidad y del carácter que en la Administración es necesario puedan satisfacer las necesidades de ésta.

Este autor166.2 reconocía que si un sistema tiene principios en que fundarse, y presenta utilidades respectivas, también el otro las presenta y tampoco le faltan motivos racionales en que estribarse, cuando se esta resuelto a adoptar un sistema se me presentan las razones del otro, sin embargo se inclinaba más por la constitución de tribunales específicos, compuestos por personas amovibles a voluntad del ministerio, pues si fueran inamovibles en nada se diferenciarían de los tribunales ordinarios.